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JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
Caracas, catorce (14) de marzo de 2017. Años: 206° y 158°
Vistos los escritos presentados, en reiteradas oportunidades, por la parte demandante, mediante los cuales solicita que se ajuste el monto de la medida de embargo decretada por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, de fecha 23 de octubre de 2012; ajustada en sentencia N° 832 de 19 de junio de 2015 y su aclaratoria N° 971 de 31 de julio de 2015, ratificadas éstas últimas por la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1184 de fecha 18 de noviembre de 2016, en contra del Despacho de Abogados miembros de Norton Rose Fulbright, S.C., Norton Rose Fulbright, L.L.P. y Norton Rose Fulbright, E.L.P.; y, vistos, igualmente, los escritos presentados por la parte demandada, a través de los cuales se oponen a la pretensión planteada por el demandante, este Juzgado de Sustanciación observa:
Primero: Mediante sentencia N°1149 de fecha 23 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dictó medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de las codemandadas, hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs 5.078.686,37), suma que comprende el doble del monto demandado más el treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, en los términos que siguen:
Omissis
Cuarto: Por cuanto el monto de la demanda fue la cantidad cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); y desde el 11 de enero de 2010 rige el Convenio Cambiario N° 14; y visto que en éste se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América; se calcula el monto de la demanda en Un Millón Novecientos Cincuenta y Tres Mil Trescientos Cuarenta Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs 1.953.340,91).
Quinto: DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE. S.C. NORTON ROSE L.L.P y NORTON ROSE E.L.P (anteriormente denominadas MACLEOD DIXON) hasta por el doble del monto demandado, equivalente a Tres Millones Novecientos Seis Mil Seiscientos Ochenta y Un Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs 3.906.681,83), más el treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de Un Millón Ciento Setenta y Dos Mil Cuatro Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs 1.172.004,54), cuya sumatoria arroja un total de Cinco Millones Setenta y Ocho Mil Seiscientos Ochenta y Seis Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs 5.078.686,37), con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. Así se decide, en nombre de la República por autoridad de la Ley.
Segundo: Mediante sentencia N° 832 de fecha 19 de junio de 2015, este Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, amplió la medida preventiva de embargo decretada sobre bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT, L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT, E.L.P., en la cual dispuso:
Omissis
SEGUNDO: SE DECRETA EL AJUSTE DE LA MEDIDA DE EMBARGO, en consecuencia, SE DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT, L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT, E.L.P., hasta por el doble del monto demandado, equivalente a ciento ochenta millones ciento cuarenta y un mil seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs.180.141.006,23) más el treinta por ciento (30%) sobre el monto de la demanda por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de veintisiete millones veintiún mil ciento cincuenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 27.021.150,93) con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. En consecuencia, la presente medida decretada debe ejecutarse por la diferencia entre el monto afianzado de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37) y el monto de doscientos siete millones ciento sesenta y dos mil ciento cincuenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 207.162.157,17).
TERCERO: En virtud que, por auto de fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación suspendió la providencia cautelar decretada por cuanto la parte demandada presentó fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de Octubre de 2012, bajo el N°23, Tomo 228, de los libros de autenticaciones, mediante la cual la señalada institución bancaria se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT E.L.P., hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686, 37), para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada podrá solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando el monto total de la medida.
Tercero: Mediante sentencia N° 971 de fecha 31 de julio de 2015, este Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, corrigió el error de cálculo numérico en el que se incurrió en la sentencia N° 832, de fecha 19 de junio de 2015, respecto a las costas procesales, cuya estimación se debe cuantificar sobre el 30% del doble del monto demandado, en los términos siguientes:
PRIMERO: Por cuanto el monto de la demanda fue estimado en la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); que desde el 10 de febrero de 2015, rige el Convenio Cambiario N° 33 de la misma fecha, en el cual se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será el publicado diariamente por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 24; y, visto que la tasa de cambio del Sistema Marginal de Divisas, al 18 de junio de 2015, fue de Bs./USD de 198,2773 por dólar de los Estados Unidos de América, se calcula el monto de la demanda en la cantidad de noventa millones setenta mil quinientos tres bolívares con doce céntimos (Bs. 90.070.503,12).
SEGUNDO: SE DECRETA EL AJUSTE DE LA MEDIDA DE EMBARGO, en consecuencia, SE DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT, L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT, E.L.P., hasta por el doble del monto demandado, equivalente a ciento ochenta millones ciento cuarenta y un mil seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs.180.141.006,23) más el treinta por ciento (30%) de dicha suma por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de cincuenta y cuatro millones cuarenta y dos mil trescientos un bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 54.042.301,86) con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. En consecuencia, la presente medida decretada debe ejecutarse por la diferencia entre el monto afianzado de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37) y el monto de doscientos treinta y cuatro millones ciento ochenta y tres mil trescientos ocho bolívares (Bs. 234.183.308,00).
TERCERO: En virtud que por auto de fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación suspendió la providencia cautelar decretada por cuanto la parte demandada presentó fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de octubre de 2012, bajo el N° 23, Tomo 228, de los libros de autenticaciones, mediante la cual la señalada institución bancaria se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT E.L.P., hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37), para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada podrá solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando el monto total de la medida.
A los fines de emitir un pronunciamiento sobre las solicitudes planteadas respecto al ajuste de la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las codemandadas, decretado por el Juzgado de Sustanciación y ratificado por la Sala de Casación Social Accidental, este Juzgado de Sustanciación considera necesario resumir los alegatos expuestos por cada una de las partes, en su respectivos escritos.
La parte demandante, solicita que se ajuste el monto de la medida de embargo, por los motivos que se indican a continuación:
Que en el caso concreto, el asunto principal versa sobre el cobro de una obligación laboral estipulada en moneda extranjera.Que en junio de 2015 esta Sala ajustó el monto de la medida cautelar de embargo al tipo de cambio establecido por el Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015.Que el 10 de marzo de 2016, entró en vigencia el Convenio Cambiario N° 35, que derogó el tipo de cambio utilizado de ciento noventa y ocho bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 198,2773) por dólar de los Estados Unidos de América, solicitando la ampliación de la medida cautelar acordada por el Juzgado de Sustanciación y ratificada por la Sala de Casación Social, conforme al tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM) de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
Por su parte, las demandadas se oponen a la solicitud realizada por la parte accionante, por las consideraciones siguientes:
Que de acuerdo con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, los conceptos demandados expresados en dólares de los Estados Unidos de América, deben convertirse a bolívares utilizando la tasa de cambio vigente para el momento en que se causó el concepto reclamado y no a la tasa de cambio vigente para el momento en el cual el Tribunal dicta la sentencia.
Que no es cierto el alegato expresado por la parte actora en lo que respecta a mientras continua la audiencia de juicio, se evacuan las pruebas y se decide la causa, la mayoría del monto de la pretensión corre el riesgo de quedar ilusoria, ya que desde que fue interpuesta la demanda, la accionada ha demostrado su diligencia y su solvencia.
Analizadas como han sido las solicitudes y argumentos esgrimidos por cada una de las partes, este Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social pasa a decidir, en primer lugar, la oposición planteada por la parte demandada; y posteriormente, sobre la procedencia o no del ajuste de la medida de embargo decretada.
Oposición de la parte demandada
Con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, la Sala de Casación Social, mediante sentencia N° 1184 de fecha 18 de noviembre de 2016, declaró sin lugar el recurso y ratificó el ajuste de la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las demandadas, determinado por el Juzgado de Sustanciación el 19 de junio de 2015 y el 31 de julio del mismo año.
Respecto al ajuste de la medida cautelar dictada, se advierte que la parte demandada alegó como motivos de apelación, en la audiencia, los siguientes: 1) Que el Juzgado de Sustanciación menciona que analizó sus escritos, sus argumentos, pero solo tomó en cuenta la petición subsidiaria y no la petición principal, ni los argumentos, ni las defensas expuestas, ya que en los escritos presentados los años 2013, 2014, 2015, la petición principal era el alzamiento de la medida cautelar; 2) Que el petitorio secundario en los escritos presentados fue la reducción del monto del embargo, sobre el cual el Juzgado de Sustanciación lo desestimó con base en que el tipo de cambio es un tema de los hechos y no del derecho, siendo que el tipo de cambio es un tema que trata el derecho, que pertenece al principio iura novit curia, y no sobre los hechos como lo señaló el Juzgado de Sustanciación; y, 3) que el fallo apelado es contradictorio, por cuanto por un lado señala a la parte demandada que no se puede modificar el tipo de cambio porque es un tema de los hechos, y al pronunciarse sobre la petición de la parte actora modifica el tipo de cambio, ajustando el monto del embargo decretado al SIMADI.
De acuerdo con los alegatos formulados en la apelación ejercida contra los fallos que ajustaron la medida cautelar de embargo, evidencia este Juzgado de Sustanciación que la demandada repite los argumentos señalados en la solicitud de oposición presentada en esta oportunidad, esto es, que la medida debió decretarse tomando en cuenta el tipo de cambio vigente para el momento en que se causó la obligación; razón por la cual, las referidas defensas ya fueron resueltas en la apelación, y en consecuencia se declara improcedente la oposición planteada.
En todo caso, como ya se ha señalado anteriormente, el tipo de cambio a utilizar para calcular el pago de conceptos es un pronunciamiento que corresponde al fondo de la controversia, de dictarse una sentencia estimativa de la pretensión.
Ampliación de la medida de embargo decretada
Según el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, podrá otorgarse medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada.
El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorga la facultad al juez de sustanciación, mediación y ejecución de acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que, a su juicio, exista presunción grave del derecho que se reclama.
Los supuestos de hecho para la procedencia de la medida cautelar fueron analizados por el Juzgado de Sustanciación al decretar la medida en fecha 23 de octubre de 2012 y por la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia confirmatoria de la medida de fecha 17 de junio de 2013, en consecuencia, para el Juzgado de Sustanciación, están demostrados los extremos previstos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos a la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, sin prejuzgar sobre el fondo, constituido por la copia de un contrato de trabajo autenticado presumiblemente suscrito con las demandadas; y siendo el propósito de la medida de embargo en el procedimiento laboral evitar que se haga ilusoria la pretensión, no se requiere prueba del riesgo.
En lo que se refiere a la ampliación de la medida de embargo decretada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1118, de fecha 6 de junio de 2006, caso: Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en amparo constitucional, estableció que la situación jurídica temporal que se concretiza mediante la creación de un estado jurídico provisional que se mantiene hasta que se dicte la decisión de fondo puede modificarse por parte del juez, extendiendo o limitando el alcance de la medida cautelar en la medida en que se transformen las circunstancias que justificaron su otorgamiento en virtud de su variabilidad.
Según sentencia N° 135 de fecha 12 de marzo de 2014, la Sala Constitucional, caso: Juan Ernesto Garantón Hernández contra Alcaldes del Municipio Baruta y El Hatillo, la tutela cautelar es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, supuesto fundamental del proceso que conlleva a un fin preventivo de modo explícito y directo, de carácter instrumental, pues, no constituye un fin en sí misma al estar pre ordenada a una ulterior decisión definitiva, funge de tutela mediata y salvaguarda la función jurisdiccional, de allí su necesaria idoneidad o suficiencia, de manera que el ajuste o ampliación de la medida preventiva según las circunstancias de hecho es posible en el ordenamiento jurídico venezolano.
Por su parte el Convenio Cambiario N° 35, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.865, que entró en vigencia el 10 de marzo de 2016, en el capítulo II “De las operaciones de divisas con tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM)”, establece en su Artículo 13 que todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el presente Convenio Cambiario, se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado.
Asimismo, el artículo 17 dispone que los mercados alternativos de divisas a los que se contrae el Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015 continuarán en funcionamiento hasta tanto sean sustituidos dentro de un plazo máximo de treinta (30) días; en consecuencia, mientras esto último ocurra, el tipo de cambio complementario flotante de mercado al que se refiere el presente Convenio Cambiario será aquel al que se refiere el artículo 24 del Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015.
Ahora bien, como quiera que el Juzgado de Sustanciación, en decisiones de 19 de junio y 31 de julio de 2015, ajustó la medida cautelar de embargo para garantizar el cumplimiento de una obligación estimada por el demandante en moneda extranjera, utilizando el tipo de cambio vigente en esa oportunidad, lo cual fue confirmado por la Sala de Casación Social en sentencia N°1184 de 19 de noviembre de 2016, donde declaró sin lugar la apelación ejercida por las demandadas; se considera que al haber sufrido nuevamente una modificación la tasa de cambio empleada, resulta procedente el ajuste de la medida cautelar decretada a la tasa de cambio vigente, en los términos siguientes:
PRIMERO: Por cuanto el monto de la demanda fue estimado en la cantidad cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); que desde el 10 de marzo de 2016, rige el Convenio Cambiario N° 35, en el cual se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será el tipo de cambio complementario flotante de mercado, de conformidad con lo previsto en el artículo 13; visto que la tasa de cambio publicada por el Banco Central de Venezuela determinada de conformidad con el artículo 24 del Convenio Cambiario N° 33, en concordancia con el artículo 17 del Convenio Cambiario N° 35 del 9 de marzo de 2016, al 13 de marzo de 2017, fue de Bs./USD de 703,1569 por dólar de los Estados Unidos de América, se calcula el monto de la demanda en la cantidad de trescientos diecinueve millones cuatrocientos diecinueve mil ochocientos un bolívares con veintidós céntimos (Bs. 319.419.801,22).
SEGUNDO: En virtud que, la parte demandada el 17 de septiembre de 2015 presentó fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 24 de agosto de 2015, bajo el N° 11, Tomo 144, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante la cual la señalada institución bancaria se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT E.L.P., hasta por la cantidad de doscientos treinta y cuatro millones ciento ochenta y tres mil trescientos ocho bolívares (Bs. 234.183.308,00); procede la suspensión de la medida hasta el monto afianzado para garantizar a la parte actora las resultas del juicio.TERCERO: SE DECRETA EL AJUSTE DE LA MEDIDA DE EMBARGO, en consecuencia, SE DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT, L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT, E.L.P., hasta por el doble del monto demandado, equivalente a seiscientos treinta y ocho millones ochocientos treinta y nueve mil seiscientos dos bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 638.839.602,44) más el treinta por ciento (30%) de dicha suma por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de ciento noventa y un millones seiscientos cincuenta y un mil ochocientos ochenta bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 191.651.880,73) con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. En consecuencia, la presente medida decretada debe ejecutarse por la diferencia entre el monto afianzado de doscientos treinta y cuatro millones ciento ochenta y tres mil trescientos ocho bolívares (Bs. 234.183.308,00) y el monto de ochocientos treinta millones cuatrocientos noventa y un mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 830.491.483,17).CUARTO: En vista que la providencia cautelar decretada está suspendida por cuanto la parte demandada presentó el 17 de septiembre de 2015 presentó fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 24 de agosto de 2015, bajo el N° 11, Tomo 144, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante la cual la señalada institución bancaria se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT E.L.P., hasta por la cantidad de doscientos treinta y cuatro millones ciento ochenta y tres mil trescientos ocho bolívares (Bs. 234.183.308,00), para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada podrá solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando el monto total de la medida.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
La Presidenta de la Sala,
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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
El Secretario,
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MARCOS ENRIQUE PAREDES
AVOCAMIENTO. N° AA60-S-2004-001682
Nota: Publicada en su fecha a las