SALA DE CASACIÓN CIVIL.

Caracas, 27 de ABRIL de 2000. Años: 190º y 141º.

En el juicio por cobro de bolívares (vía intimatoria), seguido por la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES TAGUAPIRE C.A., representada judicialmente por el abogado Rachid Martínez, contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA JOSÉ ANTONIO ANZOÁTEGUI, sin representación judicial acreditada en autos; el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante decisión de fecha 28 de septiembre de 1999, se declaró incompetente y declinó la competencia de conocer del precitado en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. Este, en decisión de fecha 21 de febrero de 2000, también se declaró incompetente para conocer de la mencionada causa, motivo por el cual ordenó remitir el expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que dirimiera el conflicto negativo de competencia surgido entre ambos juzgados.

Recibido el expediente, la Sala dio cuenta del mismo en

fecha 14 de marzo de 2000 y correspondió la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el fallo.

Siendo la oportunidad para decidir, este Alto Tribunal procede a resolver el señalado conflicto negativo de competencia, en los términos siguientes:

I

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, declinó la competencia de conocer del juicio de cobro de bolívares incoado por vía intimatoria, en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, por considerar que la demanda versa contra un ente público y “en razón de que por vía jurisprudencial se ha indicado que entre las autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se encuentran entre otras las Universidades”.

A su vez, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso

Administrativo de la Región Nor-Oriental, se declaró incompetente para conocer del juicio antes mencionado, basado en que “…la parte demandada se trata de un Instituto Universitario, en el cual el Estado no tiene participación económica y consecuencialmente, por tratarse de una demanda de naturaleza pecuniaria, la causa debe ser dilucidada y decidida con base a las reglas del derecho común y por ante la jurisdicción ordinaria”.

II

Para decidir, la Sala observa:

De acuerdo con lo expresado en la demanda, la pretensión que en éste se deduce tiene por objeto el pago por el Instituto Universitario José Antonio Anzoátegui, de la cantidad de treinta y un millones ciento dieciséis mil cincuenta y siete bolívares con cuatro céntimos (Bs. 31.116.057,04), por cuanto la demandante alega que contrató con la demandada y suministró servicios de transporte, construcción de caminerías, colocación de techo, columnas, entre otras cosas. Al respecto, la Sala considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:

1) Según el autor argentino Héctor Jorge Escola, (El Interés Público como Fundamento del Derecho Administrativo):

“...los contratos administrativos, siendo como son una parte o una forma de la actividad administrativa, tienen una finalidad específica y propia, distinta de la que es inherente a la generalidad de los contratos de derecho privado, y que no es otra que la satisfacción y el logro del interés público, de las necesidades colectivas, siendo esa finalidad, precisamente, la que les da y define su naturaleza jurídica como tales y los efectos y consecuencias que les son específicos”.

Agrega el mencionado autor que los contratos administrativos contienen cláusulas expresas, exorbitantes del derecho privado o que coloquen al co-contratante de la administración pública en una posición de subordinación respecto de ésta. En este orden de ideas la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, en sentencia de fecha 04 de febrero de 1998, R&D Ingenieros, estableció las características de los contratos administrativos:

a) Que una de las partes en el contrato sea un ente público.

b) Que exista una finalidad de utilidad o servicio público en el contrato; y,

c) La presencia en el contrato de las llamadas cláusulas exorbitantes.

Además, la Sala de Casación Civil, en decisión de fecha 03 de diciembre de 1997 (Constructora Oscar contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Rómulo Gallegos del Estado Apure), al reiterar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 11 de julio de 1983, estableció:

“La presencia de Cláusulas Exorbitantes en un contrato celebrado por la Administración Pública constituye índice evidente de la existencia de un contrato administrativo por cuanto ellas no hacen otra cosa que revelar con su existencia la noción- siempre presente en el contrato administrativo- del interés general o colectivo que el servicio público entraña. Si bien importantes para identificarlo, ausentes de éste las cláusulas exorbitantes, recobra la noción de servicio público, presidida por la de interés general o colectivo en ella implícita, su plena y absoluta vigencia”.

Observa esta Sala, que las características antes mencionadas, aunque enunciativas para determinar un contrato administrativo, resalta que el carácter exorbitante de algunas de las cláusulas del contrato administrativo siempre estará presente en el mismo, aunque dichas cláusulas no se hayan escrito, por cuanto mediante ellas se determina la potestad del ente público de terminar o modificar dicho contrato, sin importar las normas de derecho común. Es decir, estas cláusulas exorbitantes “no son cláusulas en el sentido de que no son estipulaciones contractuales, sino que, en realidad, son manifestaciones del poder de acción unilateral propios de la Administración Pública” (Brewer- Carías, Allan R., Contratos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana. Año: 1992. pág. 47). Igualmente, la característica referente a la finalidad de utilidad o servicio público presente en el contrato es también determinante en este caso, mientras que la presencia de un ente público como parte en el contrato, aunque indispensable en un contrato administrativo, no necesariamente lo dota de tal naturaleza, por cuanto la administración puede emitir actos administrativos, pero también puede contraer obligaciones de carácter privado con personas jurídicas o particulares.

2) En el caso bajo examen, es evidente que la relación que existió entre las partes no es de carácter administrativo, por cuanto los contratos de esta naturaleza se distinguen por sus cláusulas exorbitantes: por ejemplo, que la administración establezca la potestad abruptamente dar por terminado un contrato o de modificarlo, sin seguir las reglas del derecho común; sólo tendrá que indemnizar a la parte, si ese fuera el caso. Tampoco se ha prestado un servicio público; sólo se ha suministrado, según los alegatos expresados en la demanda, servicios de transporte de material, construcción de caminerías, colocación de techo, columnas, entre otras cosas, por parte de la sociedad mercantil demandante al instituto universitario antes referido.

En consecuencia, la Sala estima que en el caso sub-iudice no está involucrada la actividad administrativa, debido a que la controversia versa exclusivamente sobre la interpretación del contrato celebrado entre las partes. Por tanto, la pretensión no se fundamenta en una actuación contractual administrativa o ilegal de la Administración, sino en el incumplimiento contractual imputado al Instituto Universitario de Tecnología José Antonio Anzoátegui. Así se establece.

3) La Sala, en atención al contenido y alcance del artículo 109 del Código de Comercio, que prevé: “Si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan, en cuanto a él, sometidos a la ley y jurisdicción mercantiles...”, y al artículo 3 eiusdem que reza “se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, sino resulta lo contrario del acto mismo, y si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza civil”, como sucede en el caso bajo estudio, en el cual la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Taguapire C.A., alega haber prestado al Instituto Universitario de Tecnología José Antonio Anzoátegui, servicios de transporte, construcción de caminerías, colocación de techo, columnas, entre otras cosas.

Al respecto, la doctrina foránea expresa lo siguiente:

“ Son actos de comercio subjetivos las obligaciones de un comerciante; las cuales, no derivando de acto de comercio objetivo, presumen comerciales por la profesión de comerciante de quien las asume...Únicamente de esta cualidad del autor deriva la presunción de comercialidad que inviste el acto: de ahí su designación de acto subjetivo de comercio...”. (León Bolaffio: “Leyes de Usos Comerciales). Actos de Comercio”. Parte General.

Entonces, para tener la condición de comerciante es necesaria la realización de actos de comercio a título de profesión habitual, que no es otra cosa que hacer de ese ejercicio un medio de subsistencia, como sucede en el caso de autos con la sociedad mercantil demandante.

Aunada a esta situación, el ordinal 5º del artículo 2º del Código de Comercio, establece que son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente:...5º: Las empresas de fábricas o de construcción...”.

En este orden de ideas, según consta en las actas del expediente, el objeto de la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Taguapire C.A., es la explotación del ramo de construcciones y servicios para la industria civil, petrolera y en general, soldadura, construcciones metálicas, remodelaciones, replanteo y reingeniería de obras civiles y petroleras, levantamientos topográficos, mensuras evaluaciones de planos, análisis de viabilidad de obras, carreteras, construcciones de aceras, brocales, alcantarillados. Es evidente entonces, que el objeto de la mencionada sociedad mercantil.

Por tanto, es forzoso concluir que en el caso de autos, la controversia es de naturaleza mercantil. Como consecuencia de ello, juzga esta Sala que la competencia para conocer del caso bajo examen recae sobre el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expresadas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide que EL JUZGADO SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DEL TRÁNSITO Y DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, es el competente para conocer del juicio por cobro de bolívares (vía intimatoria), seguido por la empresa Inversiones y Construcciones Taguapire C.A., contra el Instituto Universitario de Tecnología José Antonio Anzoátegui.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente directamente Al Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Particípese esta remisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso de la Región Nor-Oriental, con sede en Barcelona.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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FRANKLIN ARRIECHE G.

El Vicepresidente,

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ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

El Magistrado,

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CARLOS OBERTO VÉLEZ

La Secretaria,

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DILCIA QUEVEDO

Exp. Nº 00-005.