SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN

Caracas, 3 de julio de 2018

208º y 159º

Por escrito presentado el 15 de junio de 2017, los abogados Esteban Palacios Lozada y Cristhian Zambrano Valle, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 53.899 y 90.812, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., consignaron escrito de pruebas con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en el marco de la demanda por nulidad de venta “(…) de las obligaciones emitidas por Espirito Santo Internacional S.A. (…) 1) con el número ISIN: ZZZZ9777566, y descripción: ES INTL-VALUE 288437, y 2) con el número ISIN: ZZZZ9777665 y descripción: ES INTL-VALUE 288457(…)”, así como por cobro de cantidades de dinero por concepto de reembolso e indemnización de daños materiales, interpuesta subsidiariamente con el “(…) cumplimiento de la garantía contenida en la comunicación de fecha 9 de junio de 2014”, y conjuntamente con medida preventiva de embargo, interpuesta por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) contra la referida entidad bancaria y Novo Banco, S.A. (Folio 172 de la Pieza N° 2 del expediente. Resaltado del texto).

Mediante escrito producido el 14 de junio de 2018, el abogado Ángel Vázquez Márquez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 85.026, actuando en su condición de apoderado judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), formuló oposición a las pruebas promovidas por la codemandada Banco Espirito Santo, S.A.

Por escrito presentado el 20 de junio de 2018, la abogada Dailyng Ayestarán Díaz, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 129.814, actuando en su condición de apoderada judicial del Banco Espirito Santo, S.A., consignó escrito de “observaciones a la oposición a la admisión de las pruebas promovidas por BES, formulada por [el] Fondo de Desarrollo Nacional, FONDEN”, por el cual reiteró y aclaró aspectos inherentes a la actividad probatoria desplegada en esta causa. (Folios 527 al 533 vto. de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado y subrayado del texto. Agregado del Juzgado).

Por auto del 26 de junio de 2018, se difirió para dentro de los tres (3) días de despacho siguientes, exclusive, la decisión referida a la admisibilidad de las pruebas promovidas en esta causa.

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la sociedad de comercio Banco Espirito Santo, S.A. -parte codemandada en el presente juicio-, así como de la oposición formulada por la representación judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), este Juzgado pasa a decidir en los términos siguientes:

I.- Punto previo.

La representación judicial del Banco Espirito Santo, S.A., el 20 de junio de 2018, esto es, con posterioridad al vencimiento del lapso de oposición a las pruebas promovidas por las partes (verificado el 14 de junio de 2018), produjo escrito contentivo de “observaciones a la oposición a la admisión de las pruebas promovidas por BES, formulada por [el] Fondo de Desarrollo Nacional, FONDEN”. (Folios 527 al 533 vto. de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado y subrayado del texto).

Ahora bien, como quiera que las observaciones presentadas están dirigidas a apoyar las pruebas promovidas por la mencionada codemandada -y sin perjuicio de lo que surja en esta decisión del examen sobre su admisibilidad por este órgano sustanciador-, corresponderá a la Sala su apreciación en el marco de la valoración probatoria que deba efectuar en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la definitiva.

II.- De las pruebas promovidas en la Audiencia Preliminar.

A) En el Capítulo I, intitulado “Del Mérito Favorable”, los prenombrados profesionales del derecho, “[r]eprodu[jeron] [e hicieron] valer, conforme con los principios de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, el mérito favorable de las pruebas que cursan en los autos de este expediente judicial” (folios 202 vto. de la Pieza N° 2 del expediente;agregado del Juzgado). En particular indicó las que siguen:

1.- Copia certificada de la “Confirmaci[ón] de Venta (…) referida a la Obligación identificada con las siglas y números ES INTL-VALUE 288437 4 y con el código ISIN ZZZZ9777566 por la cantidad de US$ 235.000.000 [y] Confirmación de Venta (…) referida a la Obligación identificada con las siglas y números ES INTL-VALUE 288457 4 y con el código ISIN ZZZZ9777565 por la cantidad de US$ 100.000.000”, adjunta al libelo marcada como Anexo “B”. (Folios 32 y 33 de la Pieza N° 1 y vuelto del folio 202 de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

2.- Copia certificada de la “carta de compromiso dirigida por BES a FONDEN (…) emitida por BES el 9 de junio de 2014 (…) [y] recibida por FONDEN, a través de BANDES, el 26 de junio de 2014”, cuya traducción por intérprete público cursa a los autos en original, adjunta al libelo marcada como Anexo “D”. (Folios 35 al 37 de la Pieza N° 1 y vuelto del folio 203 de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

3.- Copias simples de los “artículos del Diario El País, de España (…), relativos a la insolvencia, intervención y resolución administrativa de BES, así como las fechas de los mismos”, adjuntas al libelo marcada como Anexo “E”. (Folios 38 al 41 de la Pieza N° 1 y 204 de la Pieza N° 2 del expediente).

4.- Copia simple de la “Resolución N° 004.15 de fecha 15 de enero de 2015 (…) emitida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario” que “[a]utoriz[ó] el cambio de denominación social de Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal Venezuela, Banco Universal, a Novo Banco, S.A., Sucursal Venezuela, Banco Universal”, adjunta al libelo marcada como Anexo “G”. (Folios 789 y su vuelto de la Pieza N° 1 y 204 vto. de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

Ahora bien, en relación con las documentales descritas en los numerales supra mencionados, incorporadas al proceso junto con el escrito libelar, este Juzgado considera que su indicación persigue reproducir el mérito favorable que surja de ellas, por lo que no constituye la promoción de un medio de prueba per se, sino la solicitud que hace la representación judicial de la codemandada Banco Espirito Santo, S.A. de la aplicación del principio de comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio venezolano (Vid. sentencia líder N° 02595, de fecha 5 de mayo de 2005, caso: Sucesión Julio Bacalao Lara, dictada por la Sala Político-Administrativa; ratificada -entre otras- por fallo N° 01375 del 4 de diciembre de 2013). En consecuencia, será la Sala, en su condición de Juez de mérito, la que valore dichas instrumentales y, en general, las actuaciones que reposan en el expediente, en el pronunciamiento que deba emitir sobre la definitiva. Así se declara.

B) En el Capítulo II, intitulado “Documentales”, la referida representación judicial promovió, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes instrumentales:

1.- Copia certificada de la “declaración jurada rendida ante notario público y suscrita por los abogados portugueses João Saúde y Antonio Teles, que ejercen su profesión en Lisboa, Portugal, como socios del escritorio jurídico Sérvulo & Associados, Sociedade de Advogados, RL, en la que explican varios temas de derecho portugués relevantes para el presente caso (…) [y] lo relativo al juicio universal al que está sometido BES ante un tribunal portugués, a la cual dichos abogados acompañaron los documentos emitidos por las autoridades portuguesas que apoyan lo declarado por ellos”, con base en lo previsto en el “artículo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado”, apostillada y traducida al español por intérprete público en original con sus anexos, la cual se encuentra adjunta al presente escrito marcada como Anexo “A”. (Folios 205 y su vuelto, así como folios 207, 224 al 241 vto. y 283 al 464 de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

2.- Copia certificada del “Certificado del Registro Mercantil de BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. (…) (en liquidación), debidamente apostillada y traducida al castellano por intérprete público”, adjunta al presente escrito marcada como Anexo“1”, integrante del Anexo “A”. (Folios 207 y 243 al 257 de la Pieza N° 2 del expediente).

3.- Copia certificada del “Certificado del Registro Mercantil de Novo Banco, debidamente apostillada y traducida al castellano por intérprete público”, adjunta al presente escrito marcada como Anexo“2”, integrante del Anexo “A”. (Folios 207 vto. y 259 al 263 de la Pieza N° 2 del expediente).

4.- Copia certificada del “Acuerdo del Consejo de Administración del Banco de Portugal del 30 de noviembre de 2015, debidamente apostillada y traducida al castellano por intérprete público”, adjunta al presente escrito marcada como Anexo“3” integrante del Anexo “A”. (Folios 208, 265 y su vuelto de la Pieza N° 2 del expediente).

5.- Copia certificada del “Acuerdo del Consejo de Administración del Banco de Portugal del 29 de diciembre de 2015, referente al punto ‘Retransmisión de acciones representativas de la totalidad del capital social de la sociedad BES FINANCE, LIMITED, de NOVO BANCO para BES’, debidamente apostillada y traducida al castellano por intérprete público”, adjunta al presente escrito marcada como Anexo“4”, integrante del Anexo “A”. (Folios 208 y 267 al 269 de la Pieza N° 2 del expediente).

6.- Copia certificada de la “decisión del Banco Central Europeo del 13 de julio de 2016, que determinó la revocatoria de la autorización de BES, debidamente apostillada y traducida al castellano por intérprete público”, adjunta al presente escrito marcada como Anexo“5”, integrante del Anexo “A”. (Folios 208 vto. y 270 al 272 de la Pieza N° 2 del expediente).

7.- Copia certificada del “auto de admisión o mandamiento judicial de proseguimiento dictado el 21 de julio de 2016 por la 1^a Sección del Comercio de la Instancia Central del Tribunal de la Comarca de Lisboa, en el correspondiente proceso de liquidación judicial identificado con el número 18588/2016.2T8LSB, debidamente apostillada y traducida al castellano por intérprete público”, adjunta al presente escrito marcada como Anexo“6”, integrante del Anexo “A”. (Folios 209 y 274 al 276 vto. de la Pieza N° 2 del expediente).8.- Copia certificada del “artículo 90 y del apartado 3 del artículo 128 del Código de Insolvencia y Recuperación de Empresas, aprobado por el Decreto-Ley 53/2004, del 18 de marzo (sic) (…), todos los cuales forman parte de la legislación de la República de Portugal, debidamente apostillada y traducida al castellano por intérprete público”, adjunta al presente escrito marcada como Anexo“7”, integrante del Anexo “A”. (Folios 209 vto. y 278 de la Pieza N° 2 del expediente).

9.- Copia simple de la “Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.269 de fecha 9 de septiembre de 2005, (…) en la cual fue publicad[a] el Acta Constitutiva y Estatutaria del Fondo de Desarrollo Nacional, Decreto N° 1.404”, adjunta al presente escrito marcada como Anexo “B”. (Folios 210 y 465 al 468 de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

10.- Copia simple de la “demanda intentada por BANDES contra Novo Banco y BES ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. 2015-1201”, adjunta al presente escrito marcada como Anexo “C”. (Folios 210 y 469 al 493 de la Pieza N° 2 del expediente).

11.- Copias simples de “textos impresos de diez noticias de prensa tomadas de las páginas web” señaladas en el escrito de pruebas, adjuntas al mismo marcadas como Anexos “D-1”, “D-2” “D-3” “D-4” “D-5” “D-6” “D-7” “D-8” “D-9” y “D-10”. (Folios 210 vto. y 494 al 504 vto. de la Pieza N° 2 del expediente).

12.- Copias simples de “textos impresos de tres noticias de prensa publicadas por el diario español El País, tomadas de las páginas web”, indicadas en el escrito de pruebas, adjuntas al mismo marcadas como Anexos “E-1”, “E-2” y“E-3”. (Folios 213 vto. y 505 al 509 vto. de la Pieza N° 2 del expediente).

13.- Copias simples de “textos impresos de cuatro noticias de prensa publicadas (…) por el diario El País, de España, tomadas de las páginas web”, mencionadas en el escrito de pruebas, adjuntas al mismo marcadas como Anexos “F-1”, “F-2”, “F-3” y“F-4”. (Folios 215 y 510 al 516 vto. de la Pieza N° 2 del expediente).

14.- Copia simple de “texto impreso de la notici[a] de prensa publicada (…) por el Diario El País, de España, tomada de la página web”, citada en el escrito de pruebas, adjunta al mismo marcada como Anexo “G”. (Folios 216, 517 y 518 de la Pieza N° 2 del expediente).

15.- Copia simple del “[p]oder de BES que cursa en autos, que [fue] consigna[do] mediante diligencia el día 23 de mayo de 2017, el cual [les] fue otorgado por Banco Espirito Santo, S.A. (…) (en liquidación)”. (Folios 157 al 166 vto. y 216 vto. de la Pieza N° 2 del expediente).

Ahora bien, en particular, el apoderado judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) formuló oposición a la instrumental detallada en el numeral “1” que antecede y contiene la “‘declaración jurada’ suscrita por los abogados portugueses”; ello por resultar –en su criterio- manifiestamente ilegal, puesto que se trata de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas; en ese sentido, alegó que este ha debido ser ratificado por vía testimonial de conformidad con lo establecido en los artículos 397 y 431 del Código de Procedimiento Civil, y añadió que es “falso” que el artículo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado -invocado por la promovente- “otorgue valor a dicha declaración”. (Vuelto del folio 518 de la Pieza N° 3 del expediente).

Dicho esto, se observa que la probanza descrita fue incorporada al acervo probatorio por guardar vinculación con los hechos controvertidos en la presente causa; sin embargo, el argumento de oposición que recae sobre la misma está basada en la pretendida exigencia de ratificación testimonial por tratarse de un documento emanado de terceros.

Al respecto, es necesario traer a colación el contenido del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 431.- Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

El dispositivo transcrito exige que los documentos privados emanados de terceros ajenos al juicio sean ratificados por este, por lo que cualquier consideración en torno a la legalidad de los documentos señalados, implicaría realizar un análisis apriorístico de la naturaleza de dichas instrumentales y con ello, de su valoración.

Por tanto, como quiera que la aludida oposición se relaciona con la eficacia del medio probatorio, ello excede del análisis que se debe realizar en esta fase del proceso, circunscrito a las causales de inadmisibilidad que se refieren a la manifiesta ilegalidad, impertinencia e inconducencia de la prueba, siendo que su valoración corresponderá al Juez del Mérito en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, motivo por el que se declara improcedente la oposición formulada. Así se declara. (Vid. Decisión del Juzgado N° 442 de fecha 3 de diciembre de 2014).

Por otra parte, la representación judicial de la demandante, “[o]bjet[ó] [y] contrad[ijo]” las instrumentales que se señalan a continuación, con base en los siguientes alegatos:

i) La descrita en el numeral “2” que precede, por cuanto el “Registro Mercantil del Banco Espirito Santo”, “lejos de probar lo obvio y no controvertido en este juicio (que actualmente el BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. no está autorizado para realizar operaciones bancarias), lo que realmente demuestra y así debe ser valorado (…), es que el BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., producto de su mala gestión fue sometido a una serie de medidas que culminaron con su intervención y la constitución de NOVO BANCO, S.A. como sucesor de todos sus negocios”. (Folios 519 y su vuelto de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).

ii) La contenida en el numeral “3” que antecede, en virtud de que el “Registro Mercantil de NOVO BANCO, S.A.”, “lejos de probar que ‘…BES y Novo Banco son personas jurídicas independientes…’ con “objeto social definido”, por lo que “no les puede ser atribuida una responsabilidad solidaria”, “lo que realmente demuestra y así debe ser valorado (…), es que NOVO BANCO, S.A. es sucesor de los negocios de BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., tal como lo establece su objeto”. (Vuelto del folio 519 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).

iii) La detallada en el numeral “7” supra citado, puesto que el “auto de admisión o mandamiento judicial de proseguimiento”, “lejos de probar que ‘…FONDEN (…) debe hacer valer su alegada acreencia contra BES en Portugal…’, lo que realmente demuestra y así debe ser valorado (…) es (…) [que] los codemandados [procuran] (…) sustraer este asunto del conocimiento y decisión del Poder Judicial venezolano, no obstante lo ya decidido (…) en fecha 2 de noviembre de 2017”. (Folio 521 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto y agregado del Juzgado).

iv) La descrita en el numeral “8” que precede, puesto que los referidos artículos del “Código de Insolvencia y Recuperación de Empresas”, “lo que realmente demuestra y así debe ser valorado (…) es (…) [que] los codemandados [procuran] (…) sustraer este asunto del conocimiento y decisión del Poder Judicial venezolano, no obstante lo ya decidido (…) en fecha 2 de noviembre de 2017”. (Folios 521 y su vuelto de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto y agregado del Juzgado).

v) La contenida en el numeral “9” que antecede, referida al “Acta Constitutiva y Estatutaria del FONDO DE DESARROLLO NACIONAL (FONDEN), al erróneamente señalar que supuestamente [su] representado no fue prudente al momento de realizar su inversión”. (Folio 521 vto. de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto y agregado del Juzgado).

vi) Las detalladas en los numerales “11” al “14” supra citados, concernientes al “legajo de noticias de prensa que dan cuenta de la grave situación financiera del Grupo Espirito Santo, al erróneamente señalar que supuestamente [su] representado no fue inducido al error al momento de adquirir las obligaciones demandadas en nulidad”. (Folios 521 vto. y 522 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).

En este sentido, considera este órgano sustanciador advertir que la parte actora se limitó a “[o]bjet[ar] [y] contrad[ecir]” las documentales supra indicadas, aspectos que atañen al valor probatorio del medio de prueba empleado por la codemandada, y exceden del análisis que se debe realizar al momento de la admisión, vinculado con las causales concretas de inadmisibilidad, a saber la manifiesta ilegalidad, impertinencia e inconducencia de la prueba, siendo que su valoración corresponderá al Juez del Mérito en la oportunidad legal correspondiente.

En otro orden, el apoderado judicial de la accionante, “[o]bjet[ó] [y] contrad[ijo]” las instrumentales identificadas en los numerales “4” y “5”, referidas a los “Acuerdo[s] del Consejo de Administración del Banco de Portugal”, por considerar que es “indeterminado y no preciso [el] objeto que persigue el codemandado”, motivo por el que solicitó sean “declaradas inadmisibles al haber incumplido el promovente (…) la carga de indicar, de forma precisa, el objeto que se persigue con la promoción del medio probatorio”. (Folios 519 vto. y 520 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).

Al respecto, la representación judicial de la actora alegó que la codemandada no indicó el objeto de la prueba, esto es, los hechos que se pretenden demostrar con la promoción de las referidas instrumentales; argumento de oposición que en criterio de este órgano sustanciador debe entenderse enmarcado en el supuesto de inadmisibilidad del medio probatorio por ilegal.

Ello así, observa este Juzgado que la ley no impone la obligación de indicar el objeto de la prueba a la parte que quiera servirse de ella y solo en supuestos excepcionales tal señalamiento podría resultar necesario a los fines de facilitar la labor de valoración del juzgador; requerimiento que en criterio de este órgano sustanciador no es exigible respecto de las pruebas enunciadas. (Vid. Decisiones del Juzgado N° 1 de fecha 10 de enero de 2018 y N° 137 del 8 de febrero de 2018). Por tanto, se declara improcedente la oposición planteada por el apoderado judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), y se admiten las instrumentales supra mencionadas, contenidas en los numerales “1” al “14”, por no ser manifiestamente ilegales, impertinentes o inconducentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva y, por cuanto las mismas cursan en autos manténganse en el expediente. Así se establece.

En otro orden, en relación con la documental detallada en el numeral “15”, ratificada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, este órgano sustanciador reitera que la invocación de los elementos que cursen en el expediente no constituye un medio de prueba per se, por lo que corresponderá a la Sala establecer la eficacia de las probanzas cursantes a los autos, las cuales -de conformidad con el Principio de la Comunidad de la Prueba- dejan de pertenecer a la parte que las ha promovido para integrar el cúmulo probatorio del que se servirá el Juez de Mérito en la resolución del asunto debatido. Así se establece.

C) En el Capítulo III, intitulado “De la Prueba de Informes”, los apoderados judiciales de la entidad financiera accionada, promovieron dicha probanza, a tenor de lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, dirigida a:

1.- Banco de Portugal:

A los efectos “de requerir de éste que informe sobre los siguientes hechos que constan en sus documentos, archivos, libros u otros papeles” (folios 217 y su vuelto de la Pieza N° 2 del expediente), a saber:

“a.- Si ‘BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A.’ cambió su denominación social pasando a denominarse: ‘BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. - EM LIQUIDAÇÃO’ y si figura actualmente con este nombre en el Registro de Comercio;

b.- Si ‘BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A.’ cambió su denominación a ‘BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. - EM LIQUIDAÇÃO’ en razón de que ya no está autorizado para realizar operaciones bancarias, todo con ocasión de una decisión emitida el 13 de julio de 2016 por el Banco Central Europeo mediante la cual se acordó revocar la autorización de BES;

c.- Si BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. - EM LIQUIDAÇÃO se encuentra actualmente en proceso de liquidación, en un juicio universal en Lisboa;

d.- Si NOVO BANCO S.A. fue creado por acuerdo del Consejo de Administración del Banco de Portugal;

e.- Si entre las medidas de resolución implementadas por acuerdo del Consejo de Administración del Banco de Portugal, se decidió la transferencia parcial de la actividad de BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. a NOVO BANCO S.A.;

f.- Si el Consejo de Administración del Banco de Portugal acordó, para el caso BES, la dispensa de: (i) la observancia de las normas prudenciales aplicables; y (ii) del cumplimiento puntual de las obligaciones anteriormente contraídas, excepto si ese cumplimiento se revelara indispensable a la conservación y valorización de su activo, caso en que el Banco de Portugal podía autorizar, a solicitud de BES, las operaciones necesarias a ese efecto.

g.- Si dicha dispensa o exención temporal de observancia de las normas prudenciales que Banco de Portugal concedió a BES, fue prorrogada y se mantuvo hasta la fecha en que fue notificada la revocación por el Banco Central Europeo, es decir, hasta el 13 de julio de 2016.

h.- Si mediante comunicado difundido por el Banco de Portugal, el 13 de enero de 2016 BES fue notificado de una serie de Acuerdos del Consejo de Administración del Banco de Portugal que en conjunto constituyen la modificación final y definitiva del alcance de los activos, pasivos, elementos no incluidos en el balance y activos bajo gestión transferidos de BES a Novo Banco y si fue a raíz de estos acuerdos que el Banco de Portugal solicitó al Banco Central Europeo la revocación de la autorización de BES;

i.- Si BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. - EM LIQUIDAÇÃO y NOVO BANCO S.A. son dos personas jurídicas distintas, independientes una de la otra y cada una con un objeto social definido;

j.- Que envíe copia de los documentos, comprobantes o certificados que sirven de soporte a su respuesta”. (Folios 217 vto. y 218 de la Pieza N° 2 del expediente).

Al respecto, la codemandada expuso en el marco del objeto del medio promovido, que con ello se pretende demostrar: i) que el “BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. cambió su denominación y en la actualidad figura como BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. - EM LIQUIDAÇÃO, todo en razón de que ya no está autorizado para realizar operaciones bancarias y que actualmente se encuentra en proceso de liquidación, en un juicio universal en Lisboa”; ii) que el “BES y Novo Banco son personas jurídicas independientes, cada una con un objeto social definido y, por consiguiente, no les puede ser atribuida una responsabilidad solidaria derivada de los hechos descritos en el libelo de demanda, todo lo cual desvirtúa cualquier presunta solidaridad”; y iii) que los “activos y pasivos del negocio bancario de BES fueron transferidos a Novo Banco, y que BES es objeto de un juicio universal de liquidación en Lisboa, donde los acreedores deben hacer valer sus acreencias”. (Folio 218 de la Pieza N° 2 del expediente).

Asimismo, como fundamento de su requerimiento, invocó: i) los “tratados internacionales que han sido suscritos por Venezuela y Portugal (lugar donde está domiciliado el requerido [Rua do Comércio, n.° 148, 1100-150, Lisboa, Portugal]), y que legitiman la obtención de la prueba de informes que prom[ueven]: 1) Convenio sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial adoptado por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado en fecha 15 de noviembre de 1965; y 2) Convenio sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial de adoptado (sic) por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, en fecha 18 de marzo de 1970, ambos aprobados por Venezuela y Portugal”; ii) que “a los fines de la evacuación de la referida prueba de informes, [sea] conced[ido] el término ultramarino de hasta seis (6) meses a que alude el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil”; y iii) que se “ordene la traducción, al idioma portugués, del requerimiento de informes de prueba, así como del auto que admita este medio de prueba y los respectivos oficios, por tratarse el requerido de un banco domiciliado en un país de habla portuguesa”. (Folios 218 y su vuelto de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

Al respecto, la parte actora se opuso a la admisión de la prueba promovida por considerarla ilegal, ya que “const[an] en autos copias certificadas del Registro Mercantil del Banco Espirito Santo – En liquidación y de Novo Banco, S.A. (documentales con las cuales el promovente pretende demostrar lo mismo que persigue con la prueba de informes (…), toda vez que no se configura el supuesto de solicitud de este especial medio probatorio, por ser de acceso público los documentos de los cuales –supuestamente- se evidencia lo que pretende demostrar el promovente”. (Folio 522 vto. de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).

En cuanto a la prueba de informes, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Artículo 433.- Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos (…)”.

En lo atinente a la “oposición” al aludido medio, con fundamento en que la información requerida ya cursa en el expediente y es de “acceso público”-por constar en “copias certificadas del Registro Mercantil” de las codemandadas-, este órgano jurisdiccional considera necesario señalar que si bien la parte actora sustentó su oposición en el supuesto de inadmisibilidad de la prueba, a saber, la ilegalidad del medio promovido -lo cual haría innecesario tal requerimiento en el entendido que la evacuación de dicha probanza presupone el “acceso limitado” de la promovente a la misma-, no es menos cierto que la información que aportan las instrumentales que ya figuran en autos, podría resultar insuficiente para dar respuesta a los particulares requeridos a través de la prueba de informes, que por demás se relaciona con los hechos controvertidos, correspondiendo su valoración al Juez de Mérito en la sentencia que resuelva el fondo de la controversia.

De manera que, se declara improcedente la oposición formulada por el apoderado judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) y, en consecuencia, se admite la indicada prueba de informes por no ser manifiestamente ilegal, impertinente o inconducente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide.

Expuesto lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en el Convenio de La Haya relativo a la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Mercantil, aprobado por la República Bolivariana de Venezuela y la República de Portugal, se acuerda oficiar al Banco de Portugal, a fin de que informe a este Juzgado sobre lo solicitado por la codemandada, en tanto la información requerida se encuentre disponible conforme a la legislación aplicable y no esté regida por normas de confidencialidad.

Ahora bien, en vista de que la prueba en referencia debe evacuarse en la ciudad de Lisboa, República de Portugal, este Juzgado acuerda librar la correspondiente rogatoria, concediendo a tal efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, el término extraordinario de seis (6) meses para su evacuación. Líbrense oficio y rogatoria, acompañándolos de las copias certificadas del escrito de promoción, de la presente decisión y demás documentos conducentes, debidamente traducidos al idioma portugués, lo cual se hará a expensas de la promovente.2.- 1° Sección del Comercio de la Instancia Central del Tribunal de la Comarca de Lisboa, Portugal:

A los efectos “de requerir que informe sobre los siguientes hechos que constan en sus documentos, archivos, libros u otros papeles” (vuelto del folio 218 de la Pieza N° 2 del expediente), a saber:

“a.- Si en ese despacho se tramita actualmente el proceso universal de liquidación judicial de BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. - EM LIQUIDAÇÃO, identificado con el número 18588/2016.2T8LSB;

b.- Si el día 21 de julio de 2016 fue dictado un mandamiento judicial de proseguimiento en el mencionado proceso universal de liquidación judicial;

c.- Si según el contenido del referido mandamiento judicial: (i) se nombró el Consejo de Liquidación de BES; y (ii) se fijó en 30 días el plazo para la presentación de los créditos, ordenándose la citación de todos los acreedores de BES.

d.- Si los acreedores de BES que sean citados o notificados en el extranjero se benefician de una prórroga del plazo, pudiendo presentar sus créditos en un plazo total de 60 días, e indique en qué estado se encuentra actualmente el plazo fijado para la presentación de los créditos;

e.- Que envíe copia de los documentos, comprobantes o certificados que sirven de soporte a su repuesta”. (Folios 218 vto. y 219 de la Pieza N° 2 del expediente).

En este orden, la aludida entidad bancaria demandada adujo en el contexto del objeto de la probanza promovida, que con la misma se procura demostrar que “actualmente se tramita en Lisboa, Portugal, un procedimiento de liquidación en el que ya se fijó el plazo para la presentación de los créditos contra BES y que esa circunstancia tiene un importante efecto procesal: la acumulación de todos los litigios sobre los créditos en el procedimiento universal de liquidación (…), [por lo que] FONDEN ha debido acudir al procedimiento universal mencionado para tratar de cobrar a BES en Portugal lo que considere que éste le adeuda, y no puede pretender obviar aquel procedimiento mediante una cobranza en Venezuela, tal como lo hace con el presente procedimiento”. (Folio 219 de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

Igualmente, la promovente formuló tal planteamiento con base en: i) los “tratados internacionales que han sido suscritos por Venezuela y Portugal (lugar donde está domiciliado el requerido [Av. D. João II, n.° 1.08.01, edificio G, 1990-097, Lisboa, Portugal]), y que legitiman la obtención de la prueba de informes que prom[ueven]: 1) Convenio sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial adoptado por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado en fecha 15 de noviembre de 1965; y 2) Convenio sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial de adoptado por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, en fecha 18 de marzo de 1970, ambos aprobados por Venezuela y Portugal”; ii) que “a los fines de la evacuación de la referida prueba de informes, [sea] conced[ido] el término ultramarino de hasta seis (6) meses a que alude el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil”; y iii) que se “ordene la traducción, al idioma portugués, del requerimiento de informes de prueba, así como del auto que admita este medio de prueba y los respectivos oficios, por [estar] el requerido (…) domiciliado en un país de habla portuguesa”. (Folios 219 y su vuelto de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

Sobre el particular, la representación judicial de la demandante formuló oposición a la admisibilidad de dicha probanza por resultar ilegal, puesto que “no se configura el supuesto de solicitud de este especial medio probatorio, por ser de acceso público y constar en autos el documento que –supuestamente- evidencia lo que pretende demostrar el promovente (auto de admisión o mandamiento judicial de proseguimiento dictado el 21 de julio de 2016 (…)”. (Folio 523 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).

Ello así, advierte este órgano sustanciador que la promovente a través de la prueba de informes dirigida a la 1° Sección del Comercio de la Instancia Central del Tribunal de la Comarca de Lisboa, Portugal, pretende acreditar información relativa al “auto de admisión o mandamiento judicial de proseguimiento dictado el 21 de julio de 2016”, así como de otros particulares adicionales ya indicados, en el contexto del “proceso universal de liquidación judicial del BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A.”; y que la “oposición” a dicha promoción fue sustentada en la ilegalidad del medio, con base en la circunstancia de que la información requerida -esto es, el mandamiento judicial de proseguimiento dictado en el mencionado proceso universal de liquidación judicial- ya cursa en el expediente, y que tal documentación es de “acceso público”.

Vistas las mencionadas circunstancias, resulta pertinente aclarar que la prueba de informes tiene por objeto incorporar a los autos documentos relacionados con los hechos objeto de la demanda que se “hallen” en los archivos de entes públicos o privados que no sean parte en el juicio y sobre los cuales el promovente no tiene acceso o lo tiene limitado, en los términos del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

Ello así, si bien el apoderado judicial de la demandante con base en lo señalado planteó oposición a dicha probanza por resultar ilegal, por cuanto parte de dicha información –a su decir- cursa en las actas procesales, no es menos cierto que lo aportado por la instrumental contentiva del “auto de admisión o mandamiento judicial de proseguimiento dictado el 21 de julio de 2016” invocada, podría resultar limitada frente a los datos que pudieran aportarse sobre la totalidad de los particulares incluidos en la prueba de informes, sobre los aspectos supra mencionados vinculados con el “proceso universal de liquidación judicial del BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A.”. (Folios 274 al 276 vto. de la Pieza N° 2 del expediente).

Aunado a lo anterior, observa el Juzgado que no obstante el pronunciamiento emitido por la Sala Político-Administrativa mediante sentencia Nº 01198 de fecha 2 de noviembre de 2017, en la que declaró que el Poder Judicial Venezolano tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente demanda, la información relacionada con la situación actual del proceso de liquidación de la referida entidad bancaria, no resulta en esta etapa del juicio manifiestamente impertinente respecto de los hechos controvertidos en la presente demanda, correspondiendo su valoración a la Sala en la sentencia que decida el asunto debatido. (Folios 236 y 248 de la Pieza Nº 3 del expediente).

Por consiguiente, se declara improcedente la oposición formulada por la parte actora en los términos expuestos y, en consecuencia, se admite por no resultar manifiestamente ilegal, impertinente e inconducente, la prueba de informes promovida por la representación judicial del Banco Espirito Santo, S.A., salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide

En consecuencia, con base en lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en el Convenio de La Haya relativo a la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Mercantil, aprobado por la República Bolivariana de Venezuela y la República de Portugal, se acuerda oficiar a la 1° Sección del Comercio de la Instancia Central del Tribunal de la Comarca de Lisboa, Portugal, a fin de que informe a este Juzgado sobre lo solicitado por la codemandada, en tanto la información requerida se encuentre disponible conforme a la legislación aplicable y no esté regida por normas de confidencialidad.

D) En los numerales “1”, “2”, “3” y “4” del Capítulo IV, intitulado “INSPECCIÓN JUDICIAL”, la representación judicial del Banco Espirito Santo, S.A., promovió el referido medio, de conformidad con lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de “evidenciar (…) la situación de BES en Venezuela entre el 11 de julio de 2014 y el 8 de agosto de 2014”, por lo que requirió que “este despacho (…) se constituya en su propia sede, para que con su propio examen y observación a través de sus sentidos y con la asistencia de un experto designado por el ‘Centro Nacional de Informática Forense’, ingrese a las páginas de internet (…) indica[das] [en el escrito de pruebas y relacionadas con diversos medios de comunicación, para que] (…), deje constancia de su contenido y se impriman, como reproducciones fidedignas, las pantallas de las páginas inspeccionadas; con el objeto de dejar documentados los hechos recogidos”, en los particulares que a continuación se enumeran (folios 219 vto., 220 vto., 221 y su vuelto y 222 vto. de la Pieza N° 2 del expediente; agregado del Juzgado):

“1°. Se deje constancia y se identifique el área designada por el Tribunal para practicar la inspección, con identificación del equipo de computación que será utilizado, la red y la impresora que reproducirá las pantallas a imprimir.

2°. Con la asistencia del práctico en el manejo de programas de computación, y sobre la base de la información desplegada en la pantalla de inicio, instalada en la máquina, que el experto designado, seleccione y ordene ejecutar el ícono correspondiente al navegador de internet seleccionado [y] [f]rente a la pantalla del navegador, el práctico en el manejo de programas de computación, ingrese las siguientes direcciones de Internet”, [detalladas en el escrito de pruebas].3°. Que el experto en el manejo de programas de computación designado por el Centro Nacional de Informática Forense, con base en su experticia, deje constancia del origen y fuente de la dirección electrónica objeto de la inspección, con indicación del sitio oficial al que pertenece o del que proviene dicho informe, el organismo que representa el ‘dominio’ del sitio y cualquier otra información que de acuerdo con su experticia el práctico considere relevante a los fines de evidenciar la autenticidad de la publicación y su origen”. (Folios 220 y su vuelto, 221, 222 y su vuelto y 223 de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

En este contexto, adujo que: i) la “situación que atravesó BES en el referido período, constituye un hecho comunicacional, considerado una categoría del hecho notorio, al haber sido objeto de difusión por los medios de comunicación de una manera uniforme. En consecuencia, la situación de crisis descrita en las reseñas periodísticas debe ser fijada (…) como un hecho cierto”; ii) las “gravísimas dificultades financieras por las que atravesaba BES, que lo colocaban en una situación de insolvencia inminente, son un hecho notorio comunicacional, que tenía que ser conocido por FONDEN para el momento en que le compró a BES las Obligaciones”; y iii) “es un hecho notorio comunicacional que existe un proceso de liquidación judicial contra ESI en Luxemburgo (…), BES y ESI son personas jurídicas distintas, cada una con sus propios derechos y Obligaciones, [y en ese sentido] si lo que pretende FONDEN es cobrar Obligaciones que fueron emitidas por ESI, (…) debería hacerlo en Luxemburgo, en dicho juicio universal”. (Folios 220 vto., 221 vto. y 223 de la Pieza N° 2 del expediente. Agregado del Juzgado).

En cuanto al “hecho notorio comunicacional” al que alude dicha representación, con el objeto de que se tengan como notorios los hechos precisados en el párrafo que antecede, los cuales -a su decir- se evidencian de las publicaciones de “reseñas periodísticas” del caso, resulta oportuno referir que conforme al artículo 506 de Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los hechos notorios no son objeto de prueba.

En todo caso, el hecho notorio comunicacional -que no es un hecho notorio en el sentido clásico, de acuerdo al criterio sentado por la Sala Constitucional en sentencia N° 98 del 15 de marzo de 2000-, se trata en dicho caso de un planteamiento que forma parte de aquellos elementos cuyo alcance y extensión serán fijados y analizados por el Juez de Mérito con base en la jurisprudencia imperante en la materia, en la oportunidad de decidir el fondo de la controversia en la sentencia definitiva. (Vid. Decisión del Juzgado N° 347 de fecha 7 de diciembre de 2017).

Precisado lo anterior, el apoderado judicial de la accionante se opuso a la admisión de la prueba de inspección judicial, en los siguientes términos: i) sobre el “cúmulo de noticias” promovidas en los numerales “1” , “2” y “3”, por considerarlo “innecesari[o]”, pues “de los propios elementos de convicción (noticias) consignados por esta representación se aprecia que desde el 21 de mayo de 2014 era pública y notoria la grave crisis financiera del Grupo Espirito Santo” y; ii) que es impertinente la noticia contenida en el numeral “4”, toda vez que no guarda relación “con los hechos litigiosos, ya que la jurisdicción del Poder Judicial venezolano fue declarada por [la] Sala mediante sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017”. (Folio 523 vto., 524 y su vuelto de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).

Al respecto, se impone atender al contenido del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Artículo 472.- El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares, o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos.

La inspección ocular prevista en el Código Civil se promoverá y evacuará conforme a las disposiciones de este Capítulo.” (Subrayado del Juzgado).

Así, lo que se persigue a través de dicha prueba es constatar la existencia de hechos trascendentes para la decisión de la causa, a través de la percepción sensorial, personal y directa -por el Juez- de “personas, cosas, lugares o documentos”. (Vid. Decisión del Juzgado N° 119 del 6 de abril de 2016).

Ahora bien, respecto al primer alegato invocado por la representación judicial de la demandante, inherente a la promoción del referido medio –a su decir- “innecesaria”, contenida en los numerales “1” , “2” y “3”, ya que de las noticias consignadas por la propia parte actora se evidencia la “grave crisis financiera del Grupo Espirito Santo”, advierte este órgano jurisdiccional que: i) la inspección judicial de marras promovida con la asistencia de un experto, tiene por objeto que se “deje constancia de[l] (…) contenido [de las páginas web indicadas en el escrito de pruebas] y se impriman, como reproducciones fidedignas”, por estar vinculado a los hechos controvertidos, lo cual difiere de la naturaleza y contenido de la prueba documental promovida por la parte actora; y ii) el apoderado judicial de la accionante se limitó a exponer que dicha probanza era “innecesaria”, mas no invocó motivos que sustenten la manifiesta ilegalidad, impertinencia e inconducencia del referido medio como fundamento de su oposición.

En cuanto a la impertinencia de la inspección judicial promovida a objeto de que se deje constancia de la noticia que atañe al “proceso de liquidación judicial contra ESI en Luxemburgo” (contenida en el numeral “4”), esgrimida por el apoderado judicial de la accionante, por cuanto -a su decir- “la jurisdicción del Poder Judicial venezolano fue declarada por [la] Sala mediante sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017”, se advierte que la pertinencia -como ya se ha señalado- alude a la relación que debe guardar el medio probatorio con los hechos controvertidos, en el presente caso, vinculados a la demanda de nulidad de venta de productos financieros, cumplimiento de garantía e indemnización de daños y perjuicios; circunstancia que puede guardar relación con lo debatido en la presente causa y no se erige en impedimento para su admisibilidad, en tanto que no está referida a su manifiesta impertinencia, quedando sometida su apreciación y valoración al criterio de la Sala en el pronunciamiento que deba emitir en la definitiva. Así se decide.

Por consiguiente, se declara improcedente la oposición formulada en los términos expuestos y, en consecuencia, se admite cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal, impertinente, ni inconducente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, la prueba de inspección judicial promovida. Así se declara.

Con el propósito de llevar a cabo la evacuación de la citada prueba -que ha de recaer, como antes se dijo, sobre unas páginas web para constatar los particulares enunciados supra, y en atención a la solicitud de la promovente de designar a un experto del “Centro Nacional de Informática Forense” que asista al juez en la práctica de la inspección judicial promovida, se acuerda requerir la colaboración de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), servicio autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, por tener esta entre sus atribuciones, la de acreditar y supervisar a los Proveedores de Servicios de Certificación que, a su vez, garantizan los certificados electrónicos proporcionados por Proveedores de Servicios de Certificación Extranjeros (artículos 22, 35.5 y 44 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.148 del 28 de febrero de 2001). (Vid. Decisión del Juzgado N° 36 de fecha 31 de enero de 2017).

En este sentido, se ordena oficiar a la precitada Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), a fin de que designe un experto e informe a este Juzgado la identificación del mismo en un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir del recibo del correspondiente oficio. Líbrese este último, anexándole copia certificada del escrito de promoción de pruebas y de la presente decisión. Así se decide.

Se deja establecido que el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa comenzará a discurrir a partir de la fecha en que conste en autos la notificación a que alude el artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencido como sea el lapso de treinta (30) días continuos en él contemplado.

La Jueza,

Belinda Paz Calzadilla

La Secretaria,

Doris M. Baptista Pérez

Exp. N° 2015-1200/DA-JS

En fecha tres (3) de julio del año dos mil dieciocho (2018), se publicó la anterior decisión bajo el Nro.

La Secretaria,