SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2016-000885

Magistrada Ponente: MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA.

En el juicio por nulidad de asambleas extraordinarias de accionistas, interpuesto ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, por el ciudadano ALBERTO ARMENI, representado judicialmente por los abogados Yolanda Karina Gruber y Reinaldo Luis del Valle Davaus Millan, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA, C.A., representada judicialmente por los abogados Mario Castillo Serrano, Ricardo Castillo Serrano, Ana Capafons Miranda, Cherry Jackelines Maza Perdomo, José Gabriel Galvis Barberi y Pablo Albonet Salazar; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2016, mediante la cual declaró sin lugar la demanda y el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, revocó la medida cautelar innominada decretada en fecha 13 de mayo de 2015, en consecuencia, confirmó el fallo del a quo de fecha 15 de marzo de 2016.

Contra el referido fallo de alzada, la representación judicial de la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido por el superior y oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

En fecha 2 de diciembre de 2016, mediante acto público de asignación de ponencias por el método de insaculación, le correspondió la presente a la Magistrada Marisela Valentina Godoy Estaba.

Con ocasión de la elección de la nueva junta directiva de este Tribunal Supremo en data 24 de febrero de 2017, por su Sala Plena, para el periodo 2017-2019, se reconstituyó esta Sala de Casación Civil en fecha 2 de marzo de 2017, por los Magistrados: Yván Darío Bastardo Flores, Presidente; Francisco Ramón Velázquez Estévez, Vicepresidente; Guillermo Blanco Vázquez; Vilma María Fernández González y Marisela Valentina Godoy Estaba; Secretario Temporal: Ricardo Antonio Infante y Alguacil: Roldan Velásquez Durán.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, previa las consideraciones siguientes:

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción por la recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 4° y 509 eiusdem, por falta de aplicación, al incurrir en el vicio de silencio de prueba.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

“…La representante del demandante para la época, ciudadana YOLANDA KARINA GRUBER HINOJOSA, inscrita en el Inpreabogado bajo la matricula № 87.783, en su carácter de apoderada judicial en su escrito de promoción de pruebas contenido en las actas del expediente en sus folios 21 y 22 de la segunda pieza esgrime lo siguiente:

"...ÚNICO: Con el propósito y la finalidad de comprobar los hechos en que se dejará apuntalada la acción deducida, reproduzco la copia debidamente certificada, expedida por el Registro Mercantil Tercero de la
Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, acompañada al libelo de la demanda, y que contiene tanto el Documento Constitutivo de CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA, C.A., sus posteriores reformas, así como también las actas: alusivas a las Asambleas de Accionistas atacadas por nulidad, en número de cuatro, es decir las correspondientes a los días 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015, inscritas por ante el prenombrado Registro Mercantil Tercero del Estado Anzoátegui y agregadas al respectivo expediente de la señalada compañía, constituida según documento anotado bajo el n° 4 del Tomo A-60, correspondiente al 14 de Julio del año 2008; y con el especial señalamiento en el sentido de que las versiones referidas a (sic) Asambleas, supuestamente celebradas el 16/12/2014, 26/12/2014 y 08/01/2015, manuscritas y fotocopiadas sus originales (Libro de Asambleas de Accionistas), incorporadas al referido e identificado expediente mercantil, no se encuentran firmadas por MARIO CASTILLO SERRANO, como tampoco por ANA CAPAFONS MIRANDA, careciendo las mismas (actas o versiones) de autenticidad, con el lógico correlato de que tales documentos, carente de firmas, resultan inexistentes, y que, en armonía con la cadena de vicios e ilicitudes expuestos en el libelo, configuran y sustentan la acción de nulidad absoluta con respecto a las ilegales, y no menos abusivas, resoluciones adoptadas en aquellas reuniones de accionistas...". (El resaltado es nuestro).

Dichas pruebas fueron debidamente admitidas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui en el Asunto: BP02-V-2015-000684, tal como se evidencia del auto de fecha veintitrés de septiembre de dos mil quince que obra al folio 113 de la segunda pieza del expediente.

En el referido escrito de promoción de pruebas se recalcó que las copias fotostáticas del Libro de Actas de Asambleas, que forman parte del expediente y fue acompañado al libelo, el cual no fue tachado por la parte demandada en su oportunidad procesal, consta como lo hace saber la que promueve que las referidas actas están carentes de firmas y por tanto resultan inexistentes aunado a otra cadena de vicios configuran la nulidad de las mismas, lo que se persiguió en el apostillamiento de la prueba, y esto no fue analizado en la recurrida al no sacar ninguna conclusión de la misma, produciendo entonces el vicio denunciado.

De la recurrida en la página 13 en su parte motiva lo siguiente:

…Omissis…

Como puede observarse nada dice el sentenciador en relación a las copias certificadas de los manuscritos del libro de actas de asambleas, que forman parte del expediente mercantil de la empresa CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA, C.A. silenciando de esta forma de manera absoluta esta prueba.

…Omissis…

Ahora bien, para que el juez este obligado a examinar ese elemento probatorio, éste debió ser válidamente promovido por la parte; esto quiere decir, que al ser traído a los autos, la parte que pretende servirse de él como forma de evidenciar sus dichos, debe expresar lo que pretende demostrar a través de dicha prueba. Por lo cual la parte actora cumplió con el cometido anterior como se desprende del precitado escrito de promoción de pruebas en su oportunidad procesal, anteriormente citado.

Es de recalcar que habiéndose con las formas supra señaladas el juez no las valoró, simplemente las menciona sin formular con respecto a ellas ninguna conclusión; observándose entonces, que las probanzas aludidas resultan determinantes, pues su apreciación influiría directamente en el dispositivo del fallo.

Este comportamiento del juez de alzada es incorrecto y la recurrida se resiente del vicio de silencio probatorio, lo cual comporta la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por falta de motivación del fallo cuestionado; y la de los artículos 12 y 509 ejusdem, por no atenerse el sentenciador del mérito a lo alegado y probado en autos.

La conducta seguida por el Juez Superior, en el presente caso, evidentemente incumple con la preceptiva legal contenida en los artículos 243 ordinal 4^o, 509 del Código de Procedimiento Civil, violentando así mismo su deber de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en autos, con la consecuente violación del artículo 12 ejusdem…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de silencio de prueba, al omitir de manera absoluta la valoración de las copias certificadas de los manuscritos del Libro de Actas de Asambleas, debidamente promovida por el demandante, prueba con la cual quería demostrar que las asambleas celebradas el 16 de diciembre y 26 de diciembre de 2014 y 08 de enero de 2015, “…están carentes de firmas y por tanto resultan inexistentes (sic) aunado a otra cadena de vicios configuran la nulidad de las mismas…”.

Respecto a la manera como debe plantearse la denuncia de silencio de prueba, la Sala en sentencia N° 602, de fecha 12 de agosto de 2005, juicio: Antonia Bilbao contra Benliu Hung Liu y otro, estableció que:

“…De un detenido y exhaustivo estudio, realizado sobre las actas acreditadas al expediente, en especial del escrito a través del cual el formalizante consignó la denuncia, la Sala considera oportuno y necesario señalar que la doctrina relacionada con la técnica casacionista para denunciar el vicio del silencio de prueba fue abandonada en sentencia N° 204 del 21 de junio de 2000, en el juicio por FARVENCA ACARIGUA C.A. contra FARMACIA CLEALY C.A., expediente N° 99-597, y la nueva establecida al respecto, fue ampliada por fallo N° 62, de fecha 5 de abril de 2001, juicio: Eudocia Rojas contra Pacca Cumanacoa, exp. N° 99-889..que expresó que el silencio de prueba es un error de juzgamiento y su formalización debe hacerse con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 con denuncia de infracción del artículo 509 ambos del Código de Procedimiento Civil, doctrina aplicable al caso de autos por haber sido admitido el recurso de casación en fecha 15 de marzo de 2005, fecha evidentemente posterior al cambio jurisprudencial señalado…”.

De conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, la presente delación denota una deficiente técnica casacionista, ya que el formalizante en una denuncia por infracción de ley delata la violación del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, el cual establece un motivo en los que debe basarse el formalizante para denunciar infracciones por defecto de actividad previsto en el ordinal 1° del artículo 313 eiusdem, la Sala atendiendo a los postulados constitucionales contemplados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al acceso a los órganos jurisdiccionales y al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia y ordena no sacrificarla por omisión de formalidades no esenciales, estima oportuno entrar al conocimiento de la presente denuncia, por motivo, que de los alegatos expuestos por el formalizante se desprende que los mismos van dirigidos a delatar el vicio de silencio de pruebas.

Ahora bien, esta Sala respecto al vicio de silencio de prueba, ha establecido que “…se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, o hace mención de él pero no expresa su mérito probatorio, pues el representante del órgano jurisdiccional está en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió…”. (Sentencia Nº 235 de fecha 4 de mayo de 2009, caso: Julio Germán Betancourt, contra Virginia Portilla y otra).

Ahora bien, respecto a las características esenciales que configuran el vicio de silencio de pruebas, esta Sala en sentencia Nº 420, de fecha 13 de junio de 2012, caso de Benito Barone contra Inversiones Rosantian C.A., Expediente Nº 11-744, ha señalado que:

“…El silencio de prueba procede cuando el juez incurrió en la falta absoluta o parcial de valoración de una prueba que resulta trascendental para el dispositivo del fallo.

Al respecto, esta Sala mediante decisión Nº 62, de fecha 5 de abril de 2001, caso: Eudoxia Rojas contra Pacca Cumanacoa, Expediente Nº 99-889, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, estableció:

‘…Ahora bien, para la procedencia de este tipo de denuncias, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, exige que la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia, pues de lo contrario la casación sería inútil.

Corresponderá a la Sala determinar en cada caso, la influencia del examen de la prueba en la decisión. A título de ejemplo, puede mencionarse los siguientes casos:

1.) La prueba silenciada se refiere a hechos manifiestamente impertinentes con los discutidos en el proceso, como ocurre si en el interdicto por despojo, el juez no examina la factura de compra de una nevera.

2.) El medio probatorio es ineficaz, pues no fue promovido y evacuado de conformidad con los requisitos exigidos en la ley, como sucede, cuando de las pruebas documentales promovidas por los litigantes, omite el análisis de un recibo antiquísimo que fue consignado como modelo de una cancelación, idéntica a la pretendida, el cual es emanado de un tercero ajeno al juicio y no fue ratificado. En consecuencia, se denuncia el vicio de silencio de prueba con lo cual habría que casar la sentencia de alzada para que el juez de reenvío la valore y determine que al no ser ratificada en el proceso, la misma queda desestimada, de esta manera se estaría profiriendo una nueva decisión para señalar tan evidente declaratoria.

3.) La prueba que no fue analizada se refiere a hechos que resultaron establecidos por el juez, con base en otra prueba que por disposición legal tiene mayor eficacia probatoria, como ocurre si en un juicio por reivindicación el juez hubiese silenciado un documento privado, y si hubiese valorado un documento público ambas referidas a la propiedad del inmueble, pues en ningún caso el primero podría enervar la fuerza probatoria del segundo; y,

4.) La prueba silenciada es manifiestamente ilegal, pues la ley dispone que los hechos no pueden ser establecidos por un determinado medio de prueba; por ejemplo, el artículo 1.387 del Código Civil, prevé que no es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto excede de dos mil bolívares (Bs.2.000,00).

5) Los casos en los cuales se promueve una prueba sin indicar el objeto de la misma, lo cual impide al contrario cumplir el mandato del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, y al juez acatar lo previsto en el 398 eiusdem.

En los casos mencionados, existe una razón de derecho que impide el examen de la prueba, lo cual pone de manifiesto su ineficacia probatoria y, por ende, la imposibilidad de influir de forma determinante en el dispositivo del fallo’.

Por último, es oportuno señalar que si el juez valora la prueba y le otorga un valor probatorio que no le corresponde por ley, no existe silencio de prueba, pues el juez si se pronuncia sobre el medio incorporado al proceso, lo que existe es un error de juzgamiento, por haber infringido el juez una regla de valoración de la prueba, que es otra de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil…”. Resaltado de la Sala).

Conforme a la jurisprudencia de la Sala, el vicio de silencio de prueba se configura, cuando el juzgador ignora por completo el medio probatorio o hace mención de él pero no expresa su mérito probatorio, ya que el juez tiene el deber de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes en el proceso, siendo necesario que la prueba resulte trascendental para el dispositivo del fallo.

Establecido lo anterior, la Sala para corroborar lo denunciado por el recurrente, pasa a transcribir de seguida los extractos pertinentes de la sentencia recurrida, la cual estableció lo siguiente:

“…Promovió la parte actora.

• Documento Constitutivo de CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA), C.A., y sus posteriores reformas, en copia certificada expedida por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, documento público que acompañó al libelo de demanda.

• Copia certificada de las actas alusivas a las Asambleas de Accionistas atacadas por nulidad correspondientes a los días 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015, inscritas ante el prenombrado Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y agregadas al respectivo expediente de la sociedad mercantil, constituida bajo el Nº 4 del Tomo A-60, correspondiente al 14 de julio del año 2008.

…omissis…

Establecido el thema decidendum y para fundamentar sus alegatos, tanto la parte actora como la parte demandada reproducen copia certificada expedida por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, del documento constitutivo de CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA), C.A., así como sus posteriores reformas. Constata esta Alzada, que al tratarse de una copia certificada expedida por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, constituye dicha probanza un documento público, el cual al no haberse tachado de falsedad, este Juzgado Superior le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil Venezolano, lo que permite afirmar el hecho cierto de que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA), C.A., fue constituida y registrada bajo el Nº 4º del Tomo A-60, correspondiente al 14 de julio del año 2008, por ante el mencionado Registro. Así se establece.

…Omissis…

Promueve la parte actora en el lapso correspondiente, copia certificada de las actas de las Asambleas de Accionistas celebradas en fechas 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015, todas inscritas por ante el prenombrado Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y agregadas al respectivo expediente de la sociedad mercantil constituida bajo el Nº 4 del Tomo A-60, correspondiente al 14 de julio del año 2008, que al ser emanadas del Registro Mercantil se constituyen en documentos públicos con pleno valor probatorio conforme a lo estatuido en el artículo 1359 del Código Civil, dejando con ello como hecho cierto la celebración de las siguientes asambleas extraordinarias de accionistas, en las siguientes fechas:

Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada el dieciséis (16) de Diciembre de 2014, a las 10:00 a.m., según Primera (1da.) convocatoria publicada en el periódico El Norte en fecha 11 de Diciembre de 2014.

Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada el veintiséis (26) de Diciembre de 2014, a las 09:00 a.m., según Segunda (2da.) convocatoria publicada en el periódico El Tiempo en fecha 17 de Diciembre de 2014.

Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada el ocho (08) de Enero de 2015, a las 03:00 p.m., según tercera (3da.) convocatoria publicada en el periódico El Tiempo en fecha 31 de Diciembre de 2014, a los fines de ratificar las decisiones tomadas en la asamblea de accionista celebrada en fecha 26 de Diciembre de 2014.
Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada el veintinueve (29) de Enero de 2015 a las 03:00 p.m., según tercera (3da.) convocatoria publicada en el periódico El Tiempo en fecha 31 de Diciembre de 2014, a los fines de ratificar las decisiones tomadas en la asamblea de accionista celebrada en fecha 26 de Diciembre de 2014. Así se establece.

La parte demandada, promueve los originales de los periódicos EL NORTE y EL TIEMPO donde constan las publicaciones de las convocatorias a las asambleas extraordinarias de accionistas por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA), C.A.; los ejemplares de los periódicos antes descritos no fueron impugnados por la actora en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que se le otorga valor probatorio para evidenciar que la demandada cumplió con la carga de anunciar en medios de prensa de “circulación” las convocatorias antes señaladas, como son Diario EL NORTE y Diario EL TIEMPO ordenadas expresamente por la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, donde se señala que para que las asambleas sean válidamente constituidas “deberán ser publicadas en un periódico de circulación”. A estos ejemplares se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las publicaciones en periódicos o gacetas, de actos que la ley ordena publicar en dichos órganos, se tendrán como fidedignas, salvo prueba en contrario”. Así se establece.

…Omissis…

Del contenido de las convocatorias supra transcritas, así como de lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, se evidencia lo siguiente:

Que el convocante es el ciudadano Mario Cesar Castillo Serrano, quien en su condición de Director tipo B, de la sociedad mercantil demandada, está plenamente facultado para efectuar la convocatoria de conformidad al artículo 8 del documento constitutivo de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA), C.A.

La convocatoria fue realizada mediante prensa como consta de los ejemplares consignados del Diario EL TIEMPO y EL NORTE, periódicos de circulación en el Estado Anzoátegui, a los cuales se les dio pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, donde se indica el nombre de la sociedad mercantil, registro de información fiscal y datos de registro, lo que hace a la sociedad mercantil perfectamente identificable por los accionistas, fecha de celebración de la asamblea extraordinaria de accionista y constan los puntos a tratar. Además se constata que las convocatorias se encuentran publicadas, con cinco días de anticipación a la asamblea; conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio.

Por lo que del análisis efectuado se constata que las convocatorias realizadas en fechas 11 de diciembre de 2014, 17 de diciembre de 2014, 31 de diciembre de 2014 y 24 de enero de 2015 se ajustan a los parámetros establecidos en el artículo 277 del Código de Comercio en concordancia con el criterio jurisprudencial referido de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, siendo válidas dichas convocatorias, para poner en conocimiento a los socios de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas los días 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015. Así se decide.

Por lo que, como consecuencia de la validez de las convocatorias antes declaradas resultan válidas igualmente las Actas de Asambleas inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui y agregadas al respectivo expediente de la sociedad mercantil constituida bajo el Nº 4 del Tomo A-60, correspondiente al 14 de julio del año 2008, celebradas en fecha 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015; todo lo cual acarrea como consecuencia la declaratoria sin lugar de la demanda por nulidad de asamblea incoada por la parte actora, como se declarará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide…”.

De la transcripción de la sentencia recurrida, se verifica que el sentenciador de alzada al analizar las pruebas aportadas por la parte demandante, le da valor probatorio de documento público a las copias certificadas de las actas de asambleas de accionistas celebradas en fechas 16 de diciembre y 26 de diciembre de 2014, 08 de enero y 29 de enero de 2015, por emanar del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, estableciendo así que da “…como hecho cierto la celebración de las siguientes asambleas extraordinarias de accionistas…”.

No obstante lo anterior, la Sala pudo constatar que en el cuerpo de la sentencia recurrida no consta mención alguna de los manuscritos del Libro de Actas de Asambleas celebradas en las referidas fechas 16 de diciembre y 26 de diciembre de 2014, 08 de enero y 29 de enero de 2015, o en relación con la falta de firma de los socios en las mismas, alegado por la parte demandante en su escrito de promoción de pruebas, pues se limita a analizar y valorar las demás pruebas del accionante, lo que denota la infracción en la que incurrió la ad quem al dejar de aplicar el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, como se delató ante esta sede de casación.

Ahora bien, esta Sala de Casación Civil en atención al criterio jurisprudencial respecto al vicio de silencio de pruebas supra mencionado, que establece que dicho vicio por constituir un error de juzgamiento, haría procedente el recurso de casación sólo si la infracción es determinante en el dispositivo del fallo, lo que en relación con el silencio de prueba tiene que ver con la importancia de la misma en la suerte de la controversia.

Una vez establecido lo anterior, la Sala constata que corre inserto del folio 145 al 159 de la pieza 1 de 3 del expediente, la prueba referida a las copias certificadas de los manuscritos del Libro de Actas de Asambleas celebradas el 16 de diciembre y 26 de diciembre de 2014 y 08 de enero de 2015, en la que se omitió la firma de los concurrentes Mario Castillo Serrano y Ana Capafons Miranda, con la que pretende probar el formalizante la inexistencia o nulidad de las señaladas asambleas.

Ahora bien, la Sala respecto a las formalidades que debe cumplir el acta que se levanta en las reuniones de asambleas ordinarias o extraordinarias, ha señalado que: “….Doctrinalmente la falta de acta o firma de la misma no invalida la asamblea, ni hace ineficaz las decisiones adoptadas en la misma, ya que los requisitos formales sólo son necesarios para determinar la eficacia probatoria de la misma…”. (vid. Sentencia N° 60 de fecha 6 de febrero de 2006, caso Miguel Ángel Capriles Cannizzaro contra El Mundo, C.A., expediente 04-082).

De manera que, tal medio probatorio señalado por el demandante en su escrito de promoción de pruebas, referido a las copias certificadas de los manuscritos de las actas de asambleas, silenciada por el juzgador de alzada no influye en el dispositivo del fallo recurrido, pues la jurisprudencia antes transcrita, pone de manifiesto que la falta de firma de los accionistas en las actas de asambleas no acarrea la nulidad de las mismas, ni de las convocatorias declaradas válidas por el juzgador de la recurrida.

En consecuencia y de acuerdo a los razonamientos antes expuestos, se puede precisar que el análisis o no de la prueba silenciada, no tendría incidencia en la suerte de la decisión, pues no modificaría el dispositivo de la sentencia, todo lo cual no comporta la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, por lo que se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis y así se decide.

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se acusa la infracción por la recurrida de los artículos 12 ibídem, y el artículo 283 del Código de Comercio, por falta de aplicación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

“…Se puede observar que, en los folios 172, 173 y 174 de la Primera Pieza del expediente, el ciudadano NOTARIO PUBLICO INTERINO DE PUERTO LA CRUZ MUNICIPIO SOTILLO ESTADO ANZOÁTEGUI Abogada Yudith Hernández de Lozano deja constancia que:

…Omissis…

En la misma se dejo constancia de la incomparecencia de los otros socios, ALBERTO ARMENI Y RICARDO BRICEÑO, pero además se puede constatar que, en ningún punto de la mencionada reunión se acordó convocar a una segunda asamblea por no haber quórum. Y llama la atención que, en el acta levantada manuscrita que forma parte del Libro de Actas que consta en el Expediente en Copia Certificada por el Registro Mercantil Tercero del Estado Anzoátegui, en su folios 151 al 152 de la Primera Pieza del expediente, se manifiesta que se convoca a la segunda convocatoria de conformidad con el Artículo 8 de los estatutos y al Artículo 280 del Código de Comercio. Como se puede observar el funcionario público manifiesta que da fe de todo lo sucedido en la pretendida asamblea, pero, en el acta levantada no manifiesta que el accionista presente en su carácter de Director B hubiese solicitado que se realizara una segunda convocatoria.

En el folio 151 de la primera pieza del expediente riela copia del Libro de Actas de la demandada donde se puede observar que se plasma lo siguiente:

"ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA C.A. CELEBRADA EN FECHA 16 DE DICIEMBRE DE 2014,...".

En el folio 152 del mismo Libro de Actas manuscrito se puede observar que el acta no está suscrita por el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO, además, en folio 153 al 159 de la Primera Pieza riela copia del libro de actas de la demandada donde se dice:

"ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA C.A. CELEBRADA EN FECHA 26 DE DICIEMBRE DE 2014...".

En el folio 159 se puede observar que el acta no fue firmada por los asistentes, en el folio 98 al 102 de la segunda pieza la Notario Pública Segunda Interino de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo, estado Anzoátegui, Abg. Yudith Hernández de Lozano en su ACTA NOTARIAL № 11 al dar fe pública de lo ocurrido en la asamblea no deja constancia que el acta fuera firmada por los asistentes.

La decisión recurrida se resiente de la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y del Artículo (sic) 283 del Código de Comercio, por falta de aplicación.

En relación a esta delación de infracción por falta de aplicación del Artículos (sic) 283 del Código de Comercio, se fundamenta en que la sentencia acusada da por probada las Actas de Asambleas atacadas, indebidamente inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, que se encuentran agregadas al expediente mercantil de la compañía, por el solo hecho del análisis que hace de las convocatorias y debido a la conclusión que las mismas son válidas y sella por consecuencia en la validez de las actas atacadas de nulidad, declarando sin lugar la demanda como lo hace en la parte dispositiva del fallo, de esta manera:

…Omissis…

De la lectura de la norma transcrita, resulta palmario el mandato que de ella emerge, en el sentido que al momento de celebrarse la asamblea ordinaria o extraordinaria de una compañía anónima, se levantará un acta en el respectivo libro que dejará constancia de los asistentes, quienes la refrendaran con sus firmas.

De las copias certificadas del expediente mercantil y los manuscritos del Libro de Actas de Asambleas de la empresa demandada CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA, C.A., insertas en autos contradice el mandato contenido en las preceptivas legales del Artículo (sic) 283 del Código de Comercio.

Pues bien, cuando la recurrida realiza el análisis de las probanzas tantas veces mencionadas, no señala la ausencia de la firma del accionista MARIO CASTILLO SERRANO y los presentes, y aun así les otorga valor probatorio, lo que deviene en la desacato a lo ordenado en la citada norma, configurando su conducta, falta de aplicación del artículo del Código de Comercio denunciado.

Debido que las actas deben ser firmadas por todos los concurrentes como muestra de su consentimiento con las decisiones tomadas, el no firmar delata su no conformidad con el contenido del acta, y de haber aplicado la referida norma, el Juez Superior, hubiese resultado determinante, pues su apreciación influiría directamente en el dispositivo del fallo…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en la falta de aplicación de los artículos 12 y 283 del Código de Comercio, al dar por probadas las actas de asambleas celebradas en fechas 16/12/2014, 26/12/2014 y 08/01/2015, sin analizar la falta de firma del accionista Mario Castillo Serrano, en las copias certificadas de los manuscritos del Libro de Actas de Asambleas, debidamente promovida por el demandante, prueba que arguye ser determinante en el dispositivo del fallo, ya que “…deben ser firmadas por todos los concurrentes como muestra de su consentimiento con las decisiones tomadas, el no firmar delata su no conformidad con el contenido del acta…”.

Asimismo, el formalizante alega que el juzgador de alzada “…realiza el análisis de las probanzas tantas veces mencionadas, no señala la ausencia de la firma del accionista MARIO CASTILLO SERRANO y los presentes, y aun así les otorga valor probatorio, lo que deviene en el desacato a lo ordenado en la citada norma…”, por lo que pretende denunciar el vicio de silencio parcial de pruebas, respecto de las copias certificadas de los manuscritos del Libro de Actas de Asambleas celebradas en fechas 16/12/2014, 26/12/2014 y 08/01/2015.

En ese sentido, esta Sala ha indicado que el vicio denominado silencio parcial de prueba, se produce cuando el juez analiza o valora parcialmente la prueba y, esa falta de examen integral es decisivo o determinante en el dispositivo del fallo, lo cual se verifica cuando la prueba examinada parcialmente es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia. (Vid. Entre otras, sentencia N° 052, de fecha 04 de febrero de 2014, caso: Lucy Bell Oliveira De Oliveira contra Condominio del Sector Comercio del Centro Comercial San Ignacio).

En relación con el vicio de falta de aplicación de una norma, la Sala ha establecido que la misma se verifica, cuando el sentenciador deja de aplicar una norma jurídica vigente apropiada al caso. De lo anterior se colige que, la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en juicio a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta predeterminada en la ley. (Vid. Sentencia N° 665 de fecha 4 de noviembre de 2014, caso Banco Occidental de Descuento, C.A. Banco Universal contra Responsable de Venezuela, C.A. y otros).

Para el análisis de la presente denuncia, resulta pertinente pasar a transcribir el artículo 283 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

“…De las reuniones de las asambleas se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes, con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea…”.

La norma antes transcrita establece los requisitos formales que debe contener el acta de reuniones de asamblea, la cual debe contener: a. el nombre de los concurrentes; b. Los haberes que éstos representan; c. las decisiones y medidas acordadas; d. La firma de los concurrentes.

Al respecto, nuestra doctrina “…admite que el acta solo tiene carácter de instrumento de prueba de las decisiones adoptadas por la asamblea y que esta prueba puede aportarse por medios distintos al acta misma (Nuñez, Acedo, Mendoza, Zerpa). En igual sentido se inclina nuestra jurisprudencia. La falta de acta o de firmas en ella no significa que la asamblea o sus decisiones carezcan de validez (Zerpa)…”. (Alfredo Morles Hernández en su obra Curso de Derecho Mercantil-Las Sociedades Mercantiles-Caracas, 4ta. Edición, 1999, pág. 1213).

Establecido lo anterior, la Sala para corroborar lo denunciado por el recurrente, da por reproducidos la transcripción de la sentencia recurrida en la denuncia anterior, en la cual consta que el juzgador de la recurrida al analizar las pruebas aportadas por la parte demandante, le da valor probatorio de documento público a las copias certificadas de las actas de asambleas de accionistas celebradas en fechas 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015, por emanar del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, estableciendo así que da “…como hecho cierto la celebración de las siguientes asambleas extraordinarias de accionistas…”.

No obstante lo anterior, tal como se estableció en la denuncia anterior, la Sala pudo constatar que en el cuerpo de la sentencia recurrida no consta mención alguna de los manuscritos del Libro de Actas de Asambleas celebradas en las referidas fechas 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015, o en relación con la falta de firma de los socios en las mismas, alegado por la parte demandante en su escrito de promoción de pruebas.

Ahora bien, la Sala en sentencia N° 730 del 4 de noviembre de 2005, en el caso Magaly Cannizaro (Viuda) De Capriles contra C.A. El Mundo, expediente 03-019, en relación con los requisitos formales que debe contener el acta de reuniones de asamblea, previstos en el artículo 283 del Código de Comercio, estableció lo siguiente:

“…De igual forma la doctrina italiana considera que:

“El acta, a nuestro entender, no debe considerarse un elemento esencial ni un elemento formal necesario para la existencia de la deliberación; si bien esta, en los casos de modificaciones estatutarias, para que sea eficaz frente a los terceros y -según la opinión dominante- frente a la misma sociedad y a los socios, debe resultar de una declaración hecha constar en el acta. En efecto, si faltase el acta, se podría discutir acerca de la eficacia de una eventual declaración, suscrita por todos los que hayan intervenido, frente a los suscritores y a la sociedad, pero el tribunal negaría la homologación, puesto que el mismo tiene la función de concederla a deliberaciones de asamblea, y debe, por consiguiente, deducir del acta que la asamblea ha tenido lugar.

Fuera de estos casos, la falta de las actas podrá dar lugar a la falta o irregularidad de uno de los libros prescritos por la ley, pero no impedir que los interesados puedan probar, con la amplitud de pruebas admitida en materia comercial, que la asamblea ha tenido lugar y que ciertas deliberaciones han sido tomadas. Creemos por consiguiente, sustancialmente exacta una sentencia de la Corte de Apelaciones de Brescia, la cual ha admitido que se pudiese probar, aun a falta de actas, que había tenido lugar una asamblea, y que en esta habían sido nombrados algunos administradores”. (De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales, Bolafio - Rocco - Vivante, Volumen I, Profesor Alfredo de Gregorio, paginas 635 – 636)

Como puede observarse de lo antes transcrito, son coincidentes la doctrina patria con la doctrina italiana al señalar que la falta de acta no invalida la asamblea y mucho menos hace ineficaz las deliberaciones adoptadas en la misma. Esta misma posición ha adoptado este Máximo Tribunal al respecto cuando ha establecido la eficacia probatoria del acta…”. (Subrayado de la Sala).

De conformidad con la doctrina y jurisprudencia de la Sala, en interpretación del artículo 283 del Código de Comercio, la falta de acta, de haberes o de firma de los presentes en las reuniones de asambleas ordinarias o extraordinarias no invalida o acarrea su nulidad, pues ellas sirven para demostrar el hecho de que la asamblea se celebró, y en caso que está no esté no invalida las deliberaciones adoptadas en la misma, pues se podrá probar con otra gama de pruebas que demuestren que se celebró la asamblea y sus acuerdos.

Por lo tanto, estima la Sala que el juzgador de la recurrida si aplicó el contenido del artículo 283 del Código de Comercio, al caso bajo estudio, pues valoró y dió por válidas las actas de asambleas celebradas el 16/12/2014, 26/12/2014 y 08/01/2015, pues la falta de firma de los socios en los manuscritos del Libro de Actas de Asambleas, no invalida o acarrea la nulidad del acta ni de la asamblea, tal como lo decidió el ad quem en su sentencia.

Por las razones antes expuestas, se declara improcedente la denuncia bajo análisis. Así se decide.

III

Con fundamento en el ordinal 2^o del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 202 y 213 ordinal 1° del Código de Comercio, por errónea interpretación, y el artículo 277 eiusdem, por falta de aplicación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

“…En todas las convocatorias transcritas se puede observar que se identifica a la persona jurídica como CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE C.A. con la indicación de los demás datos que se transcribieron.

En tal sentido el artículo 202 del Código de Comercio dice que las compañías anónimas y las compañías de responsabilidad limitada deben girar bajo una denominación social, la cual puede referirse a su objeto, o bien formarse con cualquier nombre de fantasía o de personas, pero deberá necesariamente agregarse la mención de COMPAÑÍA ANÓNIMA o Compañía de Responsabilidad Limitada, escrita con todas sus letras o en la forma en que usualmente se abrevian, legibles sin dificultad y el Artículo (sic) 213 ejusdem dice:

…Omissis…

De la propia sentencia se puede observar que el Juez de la recurrida manifiesta que la denominación de la sociedad es CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA) C.A y que la convocatoria la hace CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE C.A.; es decir, que la convocatoria la hace otra persona jurídica dado que la denominaciones sociales referidas no son iguales, el Código de Comercio no autoriza que una persona jurídica tenga dos denominaciones sociales, sí se autoriza que una persona jurídica use signos de marca o emblemas comerciales, pero no autoriza que existan personas jurídicas que tengan dos o más denominaciones sociales. En el presente caso, el ciudadano Juez manifiesta que la denominación social: CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE C.A. y CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA) C.A., es lo mismo, cuando la sana critica nos informa que ello es falso. Amen, que su conclusión es contraria a lo dicho por la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (SCC 06/08/2010 Exp. No. AA20-C-2010-000052),

"...que la convocatoria al ser el acto mediante el cual se le informa a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil a la que hace mención.."

En la sentencia se manifiesta que debe indicarse el nombre de la sociedad mercantil, es decir, la denominación social; como se puede observar en las convocatorias no se indica la denominación social de la demandada. Por ello incurre en error de interpretación en el artículo 202 del Código de Comercio en concordancia con error de interpretación del ordinal 1° del artículo 213 ejusdem, porque, supone el Juez de la recurrida que una persona jurídica puede tener dos denominaciones comerciales y por ende la convocatoria hecha por la demandada es válida. Infringe el artículo 277 del Código de Comercio, porque el mencionado Artículo (sic) nos informa que debe ser la persona jurídica quien la convoque con su denominación social indicada en los estatutos y al no hacerlo así, infringe el Artículo (sic) delatado. Si el Juez hubiere aplicado correctamente los Artículos (sic) delatados hubiese influido en el dispositivo del fallo por razón hubiere declarado con lugar la demanda…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en error de interpretación del artículo 202 y del ordinal 1° del artículo 213 del Código de Comercio, al admitir que una persona jurídica puede tener dos denominaciones comerciales, cuando expresa: “…que la denominación social: CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE C.A. y CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA) C.A., es lo mismo…”.

En ese mismo sentido, alega el formalizante que el juez de alzada incurre en la falta de aplicación del artículo 277 del Código de Comercio, pues esta norma indica que la persona jurídica debe ser convocada con la denominación social indicada en los estatutos, lo cual no ocurrió.

Ahora bien, el vicio de falta de aplicación de una norma se verifica cuando el sentenciador deja de aplicar una norma jurídica vigente apropiada al caso. De lo anterior se colige que, la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en juicio a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta predeterminada en la ley. (Vid. Sentencia N° 665 de fecha 4 de noviembre de 2014, caso Banco Occidental de Descuento, C.A. Banco Universal contra Responsable de Venezuela, C.A. y otros).

Asimismo, respecto al vicio de error de interpretación, la Sala ha establecido que se produce en la labor de juzgamiento de la controversia, específicamente por la falta del juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida para solucionar la misma surgida entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, y sin embargo, hace derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sent. N° 701 del 28 de octubre de 2005, caso: María Luisa Díaz Gil Fortoul contra Constructora Hermanos Ruggiero C.A. Exp. 2004-00017).

En cuanto a la denuncia del artículo 277 del Código de Comercio, denunciado por falta de aplicación, establece:

“…La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula…”.

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

En ese sentido, tenemos que esta Sala en sentencia N° 681 de fecha 10 de agosto de 2007, caso Francisco Jiménez Ruiz contra Hispano Venezolana de Perforación, C.A., expediente N° 06-001113, sostuvo:

“…La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

En tal sentido, el abogado Francisco Hung Vaillant, expresa:

“2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria.

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios (sic) para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

(...Omissis...)

En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:

a) El nombre de la sociedad;

b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;

c) El orden del día o puntos a tratar; y,

d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...”

Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:

“La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...”. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).

Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria a una asamblea, debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la misma; y, debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presenten las observaciones que tuvieren bien en hacer.

Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria...”. (Subrayado de la Sala).

De conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, las convocatorias para las asambleas ordinarias o extraordinarias, por ser el acto a través del cual se anuncia a los accionistas la celebración de las mismas, debe contener necesariamente el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar, y quienes la convocan, con la finalidad de garantizar a los socios la información suficiente para que asistan, ejercer sus derechos, exigencias éstas consagrados por el legislador a los fines de salvaguardar los intereses de los propios accionistas. Asimismo, cualquier deliberación no expresada en la convocatoria será nula, de allí la importancia de establecer el objeto o puntos a tratar.

En cuanto al contenido de los artículos 202 y 213 ordina 1° del Código de Comercio, denunciados como infringidos por errónea interpretación, expresan lo siguiente:

“…Articulo 202.- La compañía anónima y la compañía de responsabilidad limitada deben girar bajo una denominación social, la cual puede referirse a su objeto o bien formarse con cualquier nombre de fantasía o de persona, pero deberá necesariamente agregarse la mención de "Compañía Anónima" o "Compañía de Responsabilidad Limitada", escritas con todas sus letras o en la forma que usualmente se abrevian, legibles sin dificultad…”.

De conformidad con la norma antes transcrita, las compañías anónimas y las de responsabilidad limitada deben girar bajo una denominación social, así como añadirse la mención "Compañía Anónima" o "Compañía de Responsabilidad Limitada", de la misma manera en que usualmente lo abrevian o se denominan.

Por su parte, el artículo 213 ordinal 1° del Código de Comercio, establece:

“…El documento constitutivo y los estatutos de las sociedades en comandita por acciones deberán expresar:

1º La denominación y el domicilio de la sociedad, de sus establecimientos y de sus representantes…”.

Según la letra del artículo antes transcrito, el documento o acta constitutiva de las compañías o sociedades mercantiles deben expresar la denominación social y el domicilio de la misma, así como de sus establecimientos y de sus representantes legales.

Establecido lo anterior, se procede a citar lo que textualmente expuso el sentenciador ad quem, en lo atinente al análisis de la normativa denunciada como infringida, del cual se evidencia:

“…Igualmente señala el actor que en las convocatorias publicadas en los Diarios EL NORTE y EL TIEMPO, se incurre en un error en la denominación de la sociedad mercantil, al mutilarse su denominación, por cuanto se identifica a la sociedad mercantil como CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A., omitiendo su abreviatura (CONSTRUHABITA). A este respecto observa esta Alzada que en las convocatorias realizadas, se identifica a la sociedad mercantil de la siguiente manera:

“(…) Se convoca a todos los accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A. Registro de Información Fiscal No. J-296209065; sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2.008, bajo el No. 4, Tomo A-60.

De lo antes expuesto se evidencia, que en las convocatorias al indicarse el nombre de la sociedad mercantil, ciertamente como alega el actor, se omite la abreviatura (CONSTRUHABITA), pero ello no impide a los socios identificar plenamente la sociedad mercantil al indicarse su nombre completo, el registro de información fiscal (RIF) y los datos de registro de la sociedad mercantil, lo que hace a la sociedad mercantil perfectamente identificable por los accionistas.

Considera esta Alzada, que los datos de la sociedad mercantil expuestos en la convocatoria son suficientes para cumplir con su finalidad, como es, informar de manera cierta a los socios que se celebrará una asamblea de accionista, por cuanto el hecho que no conste la abreviatura, no significa que no esté identificada la sociedad mercantil demandada, al haberse expresado su nombre “CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A.”, sus datos de registro, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de Julio de 2.008, bajo el Nº 04, Tomo A-60, y su número de Registro de Información Fiscal J-296209065, por lo que se le garantiza a los socios la información necesaria para que asistan a la asamblea a ser celebrada. En consecuencia se desecha el argumento explanado por el actor, sobre la mutilación en la denominación de la sociedad mercantil como causal de invalidez de las convocatorias realizadas en fechas once (11) de diciembre de 2014, diecisiete (17) de diciembre de 2014, treinta y uno (31) de diciembre de 2014 y veinticuatro (24) de enero de 2015. Así se establece…”.

…Omissis…

A este respecto debe esta Alzada, a los fines de verificar los supuestos de validez de las convocatorias impugnadas por el actor, transcribir el contenido de las convocatorias de fechas 11 de diciembre de 2014, 17 de diciembre de 2014, 31 de diciembre de 2014 y 24 de enero de 2015, publicadas en los diarios EL NORTE y EL TIEMPO, las cuales son del tenor siguiente:
Convocatoria de fecha 11 de diciembre de 2014:

“PRIMERA 1RA CONVOCATORIA. Se convoca a todos los accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A. Registro de Información Fiscal No. J-296209065; sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2.008, bajo el No. 4, Tomo A-60, conforme lo disponen sus estatutos sociales en su artículo ocho (8) a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse en la sede de dicha sociedad mercantil ubicada en la Calle Libertad parcela de terreno signada con el No. 232-B de la Ciudad Lechería Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, el día Martes 16 de Diciembre de 2014.
Puntos a tratar:

1- AUMENTO DE CAPITAL EN LA CANTIDAD DE DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000, 00) PARA ALCANZAR UN CAPITAL SOCIAL DE TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.400.000, 00) MEDIANTE EL APORTE DE DINERO EN EFECTIVO POR PARTE DE SUS ACCIONISTAS.

2- DESIGNACION DE UNO O UNOS APODERADO (S) ESPECIAL (ES), QUE SUSCRIBA (N) EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD LOS DOCUMENTOS DEFINITIVOS DE VENTA DE LAS UNIDADES DE VIVIENDA, MALETEROS Y PUESTOS DE ESTACIONAMIENTOS QUE CONFORMAN EL CONJUNTO RESIDENCIAL ALTO ATLANTIS, CON LAS FACULTADES QUE A BIEN SE LES TENGA CONFERIR.
Hora: 10 a.m.

Fecha: Martes, 16 de diciembre de 2014.

Asunto: Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.
MARIO CASTILLO SERRANO

Accionista”
Convocatoria de fecha 17 de diciembre de 2014:

“SEGUNDA (2 DA) CONVOCATORIA. Por cuanto en la primera convocatoria a la asamblea de accionistas, llevada a cabo el 14 de Diciembre de 2014, no hubo quorum estatutario ni legal requerido para discutir y decidir sobre los puntos contenidos en dicha convocatoria, estando presente el 43% del porcentaje accionario, representado por el accionista MARIO CASTILLO SERRANO, se convoca a todos los accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A. Registro de Información Fiscal No. J-296209065; sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2.008, bajo el No. 4, Tomo A-60, conforme lo disponen sus estatutos sociales en su artículo ocho (8) a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse en la sede de dicha sociedad mercantil ubicada en la Calle Libertad parcela de terreno signada con el No. 232-B de la Ciudad Lechería Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, el día Viernes 26 de Diciembre de 2014.
Puntos a tratar:

1- AUMENTO DE CAPITAL EN LA CANTIDAD DE DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) PARA ALCANZAR UN CAPITAL SOCIAL DE TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.400.000,00) MEDIANTE EL APORTE DE DINERO EN EFECTIVO POR PARTE DE SUS ACCIONISTAS.

2- DESIGNACION DE UNO O UNOS APODERADO (S) ESPECIAL (ES) QUE SUSCRIBA (N) EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD LOS DOCUMENTOS DEFINITIVOS DE VENTA DE LAS UNIDADES DE VIVIENDA, MALETEROS Y PUESTOS DE ESTACIONAMIENTOS QUE CONFORMAN EL CONJUNTO RESIDENCIAL ALTO ATLANTIS, CON LAS FACULTADES QUE A BIEN SE LES TENGA CONFERIR.
Hora: 09:00 a.m.

Fecha: Viernes, 26 de diciembre de 2014.

Asunto: Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.
Se advierte que la asamblea quedará constituida cualquiera sea el porcentaje accionario que concurra a la misma, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio Venezolano.
MARIO CASTILLO SERRANO

Accionista”
Convocatoria de fecha 31 de diciembre de 2014:

“TERCERA (3RA.) CONVOCATORIA. Por cuanto, en la segunda convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionista, constituida y llevada a cabo el 26 de Diciembre de 2014, se tomaron las decisiones y deliberaciones definitivas sobre los puntos contenidos en dicha convocatoria, los cuales se describen más adelante, estando solo presente el 43% del porcentaje accionario, representado por el accionista MARIO CASTILLO SERRANO, y siendo legal y legítimamente constituida dicha asamblea de accionistas y válida para tomar las decisiones con el porcentaje accionario presente, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio venezolano vigente, se convoca para una tercera (3ra.) convocatoria a todos los accionistas de la empresa CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A. Registro de Información Fiscal No. J-296209065; sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2.008, bajo el No. 4, Tomo A-60, conforme lo disponen sus estatutos sociales en su artículo ocho (8) a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse en la sede de dicha sociedad mercantil ubicada en la Calle Libertad parcela de terreno signada con el No. 232-B de la Ciudad Lechería Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, el día Jueves 08 de Enero de 2015.
Puntos a tratar:

1- AUMENTO DE CAPITAL EN LA CANTIDAD DE DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) PARA ALCANZAR UN CAPITAL SOCIAL DE TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.400.000,oo) MEDIANTE EL APORTE DE DINERO EN EFECTIVO POR PARTE DE SUS ACCIONISTAS.

Fecha: Jueves, 08 de Enero de 2015.

Asunto: Ratificación de decisiones tomadas en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 26 de Diciembre de 2014.

SE ADVIERTE QUE LA RATIFICACION DE LAS DECISIONES TOMADAS EN ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTA CELEBRADA EN FECHA 26 DE DICIEMBRE DE 2014, QUEDARA DEFINITIVAS CUALQUIERA SEA EL PORCENTAJE ACCIONARIO QUE CONCURRA A LA MISMA. TODO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ULTIMO APARTE DEL ARTICULO 281 DEL CODIGO DE COMERCIO VENEZOLANO.

MARIO CASTILLO SERRANO

Accionista”
Convocatoria de fecha 24 de Enero de 2015:

“CUARTA (4TA) CONVOCATORIA. Se convoca a todos los accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A. Registro de Información Fiscal No. J-296209065; sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2.008, bajo el No. 4, Tomo A-60, conforme lo disponen sus estatutos sociales en su artículo ocho (8) a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse en la sede de dicha sociedad mercantil ubicada en la Calle Libertad parcela de terreno signada con el No. 232-B de la Ciudad Lechería Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, el día Jueves 29 de Enero de 2015.
Puntos a tratar:

1- APROBACION O NO DE LOS ESTADOS FINANCIEROS, BALANCE GENERAL Y ESTADO DE GANANCIAS Y PERDIDAS DE LOS EJERCICIOS ECONOMICOS CORRESPONDIENTES A LOS AÑOS 2013 Y 2014.

2- APROBACION O NO DE LA VENTA, CESION, DACION EN PAGO, COMPENSACION O CUALQUIER OTRO MEDIO DE PAGO, DE BIENES MUEBLES O INMUEBLES DE LA SOCIEDAD, A LOS EFECTOS DE PAGAR TODAS LAS CUENTAS POR PAGAR Y/O PASIVOS DE LA SOCIEDAD.

3- MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES EN SUS ARTICULOS 11 Y 12. NOMBRAMIENTO O RATIFICACION DE LOS DIRECTORES Y COMISARIO DE LA SOCIEDAD.

4- APROBACION O NO DE LAS GESTIONES OPERACIONALES Y ADMINISTRATIVAS DE LAS PERSONAS Y DEPENDIENTES ENCARGADAS DE DICHAS GESTIONES.

Hora: 10 a.m.

Fecha: Jueves, 29 de Enero de 2015.

Asunto: Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.
MARIO CASTILLO SERRANO.

Accionista”
Del contenido de las convocatorias supra transcritas, así como de lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, se evidencia lo siguiente:

Por lo que del análisis efectuado se constata que las convocatorias realizadas en fechas 11 de diciembre de 2014, 17 de diciembre de 2014, 31 de diciembre de 2014 y 24 de enero de 2015 se ajustan a los parámetros establecido en el artículo 277 del Código de Comercio en concordancia con el criterio jurisprudencial referido de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, siendo válidas dichas convocatorias, para poner en conocimiento a los socios de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas los días 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015. Así se decide.

Por lo que, como consecuencia de la validez de las convocatorias antes declarada resultan válidas igualmente las Actas de Asambleas inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y agregadas al respectivo expediente de la sociedad mercantil constituida bajo el Nº 4 del Tomo A-60, correspondiente al 14 de julio del año 2008, celebradas en fecha 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015; todo lo cual acarrea como consecuencia la declaratoria sin lugar de la demanda por nulidad de asamblea incoada por la parte actora, como se declarará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide…”.

De la transcripción de la sentencia recurrida, se verifica que el juez superior declaró válidas las convocatorias realizadas en fechas 11 de diciembre ; 17 de diciembre y 31 de diciembre de 2014 y 24 de enero de 2015, con fundamento en lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio, ya que en las mismas se indicó, “…el nombre de la sociedad mercantil, registro de información fiscal y datos de registro, lo que hace a la sociedad mercantil perfectamente identificable por los accionistas, fecha de celebración de la asamblea extraordinaria de accionista y constan los puntos a tratar…”, por tanto, no incurrió en la falta de aplicación alegada por el formalizante, pues la aplicó y desarrolló el referido artículo a lo largo de su fallo.

Asimismo, el juez superior respecto al alegato del accionante referido a la falta de denominación social de la sociedad mercantil en las convocatorias publicadas en los Diarios EL NORTE y EL TIEMPO, estableció que en las mismas se identificó a “…CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A. Registro de Información Fiscal No. J-296209065; sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2.008, bajo el No. 4, Tomo A-60…”, que si bien se omitió su abreviatura (CONSTRUHABITA), ello no impide a los socios identificar plenamente la sociedad mercantil al señalarse su nombre, el registro de información fiscal (RIF) y los datos de registro, por lo que era perfectamente identificable la misma por los accionistas, pues cumple con la finalidad de informar a los socios de manera cierta que se celebrará una asamblea extraordinaria de la compañía CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA C.A..

De manera que, el juzgador de la recurrida al declarar válidas las convocatorias demandadas no incurrió en la errónea interpretación de los artículos 202 y 213 ordinal 1° del Código de Comercio, ya que se identificó a la compañía anónima con la denominación social, el registro de información fiscal (RIF) y los datos de registro establecidos en los estatutos sociales de la misma, así como también se cumplió con lo establecido en el artículo 277 eiusdem, pues se señaló el nombre de la persona que la convocó, la fecha de celebración de la asamblea extraordinaria de accionista y el objeto y puntos a tratar.

En consecuencia, se declara improcedente la denuncia bajo análisis. Así se decide.

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción por la recurrida de los artículos 201 y 278 del Código de Comercio, por errónea interpretación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

“…Como se puede observar, la sentencia recurrida manifiesta que el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO en su condición de accionista hace la convocatoria; en tal sentido debe tenerse presente que el Artículo 201 del Código de Comercio en su parte in fine manifiesta que las compañías constituyen personas jurídicas distintas de los socios, y que el Artículo 278 del Código de Comercio establece que le corresponde al ADMINISTRADOR convocar a las asambleas extraordinarias cuando lo soliciten un número de socios establecidos por la ley.

…Omissis…

Se infringe la parte in fine del artículo 201 del Código de Comercio por errónea interpretación dado que el juez de la recurrida manifiesta que cuando el ciudadano convoca en su carácter de accionistas ello significa que también lo convoca en su carácter de administrador (Director Tipo B); no observando que el administrador es un órgano de la compañía y por ende parte de una persona jurídica distinta de los accionistas; el Código de Comercio establece como se nombraran a los administradores y cuáles son sus funciones, y que los administradores son nombrados por los accionistas, pero, ello no significa que ejercer su derecho de accionista equivale al deber de ejercer la administración; cuando el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO convoca a la asamblea en su carácter de accionista, está diciendo que ejerce sus derechos subjetivos que le otorga el hecho de ser accionista y miembro de la asamblea general; pero, no manifiesta que ejerce una obligación que debe cumplir como miembro del órgano de administración. Es clara y específicamente la manifestación que hace el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO que amparado en su derecho subjetivo que le otorga su carácter de accionista que convoca a la asamblea. Por lo expuesto incurre en errónea interpretación del Artículo 201 del Código de Comercio al significar que es igual ejercer los derechos como accionista o administrador; dicho error conlleva que se aplique dicha norma en forma equivocada y por consiguiente influye en el dispositivo del fallo por ende declara sin lugar la pretensión.

Se infringe el artículo 8 del acta constitutiva porque la sentencia manifiesta la cual es volcada en su página 18, en la que se puede leer:

"SEGUNDA (2DA) CONVOCATORIA ...Omissis..., no hubo quorum estatuario ni legal para discutir y decidir sobre los puntos contenidos en dicha convocatoria, estando presente el 43% del porcentaje accionario, representado por el accionista MARIO CASTILLO SERRANO."

Como se puede observar, la sentencia misma establece que el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO no tiene el 70% del capital social para convocar a la asamblea conforme al Artículo 8 de los estatutos sociales de la empresa para llamar a convocatoria, la cual debía ser a través de los administradores conforme al Artículo 278 del Código de Comercio, sin embargo declara válidamente realizada las convocatorias; por lo cual infringe el artículo 8 de los estatutos por falta de aplicación y el Articulo 278 del Código de Comercio por errónea interpretación, dado que no aplica las consecuencias jurídicas que los supuestos de hecho contenidos en la norma estatutaria ni del Artículo 278 del Código de Comercio la cual establece que deben ser convocadas por los administradores; sino, que no estando en el supuesto de hecho el caso subjudice los aplica erróneamente con la norma. La errónea interpretación tiene efectos en el dispositivo de la sentencia, dado que si hubiere interpretado correctamente la norma estatutaria contenida en el Artículo 8 de los estatutos sociales como el Artículo 278 hubiere colegido que la convocatoria era irrita y por ende declarado con lugar la nulidad solicitada…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en la errónea interpretación de los artículos 201 y 278 del Código de Comercio, al declarar válidas las convocatorias realizadas por el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO, en su carácter de accionista y al propio tiempo en su carácter de administrador (Director Tipo B), en contravención a las normas delatadas que establecen que deben ser convocadas por los administradores.

A los efectos indicados, en primer lugar debe dejarse establecido, que el vicio denunciado, la errónea interpretación de una norma jurídica, como lo ha venido sosteniendo pacífica y reiteradamente la Sala, se produce cuando el juzgador, no obstante reconoce la existencia de una determinada disposición legal, desnaturaliza el sentido de la misma y desconoce su significado, haciendo derivar de ella consecuencias no contenidas en el supuesto que la misma contempla. (Cfr. sentencia N° RC-843, de fecha 9 de diciembre de 2014, caso: Eduardo Ramón Dos Santos Freites contra Sucesores Dos Santos, C.A. Expediente N° 2014-515).

El artículo 201 del Código de Comercio, en su parte in fine establece:

“…Las compañías de comercio son de las especies siguientes:

…Omissis…

Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios.

Hay además la sociedad accidental o de cuentas en participación, que no tiene personalidad jurídica.

La compañía en nombre colectivo y la compañía en comandita simple o por acciones existen bajo una razón social…”.

La norma antes transcrita, contiene las especies de compañías a saber: en nombre colectivo, en comandita, anónima y de responsabilidad limitada, disposición que establece el principio general de que las compañías anónimas constituyen personas distintas de los socios, y que existen bajo una razón social determinada.

Y, el artículo 278 del Código de Comercio, expresa:

“…Los administradores deben convocar extraordinariamente a la asamblea dentro del término de un mes, si lo exige un número de socios que represente un quinto del capital social, con expresión del objeto de la convocatoria…”.

De conformidad con el artículo antes transcrito, la convocatoria de asamblea extraordinaria debe ser efectuada en primer lugar por los administradores, si lo exige un quinto del capital social de los socios, expresando el objeto de la convocatoria.

Ahora bien, la Sala para corroborar lo denunciado por el recurrente, pasa a transcribir de seguida los extractos pertinentes de la sentencia recurrida, la cual estableció lo siguiente:

“…Se constata igualmente del documento constitutivo de la sociedad mercantil demandada, que el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO, además de ser accionista fue designado Director tipo “B” de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA), C.A., lo que se evidencia de la cláusula 17 de los mencionados estatutos al señalar textualmente: “Artículo 17. Se designan como; (…) Director Tipo “B”: Mario Castillo Serrano”, por lo que se constata, con pleno valor probatorio al emanar de un documento público como es el documento constitutivo de le sociedad mercantil, que el ciudadano Mario Castillo Serrano, tiene la condición de Director de la sociedad mercantil demandada.

Además, sobre este particular, aduce la parte demandada, que el actor en su demanda incurre en una confesión espontánea sobre el hecho de la condición de Director del ciudadano Mario Castillo Serrano, al exponer textualmente en el escrito libelar, que: “(…) De acuerdo con lo previsto en el Artículo 17 del citado documento constitutivo, se cumplieron las designaciones: (…) Director Tipo “B”: Mario Castillo Serrano”, lo que este Juzgado Superior valora de conformidad a lo estatuido en el artículo 1401 del Código Civil, lo que conlleva a confirmar el hecho de la condición del ciudadano Mario Castillo Serrano, como Director, tipo B, de la sociedad mercantil demandada. Así se establece.

Ahora bien, al quedar establecida la potestad del ciudadano Mario Castillo Serrano en su condición estatutaria de Director Tipo “B”, debemos analizar si en dicha condición podía efectuar válidamente la convocatoria, y a este respecto se evidencia del artículo 8 de los Estatutos Constitutivos de la sociedad mercantil demandada, que señala lo siguiente:
“Artículo 8. Las Asambleas se reunirán previa convocatoria cursada por cualquiera de los directores de la sociedad, del comisario en sus casos y de socios que representen el setenta por ciento (70%) del capital social (…).

Se evidencia de la norma estatutaria supra transcrita, que cualquiera de los Directores pueden por sí mismo convocar las Asambleas, por lo que al haber quedado demostrada la condición del ciudadano Mario Castillo Serrano como Director Tipo “B” de la sociedad mercantil demandada, posee la cualidad y la competencia para efectuar las convocatorias realizadas en fechas once (11) de diciembre de 2014, diecisiete (17) de diciembre de 2014, treinta y uno (31) de diciembre de 2014 y veinticuatro (24) de enero de 2015, al poseer la cualidad de Director y la competencia para ello de conformidad a lo previsto en los artículos 8 y 17 del documento constitutivo de la sociedad mercantil. Así se establece.

Establecido lo anterior, debe este Juzgado Superior en consecuencia rechazar el argumento expuesto por la parte actora de revisión sobre el porcentaje del capital social que representa el socio Mario Castillo Serrano en su condición de accionista, a los fines de verificar su cualidad como accionista minoritario para efectuar tal convocatoria, por cuanto la cualidad para efectuar las convocatorias no proviene de su condición de accionistas, sino de su condición de Director tipo “B”. Así se establece.

…Omissis…

Del contenido de las convocatorias supra transcritas, así como de lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, se evidencia lo siguiente:

De la transcripción de la sentencia recurrida, se verifica que el juez superior declaró válidas las convocatorias de fechas once (11) de diciembre ; diecisiete (17) de diciembre y treinta y uno (31) de diciembre de 2014 y veinticuatro (24) de enero de 2015, a las asambleas extraordinarias realizadas por el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO, con base en el documento constitutivo de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA), C.A., en las cláusulas 8 y 17, fue designado Director tipo “B” de la misma, por lo que estableció que posee la cualidad y la competencia para efectuar las convocatorias, así como la prueba de confesión espontánea que realizó la accionante en su libelo de la demanda, al confirmar la condición del precitado ciudadano como Director tipo B, de la sociedad mercantil demandada.

Ahora bien, las cláusulas 8 y 17 de los Estatutos sociales de la sociedad mercantil Construcciones Habitacionales De Oriente (Construhabita), C.A., de fecha 14 de julio de 2008, documento inserto a los folios 17 al 20 de la pieza 1 de 3 del expediente, establecen lo siguiente:

“…Artículo 8.- Las Asambleas se reunirán previa convocatoria cursada por cualquiera de los directores de la sociedad, del comisario en sus casos y de socios que representen el setenta por ciento (70%) del capital social.

Artículo 17.- Se designan como:

DIRECTOR TIPO A: ALBERO ARMENI

DIRECTOR TIPO A: RICARDO BRICEÑO ARENAS

DIRECTOR TIPO B: RICARDO CASTILLO SERRANO

DIRECTOR TIPO B: MARIO CASTILLO SERRANO”…”

Como puede observarse de la lectura de la transcripción que precede, los accionistas en el acta constitutiva de la sociedad mercantil Construcciones Habitacionales de Oriente (Construhabita), establecieron que las asambleas ordinarias o extraordinarias de la sociedad se reunirán previa convocatoria realizada por los directores, por el comisario o por los socios que representen el 70% del capital social. Asimismo, en el artículo 17, se designó como director tipo “B” al ciudadano Mario Castillo Serrano.

Ahora bien, respecto a quienes pueden convocar a la asamblea, el Dr. Levis Ignacio Zerpa, en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 22 y 23, considera al respecto lo que sigue:

“…2. Quienes pueden convocar a la asamblea.

Corresponde a los Administradores de la sociedad hacer la convocatoria de la asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria; es ella una atribución normal de los Administradores, así está previsto en el Artículo 277 del Código de Comercio.

Cuando son varios los Administradores de la sociedad, es conveniente regular, en el Documento Constitutivo-Estatutario, tanto lo referente a la forma de tomar la decisión de convocar la asamblea como la persona o personas facultadas para hacer la convocatoria. Una clara y completa regulación de estas cuestiones evitará controversia sobre la validez de la convocatoria.

Las regulaciones estatutarias tienen especial importancia respecto a las asambleas extraordinarias, atendiendo al carácter esporádico de su celebración y conforme al criterio de que ellas se realizan cuando son de interés para la sociedad. Es la valoración de tal interés social lo que puede originar desacuerdos entre los Administradores, por lo cual conviene prever en los Estatutos las formas de dar solución razonable a esos posibles desacuerdos entre ellos.

Hay situaciones específicas en que los Administradores de la sociedad están en la obligación de convocar la asamblea; tales situaciones, previstas en nuestro ordenamiento jurídico, las referimos a continuación.

2.1. Cuando lo solicita un número de socios que represente no menos de un quinto del capital social (Art. 278 Código de Comercio). En este caso, los Administradores deben convocar la Asamblea Extraordinaria dentro del término de un mes.

2.2 En los casos de disminución sustancial del capital social, a fin de que los socios constituidos en asamblea tomen las decisiones pertinentes: reintegrar el capital, limitarlo a la suma que queda o proceder a la liquidación de la sociedad (Art. 264 Código de Comercio).

2.3 Cuando el Juez de Comercio ordena que se haga la convocatoria de la asamblea, conforme a los procedimientos de oposición y denuncia previstos en los Artículos 290 y 291 del Código de Comercio.

2.4 Cuando así lo ordena la Comisión Nacional de Valores, conforme a lo previsto en el encabezamiento del Artículo 128 de la Ley de Mercado de Capitales, dentro de las normas de protección de los accionistas minoritarios.

Los comisarios de la sociedad anónima también están facultados expresamente para convocar la asamblea, cuando se dan los supuestos de hecho previstos en el Artículo 310 del Código de Comercio. Fuera de este caso especial, no existe normal general atributiva de competencia a los Comisarios para que convoquen la asamblea…”.

De acuerdo a la legislación mercantil y la doctrina autoral patria, por regla general la convocatoria de asambleas en las sociedades mercantiles debe ser realizada por los administradores de acuerdo a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, no obstante por excepción la convocatoria puede ser hecha por personas distintas de los administradores, entre ellos el Juez de Comercio, la Comisión Nacional de Valores y, los comisarios.

Asimismo, es necesario traer a colación lo establecido en el segundo aparte del artículo 200 del Código de Comercio, el cual dispone: “…Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil…”.

Como puede observarse de la transcripción anterior, el segundo aparte del artículo 200 del Código de Comercio, establece el orden preferencial de aplicación legal en materia de sociedades mercantiles, las cuales se rigen en principio por los “convenios de las partes”, pero que, a falta de regulación en los estatutos de la sociedad mercantil, por mandato del referido artículo se debe aplicar las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.

De igual manera, la Sala ha señalado que el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas distintas a las formas de convocatoria prevista en dicho Código, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer mecanismos distintos a los previstos en el Código de Comercio en cuanto a la forma de convocatoria de los mismos para la celebración de las asambleas. Sin embargo, ello tampoco significa que éstos (socios o accionistas) tengan una potestad absoluta en la elaboración de dichas normas que conlleven al establecimiento de una forma de convocatoria que ponga en riesgo un adecuado aviso sobre la celebración de las asambleas. (Vid. Sentencia N° 565 de fecha 22 de octubre de 2009, caso Inversiones Arm & Arm 007 C.A., contra 6025 Hotels Corporation C.A., expediente 09-675).

De manera que, el juzgador de la recurrida no incurrió en la errónea interpretación de los artículos 201 y 278 del Código de Comercio, pues al existir una regulación especial en los estatutos sociales de la compañía anónima CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE (CONSTRUHABITA), C.A., para la realización de la convocatoria a las asambleas extraordinarias, éste estaba obligado por mandato del artículo 200 eiusdem, a aplicar lo convenido en cláusula 8 estatutaria, que expresa: “…Las Asambleas se reunirán previa convocatoria cursada por cualquiera de los directores de la sociedad…”, y el 17, que designa al ciudadano Mario Castillo Serrano como Director Tipo “B” de la misma, por lo que tal como lo estableció el juez de alzada resultaban válidas las convocatorias realizadas por el precitado ciudadano en fechas 11 de diciembre ; 17 de diciembre y 31 de diciembre de 2014 y 24 de enero de 2015.

En consecuencia, se declara improcedente la denuncia bajo análisis. Así se decide.

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción por la recurrida del artículo 507 eiusdem, por falta de aplicación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

“…La desviación ideológica del contenido de las convocatorias está en que el ciudadano Juez de alzada, no toma en cuenta que el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO hace la convocatoria en su condición de accionista y no de Administrador tipo B, en la convocatoria está ejerciendo su condición de accionista, es decir, de persona que aporta un capital y que por tal hecho forma parte de la asamblea general de la persona jurídica; y que en ninguna convocatoria alega su condición de ADMINISTRADOR TIPO B, es decir, que en ninguna convocatoria manifiesta que en cumplimiento de su obligación de administrador (tipo B) y conforme a la clausula 8 convoca a una asamblea general extraordinaria. Infringe el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, es decir, al no aplicar el principio de la sana crítica porque reputa que es igual ejercer un derecho como accionista que como miembro del órgano de administración de la persona jurídica. Siendo accionista el derecho que nace porque consiente en realizar un negocio societario con otras personas naturales o jurídicas; y que la condición de administrador nace porque los miembros de una asamblea general de accionistas eligen las personas que ejercerán la representación de la persona jurídica. Que los accionistas tienen derechos y obligaciones diferentes a los derechos y obligaciones de los administradores; si hubiere realizado el razonamiento hermenéutico correcto hubiese colegido que de los documentos analizados se desprende que el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO cuando convoco a las asambleas no lo hizo en su carácter de administrador tipo B y por ende no se puede interpretar que al realizar la convocatoria teniendo solo el 43% del capital accionario cumple con el requisito de tener el 70% del capital accionario como lo exige el artículo 8 de los estatutos de la demandada para poder convocar a asamblea general, cuando la sentencia establece que siendo el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO accionista y miembro del órgano de administración, que el haber ejercido su derecho de accionista al convocar a las asambleas y que no habiendo convocado la asamblea en su carácter de miembro del órgano de administración, es lo mismo…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en la falta de aplicación del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, al no aplicar el principio de la sana crítica al analizar las convocatorias demandadas, incurriendo en desviación ideológica del contenido de las mismas, al establecer que: “…el ciudadano MARIO CASTILLO SERRANO accionista y miembro del órgano de administración, que el haber ejercido su derecho de accionista al convocar a las asambleas y que no habiendo convocado la asamblea en su carácter de miembro del órgano de administración, es lo mismo…”.

De la lectura de la denuncia se constata que el formalizante, cuestiona la valoración de las pruebas proporcionada por la sentencia impugnada, al establecer en su denuncia que el juez superior atribuyó a un acta del expediente menciones que no contiene, es decir, pretende denunciar suposición falsa, sin hacer la correspondiente denuncia amparado en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y sin dar una explicación clara del por qué, asimismo, acusa la infracción del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, norma jurídica expresa para la valoración de las pruebas, así como el vicio de desviación ideológica.

Ahora bien, la Sala sobre la técnica que se debe tener en la casación sobre los hechos, transcribe la sentencia Nº 000088 de fecha 5 de marzo de 2015, expediente Nº 14-053, caso: Malluri Alejandro Acosta Rojas contra Nelsón Ramón León Mendoza, en la cual expresó:

“…El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé los casos excepcionales en que esta Corte puede descender al fondo de la controversia o al establecimiento o apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de instancia. Tales casos están señalados en el propio artículo 320, a saber: cuando se alegue infracción de norma jurídica expresa que regule el establecimiento o apreciación de las pruebas o de los hechos o cuando la parte dispositiva del fallo sea consecuencia: a) de una suposición falsa del juez, que atribuyó a instrumentos a actas del expediente menciones que no contienen; b) o dio por demostrado con pruebas que no aparecen en autos; c) o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. También exige el Código vigente, que la suposición falsa sea de tal entidad que afecte la parte dispositiva del fallo...”.

“Pero sucede que no son éstos los únicos requisitos que debe cumplir la formalización, aparte de los requisitos específicos exigidos por el artículo 320 para estos casos excepcionales, el artículo 317 ejusdem establece los requisitos exigidos para toda formalización, entre cuyos requisitos figura el establecimiento en el numeral 3º, es decir, la denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2º del artículo 313, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación, o aplicación errónea...”.

En fallo del 27 de junio de 1996, que a su vez ratifica el de fecha 4 de agosto de 1993, la Corte sentó doctrina en tal sentido, de la manera siguiente:

Debe la Sala resaltar, que siempre que se hable de norma jurídica que regule el establecimiento y valoración de los hechos y de las pruebas, se está haciendo referencia a cuatro tipos de normas jurídicas, los cuales son distintos entre sí. De esta forma lo asentó esta Corte en fallo del 4 de agosto de 1993 (Edelberto Cabrales Liscano contra Claudio Enrique Moreau Paéz), en el cual se expresó:

“Interpretando el sentido de dicho texto de ley (se refiere al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil), con aprecio del espíritu del legislador, encuentra la Sala que son normas capaces de hacer descender a la Sala para conocer de los hechos en relación a la ilegalidad o inconducencia de un medio de prueba, aquellas normas jurídicas expresas que regulen el establecimiento de los hechos o de su valoración, así como las que regulen el establecimiento de los medios de prueba o su valoración; se deriva que existen cuatro categorías de normas jurídicas cuya denuncia de infracción, de conformidad con el artículo 320 ejusdem, son suficientes para que de acuerdo con su dispositivo normativo sean capaces de hacer descender a la Sala al conocimiento de los hechos. Estos cuatro grupos en comento son: 1) las normas jurídicas que regulen el establecimiento de los hechos; 2) las que regulen la valoración de los hechos; 3) las que regulen el establecimiento de un medio de prueba; y 4) las que regulen la valoración de un medio de prueba”. (Paréntesis de la Sala).

“De acuerdo con la doctrina de los redactores del Código de Procedimiento Civil, serían normas que regulen el establecimiento de los hechos, aquellas que exigen un preciso medio de prueba, o que exigen alguna prueba en concreto para establecer la existencia de determinados hechos o actos. Igualmente son normas de valoración de los hechos, aquéllas que a un conjunto de hechos les dé una denominación, o determinada calificación. Por otra parte, serían normas que establecen un medio de prueba, aquellas que consagran las formalidades procesales para la promoción y evacuación del mismo, siendo necesario su cumplimiento para la validez del medio de prueba. De igual manera, serían normas para la valoración de las pruebas, aquéllas que fijen una tarifa legal al valor probatorio del medio; o aquellas que autorizan la aplicación de las reglas de la sana crítica… ”.

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, el juez cuando juzga los hechos puede cometer errores tanto de derecho como de hecho; los primeros, se producen en la apreciación de los hechos o de las pruebas y, los segundos, se producen cuando el juez establece un hecho positivo y concreto que no tiene respaldo probatorio en los autos, vale decir, falsamente establecido, que da origen a la suposición falsa contemplada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa que, el juez supone la existencia de un hecho falso, porque atribuye a un acta o instrumento probatorio que está en el expediente menciones que no contiene; o da por demostrado ese hecho con pruebas que no aparecen en autos; o el hecho falso e inexacto que estableció resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas probatorias que están en el expediente.

Por otro lado, en cuanto a la desviación ideológica la Sala en decisión N° 187, de fecha 26 de mayo de 2010, caso: Vicente Emilio Capriles Silvan contra Desarrollos Valle Arriba Athletic Club, C.A., exp.N° 09-532, indicó lo que se transcribe a continuación:

“…De los anteriores criterios jurisprudenciales se desprende que si bien los jueces de instancia son los facultados para interpretar y calificar los contratos, tal actividad no puede, de ninguna manera, distorsionar los hechos que hubieren sido alegados por ellas, pues su labor es la de indagar la voluntad e intención de las partes contratantes al establecer determinadas obligaciones y derechos, y en caso de incurrir en tal infracción, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estará facultada –previo cumplimiento de los requisitos necesarios del escrito de formalización-, para descender a las actas del expediente y conocer los errores de hecho al juzgar los hechos en que hubiese incurrido el juez de alzada.

(…Omissis…)

El criterio de combatir el hecho y no la conclusión jurídica está bien para la denuncia de suposición falsa “estricto sensu”, pero no para la denuncia por desviación intelectual, pues, allí nunca se controlarían hechos sino conclusiones jurídicas inexactas. No se puede exigir en la denuncia de desviación intelectual que sólo se combata un hecho puro y simple, por cuanto ello es imposible…”.

(…Omissis…)

En este caso, el formalizante enfocó su denuncia a través de la figura de la tergiversación intelectual, que sería la única forma posible de hacerlo. Pues no hay otra, dado que lo que se combate es precisamente la delicada tarea del juez superior que “hilando fino” descontextualizó la palabra acreencia, le suprimió el peso específico y la transformó en una frase hueca, sin fuerza jurídica.

Se está aseverando, como lo constató la Sala de la lectura del acta de asamblea que contiene el contrato y del fallo recurrido antes transcrito, la desviación intelectual, no una suposición falsa en sentido estricto. Sólo que la doctrina de la Sala exige “pedir prestado” en sentido analógico el primer caso de suposición falsa, pero no para combatir un hecho sino realmente un ejercicio intelectual producto de múltiples razonamientos del juez. Lógicamente no se combate un hecho puro y simple, sino el razonamiento final de el recurrido producto del “travisamento” italiano, o la desnaturalización por desviación intelectual o ideológica y el “mal juge” de la doctrina francesa, como ya se explicó en este fallo...”. (Resaltado propio).

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la denuncia por desviación intelectual, implica necesariamente el análisis de una conclusión por parte del juez, la cual deberá ser compatible con el texto de la mención que se interpreta, pues si en su labor de indagar la voluntad e intensión de las partes contratantes distorsiona los hechos alegados por estas, se estaría en presencia del referido vicio, el cual deberá ser delatado en base el primer supuesto de suposición falsa.

En el caso bajo estudio, el recurrente en casación no precisa que el tipo de vicio en que incurrió el juez superior en la sentencia, pues por un lado denuncia valoración de pruebas al alegar que el juzgador atribuyó a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, así como el vicio de desviación ideológica de los contratos, puede observarse como el mismo entremezcla y desnaturaliza varios vicios para fundamentar su delación, ya que ataca un hecho positivo y concreto y al mismo tiempo una conclusión del juez, motivo suficiente para desechar la presente denuncia por falta de fundamentación.

En virtud de lo anteriormente expuesto y del criterio jurisprudencial citado, no le es dable a la Sala deducir la intención del recurrente, pues de hacerlo estará supliendo una obligación propia de éste y asumiendo funciones que si bien no le son ajenas, no se corresponden a la inherencia como tribunal de derecho que es, ya que la precisión y claridad son cargas inexcusables del formalizante, que van dirigidos a demostrar a la Sala que de existir la infracción por la recurrida, el mismo fue determinante del dispositivo del fallo, ya que en caso contrario, estaríamos ante una casación inútil.

En consecuencia, esta Sala desestima la presente denuncia. Así se decide.

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se acusa la infracción por la recurrida del artículo 281 del Código de Comercio, por falta de aplicación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

“…Dado que el ciudadano Juez da por probado que se cumplió con el Artículo 281 del Código de Comercio, es decir, que la pretendida segunda asamblea convocada y realizada el 26 de diciembre de 2016 fue publicada en un diario de circulación local, cuando del expediente no consta ningún ejemplar de diario de circulación local donde se demuestre que desde el 26 de diciembre al 8 de enero del 2015 se publicó el contenido de la asamblea general extraordinaria de fecha 26 de diciembre de 2016.

Tanto de la copia del libro de actas de la compañía que riela en el folio 145 al 150 de la primera pieza, donde corre inserto el contenido de la asamblea del 8 de enero de 2014 como del acta levantada por NOTARÍA PUBLICA SEGUNDA DE PUERTO LA CRUZ MUNICIPIO SOTILLO ESTADO ANZOATEGUI que riela del folio 107 al 111 de la segunda pieza se puede observar, que en ninguna parte se manifiesta que se cumplió con la obligación de publicar el contenido de la segunda asamblea general extraordinaria en un diario de circulación local. Es decir, que no se cumplió con la obligación estatuida en el Artículo 281 del Código de Comercio que textualmente dice.

…Omissis…

Al declarar válidamente convocadas y aprobadas las asambleas el Juez de la recurrida debía observar que el demandado tenía que demostrar y probar que cumplió con el artículo 281 del Código de Comercio, es decir, llevar a los autos el ejemplar del diario donde consta que se público el contenido del acta levantada cuando se realizo la asamblea del 26 de enero del 2014; al darlo por probado, sin que exista el medio probatorio, incurrió en un falso supuesto de hecho, llamado por la doctrina segundo supuesto del falso supuesto…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en la falta de aplicación del artículo 281 del Código de Comercio, al dar por probado que la segunda asamblea convocada y realizada el 26 de diciembre de 2016, fue publicada en un diario de circulación local, cuando del expediente no consta que se publicó el contenido de la misma.

La jurisprudencia por demás pacífica y reiterada de esta Sala de Casación Civil, establece que el formalizante para delatar el falso supuesto, debe inexorablemente indicar en su denuncia el hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición; asimismo debe hacer señalamiento específico del caso de falsa suposición a que se refiere la denuncia, puesto que el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé en ese respecto tres (3) situaciones distintas; el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición; la indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; y la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia. (Vid. Sent. N° 410 del 30 de junio de 2016, caso: Corporation L’ Hotels, C.A. contra Banesco Banco Universal, C.A. Exp. 2015-00138).

Siendo ello así, se hace patente de la redacción de la denuncia bajo examen, que el recurrente no explanó los argumentos elementales para delatar el vicio de suposición falsa, alegó la infracción del artículo 281 del Código de Comercio y su falta de aplicación, sin precisar cómo se incurrió en la infracción de la citada norma, ni cómo influye o es determinante en el dispositivo del fallo, y qué importancia tendría en la resolución de la controversia planteada. Con ello se evidencia que la misma es hecha de forma aislada y sin ningún apoyo argumental que permita inferir por qué acusa su supuesta infracción y bajo qué supuesto.

Sin embrago, y en virtud de la tutela judicial efectiva, y de conformidad con el principio de evitar formalismos inútiles, todo ello con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala pasa a verificar si efectivamente el juez de alzada estableció que se publicó en un diario de circulación nacional la segunda convocatoria, procede a analizar la denuncia con base en el análisis del artículo 281 del Código de Comercio y su falta de aplicación, lo cual hace bajo las siguientes consideraciones:

El artículo 281 del Código de Comercio, establece que:

“…Si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriera un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.

Las decisiones de esta asamblea no será definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran…”.

De conformidad con el artículo antes transcrito, el Dr. Alfredo Morles Hernández, explica: “...el artículo 281 del Código de Comercio aplica la misma solución a la asamblea que debe considerar las materias especificadas en el artículo 280: si en la primera asamblea no se logra el quórum de la tres cuartas partes, deberá convocarse nuevamente a los accionistas. En la segunda oportunidad, la asamblea delibera y decide cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Esta segunda asamblea debe ser ratificada por una tercera, en la cual tampoco hay exigencias del quórum...”. (Morles Hernández, Alfredo. Curso de derecho Mercantil. Las Sociedades Mercantiles. Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, Quinta Edición, 3ra. Reimpresión, Tomo II, 2001, p. 1.196)

Sobre ese mismo punto, el Dr. Francisco Hung Vaillant señala: “...el Artículo 281 se refiere al caso de las asambleas convocadas para deliberar sobre las materias indicadas en el artículo 280. En este supuesto, si no se obtiene quórum en primera convocatoria se debe convocar nuevamente, con por lo menos ocho días de anticipación y la asamblea se constituirá sea cual fuere el número de socios que asistan. Sin embargo, las decisiones que se adopten en esta reunión no serán definitivas hasta que una nueva asamblea convocada legalmente las ratifique. La asamblea de ratificación se considera válida cualquiera que sea el número de socios que asista...”. (Hung Vaillant, Francisco. Sociedades. Venezuela, Raul Clement Editores C.A., 1992, p. 157).

De lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio y la doctrina antes transcrita, se verifica que tal norma exige que el acta de la segunda asamblea sea publicada pero no en un diario de circulación local como lo expresa el formalizante en la presente denuncia, sino publicada y ratificada por una tercera asamblea, por lo que se desestima tal alegato del recurrente.

Ahora bien, la Sala pasa a transcribir de seguida los extractos pertinentes de la sentencia recurrida, la cual estableció lo siguiente:

“…A este respecto debe esta Alzada, a los fines de verificar los supuestos de validez de las convocatorias impugnadas por el actor, transcribir el contenido de las convocatorias de fechas 11 de diciembre de 2014, 17 de diciembre de 2014, 31 de diciembre de 2014 y 24 de enero de 2015, publicadas en los diarios EL NORTE y EL TIEMPO, las cuales son del tenor siguiente:
Convocatoria de fecha 11 de diciembre de 2014:

“PRIMERA 1RA CONVOCATORIA. Se convoca a todos los accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A. Registro de Información Fiscal No. J-296209065; sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2.008, bajo el No. 4, Tomo A-60, conforme lo disponen sus estatutos sociales en su artículo ocho (8) a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse en la sede de dicha sociedad mercantil ubicada en la Calle Libertad parcela de terreno signada con el No. 232-B de la Ciudad Lechería Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, el día Martes 16 de Diciembre de 2014.
Puntos a tratar:

1- AUMENTO DE CAPITAL EN LA CANTIDAD DE DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) PARA ALCANZAR UN CAPITAL SOCIAL DE TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.400.000, 00) MEDIANTE EL APORTE DE DINERO EN EFECTIVO POR PARTE DE SUS ACCIONISTAS.

Fecha: Martes, 16 de diciembre de 2014.

Asunto: Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.
MARIO CASTILLO SERRANO

Accionista”
Convocatoria de fecha 17 de diciembre de 2014:

“SEGUNDA (2 DA) CONVOCATORIA. Por cuanto en la primera convocatoria a la asamblea de accionistas, llevada a cabo el 14 de Diciembre de 2014, no hubo quorum estatutario ni legal requerido para discutir y decidir sobre los puntos contenidos en dicha convocatoria, estando presente el 43% del porcentaje accionario, representado por el accionista MARIO CASTILLO SERRANO, se convoca a todos los accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A. Registro de Información Fiscal No. J-296209065; sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2.008, bajo el No. 4, Tomo A-60, conforme lo disponen sus estatutos sociales en su artículo ocho (8) a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse en la sede de dicha sociedad mercantil ubicada en la Calle Libertad parcela de terreno signada con el No. 232-B de la Ciudad Lechería Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, el día Viernes 26 de Diciembre de 2014.
Puntos a tratar:

1- AUMENTO DE CAPITAL EN LA CANTIDAD DE DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) PARA ALCANZAR UN CAPITAL SOCIAL DE TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.400.000,00) MEDIANTE EL APORTE DE DINERO EN EFECTIVO POR PARTE DE SUS ACCIONISTAS.

Fecha: Viernes, 26 de diciembre de 2014.

Accionista”
Convocatoria de fecha 31 de diciembre de 2014:

“TERCERA (3RA.) CONVOCATORIA. Por cuanto, en la segunda convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionista, constituida y llevada a cabo el 26 de Diciembre de 2014, se tomaron las decisiones y deliberaciones definitivas sobre los puntos contenidos en dicha convocatoria, los cuales se describen más adelante, estando solo presente el 43% del porcentaje accionario, representado por el accionista MARIO CASTILLO SERRANO, y siendo legal y legítimamente constituida dicha asamblea de accionistas y válida para tomar las decisiones con el porcentaje accionario presente, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio venezolano vigente, se convoca para una tercera (3ra.) convocatoria a todos los accionistas de la empresa CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A. Registro de Información Fiscal No. J-296209065; sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2.008, bajo el No. 4, Tomo A-60, conforme lo disponen sus estatutos sociales en su artículo ocho (8) a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse en la sede de dicha sociedad mercantil ubicada en la Calle Libertad parcela de terreno signada con el No. 232-B de la Ciudad Lechería Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, el día Jueves 08 de Enero de 2015.
Puntos a tratar:

1- AUMENTO DE CAPITAL EN LA CANTIDAD DE DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) PARA ALCANZAR UN CAPITAL SOCIAL DE TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.400.000,oo) MEDIANTE EL APORTE DE DINERO EN EFECTIVO POR PARTE DE SUS ACCIONISTAS.

Fecha: Jueves, 08 de Enero de 2015.

Asunto: Ratificación de decisiones tomadas en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 26 de Diciembre de 2014.

MARIO CASTILLO SERRANO

Accionista”
Convocatoria de fecha 24 de Enero de 2015:

1- APROBACION O NO DE LOS ESTADOS FINANCIEROS, BALANCE GENERAL Y ESTADO DE GANANCIAS Y PERDIDAS DE LOS EJERCICIOS ECONOMICOS CORRESPONDIENTES A LOS AÑOS 2013 Y 2014.

3- MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES EN SUS ARTICULOS 11 Y 12. NOMBRAMIENTO O RATIFICACION DE LOS DIRECTORES Y COMISARIO DE LA SOCIEDAD.

4- APROBACION O NO DE LAS GESTIONES OPERACIONALES Y ADMINISTRATIVAS DE LAS PERSONAS Y DEPENDIENTES ENCARGADAS DE DICHAS GESTIONES.

Hora: 10 a.m.

Fecha: Jueves, 29 de Enero de 2015.

Asunto: Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.
MARIO CASTILLO SERRANO.

Accionista”
Del contenido de las convocatorias supra transcritas, así como de lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, se evidencia lo siguiente:

Por lo que del análisis efectuado se constata que las convocatorias realizadas en fechas 11 de diciembre de 2014, 17 de diciembre de 2014, 31 de diciembre de 2014 y 24 de enero de 2015 se ajustan a los parámetros establecido en el artículo 277 del Código de Comercio en concordancia con el criterio jurisprudencial referido de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, siendo válidas dichas convocatorias, para poner en conocimiento a los socios de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas los días 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015. Así se decide.

Por lo que, como consecuencia de la validez de las convocatorias antes declarada resultan válidas igualmente las Actas de Asambleas inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui y agregadas al respectivo expediente de la sociedad mercantil constituida bajo el Nº 4 del Tomo A-60, correspondiente al 14 de julio del año 2008, celebradas en fecha 16/12/2014, 26/12/2014, 08/01/2015 y 29/01/2015; todo lo cual acarrea como consecuencia la declaratoria sin lugar de la demanda por nulidad de asamblea incoada por la parte actora, como se declarará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide….”.

De la transcripción de la sentencia recurrida, se verifica que el sentenciador de alzada luego de analizar las pruebas aportadas por las partes, transcribió las convocatorias realizadas en fechas once (11) de diciembre ; diecisiete (17) de diciembre y treinta y uno (31) de diciembre de 2014 y veinticuatro (24) de enero de 2015, estableciendo que de conformidad con el artículo 8 del documento constitutivo de la sociedad mercantil, el ciudadano Mario Castillo Serrano como Director Tipo “B”, posee la cualidad y la competencia para efectuar las mismas.

- Que al ser publicadas en los medios impresos de los Diarios EL NORTE y EL TIEMPO, periódicos de circulación en el Estado Anzoátegui, se ajustan al requerimiento de “circulación” previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, ya que abarca el domicilio de la sociedad mercantil demandada.

- Que al haberse expresado su nombre “CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE, C.A.”, sus datos de registro, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 14 de Julio de 2.008, bajo el Nº 04, Tomo A-60, y su número de Registro de Información Fiscal J-296209065, se le garantiza a los socios la información necesaria para que asistan a la asamblea, pues los datos expuestos en la convocatoria son suficientes para cumplir con su finalidad, que el hecho que no conste la abreviatura, no significa que no esté identificada la sociedad mercantil demandada.

Ahora bien, el formalizante denuncia que el juzgador superior estableció el hecho de que el acta de asamblea de fecha 26 de diciembre de 2014, “….fue publicada en un diario de circulación local, cuando del expediente no consta ningún ejemplar de diario de circulación local…”, cuando de la sentencia recurrida se verifica que no estableció tal afirmación de publicación en un diario de la segunda acta de asamblea, ni lo exige así el artículo 281 del Código de Comercio, sin embargo, en la tercera convocatoria de fecha 31 de diciembre de 2014 publicada en el Diario El Tiempo, folio 46 de la pieza 2 de 3 del expediente, se expresan las decisiones y deliberaciones definitivas tomadas en la segunda asamblea de fecha 26 de diciembre de 2014, advirtiendo la ratificación como lo dispone el referido artículo 281 eiusdem.

Asimismo, se constata que el juez superior verificó que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio, pues en la primera asamblea de fecha 16 de diciembre de 2014, no hubo el quórum estatutario por lo que se convocó para una segunda asamblea el 26 de diciembre de 2014, no existiendo igualmente el quórum, por lo que en la tercera convocatoria de fecha 31 de diciembre de 2014, se expresó que en aplicación de lo dispuesto en el referido artículo “…siendo legal y legítimamente constituida dicha asamblea de accionistas y válida para tomar las decisiones con el porcentaje accionario presente…”, asimismo, que la asamblea sería “…Ratificación de decisiones tomadas en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 26 de Diciembre de 2014…”.

Es decir, se cumplió en el caso de autos con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio, ya que se realizó una primera convocatoria para celebrar la asamblea extraordinaria, por no asistir el número suficiente de accionistas exigido por los estatutos o la Ley, se efectuó la segunda convocatoria y, la asamblea que sea consecuencia de ésta, se constituirá válidamente sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan.

De manera que, el juzgador de alzada decidió ajustado a lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio, pues consideró el orden cronológico de las convocatorias al no existir el quórum estatutario en la primera asamblea convocada, por lo que dio plena validez a las convocatorias realizadas en fechas 11 de diciembre de 2014, 17 de diciembre de 2014, 31 de diciembre de 2014 y 24 de enero de 2015, y las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas los días 16 de diciembre de 2014, 26 de diciembre de 2014, 08 de enero de 2015 y 29 del mismo mes y año, y lo decidido en ellas como el aumento de capital, la designación de apoderados para que suscriban en nombre de la sociedad los documentos definitivos de venta de las unidades de vivienda, aprobación de los estados financieros, balance general y estado de ganancias y pérdidas de los ejercicios económicos correspondientes a los años 2013 y 2014, y la modificación de los estatutos sociales en sus artículos 11 y 12.

En consecuencia, se declara improcedente la denuncia bajo análisis. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandante, contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2016, dictada por Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona.

Se condena a la parte demandante recurrente al pago de las costas procesales.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona. Particípese esta remisión al juzgado superior de origen, ya mencionado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de abril de dos mil diecisiete. Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

Vicepresidente,

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FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

Magistrado,

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GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

Magistrada,

_________________________________

VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Magistrada Ponente,

___________________________________

MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

Secretario Temporal,

___________________________

RICARDO ANTONIO INFANTE

RC N° AA20-C-2016-000885

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario Temporal,