|
SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA
JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
Caracas, 3 de julio de 2018
208º y 159º
Por escrito presentado el 15 de junio de 2017, los abogados Carlos Lepervanche Michelena y Yesenia Piñango Mosquera, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 21.182 y 33.981, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil NOVO BANCO, S.A., consignaron escrito de contestación y pruebas, con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en el marco de la demanda por nulidad de venta “(…) de las obligaciones emitidas por Espirito Santo Internacional S.A. (…) 1) con el número ISIN: ZZZZ9777566, y descripción: ES INTL-VALUE 288437, y 2) con el número ISIN: ZZZZ9777665 y descripción: ES INTL-VALUE 288457(…)”, así como por cobro de cantidades de dinero por concepto de reembolso e indemnización de daños materiales, interpuesta subsidiariamente con el “(…) cumplimiento de la garantía contenida en la comunicación de fecha 9 de junio de 2014”, y conjuntamente con medida preventiva de embargo, interpuesta por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) contra la referida entidad bancaria y el Banco Espirito Santo, S.A. (Folio 172 de la Pieza N° 2 del expediente. Resaltado del texto).
El 17 de mayo de 2018, los abogados Roberto Yepes Soto, Manuel Lozada García y Yesenia Piñango Mosquera, inscritos los dos primeros en el INPREABOGADO bajo los Nros. 25.305 y 111.961, respectivamente, y la última supra identificada, actuando en representación de la referida entidad financiera codemandada, presentaron nuevamente escrito de contestación y pruebas.
En fecha 30 de mayo de 2018, los prenombrados profesionales del derecho, ya identificados, actuando en su carácter de autos, consignaron escrito de pruebas dentro del lapso a que se contrae el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante escrito producido el 14 de junio de 2018, el abogado Ángel Vázquez Márquez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 85.026, actuando en su condición de apoderado judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), formuló oposición a las pruebas promovidas por la codemandada Novo Banco, S.A.
Por auto del 26 de junio de 2018, se difirió para dentro de los tres (3) días de despacho siguientes, exclusive, la decisión referida a la admisibilidad de las pruebas promovidas en esta causa.
Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por Novo Banco, S.A. -parte codemandada en el presente juicio-, así como de la oposición formulada por la representación judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), este Juzgado pasa a decidir en los términos siguientes:
I.- Punto previo.
En primer orden, se advierte que la representación judicial de la referida entidad financiera promovió pruebas en similares términos en los distintos escritos consignados en las oportunidades procesales correspondientes a la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la contestación de la demanda prevista en el artículo 61 eiusdem y durante el lapso probatorio, consagrado en el artículo 62 ibidem, por lo que este Juzgado, con fundamento en los principios de economía y celeridad procesal, y a los fines de pronunciarse, pasará a examinar de manera conjunta las pruebas promovidas en las distintas fases procesales, tomando -de ser necesario- debida nota de las particularidades de las probanzas promovidas en cada caso. Así se decide.
Aunado a ello, este órgano sustanciador estima pertinente advertir que en la Audiencia Preliminar los apoderados judiciales de la mencionada entidad financiera consignaron escrito de contestación de la demanda, y en el “Capítulo I” (intitulado “De las pruebas”) de la “Sección V” del mismo, promovieron pruebas que produjeron en esa oportunidad.
Ahora bien, visto que la mencionada promoción fue planteada en el escrito de contestación que se incorporó a los autos de manera anticipada, debe atenderse al criterio establecido por la Sala Político Administrativa en la decisión N° 0041 de fecha 3 de febrero de 2004 (Caso: Federal Insurance Company contra el Instituto Nacional de Canalizaciones), en la cual se expresó que la fatalidad del efecto preclusivo no viene dada por la anticipación de la actuación sino por la expiración del lapso sin que esta se haya realizado. Por consiguiente, y siendo también la Audiencia Preliminar un acto en el cual le está dado a las partes desplegar actividad probatoria a fin de sustentar sus argumentos, resulta tempestiva la “promoción de pruebas” efectuada por la codemandada Novo Banco, S.A. Así se establece.
II.- De las pruebas promovidas en la Audiencia Preliminar, en el escrito de la contestación de la demanda (del 17 de mayo de 2018) y durante el lapso probatorio.
A) En la “Sección V”, “Capítulo I” -intitulado “De las pruebas”- del escrito en referencia, los prenombrados profesionales del derecho, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promovieron las siguientes documentales:
1.- Copia simple de la “Resolución No. 004-15 de fecha 15 de enero de 2015, emitida [por] [Sudeban] publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 40.595 en fecha 4 de febrero de 2015”, adjunta al escrito consignado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “A”, en formato y cantidad de folios distintos al Anexo “G” del libelo, reproducida y ratificada en la contestación de la demanda y durante el lapso probatorio. (Folios 789 y su vuelto de la Pieza N° 1 y folios 49, 54, 55, 446 y 455 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).
2.- Copia simple del “documento otorgado por ante el Cartório Notarial de Lisboa de Pedro Nunes Rodrigues, Lisboa el 3 de febrero de 2016, debidamente apostillado el 17 de febrero de 2016, por el Procurador Distrital de Coimbra bajo el No. 2069-2016”, adjunta al escrito consignado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “C”, reproducida y ratificada en la contestación de la demanda y durante el lapso probatorio. (Folios 49, 72 al 81, 446 y 455 de la Pieza N° 3 del expediente).
3.- Copia simple de la “[i]mpresión de una noticia publicada en el diario El Mundo de España [de] fecha 21 de mayo de 2014, que refiere a la grave situación financiera por irregularidades de sus cuentas del Bes (…), la cual constituye un hecho notorio comunicacional” (sic), adjunta al escrito consignado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “B”, reproducida y ratificada en la contestación de la demanda y durante el lapso probatorio. (Folios 49, 56, 447 y 456 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).
4.- Copia simple de la “[i]mpresión de una noticia publicitada el 4 de agosto de 2014, que refiere al rescate del Bes por parte del fondo europeo (…), la cual constituye un hecho notorio comunicacional” (sic), adjunta al escrito consignado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “B1”, reproducida y ratificada en la contestación de la demanda y durante el lapso probatorio. (Folios 50, 57 al 60, 447 y 456 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).
5.- Copia simple de la “[i]mpresión de una noticia publicada el 4 de agosto de 2014, que refiere también a la situación del Bes (…), la cual constituye un hecho notorio comunicacional” (sic), adjunta al escrito consignado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “B2”, reproducida y ratificada en la contestación de la demanda y durante el lapso probatorio. (Folios 50, 61, 62, 447, 456 y 457 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).
6.- Copia simple de la “[i]mpresión de una noticia publicada el 9 de agosto de 2014 que refiere a la situación del Bes (…), la cual constituye un hecho notorio comunicacional” (sic), adjunta al escrito consignado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “B3”, reproducida y ratificada en la contestación de la demanda y durante el lapso probatorio. (Folios 50, 63 al 66, 447 y 457 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).
7.- Copia simple de la “[i]mpresión de una noticia publicada en el Diario Capital de Madrid, España, de fecha 23 de junio de 2014, que trata sobre la gestión del Bes (…), la cual constituye un hecho notorio comunicacional” (sic), adjunta al escrito consignado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “B4”, reproducida y ratificada en la contestación de la demanda y durante el lapso probatorio. (Folios 50, 67, 68, 448 y 457 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).
8.- Copia simple de la “[i]mpresión de una noticia publicada el 21 de mayo de 2014 que refiere los resultados de una auditoría ejecutada en las cuentas del Bes (…), la cual constituye un hecho notorio comunicacional” (sic), adjunta al escrito consignado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “B5”, reproducida y ratificada en la contestación de la demanda y durante el lapso probatorio. (Folios 51, 69 al 71 y 448 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).
9.- Copia simple de la “Boleta de Notificación de fecha 9 de septiembre de 2016 remitida a la República Portuguesa contentiva de la ‘Notificación de Controversia, inicio de consultas amistosas y aceptación de la oferta de arbitraje internacional en el marco del Acuerdo entre el Gobierno de la República Portuguesa y el Gobierno de la República de Venezuela para la Promoción y Protección Recíprocas de las Inversiones del 17 de junio de 1994”, adjunta al escrito consignado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “D”. (Folios 51 y 84 al 94 de la Pieza N° 3 del expediente).
Respecto al “hecho notorio comunicacional” que invoca dicha representación en los numerales “3” al “8”, en el escrito presentado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, con el objeto de que se tengan como notorios -de las instrumentales contentivas de las noticias de prensa promovidas-, los hechos descritos en los aludidos numerales vinculados con la controversia de marras, este Juzgado considera necesario precisar que en atención a lo dispuesto en el artículo 506 de Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los hechos notorios no son objeto de prueba.
En todo caso, el hecho notorio comunicacional -que no es un hecho notorio en el sentido clásico, de acuerdo al criterio sentado por la Sala Constitucional en sentencia N° 98 del 15 de marzo de 2000-, debe ser examinado por el Juez de Mérito con base en la jurisprudencia imperante en la materia, en la oportunidad de decidir sobre el fondo del asunto controvertido. (Vid. Decisión del Juzgado N° 347 de fecha 7 de diciembre de 2017).
Precisado lo anterior, el apoderado judicial de la accionante “objet[ó] y contrad[ijo] por falso objeto”, la promoción de las instrumentales detalladas en los numerales “1” y “2”, por cuanto: i) respecto a la primera de ellas, adujo que “lo que realmente [se] demuestra y así debe ser valorado por [la] Sala, es que entre BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. y NOVO BANCO, S.A. operó un mero cambio de denominación social”; y ii) en cuanto a la segunda de las nombradas, indicó que “lo que realmente [se] demuestra y así debe ser valorado por [la] Sala (…), es que el BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., emitió en fecha 9 de junio de 2014 dos comunicaciones, una al FONDO DE DESARROLLO NACIONAL (FONDEN) y otra al BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), donde aseguró, al momento del vencimiento de las obligaciones demandadas en nulidad, colocar títulos en el mercado secundario y/o garantizar la liquidez necesaria de forma de permitir el reembolso programado”. (Folios 516 vto. y 517 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto y agregado del Juzgado).
En este sentido, debe precisarse que la parte actora se limitó a “[o]bjet[ar] [y] contrad[ecir]” las documentales supra indicadas, aspectos que atañen a la eficacia probatoria del medio de prueba empleado por la codemandada, situación que excede del análisis que se debe realizar al momento de la admisión, vinculado con las causales concretas de inadmisibilidad, a saber, la manifiesta ilegalidad, impertinencia e inconducencia de la prueba, siendo que su valoración corresponderá al Juez del Mérito en la oportunidad legal correspondiente.
Por otra parte, la representación judicial de la demandante formuló “oposición” a la admisión de la documental descrita en el numeral “9” por considerarla impertinente, en virtud de que en sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada con ocasión de la falta de jurisdicción alegada por los codemandados, se estableció que “esta controversia no es susceptible de arbitraje. En consecuencia, el Poder Judicial Venezolano tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente demanda”. (Folios 517 vto. y 518 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
Sobre el particular, resulta relevante advertir que la pertinencia alegada como fundamento de su oposición, alude a la vinculación que debe existir entre lo que pretende aportarse por el medio probatorio y el asunto debatido; por lo que entiende este Juzgado que la referida documental, está vinculada a los hechos controvertidos y no son ajenas al presente juicio, por lo que no resulta impertinente de forma manifiesta en esta fase del proceso, siendo que corresponderá a la Sala su valoración en el marco de la resolución del asunto debatido, razón por la que se declara improcedente la oposición planteada. Así se declara.
Ahora bien, este Juzgado admite las instrumentales descritas en los numerales “1” al “9” consignadas por la representación judicial de Novo Banco, S.A., adjuntas al escrito presentado en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, por no ser manifiestamente ilegales, impertinentes o inconducentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva y, por cuanto las mismas cursan en autos manténganse en el expediente. Así se establece.
En otro orden de ideas, en relación con las documentales mencionadas en los numerales “1” al “8” e incorporadas a los autos con ocasión del acto de la Audiencia Preliminar, su promoción fue ratificada en la oportunidad de la contestación de la demanda presentada el 17 de mayo de 2018, y durante el lapso probatorio; de ahí que este Juzgado considere que su indicación en esas fases del proceso, persigue reproducir el mérito favorable que surja de ellas, por lo que no constituye la promoción de un medio de prueba per se, sino la solicitud que hace la codemandada de la aplicación del principio de comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio venezolano (Vid. sentencia líder N° 02595, de fecha 5 de mayo de 2005, caso: Sucesión Julio Bacalao Lara, dictada por la Sala Político-Administrativa; ratificada -entre otras- por fallo N° 01375 del 4 de diciembre de 2013). En consecuencia, será la Sala, en su condición de Juez de mérito, la que valore dichas instrumentales y, en general, las actuaciones que reposan en el expediente, en el pronunciamiento que deba emitir sobre la definitiva. Así se declara.
B) En la “Sección V”, “Capítulo II”, intitulado “De la prueba de informes civiles”, la representación judicial de la entidad financiera demandada, de conformidad con la “Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatori[a]s del 30 de enero de 1975, así como por efecto de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, de la misma fecha”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió dicha probanza a los fines de que sea requerido “por vía de Carta Rogatoria” al “Banco de Portugal, ubicado en la Rua do Comercio, 148 -1100-150 Lisboa, República de Portugal”, que “informe y remita la documentación pertinente, sobre los siguientes hechos” (folios 51, 448, 457 y 458 de la Pieza N° 3 del expediente; subrayado del texto):
“1.- Si en fecha 11 de julio de 2014, se emitió un Comunicado a propósito de la situación financiera del Banco Espirito Santo, S.A. Se explique su contenido y se remita copia del referido comunicado.
2.- Si en fecha 18 de julio de 2014, se realizó una intervención del Gobernador (…) en la Comisión de Presupuesto, Finanzas y Administración Pública que dan cuenta sobre la situación del Banco Espirito Santo. Se explique su contenido y se remita copia del referido comunicado.
3.- Si en fecha 3 de diciembre de 2013 se dictaron medidas sobre el Banco Espirito Santo. Se explique su contenido y se remita copia de las medidas dictadas.
4.- Si en fecha 3 de agosto de 2014 el Consejo de Administración realizó una reunión extraordinaria siendo los puntos del orden del día: (i) constitución del Novo Banco, S.A.; (ii) transferencia de activos, pasivos, elementos extra patrimoniales y activos bajo gestión del Banco Espirito Santo para el Novo Banco, S.A., contenidos en los anexos 1 y 2, en sentido de lo cual [solicitan] se explique y se especifique. Se expliquen las consideraciones allí expuestas y se remita copia de su contenido.
5.- Si [entre el] 11 de agosto de 2014 [y el] 14 de agosto de 2014 el Consejo de Administración realizó una reunión extraordinaria donde se dictaron medidas y acuerdos respecto al Novo Banco, S.A. Se explique su contenido y se remita copia.
6.- Si en fecha 29 de diciembre de 2015 el Consejo de Administración realizó una reunión en donde se dictaron medidas y acuerdo respecto al Novo Banco. Se explique su contenido y se remita copia”. (Folios 51, 52, 448 y 449 de la Pieza N° 3 del expediente. Subrayado del texto y agregado del Juzgado).
Asimismo, con el propósito de explicar el objeto de la prueba de informes requerida, la promovente aludió a: i) la “temporalidad de las medidas de control y supervisión que dicho ente regula[dor] aplicó sobre el Bes [Banco Espirito Santo, S.A.] y la emisión p[ú]blica de las mismas”; ii) las “motivaciones para la creación del Novo Banco”; y iii) la “especificación de los activos, pasivos y elementos transferidos al Novo Banco”. (Folios 52, 449 y 459 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).
Por otro lado, solicitó a los fines de la evacuación de la mencionada probanza, que se acuerde el “término extraordinario de pruebas”, contenido en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 52 y 450 de la Pieza N° 3 del expediente).
Sobre el particular, la parte actora formuló “oposición” a dicha probanza, y en tal sentido adujo que los “documentos solicitados a través de este medio probatorio cursan en autos, tal como consta de las inspecciones practicadas en fechas 6 de agosto de 2014 y 14 de diciembre de 2015 por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao, las cuales fueron promovidas por esta representación judicial con el escrito libelar y en la oportunidad de la audiencia preliminar”. (Folio 518 de la Pieza N° 3 del expediente).
Ello así, en lo que respecta a la prueba de informes, corresponde observar lo preceptuado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza textualmente:
“Artículo 433.- Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos (…)”.
En lo que concierne a la “oposición” al aludido medio, con fundamento en que la información requerida ya consta a los autos, advierte este órgano sustanciador que: i) la primera inspección practicada en fecha 6 de agosto de 2014, fue realizada en la sede de la oficina ubicada en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, indicada en el documento in commento, a los efectos de dejar constancia de particulares requeridos, sobre información publicada en internet vinculada con el presente caso; y ii) la segunda inspección fue efectuada el 14 de diciembre de 2015, sobre el expediente judicial identificado con el Nº AP11-M-2014-000428 (juicio principal y cuaderno de recaudos) y Nº AH1A-X-2014-000070 (cuaderno de medidas), de la nomenclatura del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto dejar constancia de las circunstancias advertidas sobre los documentos señalados cursantes en dicha causa vinculados con el caso de marras. (Folios 75 al 77 vto. de la Pieza N° 1 y folios 104 al 107 de la Pieza N° 3 del expediente).
De manera que, las inspecciones invocadas, fueron practicadas extra litem en la oportunidades supra indicadas por un funcionario notarial, con el objeto de dejar constancia de las circunstancias advertidas sobre documentos y páginas web que allí se mencionan, cuyo mérito corresponderá analizar a la Sala en la sentencia definitiva en el marco de la valoración probatoria que efectúe atendiendo a la naturaleza de dicho medio; mientras que el objeto de la prueba de informes a ser evacuada en el proceso con el debido control de la prueba por ambas partes, es incorporar a la causa aspectos relacionados con los hechos controvertidos que dispongan en sus archivos, libros u otros papeles entes públicos o privados -que no sean parte en el juicio-, y sobre los cuales el promovente no tiene acceso o lo tiene limitado.
Así las cosas, importa resaltar que el análisis que debe realizar este órgano jurisdiccional sobre la admisibilidad de las pruebas en esa fase del proceso, debe recaer sobre aspectos de manifiesta ilegalidad, inconducencia o impertinencia, supuestos que no se configuran en este caso; a ello debe agregarse que la documentación cuya información es solicitada, podría guardar vinculación con el objeto de la demanda de autos, debiendo destacarse que los particulares requeridos a través de esta prueba no se aprecian idénticos a los de las referidas inspecciones.
De allí que resulte improcedente la oposición formulada por la representación judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) y, por consiguiente, se admite la indicada prueba de informes por no ser manifiestamente ilegal, impertinente o inconducente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide.
Expuesto lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en el Convenio de La Haya relativo a la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Mercantil, aprobado por la República Bolivariana de Venezuela y la República de Portugal, se acuerda oficiar al Banco de Portugal, a fin de que informe a este Juzgado sobre lo solicitado por la codemandada conforme a la legislación aplicable, en tanto la información requerida sea disponible y no esté regida por normas de confidencialidad.
Ahora bien, por cuanto la prueba en referencia debe evacuarse en la ciudad de Lisboa, República de Portugal, este Juzgado acuerda librar la correspondiente rogatoria, concediendo a tal efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, el término extraordinario de seis (6) meses para su evacuación. Líbrense oficio y rogatoria, acompañándolos de las copias certificadas del escrito de promoción, de la presente decisión y demás documentos conducentes, debidamente traducidos al idioma portugués a expensas de la promovente.
Se deja establecido que el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa comenzará a discurrir a partir de la fecha en que conste en autos la notificación a que alude el artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencido como sea el lapso de treinta (30) días continuos en él contemplado.
La Jueza,
Belinda Paz Calzadilla La Secretaria,
Doris M. Baptista Pérez
Exp. N° 2015-1200/DA-JS
En fecha tres (3) de julio del año dos mil dieciocho (2018), se publicó la anterior decisión bajo el Nro.
La Secretaria,