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SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA
JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
Caracas, 3 de julio de 2018
208º y 159º
Transcurrido el lapso de oposición y encontrándose el Juzgado dentro del lapso de tres (3) días de despacho correspondientes al diferimiento acordado por auto del 26 de junio de 2018, pasa a emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por el FONDO DE DESARROLLO NACIONAL (FONDEN) -parte demandante en el presente juicio-, en los términos siguientes:
Como punto previo, se advierte que la representación judicial de la parte actora promovió pruebas en similares términos en los distintos escritos consignados en las oportunidades procesales correspondientes a la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y durante el lapso probatorio, previsto en el artículo 62 ibidem, por lo que este Juzgado, con fundamento en los principios de economía y celeridad procesal, pasa a emitir pronunciamiento en conjunto respecto a las mismas, tomando -de ser necesario- debida nota de las particularidades de las probanzas promovidas en cada uno, a cuyos efectos se observa:
I.- De las pruebas promovidas en la oportunidad de la Audiencia Preliminar y ratificadas durante el lapso probatorio.
Por escrito presentado el 15 de junio de 2017, el abogado Ángel Vázquez Márquez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 85.026, actuando en su condición de apoderado judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), promovió pruebas en la Audiencia Preliminar celebrada con ocasión de la demanda por nulidad de venta “(…) de las obligaciones emitidas por Espirito Santo Internacional S.A. (…) 1) con el número ISIN: ZZZZ9777566, y descripción: ES INTL-VALUE 288437, y 2) con el número ISIN: ZZZZ9777665 y descripción: ES INTL-VALUE 288457(…)”, así como por cobro de cantidades de dinero por concepto de reembolso e indemnización de daños materiales, interpuesta subsidiariamente con el “(…) cumplimiento de la garantía contenida en la comunicación de fecha 9 de junio de 2014”, y conjuntamente con medida preventiva de embargo, interpuesta por el referido Fondo contra las entidades bancarias Banco Espirito Santo, S.A. y Novo Banco, S.A.; dichas pruebas fueron ratificadas en el escrito presentado por la parte actora el 31 de mayo de 2018, durante el lapso previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los términos siguientes (folio 172 de la Pieza N° 2 del expediente; resaltado del texto):
1) En el Capítulo I, intitulado “DE LA PRUEBA DOCUMENTAL”, el prenombrado profesional del derecho “[r]atific[ó] [e hizo] valer a favor de [su] representado (…) las pruebas documentales promovidas conjuntamente con el escrito libelar y en la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar” (folios 95 y 460 de la Pieza N° 3 del expediente; agregado del Juzgado), a saber:
A.- Copia certificada de las “CONFIRMACIONES DE VENTA de las obligaciones adquiridas por FONDEN; una por la cantidad de Doscientos Treinta y Cinco Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (USD 235.000.000,00) y otra por la cantidad de Cien Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (USD 100.000.000,00)”, adjuntas al libelo marcadas como Anexo “B”. (Folios 32 y 33 de la Pieza N° 1, así como folios 95 y su vuelto y 460 y su vuelto de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
B.- Copia certificada de la “CARTA COMPROMISO de fecha 9 de junio de 2014, suscrita por (…) representantes del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A.”, cuya traducción por intérprete público cursa a los autos en original, adjunta al libelo marcada como Anexo “D”. (Folios 35 al 37 de la Pieza N° 1, así como folios 95 vto., 460 vto. y 461 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
C.- Copias simples de las “noticias publicadas en la prensa nacional e internacional en relación con la grave situación financiera de las empresas del Grupo Espirito Santo”, lo cual constituye –a su decir- un “hecho notorio comunicacional”, adjuntas al libelo marcadas como Anexo “E”. (Folios 38 al 41 de la Pieza N° 1, así como folios 95 vto., 96 y 461 y su vuelto de la Pieza N° 3 del expediente).
D.- Original de la “inspección practicada [en fecha 14 de diciembre de 2015] por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao en los expedientes judiciales AP11-M-2014-000428 (juicio principal y cuaderno de recaudos) y AH1A-X-2014-000070 (cuaderno de medidas), nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”, adjunta al libelo marcada en su conjunto como Anexo “F”, integrado por las instrumentales distinguidas con el alfanumérico “F-1”, “F-2”, “F-3”, “F-4, “F-5”, “F-6” y “F-7”. (Folios 75 al 788 de la Pieza N° 1, así como folios 96, 461 vto. y 462 de la Pieza N° 3 del expediente. Agregado del Juzgado).
Asimismo, el apoderado judicial de la parte actora señaló que la misma tiene como objeto “[t]rasladar para que tengan valor probatorio en este proceso judicial, los documentos”, que forman parte de la aludida inspección y que se detallan a continuación:
i) “Cúmulo de noticias aparecidas en la prensa nacional e internacional”.
ii) “Comunicado del Consejo de Administración de la Comisión del Mercado de Valores Mobiliarios de Portugal, de fecha 20 de febrero de 2015”.
iii) “Expediente mercantil del Banco Espirito Santo”.
iv) “Documento denominado: Intervención inicial del Gobernador (…) en la Comisión de Presupuesto, Finanzas y Administración Pública sobre la situación del Banco Espirito Santo, de fecha 18 de julio de 2014”. (sic)
v) “Documento denominado: Reunión Extraordinaria del Consejo de Administración del Banco de Portugal, de fecha 14 de agosto de 2014”.
vi) “Decisiones dictadas en fechas 9 de abril de 2015 y 12 de agosto de 2015 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”.
vii) “Intervención del Gobernador (…) sobre la decisión de aplicación de una medida de resolución al Banco Espirito Santo, S.A., de fecha 3 de agosto de 2014”. (Folios 96 vto., 97 y 462 y su vuelto de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
E.- Copia simple de la “RESOLUCIÓN N° 004-15, emitida por la SUDEBAN, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.595, de fecha 4 de febrero de 2015”, adjunta al libelo marcada como Anexo “G”. (Folios 789 y su vuelto de la Pieza N° 1, así como folios 97, 462 vto. y 463 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
F.- Copia simple de la “inspección practicada en fecha 6 de agosto de 2014 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao en la página web del Banco de Portugal (…), y cuyo ORIGINAL –marcado como anexo 23- se encuentra agregado al Cuaderno de Recaudos del expediente judicial número AP11-M-2014-000428, nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; expediente judicial que contiene juicio análogo al presente”, adjunta al escrito consignado en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “A”. (Folios 97 y su vuelto, así como folios 104 al 166 y 463 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
A través de la mencionada inspección, fueron obtenidos los documentos indicados en el escrito de pruebas traducidos al castellano por intérprete público, que se enuncian a continuación:
i) “COMUNICADO A PROPÓSITO DE LA SITUACIÓN FINANCIERA DEL BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., DE FECHA 11 DE JULIO DE 2014”;
ii) “INTERVENCIÓN INICIAL DEL GOBERNADOR (…) EN LA COMISIÓN DE PRESUPUESTO, FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA SITUACIÓN DEL BANCO ESPIRITO SANTO, DE FECHA 18 DE JULIO DE 2014”;
iii) “COMUNICADO DEL BANCO DE PORTUGAL SOBRE LOS RESULTADOS DIVULGADOS POR EL BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., DE FECHA 30 DE JULIO DE 2014”;
iv) “COMUNICADO DEL BANCO DE PORTUGAL SOBRE LA APLICACIÓN DE MEDIDA DE RESOLUCIÓN AL BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., DE FECHA 3 DE AGOSTO DE 2014”;
v) “INTERVENCIÓN DEL GOBERNADOR (…) SOBRE LA DECISIÓN DE APLICACIÓN DE UNA MEDIDA DE RESOLUCIÓN AL BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., DE FECHA 3 DE AGOSTO DE 2014”. (Folios 97 vto. y 463 y su vuelto de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
G.- Copia simple de la “noticia publicada en la revista SÁBADO, denominada A INVESTIGACAO INTERNA DO BES AS CARTAS ASSINADAS POR SALGADO (…), debidamente traducida al castellano por intérprete público” (sic), adjunta al escrito consignado en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “B”. (Folios 98, 167 al 199 y vuelto del folio 463 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto)
H.- Copia simple del “acta de examen del testigo Joao Alexandre Rodrigues Da Silva, obtenido con ocasión a la evacuación de la prueba ultramarina de testigos solicitada en la incidencia cautelar contenida en el expediente judicial número AH1A-X-2014-000070, nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente judicial que contiene juicio análogo al presente”, traducida al castellano por intérprete público, adjunta al escrito consignado en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “C”. (Folios 98, 200 al 208 y 464 de la Pieza N° 3 del expediente).
En cuanto al “hecho notorio comunicacional” al que alude dicha representación, a partir de las noticias publicadas en prensa e indicadas en el literal “C” de esta decisión, con el objeto de que se tengan como notorios determinados hechos vinculados con la “grave situación financiera de las empresas del Grupo Espirito Santo”, resulta oportuno referir que conforme al artículo 506 de Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los hechos notorios no son objeto de prueba.En todo caso, el hecho notorio comunicacional -que no es un hecho notorio en el sentido clásico, de acuerdo al criterio sentado por la Sala Constitucional en sentencia N° 98 del 15 de marzo de 2000-, debe ser examinado por el Juez de Mérito con base en la jurisprudencia imperante en la materia, en la oportunidad de decidir sobre el fondo del asunto controvertido. (Vid. Decisión del Juzgado N° 347 de fecha 7 de diciembre de 2017).
En otro orden, en relación con las documentales descritas en los literales “A” al “C” y “E” supra mencionados, incorporadas al proceso junto con el escrito libelar, este Juzgado considera que su indicación persigue reproducir el mérito favorable que surja de ellas, por lo que no constituye la promoción de un medio de prueba per se, sino la solicitud que hace la parte actora de la aplicación del principio de comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio venezolano (Vid. sentencia líder N° 02595, de fecha 5 de mayo de 2005, caso: Sucesión Julio Bacalao Lara, dictada por la Sala Político-Administrativa; ratificada -entre otras- por fallo N° 01375 del 4 de diciembre de 2013). En consecuencia, será la Sala, en su condición de Juez de mérito, la que valore dichas instrumentales y, en general, las actuaciones que reposan en el expediente, en el pronunciamiento que deba emitir sobre la definitiva. Así se declara.
Ahora bien, este Juzgado admite las instrumentales descritas en los literales “F”, “G” y “H”, por no ser manifiestamente ilegales, impertinentes o inconducentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva y, por cuanto las mismas cursan en autos manténganse en el expediente. Así se establece.
Por otra parte, la representación judicial de la demandante pretende a través de la promoción de las instrumentales detalladas en el literal “D”, hacer valer unas documentales que involucran el traslado de pruebas que –a su decir- constan en el expediente signado con el N° AP11-M-2014-000428, de la nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En este contexto, este órgano sustanciador ha sostenido que “las pruebas trasladadas son aquellas que existen en un proceso que fue sustanciado con anterioridad o simultáneamente y son llevadas al nuevo proceso para hacerlas valer dentro de este último. Adicionalmente, estas podrán ser incorporadas ya sea mediante copia auténtica o certificada y, como requisitos esenciales para traerlas a los autos, se establece: (i) que ambos juicios hayan sido controvertidos entre las mismas partes; (ii) que versen sobre el mismo hecho; y (iii) que hayan sido observadas las formas establecidas por la Ley para la ejecución de tales pruebas”. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal de fecha 12 de marzo de 2012, caso: “Alberto José Palazzi Octavio y Otra contra Clínica El Ávila, C.A.”, expediente N° 2011-0288, y decisión del Juzgado N° 30 de fecha 26 de enero de 2017).
Ahora bien, debe este órgano sustanciador verificar si se cumplen con los extremos enunciados anteriormente y al respecto se aprecia: a) que por notoriedad judicial se tiene conocimiento que los expedientes Nros. “NAP11-M-2014-000428” y “AH1A-X-2014-000070”, nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas versan sobre una demanda por nulidad de contrato interpuesta por la empresa Representaciones A-55. C.A. y otros, contra las sociedades mercantiles Novo Banco, S.A. y Espirito Santo, S.A.; y, b) que la presente causa atiende a la demanda que, por nulidad de venta “(…) de las obligaciones emitidas por Espirito Santo Internacional S.A. (…) 1) con el número ISIN: ZZZZ9777566, y descripción: ES INTL-VALUE 288437, y 2) con el número ISIN: ZZZZ9777665 y descripción: ES INTL-VALUE 288457(…)”, así como por cobro de cantidades de dinero por concepto de reembolso e indemnización de daños materiales, fue ejercida subsidiariamente con el “(…) cumplimiento de la garantía contenida en la comunicación de fecha 9 de junio de 2014”, y conjuntamente con medida preventiva de embargo, por el referido Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) contra las entidades bancarias Banco Espirito Santo, S.A. y Novo Banco, S.A. (Folio 172 de la Pieza N° 2 del expediente. Resaltado del texto).
Lo anterior pone en evidencia que ambos juicios se han ventilado entre partes distintas, no obstante que los mismos fueron ejercidos contra las sociedades mercantiles Banco Espirito Santo, S.A. y Novo Banco, S.A. En consecuencia, concluye este Juzgado que no se encuentran satisfechos los extremos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia para acordar el traslado de las pruebas, por lo que dicha solicitud deviene en improcedente. Así se declara.
Ello así, siendo que las documentales contenidas en el literal “D” de esta decisión fueron consignadas junto con el libelo de la demanda a que se contrae este juicio, se colige que su indicación persigue reproducir el mérito favorable que surja de ellas en aplicación del principio de comunidad de la prueba y no un medio de prueba per se, por cuanto forman parte integrante del cúmulo probatorio a ser valorado por la Sala en la oportunidad de resolver la controversia planteada. Así se establece.
2) En el Capítulo II, intitulado “DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS”, el apoderado judicial de la demandante solicitó, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que se intime al “BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A. en cualquiera de sus apoderados judiciales” (folio 98 vto. y 465 de la Pieza N° 3 del expediente; resaltado del texto), para que exhiba los originales de los documentos que se detallan a continuación:
A.- “Resultados de auditoría realizada por KPMG & Asociados – Sociedad de Revisores Oficiales de Cuentas, S.A. y de la auditoría forense efectuada a solicitud del Banco de Portugal” (sic), mencionados en el “COMUNICADO DEL BANCO DE PORTUGAL SOBRE LOS RESULTADOS DIVULGADOS POR EL BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. DE FECHA 30 DE JULIO DE 2014”, sobre el cual recayó la inspección practicada por un funcionario notarial en fecha 6 de agosto de 2014, y que forma parte de la documental adjunta al escrito de pruebas de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “A”. (Folios 98 vto., 99, 104 al 166 y 465 de la Pieza N° 3 del expediente).
B.- “Informes remitidos por el Banco de Portugal a BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A.”, mencionados en el documento contentivo de la “INTERVENCIÓN DEL GOBERNADOR (…) SOBRE LA DECISIÓN DE APLICACIÓN DE UNA MEDIDA DE RESOLUCIÓN AL BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., DE FECHA 3 DE AGOSTO DE 2014”, sobre el cual recayó la inspección practicada por un funcionario notarial en fecha 6 de agosto de 2014, y que forma parte de la instrumental adjunta al escrito de pruebas de la Audiencia Preliminar marcada como Anexo “A”. (Folios 99 y su vuelto, 104 al 166 y 465 de la Pieza N° 3 del expediente).
C.- “Orden por medio de la cual el Banco de Portugal ordenó a BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. no vender instrumentos del Grupo Espirito Santo a los clientes del Banco”, que habría surgido de los lineamientos impartidos a través de la instrumental contentiva de la “REUNIÓN EXTRAORDINARIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL BANCO DE PORTUGAL DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2014”, adjunta al libelo marcada como Anexo “F-5”. (Folios 757 al 771 de la Pieza N° 1 y vuelto del folio 99, así como folio 465 de la Pieza N° 3 del expediente).
Sobre el particular, es menester atender a lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición.
A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.” (Resaltado del Juzgado).
Respecto al requerimiento de exhibición formulado en el literal “B”, aprecia el Juzgado que la misma fue promovida de manera genérica, toda vez que la representación actora se refiere a los “Informes remitidos por el Banco de Portugal a BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A.” sin aportar sus fechas, ni su contenido, advirtiendo que “del documento denominado INTERVENCIÓN DEL GOBERNADOR (…) SOBRE LA DECISIÓN DE APLICACIÓN DE UNA MEDIDA DE RESOLUCIÓN AL BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., DE FECHA 3 DE AGOSTO DE 2014 (que forma parte de la documental promovida [junto al] escrito [consignado en la Audiencia Preliminar] marcada con la letra A), se evidencia la existencia de informes y [ó]rdenes emitidas por el Banco de Portugal a BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., cuya exhibición se solicita”, sin detallar la relación o coincidencia entre estos, así como tampoco pueden extraerse tales datos de la instrumental acompañada en la Audiencia Preliminar como anexo A; y es por ello que resulta indeterminado en este caso el objeto de la prueba de exhibición. (Folio 99 y su vuelto, así como vuelto del folio 465 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto y agregado del Juzgado).
Con fundamento en las anotadas circunstancias, concluye el Juzgado que la parte actora ha llevado a cabo una inadecuada técnica de promoción de pruebas que imposibilita conocer con exactitud cuáles son las documentales a ser exhibidas por la empresa accionada. En consecuencia, en criterio de este Juzgado dicha prueba de exhibición, en los términos promovidos, resulta inadmisible por manifiestamente ilegal. Así se decide.
Por otra parte, se advierte que el apoderado judicial de la demandante también refirió como medios de prueba -como requisito legal exigido para la admisión de la exhibición promovida-, los siguientes: i) respecto a la documental contenida en el literal “A”, la inspección practicada en fecha 6 de agosto de 2014 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, sobre la página web del Banco de Portugal, de cuya traducción por intérprete público, se colige textualmente que el “Banco de Portugal esclarece que, teniendo en cuenta la información reportada por el BES y por su auditor externo KPMG, el BES detiene (sic) un monto de capital suficiente para acomodar eventuales impactos negativos”; y ii) en cuanto a la instrumental detallada en el literal “C”, el Acta de Reunión Extraordinaria del Consejo de Administración del Banco de Portugal del 14 de agosto de 2014, debidamente traducida por intérprete público, en la cual se acordó el tratamiento de los clientes del Banco Espirito Santo, S.A., agregada al acta de inspección practicada en fecha 14 de diciembre de 2015 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en los expedientes judiciales AP11-M-2014-000428 (juicio principal y cuaderno de recaudos) y AH1A-X-2014-000070 (cuaderno de medidas), de la nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Folios 76, 77 vto. y 757 al 771 de la Pieza N° 1 y 104 al 107 y 130 de la Pieza N° 3 del expediente).
Con base en lo anterior, estima este Juzgado que en los supuestos referidos a los literales “A” y “C”, la demandante consignó medios de prueba que hacen presumir que tales instrumentos se hallan en poder de la contraparte, cumpliendo así los requisitos para su admisión exigidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.
Por consiguiente, se admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal, impertinente, ni inconducente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, la mencionada prueba de exhibición de las documentales descritas en los literales “A” y “C”. Así se declara.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 436, se intima al Banco Espirito Santo, S.A. la exhibición de la documentación supra indicada, a las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) del quinto (5º) día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su intimación. Líbrese boleta, anexándole copia certificada del escrito de pruebas y de esta decisión. Así se decide.
3) En el Capítulo III, intitulado “CARTA ROGATORIA – PRUEBA DE INFORMES”, la representación judicial de la accionante, de conformidad con el “convenio de fecha 18 de marzo de 1970 sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial, ratificado por la República Portuguesa y la República Bolivariana de Venezuela como miembros de la Conferencia de la Haya”, en concordancia con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió dicha probanza a los fines que sea requerida por “CARTA ROGATORIA” al “BANCO DE PORTUGAL, ubicado en la Rua do Comercio, 148 -1100-150 Lisboa, República Portuguesa, la remisión (…) de los documentos que se indican a continuación, vinculados con los hechos litigiosos de autos”, para cuya evacuación solicitó sea concedido el “término extraordinario (…) de seis (6) meses previsto en la legislación adjetiva civil” (folios 100, 102 vto., 467 vto. y 470 de la Pieza N° 3 del expediente; resaltado del texto), a saber:
“PRIMERO: Auditoría practicada por KPMG & Asociados – Sociedad de Revisores Oficiales de Cuentas, S.A., auditor externo del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A. Se evidencia del documento denominado COMUNICADO A PROPÓSITO DE LA SITUACIÓN FINANCIERA DEL BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., DE FECHA 11 DE JULIO DE 2014 (anexo A del presente escrito de promoción de pruebas), que el BANCO DE PORTUGAL informó conocer y tener en su poder la referida auditoría.
SEGUNDO: Auditoría transversal realizada por entidad independiente por determinación del BANCO DE PORTUGAL, al final de 2013. Se evidencia del documento denominado COMUNICADO A PROPÓSITO DE LA SITUACIÓN FINANCIERA DEL BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. DE FECHA 11 DE JULIO DE 2014 (anexo A del presente escrito de promoción de pruebas), que el BANCO DE PORTUGAL informó conocer y tener en su poder la referida auditoría.
TERCERO: Recomendaciones emitidas por el BANCO DE PORTUGAL al BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A. en el sentido de la corrección de insuficiencias detectadas en los procesos y procedimientos internos resultado del ciclo de acciones transversales de inspección ordenadas por el BANCO DE PORTUGAL a las Instituciones Financieras. Se evidencia del documento denominado INTERVENCIÓN INICIAL DEL GOBERNADOR (…) EN LA COMISIÓN DE PRESUPUESTO, FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA SITUACIÓN DEL BANCO ESPIRITO SANTO, DE FECHA 18 DE JULIO DE 2014 (anexo A del presente escrito de promoción de pruebas), que el BANCO DE PORTUGAL emitió las referidas recomendaciones.
CUARTO: Carta contentiva de orientaciones en materia de planificación de capital, que el BANCO DE PORTUGAL dirigió al BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., con el objeto de reforzar los niveles de fondos propios en todas sus dimensiones. Se evidencia del documento denominado INTERVENCIÓN INICIAL DEL GOBERNADOR (…) EN LA COMISIÓN DE PRESUPUESTO, FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA SITUACIÓN DEL BANCO ESPIRITO SANTO, DE FECHA 18 DE JULIO DE 2014 (anexo A del presente escrito de promoción de pruebas), que el BANCO DE PORTUGAL envió, en el mes de mayo de 2014, la referida carta.
QUINTO: Evaluación de las empresas no financieras y financieras del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., que el BANCO DE PORTUGAL determinó fuera realizada por PricewaterhouseCoopers & Asociados – Sociedad de Revisores de Cuentas, Lda (PwC). Se evidencia del documento denominado INTERVENCIÓN INICIAL DEL GOBERNADOR (…) EN LA COMISIÓN DE PRESUPUESTO, FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA SITUACIÓN DEL BANCO ESPIRITO SANTO, DE FECHA 18 DE JULIO DE 2014 (anexo A del presente escrito de promoción de pruebas), que el BANCO DE PORTUGAL ordenó realizar la referida evaluación.
SEXTO: Auditoría ordenada sobre el informe presentado por Pricewaterhouse Coopers & Asociados – Sociedad de Revisores de Cuentas, Lda (PwC), la cual determinó el BANCO DE PORTUGAL que fuera realizada por KPMG & Asociados - Sociedad de Revisores Oficiales de Cuentas, S.A. Se evidencia del documento denominado INTERVENCIÓN INICIAL DEL GOBERNADOR (…) EN LA COMISIÓN DE PRESUPUESTO, FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA SITUACIÓN DEL BANCO ESPIRITO SANTO, DE FECHA 18 DE JULIO DE 2014 (anexo A del presente escrito de promoción de pruebas), que el BANCO DE PORTUGAL ordenó realizar la referida auditoría.
SÉPTIMO: Medidas implementadas por el BANCO DE PORTUGAL a partir del 3 de diciembre de 2013 con vista a asegurar una adecuada segregación del Grupo BES de los riesgos emergentes de la rama no financiera del GES. Se evidencia del documento denominado INTERVENCIÓN INICIAL DEL GOBERNADOR (…) EN LA COMISIÓN DE PRESUPUESTO, FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA SITUACIÓN DEL BANCO ESPIRITO SANTO, DE FECHA 18 DE JULIO DE 2014 (anexo A [de dicho] escrito de promoción de pruebas), que el BANCO DE PORTUGAL emitió las referidas medidas.
OCTAVO: Comunicación de fecha 10 de julio de 2014, enviada por el BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., al BANCO DE PORTUGAL, contentiva de la exposición de todas las entidades del GES. Se evidencia del documento denominado INTERVENCIÓN INICIAL DEL GOBERNADOR (…) EN LA COMISIÓN DE PRESUPUESTO, FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA SITUACIÓN DEL BANCO ESPIRITO SANTO, DE FECHA 18 DE JULIO DE 2014 (anexo A [de dicho] escrito de promoción de pruebas), la existencia de la referida comunicación.
NOVENO: Comunicaciones por medio de las cuales el BANCO DE PORTUGAL solicitó al BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., la elaboración de un plan de contingencia; identificación concreta y debidamente cuantificada de los varios canales de contagio al Grupo BES; apuración de eventuales pérdidas y de otros posibles efectos derivados del riesgo reputacional y cuantificación de los impactos previstos en la posición de liquidez y de capital del Grupo BES. Se evidencia del documento denominado INTERVENCIÓN INICIAL DEL GOBERNADOR (…) EN LA COMISIÓN DE PRESUPUESTO, FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA SITUACIÓN DEL BANCO ESPIRITO SANTO, DE FECHA 18 DE JULIO DE 2014 (anexo A [de dicho] escrito de promoción de pruebas), la existencia de la o las referidas comunicaciones.
DÉCIMO: Auditoría independiente ordenada por el BANCO DE PORTUGAL a ser realizada en el contexto del Comprehensive Assesment, y auditoría forense que confirme el cumplimiento de todas las determinaciones prudenciales de ring-fencing emitidas relativamente a las entidades no financieras del GES. Se evidencia del documento denominado INTERVENCIÓN INICIAL DEL GOBERNADOR (…) EN LA COMISIÓN DE PRESUPUESTO, FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA SITUACIÓN DEL BANCO ESPIRITO SANTO, DE FECHA 18 DE JULIO DE 2014 (anexo A [de dicho] escrito de promoción de pruebas), la existencia de las referidas auditorías.
DÉCIMO PRIMERO: Auditoría realizada por Deloitte a solicitud del Banco de Portugal en fecha 12 de marzo de 2015. Se evidencia su existencia del anexo acompañado marcado con la letra E al escrito libelar.
DÉCIMO SEGUNDO: Comunicado del BANCO DE PORTUGAL sobre los resultados divulgados por el BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., de fecha 30 de julio de 2014 (anexo A del presente escrito de promoción de pruebas).
DÉCIMO TERCERO: Comunicado del BANCO DE PORTUGAL sobre la aplicación de medida de resolución al BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., de fecha 3 de agosto de 2014 (anexo A del presente escrito de promoción de pruebas)”. (Folios 38 al 41 de la Pieza N° 1 y folios 100 al 102, 104 al 166, y 467 al 469 vto. de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto y agregado del Juzgado).
La parte actora fundamentó el objeto de dicha probanza, en lo siguiente: i) la “normativa portuguesa contenida en el Régimen General de las Instituciones de Crédito y Sociedades Financieras, autoriza y legitima al BANCO DE PORTUGAL (como garante del correcto desenvolvimiento del sistema financiero de esa nación), la adopción de una serie de medidas de resolución que son en sí medidas de protección para garantizar la estabilidad del sistema financiero portugués, contra una entidad financiera, bien cuando ésta no cumple o está en riesgo de no cumplir los requisitos para el mantenimiento de la autorización de su actividad”; ii) las documentales requeridas “emanan del BANCO DE PORTUGAL en ejecución de su rol de ente contralor y ordenante de la medida de resolución aplicada al BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., por la grave situación financiera en la que incurrió esa institución financiera; (…) [las cuales] demostrarán [los] hechos alegados en el escrito libelar”; y iii) los “codemandados conocían perfectamente la grave situación financiera en que se encontraban las empresas del Grupo Espirito Santo, y ello fue ocultado deliberadamente a la parte accionante”. (Folio 102 y su vuelto, así como folio 470 de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto y agregado del Juzgado).
Ello así, el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo a la prueba de informes, consagra lo siguiente:
“Artículo 433.- Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos (…)”.
Por consiguiente, considerando los particulares requeridos al Banco de Portugal en el marco de sus funciones, la prueba promovida resulta idónea y compatible con lo establecido en el mencionado artículo 433, por versar sobre información vinculada con los hechos en litigio que debe constar en documentos, libros, archivos u otros papeles, que se hallan en dicha institución financiera; por lo tanto, se admite la indicada prueba de informes por no ser manifiestamente ilegal, impertinente o inconducente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide.
Expuesto lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en el Convenio de La Haya relativo a la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Mercantil, aprobado por la República Bolivariana de Venezuela y la República de Portugal, se acuerda oficiar al Banco de Portugal, a fin de que informe a este Juzgado sobre lo solicitado por la demandante conforme a la legislación aplicable, en tanto la información requerida se encuentre disponible y no esté regida por normas de confidencialidad.
Ahora bien, por cuanto la prueba en referencia debe evacuarse en la ciudad de Lisboa, República de Portugal, este Juzgado acuerda librar la correspondiente rogatoria, concediendo a tal efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, el término extraordinario de seis (6) meses para su evacuación. Líbrense oficio y rogatoria, acompañándolos de las copias certificadas del escrito de promoción, de la presente decisión y demás documentos conducentes, debidamente traducidos al idioma portugués a expensas de la promovente.
II.- De las otras pruebas promovidas en el escrito consignado en el lapso previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 31 de mayo de 2018, el apoderado judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) presentó escrito de pruebas dentro del lapso legal establecido a tal efecto, en similares términos a las probanzas promovidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar, todo lo cual fue resuelto de forma global en el Capítulo I de la presente decisión.
No obstante, en el escrito in commento, el apoderado judicial de la demandante incluyó en esta fase del proceso, la promoción de los siguientes medios probatorios:
1) En los numerales 2 y 3 del Capítulo I, intitulado “DE LA PRUEBA DOCUMENTAL”, el prenombrado profesional del derecho promovió, con base en lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes instrumentales:
A.- Copia certificada del “PROSPECTO de la obligación de Doscientos Treinta y Cinco Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (USD 235.000.000,00), adquirida por FONDEN y demandada en nulidad”, cuya traducción por intérprete público cursa en original a los autos, adjunta al presente escrito marcada como Anexo “A”. (Folio 32 de la Pieza N° 1 y folios 464 vto. y 472 al 492 vto. de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
B.- Copia certificada del “PROSPECTO de la obligación de Cien Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (USD 100.000.000,00), adquirida por FONDEN y demandada en nulidad”, cuya traducción por intérprete público cursa en original a los autos, adjunta al presente escrito marcada como Anexo “B”. (Folio 33 de la Pieza N° 1 y folios 464 vto. y 493 al 513 vto. de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
Al respecto, considera necesario este órgano sustanciador precisar que las documentales intituladas “Operaciones Sobre Instrumentos Financieros” consignadas en esta oportunidad como parte integrante de los Anexos marcados “A” y “B”, constan igualmente adjuntas al libelo de la demanda en copia certificada e integran el Anexo “B” (folios 32 y 33 de la Pieza N° 1 del expediente); no obstante, en esta fase no fueron producidas en los mismos términos, toda vez que se anexa información adicional inherente a las instrumentales contentivas de los “PROSPECTO[S]” de las referidas obligaciones, los cuales se encuentran traducidos por intérprete público.
Por consiguiente, se admiten cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegales, impertinentes ni inconducentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las referidas documentales promovidas por la representación judicial del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN); y como quiera que estas cursan en autos, manténganse en el expediente. Así se declara.
2) En el Capítulo II, intitulado “DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS”, en sus numerales 2 y 3, el apoderado judicial de la accionante solicitó, con fundamento en lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se intime al “BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A. en cualquiera de sus apoderados judiciales” (folios 466 y su vuelto de la Pieza N° 3 del expediente; resaltado del texto), para que exhiban los originales de los instrumentos que se describen de seguidas:
A.- El “PROSPECTO de la obligación de Doscientos Treinta y Cinco Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (USD 235.000.000,00), adquirida por FONDEN y demandada en nulidad”, cuya copia certificada se produjo con dicho escrito, así como el original de su traducción por intérprete público, marcadas como Anexo “A”. (Folios 466 y 472 al 492 vto. de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
B.- El “PROSPECTO de la obligación de Cien Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (USD 100.000.000,00), adquirida por FONDEN y demandada en nulidad”, cuya copia certificada se produjo con el escrito comentado, así como el original de su traducción por intérprete público, marcadas como Anexo “B”. (Folios 466 vto. y 493 al 513 vto. de la Pieza N° 3 del expediente. Resaltado del texto).
De la disposición contenida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se advierte que la exhibición es un mecanismo que permite traer al juicio un documento que se encuentra en poder del adversario, para lo cual la parte que la promueve deberá acompañar una copia del mismo o -en su defecto- aportar los datos relativos a su contenido, y un medio de prueba que haga presumir que este se halla o se hallaba en poder de la contraparte; por resultar ello relevante en virtud de la consecuencia jurídica contemplada ante la no exhibición del documento de que se trate.
En el presente caso, la representación judicial de la parte actora acompañó copia certificada de las documentales intituladas “PROSPECTOS” de las obligaciones descritas supra, debidamente traducidos por intérprete público, cuyos originales pide que sean exhibidos por la contraparte. Del texto de las instrumentales mencionadas advierte este órgano jurisdiccional, que en el rubro denominado “DEFINICIÓN DEL PRODUCTO” estas muestran como “Emisor [a la sociedad mercantil] Espirito Santo Internacional, S.A.” como “máxima casa matriz del Espirito Santo Group”, de lo cual se infiere que los instrumentos in commento se hallan en su poder, cumpliéndose los requisitos de admisibilidad contemplados en el citado artículo 436 eiusdem. (Folios 472, 476 vto., 493 y 497 vto. de la Pieza N° 3 del expediente).
En virtud de ello, se admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal, impertinente, ni inconducente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, la referida prueba de exhibición. Así se declara.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 eiusdem, se intima al Banco Espirito Santo, S.A. para que junto a las pruebas a que se refieren los literales “A” y “C” de esta decisión –cuya exhibición se dispuso en líneas precedentes- exhiba igualmente en esa misma oportunidad las documentales intituladas “PROSPECTOS”, antes indicadas. Así se decide.
Notifíquese de las decisiones de pruebas a la Procuraduría General de la República, a tenor de lo contemplado en el artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese oficio y anéxense copias certificadas de dichos pronunciamientos. Así se decide.
Se deja establecido que el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa comenzará a discurrir a partir de la fecha en que conste en autos la notificación a que alude el indicado dispositivo, y vencido como sea el lapso de treinta (30) días continuos en él contemplado.
La Jueza,
Belinda Paz Calzadilla
La Secretaria,
Doris M. Baptista Pérez
Exp. N° 2015-1200/DA-JS
En fecha tres (3) de julio del año dos mil dieciocho (2018), se publicó la anterior decisión bajo el Nro.
La Secretaria,