SALA DE CASACIÓN CIVIL

 

Exp. AA20-C-2018-000587

 

 

Magistrado Ponente: Yván Darío Bastardo Flores

 

 

En el juicio por cumplimiento de contrato, incoado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil distinguida con la denominación 123. COM.VE, C.A., anteriormente denominada ORBITEL DE VENEZUELA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 06 de febrero de 2001, anotada bajo el N° 43, Tomo 158-A-VII, representada judicialmente por las ciudadanas abogadas María Antonia Rodríguez Mata, Nayadet Mogollón Pacheco, María Olimpia Labrador y Marjorie Linares Pernía, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 65.338, 42.014,  78.133 y 165.973, respectivamente, contra sociedad mercantil distinguida con la denominación LEVEL 3 VENEZUELA C.A., (anteriormente TELECOMUNICACIONES IMPSAT, S.A.)., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 6 de octubre de 1992, bajo el N° 7, Tomo 4-A-Pro, la cual con posterioridad cambio de denominación comercial a GLOBAL CROUSSINING DE VENEZUELA, según consta de acta de asamblea registrada por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 2 enero de 2008, bajo el N° 34 Tomo 2000 A-Pro., representada judicialmente por los ciudadanos abogados Humberto Angrisano Silva, Rosa Taricani Pelayo de Pedro Robles, Verisa Taricani, Gabriela Parra Taricani y Jorge González Carvajal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 39.765, 21.004, 31.918, 82.590, 138.501 y 117.571, respectivamente; el Tribunal Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2018, mediante la cual declaró lo siguiente:

 

“…Primero: INOFICIOSA la reposición de la causa solicitada.

Segundo: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2016, por el por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato que incoara la Sociedad Mercantil 123.COM.VE.C.A., contra Sociedad Mercantil LEVEL 3 VENEZUELA S.A., todos identificados al comienzo de este fallo.

Tercero: SE CONFIRMA bajo las consideraciones expuestas en este fallo la sentencia dictada el 13 de octubre de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declarara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato de venta incoada por la sociedad mercantil 123.COM.VE C.A., contra la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, condenándose a esta última a cumplir con el contrato de venta sobre el edificio denominado IMPSAT, ubicado en la urbanización la Urbina, Zona Industrial, calle No. 09, entre 4ta y 5ta transversal, Caracas, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador en fecha 18 de enero de 2002, anotada bajo el No. 82, Tomo 05, así como su primera modificación autenticada ante la Notaría Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador el 15 de marzo de 2004, anotado bajo el No. 35, Tomo 24 y su segunda modificación auténtica ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda el 03 de marzo de 2006, anotada bajo el No. 60, Tomo 15, previa la consignación de la suma restante de venta por parte de 123.COM.VE C.A., de ciento treinta y cinco mil doscientos cincuenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos de dólar (US$ 135.259,33.), en su equivalentes en bolívares aplicando el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), vigente para el momento del pago.

Cuarto: NO HA LUGAR la reclamación de daños y perjuicios.

Quinto: En caso que la parte demandada no de cumplimiento voluntario al presente fallo una vez declarado definitivamente firme, éste servirá de título de propiedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso, el actor deberá consignar ante el Tribunal de la causa el saldo deudor, esto es, la cantidad de ciento treinta y cinco mil doscientos cincuenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos (US$ 135.259,33.), en su equivalentes en bolívares aplicando el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), vigente para el momento del pago.

Sexto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada recurrente...”. (Destacados de lo transcrito).

Contra la referida decisión de alzada, la demandada anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado en fecha 9 de octubre de 2018. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.  

Concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los términos siguiente:

Conforme a lo dispuesto en fallos números RC-254, expediente N° 2017-072. Caso: Luis Antonio Díaz Barreto contra Ysbetia Roció González Zamora, y RC-255, expediente N° 2017-675. Caso: Dalal Abdrer Rahman Masud contra Yuri Jesús Fernández Camacho y otra, ambos de fecha 29 de mayo de 2018, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, FIJÓ SU DOCTRINA SOBRE LAS NUEVAS REGULACIONES EN EL PROCESO DE CASACIÓN CIVIL VENEZOLANO, señalando al respecto lo siguiente:

“Conforme a lo estatuido en fallo de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, N° RC-510, del 28 de julio de 2017, expediente N° 2017-124; y sentencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 362, del 11 de mayo de 2018, expediente N° 2017-1129, caso: Marshall y Asociados C.A., contra Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., con efectos ex nunc y erga omnes, a partir de su publicación, se declaró conforme a derecho la desaplicación por control difuso constitucional de los artículos 320, 322 y 522 del Código de Procedimiento Civil, y la nulidad del artículo 323 eiusdem y, por ende, también quedó en desuso el artículo 210 ibídem, y SE ELIMINÓ LA FIGURA DEL REENVÍO EN EL PROCESO DE CASACIÓN CIVIL, como regla, y lo dejó sólo de forma excepcional y, en consecuencia, esta Sala fija su doctrina, en aplicación de la nueva redacción de dichas normas por efecto del control difuso constitucional declarado, y en aplicación de los supuestos descritos en la primera parte del ordinal primero (1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA EN CASACIÓN SÓLO SERÁ PROCEDENTE, cuando: a) En el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa; b) Por desequilibrio procesal por no mantener el juez a las partes en igualdad de condiciones ante la ley; c) Por petición de principio, cuando obstruya la admisión de un recurso impugnativo; d) Cuando sea procedente la denuncia por reposición no decretada o preterida; y e) Por la violación de los principios constitucionales de expectativa plausible, confianza legítima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, que degeneren en indefensión, con la violación del debido proceso, derecho a la defensa y del principio de legalidad de las formas procesales, con la infracción de los artículos 7, 12, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, así como de una tutela judicial eficaz, por la observancia de un vicio grave que afecte de nulidad la sustanciación del proceso, o que la falta sea tan grave que amerite la reposición de la causa al estado de que se verifique el acto o la forma procesal quebrantada, en aplicación de la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala, que prohíbe la reposición inútil y la casación inútil. (Cfr. Fallo N° 848, del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: Antonio Arenas y otros, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra SERVIQUIM C.A., y otra).

 

En tal sentido, verificado y declarado el error en la sustanciación del juicio, la Sala remitirá el expediente directamente al tribunal que deba sustanciar de nuevo el proceso, o para que se verifique el acto o la forma procesal quebrantada, y si está conociendo la causa el mismo juez que cometió el vicio detectado en casación, éste no podrá continuar conociendo del caso por razones de inhibición y, por ende, tiene la obligación de inhibirse de seguir conociendo el caso y, en consecuencia, lo pasará de inmediato al nuevo juez que deba continuar conociendo conforme a la ley, el cual se abocará al conocimiento del mismo y ordenará la notificación de las partes, para darle cumplimiento a la orden dada por esta Sala en su fallo.

 

Por lo cual, al verificarse por parte de la Sala la procedencia de una denuncia de forma en la elaboración del fallo, en conformidad con lo estatuido en el ordinal primero (1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, o verificada la existencia de un vicio de forma de orden público, conforme a lo previsto en los artículos 209, 243 y 244 eiusdem, ya sea por indeterminación: I) Orgánica, II) Subjetiva, III) Objetiva y IV) De la controversia; por inmotivación: a) Porque la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que la apoye; b) Porque las razones expresadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas; c) Porque los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables; d) Porque todos los motivos son falsos; e) Por motivación acogida; f) Por petición de principio, cuando se de por probado lo que es objeto de prueba; g) Por motivación ilógica o sin sentido; h) Por motivación aparente o simulada; i) Por inmotivación en el análisis de las pruebas; y j) Por falta de señalamiento de las normas de derecho aplicables para la resolución de los distintos aspectos del fallo; por incongruencia, de los alegatos de la demanda y contestación u oposición, y de forma excepcional de los informes y observaciones, ya sea: 1) Negativa, omisiva o citrapetita; 2) Positiva o activa; 3) Subjetiva; 4) Por tergiversación de los alegatos; y 5) Mixta por extrapetita; por reposición: a) Inútil y b) Mal decretada; y en torno de lo dispositivo: I) Por la absolución de la instancia, al no declarar con o sin lugar la apelación o la acción; II) Que exista contradicción entre la motiva y la dispositiva; III) Que no aparezca lo decidido, pues no emite condena o absolución; IV) Que sea condicional o condicionada, al supeditar su eficacia a un agente exógeno para su ejecución; y V) Que contenga ultrapetita; la Sala recurre a la CASACIÓN PARCIAL, pudiendo anular o casar en un aspecto, o en una parte la recurrida, quedando firme, incólume y con fuerza de cosa juzgada el resto de las motivaciones no casadas, independientes de aquella, debiendo la Sala recomponer única y exclusivamente el aspecto casado y verter su doctrina estimatoria, manteniéndose firme el resto de la decisión, por cuanto los hechos fueron debida y soberanamente establecidos en su totalidad siendo, por tanto, innecesario la nulidad total del fallo; sin perjuicio de ejercer la Sala la CASACIÓN TOTAL, vista la influencia determinante de la infracción de forma de lo dispositivo del fallo suficiente para cambiarlo.

 

Ahora bien, la facultad de CASACIÓN DE OFICIO, señalada en el aparte cuarto (4º) del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, cuya constitucionalidad ya ha sido declarada por la Sala Constitucional. (Vid. Sentencia N° 116 de fecha 29 de enero de 2002, expediente Nº 2000-1561, caso: José Gabriel Sarmiento Núñez y otros), al constituir un verdadero imperativo constitucional, porque asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), se constituye en un deber, lo que reitera la doctrina pacífica de esta Sala, que obliga a la revisión de todos los fallos sometidos a su conocimiento, independientemente de que el vicio sea de forma o de fondo y haya sido denunciado o no por el recurrente, y su declaratoria de infracción de oficio en la resolución del recurso extraordinario de casación, cuando la Sala lo verifique.

 

Cuando la Sala declare la procedencia de una denuncia de infracción de ley en la elaboración del fallo, en conformidad con lo estatuido en el ordinal segundo (2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con lo previsto en el artículo 320 eiusdem, que en su nueva redacción señala: “En su sentencia del recurso de casación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, pudiendo extenderse al fondo de la controversia y ponerle fin al litigio…”, o verifica la existencia de dicha infracción que afecte el orden público, por: a) La errónea interpretación; b) La falta de aplicación; c) La aplicación de una norma no vigente; d) La falsa aplicación y e) La violación de máximas de experiencia; y en el sub tipo de casación sobre los hechos, ya sea por la comisión del vicio de suposición falsa cuando: 1) Se atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; 2) Se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; 3) Se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo; 4) Por desviación ideológica intelectual en el análisis de las cláusulas del contrato; 5) Por silencio de pruebas, total o parcial en suposición falsa negativa; o por: 6) La infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas; y 7) Las violaciones de ley relacionadas con el control de las pruebas no contempladas expresamente en la ley o prueba libre; la Sala recurrirá a la CASACIÓN TOTAL, vista la influencia determinante de la infracción de ley de lo dispositivo del fallo suficiente para cambiarlo y, en consecuencia, anulará la totalidad del fallo recurrido en casación, es decir, LO CASA señalando los errores de fondo y, por ende, adquiere plena y total jurisdicción y DICTA UN NUEVO FALLO SIN NECESIDAD DE NARRATIVA, sino estableciendo las pretensiones y excepciones, analizando y apreciando las pruebas y dictando el dispositivo que dirime la controversia, sin menoscabo de aplicar a la violación de ley, la CASACIÓN PARCIAL, si la infracción no es de tal magnitud que amerite la nulidad total del fallo recurrido y el error pueda ser corregido por la Sala de forma aislada, como ocurre en el caso de las costas procesales, ya sea cuando estas se imponen o se exime de su condena de forma errada.

 

Por último, ante la violación de los principios constitucionales de expectativa plausible, confianza legítima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, por: a) La aplicación de un criterio jurisprudencial no vigente, de esta Sala o de la Sala Constitucional, para la fecha de presentación de la demanda, o b) Que se aplique un criterio contrario a la doctrina y jurisprudencia de esta Sala o de la Sala Constitucional, dado su carácter de orden público, al estar íntimamente ligados a la violación de las garantías constitucionales del derecho de petición, igualdad ante la ley, debido proceso y derecho a la defensa, la Sala tomará su decisión tomando en cuenta la influencia determinante del mismo de lo dispositivo del fallo y si éste incide directamente sobre la sustanciación del proceso o sobre el fondo y en consecuencia aplicará como correctivo, ya sea LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA o la CASACIÓN PARCIAL o TOTAL, según lo amerite el caso, en una interpretación de la ley en forma estable y reiterativa, para una administración de justicia idónea, responsable, con transparencia e imparcialidad, EVITANDO CUALQUIER REPOSICIÓN INÚTIL QUE GENERE UN RETARDO Y DESGASTE INNECESARIO DE LA JURISDICCIÓN, conforme a lo señalado en los artículos 2, 21, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que adoptan un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; el derecho de igualdad para acceder a la justicia, a la tutela judicial efectiva de los derechos, de forma equitativa, sin formalismos inútiles, en un proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia. Así se declara…”. (Destacados de lo transcrito).-

 

PUNTO PREVIO

 

De las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que en el escrito de formalización del recurso extraordinario de casación presentado por la parte recurrente, en el mismo solicita lo siguiente:

 

“…SOLICITUD DE AUDIENCIA ORAL

En atención a la sentencia dictada por esta honorable sala, en fecha 13 de diciembre de 2017, expediente № 2017-00352, en el caso de YUSSEPPE FARRUGGIO FEDELE, JOSEFINA FARRUGGIO FEDELE y LUISA FARRUGGIO FEDELE:

"En definitiva, la Casación Civil Venezolana, exige en el rostro de este instituto político procesal de alta envergadura que, al definirse por un corredor diferente al clásicamente establecido, entienda, que a través del cambio, es como sirve mejor a la satisfacción de las demandas de una sociedad en mudanzas aceleradas, que no se conforma con lo establecido, porque en estas horas se aguarda otra cosa de la justicia. Así, en el actual Código de Procedimiento Civil, una vez formalizado el recurso de casación y vencido el lapso otorgado para ello, comienza un nuevo lapso, esta vez de 20 días calendario consecutivo, siguientes al vencimiento del lapso de la formalización, para la presentación de la impugnación, conocida también como contestación a la formalización, vencido el cual, haya habido o no tal impugnación, la Sala de Casación Civil podrá bajo los supuestos supra transcritos, si lo estima pertinente dada la complejidad y trascendencia del caso particular, tomando en cuenta la gravedad de la delación en el apartamiento de la interpretación desde la constitución, de la connotación social, de la entidad de las contradicciones en el fallo, la violación del orden público, la oposición a la propia doctrina de este Supremo Tribunal, fijar dentro del lapso de 10 días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de impugnación, una hora y un día, para la celebración de una audiencia oral de casación (trial de casación).

 Si la parte formalizante y/o la impugnante, en sus respectivos escritos de formalización e impugnación, respectivamente, solicitaren, -cualesquiera de ellas-fundadamente, bajo los presupuestos de supra precisados en sus respectivos escritos, en forma oportuna, la celebración del trial de casación o audiencia oral, la Sala fijará vencido el lapso de la impugnación, dentro de los 10 días de despacho siguientes a éste, el día y la hora para la celebración de la audiencia oral, considerándose siempre a derecho a las partes para la celebración de la misma, la cual no podrá exceder de 30 días calendario consecutivo a su fijación para que se lleve a cabo.

... como había advertido el maestro Ramón F. Feo (Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano. TI. 1953. Pág. 8): "...la perfección del procedimiento consiste, pues en esclarecer la marcha de la justicia sin embarazarla ni retardarla; en no prescribir nada que no sea útil, ni omitir nada de lo que sea necesario, a fin de obtener el objeto deseado, de dar a la Magistratura los medios de llegar en el menor tiempo y con los menos gastos posibles, al descubrimiento de lo que es verdadero y justo..."

... y como señala en su obra: "Reflexiones sobre el Razonamiento Jurídico en el sistema de casación venezolano. La Casación Civil vs la Casación Social' (Ed. Legis, 2012 págs. 163-164), el profesor Ramón Escovar León:

"...Con el debate oral se puede lograr detectar la verdad y es posible que la contundencia de los argumentos expuestos en la audiencia oral pueda tener la mayor relevancia que los que se alegue en el escrito de formalización (...)

0"...como dice Jorge W. Peyrano, representa el contacto personal con los elementos objetivos y subjetivos del proceso y en especial con las delaciones y defensas de la recurrida, una relación directa y personal con esos elementos de la litis de la casación, con participación de las partes (formalizante e impugnante) y de los propios Magistrados, convirtiéndose ambos, en protagonistas del desarrollo de la justicia; no hay una herramienta más poderosa en los juicios de los sistemas sociales, democráticos, de Derecho y de Justicia participativa, que el debate oral en la búsqueda de la verdad histórica, que desarrolla un proceso "vivido" por el Magistrado, donde puede éste ponderar las reacciones y gestos de las partes y exponentes, descubrir pautas inapreciables para descubrir al mendaz o comprobar la veracidad de las delaciones e impugnaciones."

Honorables Magistrados, en este proceso la recurrida omitió consideraciones fundamentales contenidas en el expediente que son de vital importancia destacar y advertir, que la solicitud de audiencia no trata de mostrar alegatos o argumentos no presentados oportunamente, sino indicar la relevancia de los medios probatorios presentados y que no fueron estimados por la recurrida, así como advertir las contradicciones en el fallo, que se alejó de lo que la sala constitucional y en especial esta sala de casación civil ha establecido como doctrina sobre la verdadera naturaleza del proceso y las pruebas:

"...omissis... Así, dentro de éste cambio paradigmático, el "Derecho y la Carga de Probar" se traducen en defenderse probando, formando parte de la cabal y plena caracterización de la defensa y del fin del proceso (Justicia y Verdad), pues si ello se impide, -aún con normas adjetivas en plena vigencia-, se afectarían las Garantías mismas de Rango Constitucional, generándose una limitación al equilibrio y acceso de los medios al proceso; vale decir, que en la edad de la Garantías Adjetivas Constitucionales, una Carga Probatoria Pétrea o Rígida, sería tanto como crear, procesalmente un: "estado de sitio" de los Derechos Fundamentales. El litigio civil, de ninguna manera puede estar divorciado del proceso justo, cuyos lineamientos otorgan las Garantías Jurisdiccionales...

...El fundamento mismo de la finalidad del debido proceso, en el ámbito probatorio (artículo 49.1 de la Ley Fundamental), es la conjunción de la labor de los sujetos procesales, a los cuales, sin exclusión les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente, a través de una actividad útil según sus posibilidades reales de actuación, lo que involucra no incurrir en una posición abusiva por omisión. Por lo demás,... frente a la "verdad" tenemos ante todo, un imperativo propio, interior, a buscarla, de tal modo que, no podemos descansaren tanto no creamos haberla encontrado." (Referencia sentencia supra citada, pág. 17-18).

Por todo lo antes señalado, dada la naturaleza de las denuncias delatadas en este escrito de formalización y buscando la transparencia en la actuación judicial derivada de los conceptos de lo que debe entenderse como un proceso justo y verdadero, incluida la actuación de los jueces, así como gravedad de los vicios delatados que se revelan en esta formalización, incluida la revocatoria de la cosa juzgada; muy RESPETOSAMENTE (SIC.) SOLICITAMOS se acuerde la celebración del TRIAL DE CASACIÓN O AUDIENCIA ORAL, quedando a derecho para la oportunidad de celebración de la misma…”.

 

Para decidir, la Sala observa:

De la solicitud de audiencia oral, se desprende que el formalizante solicita la misma alegando que: “…en este proceso la recurrida omitió consideraciones fundamentales contenidas en el expediente que son de vital importancia destacar y advertir, que la solicitud de audiencia no trata de mostrar alegatos o argumentos no presentados oportunamente, sino indicar la relevancia de los medios probatorios presentados y que no fueron estimados por la recurrida, así como advertir las contradicciones en el fallo, que se alejó de lo que la sala constitucional y en especial esta sala de casación civil ha establecido como doctrina sobre la verdadera naturaleza del proceso y las pruebas…”.

Ahora bien, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017, expediente № 2017-00352, caso: Yusseppe Farruggio Fedele, Josefina Farruggio Fedele y Luisa Farruggio Fedele, contra la ciudadana Karina Lourdes Romero Salinas, estableció lo siguiente:

 

“…Si la Sala no fijare la audiencia oral, cabe reiterar, dentro del lapso de 10 días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de impugnación, se entenderá que el procedimiento continuará su sustanciación ordinaria a los fines de dictar sentencia, eliminándose así los actos procesales de réplica y contrarréplica (dúplica) que históricamente nada aportan a dirimir la nulidad o no de la recurrida, esto es, la procedencia o no del recurso y que generará mayor economía y celeridad procesal…”.  (Negrillas y subrayado de la Sala)

 

En este sentido esta Sala concluye, que no estimó pertinente la fijación de la audiencia oral en este caso, pues es una potestad de la Sala y en razón de ello pasa a dictar sentencia a fondo. Así se declara.-

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 15, 206, 211, 212, 272, 288 y 400 eiusdem, con base en la siguiente fundamentación:

 

“… Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio el incumplimiento en la sentencia recurrida por no cumplir su obligación de ordenar la reposición de la causa para ejecutar la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, infringiendo las formas procesales previstas en los artículos 15, 206, 211, 212, 272 y 288 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la infracción de las formas procesales estatuidas en el artículo 400 eiusdem, por las razones que a continuación se expresan:

 

De acuerdo a lo previsto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil la renovación del acto írrito preserva los actos procesales subsiguientes, pero causa la nulidad de la sentencia definitiva dictada en el juicio. Por tanto, debe decretarse la reposición para renovar el acto irrito antes de dictar la sentencia definitiva.

 

El artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece la cosa juzgada formal, no sólo es de orden público, sino también de rango constitucional. La función del juez cuando conoce la apelación se orienta a la revisión del procedimiento y la sentencia, así como de los presupuestos procesales para luego decidir el mérito. En el caso concreto, al revisar la regularidad del procedimiento, el juez de la recurrida se topó con una decisión anterior de otro juez de la misma alzada que ordenó la admisión y evacuación de unas pruebas que no fueron admitidas por el juzgador de instancia; ello impedía volver a decidir lo que ya había sido resuelto por otro superior e imponía el deber de anular y reponer la causa, en ningún caso, su actividad juzgadora podía extenderse a la revisión de una sentencia dictada por otro juez superior para revocarla, y al no actuar ajustadamente violó el contenido de lo dispuesto en el artículo 272.

 

Del mismo modo, el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil delimita la competencia del juez superior al conocimiento de la sentencia objeto del recurso, esto es, a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia. En otras palabras, la existencia de una decisión de otro juez superior causa cosa juzgada formal que en ningún caso podía ser revisada con el recurso de apelación. Por lo cual, en este proceso, la sentencia recurrida en casación infringió los artículos 272 y 288 eíusdem al haber revisado, juzgado y revocado la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 25 de octubre de 2016, tal como se explicará mira.(sic.)

 

Precisamente en una sentencia dictada por esta honorable sala, en fecha 4 de julio de 2016, expediente № 15-769, en el caso de José Antonio de Barcia Valero, anula un fallo dictado por un juez superior que ignoró la cosa juzgada formal:

 

"...Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente y de las decisiones antes transcritas esta Sala observa, que el juez superior no atendió en la recurrida, los alegatos expuesto por el codemandado en sus informes atinentes a lo dispuesto por el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 19 de marzo de 2014, decisión esta, que también fue desacatada por el tribunal a quo, y que lo obligaba a decidir el fondo del asunto sometido a su consideración, tomando para ello en cuenta, lo dispuesto por el señalado juzgado superior con relación a los efectos del convenimiento, en el entendido que en el sub iudice se conformó un litis consorcio pasivo necesario y que por ello el mismo no podía ser homologado."

 

En dicha decisión hay un voto concurrente del Magistrado FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ, en el cual se indica:

 

"Dicho esto, quien concurre observa que la mayoría sentenciadora en lugar de pronunciarse respecto a la infracción del 209 del Código de Procedimiento Civil, debió enfocarla solución del recurso respecto a la constatación de la existencia o no de la violación de la cosa juzgada formal emanada de la sentencia de fecha 19 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, que impedía volverá juzgar en el mismo juicio aspectos ya decididos y contra el cual no existen recursos o ya fueron ejercidos y decididos, en este caso, relativo a la validez del convenimiento efectuado por una de las partes codemandadas existiendo un litisconsorcio necesario."

 

La sentencia de la Sala a la que se hace referencia deja muy claro que un juez superior no puede ignorar y mucho menos revisar la cosa juzgada formal que ha producido el fallo dictado por otro juez superior pues, no hay duda al respecto, no tiene competencia para revisarla y atenta contra la cosa juzgada sino ejecuta.

 

En la situación que se analiza, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 25 de octubre de 2016, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el juzgado de primera instancia el 4 de abril de 2016, que negó la admisión de las pruebas de informes promovidas por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., para ser enviadas a ENTEL CHILE y a la Superintendencia de Valores y Seguros del Gobierno de Chile, así como a la firma de contadores ERNST YOUNG de Venezuela; para que fueran admitidas las señaladas pruebas en los siguientes términos:

 

"...SEGUNDO: CON LUGAR, la apelación interpuesta el 21 de abril de 2016, por el abogado HUMBERTO J. ANGRISANO SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en el libre ejercicio, titular de la cédula de identidad № V-6.500.463, e inscrito en el Inpreabogado bajo el № 39.765, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la providencia del 4 de abril de 2016 y su complemento del 13 del mismo mes y año, dictados por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se admiten, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, la prueba de informes con término ultramarino, vía rogatoria, a la empresa ENTEL CHILE, y la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS Y VALORES DEL GOBIERNO DE CHILE, para que informen lo relacionado con el capítulo VIII, numerales 8.1 y 8.2 del escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte demandada, para lo cual deberá remitir conjuntamente con la rogatoria, copia certificada del mismo; concediendo el lapso de la distancia ultramarino respectivo. Asimismo, se admiten, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, la prueba de informes a la firma ERNST & YOUNG, Mendoza, Delgado, Labrador y Asociados, promovida en el numeral 8.5 del capítulo VIII del escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte demandada, ordenando al juzgado de la causa, libre los correspondientes oficios y rogatorias; y, la documental promovida por la parte demandada, marcada con la letra "A".

 

Para justificar la revisión y posterior revocatoria de la decisión del Juzgado Superior Quinto, en la sentencia recurrida se expresa lo siguiente:

 

"En este orden de ideas, destaca el precepto contenido en el artículo 49 de la Constitución, en virtud de la cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; ello con el fin de lograr que el proceso sea realmente un instrumento o medio para alcanzar la justicia, como lo estipuló el constituyente en el artículo 257 constitucional. De este modo, advertimos la importancia que tiene la consagración en la Constitución de la garantía del debido proceso, pues persigue que los derechos que poseen las partes dentro del mismo permanezcan incólumes, sin que se vean limitados o restringidos de manera tal que se impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso. "Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía es que no exista una limitación insoportable en una de las partes que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes". Dentro de esos derechos constitucionales procesales se encuentra precisamente el derecho a la prueba, que implica no solo el derecho a que se admita toda prueba propuesta por alguna de las partes, sino que además se respeten los límites inherentes a la actividad probatoria y los requisitos legales de proposición. Ahora bien, también forma parte del derecho de la prueba, precisamente, el control de las partes a las debidas oportunidades; con lo cual, opera en cada juzgador una dirección en cuanto a la pertinencia y legalidad de los medios postulados por las partes, en el sentido de no "contaminar" el proceso en cuanto al cúmulo de medios que, lejos de buscar la verdad procesal o estar concebidos como medios para "probar" hechos, más bien estén postulados con objetivos distintos, por ejemplo, retardar a lo más que se pueda la resolución de un juicio determinado, y en consecuencia, la aplicación de la justicia en cada caso concreto.

 

En este contexto, tenemos que por un lado este Tribunal debe conocer del fondo de la sentencia de mérito; sin embargo se hace necesario previamente analizar las consecuencias jurídicas que conllevan la sentencia interlocutoria (dictada por un Tribunal de la misma jerarquía) y que ordenó evacuar unos medios de pruebas, inclusive con posterioridad a la fecha en que fue dictada la sentencia en primera instancia.

 

La solución más sencilla dentro de un típico proceso formalista, sería la que conforme al auto de otro Tribunal de esta misma jerarquía; se limitara este Tribunal de Alzada a ordenar evacuar aquellas pruebas y por ende anular la decisión del juzgado a quo, para que fueren evacuadas ante otro Tribunal en primera instancia. Sin embargo, aquel análisis, como se indica, solo sería posible dentro de una interpretación clásica de las formas procesales, esto es, sin analizar la justicia material que impone el nuevo modelo de estado social de derecho y de justicia que se viene desarrollando en Venezuela, y que tiene por finalidad, en relación a la administración de justicia, la aplicación de una tutela efectiva de los derechos consagrados en la Constitución Nacional y en las leyes, que permita obtener con prontitud la decisión judicial que corresponda, garantizando así el Estado, tal y como lo señala el artículo 26 de la Carta Magna, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

 

Luego de señalar que su competencia se limita:

 

"... se circunscribe -como ya se indicara- a impugnarla decisión dictada el 13 de octubre de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declarara parcialmente con lugar la demanda incoada, siendo menester resolver el alegato esgrimido por la parte recurrente en su escrito de informes referido a la reposición de la causa...";

 

Sin embargo, en franca contradicción con la delimitación de su competencia, afirma que:

 

"...Con el objeto de desarrollar una sentencia en alzada, la cual garantice de manera inequívoca los derechos de las partes involucradas en el litigio bajo estudio, este juzgado considera oportuno y necesario analizar y decidir sobre los efectos de la decisión del Juzgado Superior Quinto de esta misma Circunscripción Judicial, de admitir y ordenar evacuar la prueba de informes con término ultramarino promovida por la parte demandada e inicialmente inadmitida por el juzgado a quo...".

 

En tal sentido, la sentencia recurrida en casación revocó la decisión del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

 

"Es así como entonces, a criterio de este Juzgador, que el proceso no solo está gobernado por el principio de la legalidad sino también por el de la constitucionalidad y la premisa de que los jueces deben aplicar la justicia material más allá de la justicia formal, observándose entonces que el auto de otro Tribunal de esta misma jerarquía simplemente se limitó a ordenar que fueren evacuadas ciertas pruebas de informes con término ultramarino (negadas por el juzgado a quo); pero sin detenerse a estudiar -como sí lo hace ahora quien decide- el efecto de la voluntad del postulante de aquellas pruebas negadas por el juzgado a quo. Es decir, si cabría con tal simpleza formal, anular la decisión del juzgado a quo (con vista a la reposición de la causa para que sean evacuadas aquellas pruebas); pero por el contrarío, en un análisis más profundo y constitucionalista, se debe revisar si dichos medios probatorios tendrían razón de ser, pues solo debe ser así en cuanto y en tanto procedan dentro del sistema de valores previstos en nuestra Constitución; porque no se trata de que el juzgado a quo negara unos medios de alguna de las partes en forma "arbitraria", se trata de establecer una logicidad entre la conducta del demandado frente a su derecho de probar. Entonces, el derecho de la defensa forma parte de este conjunto, en el sentido de que se tendría derecho de evacuar siempre las pruebas, pero para probar hechos negados o contradichos.

 

Así las cosas, se evidencia de la revisión de las actas que el Tribunal de Alzada ordenó evacuar unos medios probatorios encontrándose la causa ya decidida por el Juzgador a quo, amén de que el derecho de la demandada a "probar" estaba circunscrito a enervar ¡a pretensión principal del actor al no haber dado contestación a la demanda, presentándose una verdadera inversión de la carga de probar en cabeza del demandado por contumaz o rebelde.

 

En este sentido, vale la pena referir que ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a Arístídes Rengel Romberg, quien en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág. 131 y 134) establece: "La falta de contestación a la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demandada, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos..." (Sentencia de la Sala de Casación Social del 22 de febrero de 2001, en el juicio de Rosa Amelia Sampallo Mujica vs. Supermercado Sang II, expediente № 0040, sentencia № 027).

 

Sobre este mismo particular, vale la pena resaltar la decisión número 111 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de marzo de 2017, en el caso MANBER C.A contra HUAWEI TECHNOLOGIES DE VENEZUELA C.A., donde se expresó: "Por ello, la confesión ficta no nace, si la instrumental fundamental favorece al reo o contradice la propia afirmación libelar. Todo ello, conforme a los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba que sobreviven en el proceso, y que tienen plena vigencia, a pesar de la contumacia del reo, pues la contumacia sólo invierte la carga probatoria y no crea ninguna presunción de certeza de las afirmaciones libelares, pues tal presunción nace en la sentencia de fondo, vale decir, que la contumacia no crea presunción alguna, sino es la sentencia definitiva, donde se genera la presunción de certeza, cuando el Juez de la instancia verifica los tres presupuestos necesarios y concurrentes para la existencia de la ficción de confesión como son: a.- que el demandado no dé contestación a la demanda; b.-que la petición del demandante no sea contraria a derecho; y c- que el demandado nada probare que le favorezca; por lo que el verdadero efecto del silencio procesal, de la contumacia, es que se invierte la carga de la prueba en cabeza del reo, por lo cual, debe esta Alzada, entrar a analizar los elementos que vierten las partes del proceso, para observar si dentro de los argumentos que constan a los autos, conforme al principio "Quo Est In Autos, Est In Mundo", se encuentra algún elemento que favorezca al reo y que haga nuevamente al actor asumir la carga probatoria."

 

Volviendo entonces al caso que nos ocupa en esta oportunidad, y en el análisis que se viene realizando, que a criterio de este Juzgador se deben buscar respuestas a las siguientes preguntas: (a) ¿cuál es el sentido de evacuar unas pruebas (como lo ha ordenado el otro Tribunal Superior) si no hay hechos alegados del demandado qué probar con tales medios?; (b) ¿si tiene derecho el demandado a que sean evacuados unos medios para probar, qué cosa puede probarse sino hechos?; pero más, tratándose del resultado en materia de presunciones legales e incluso del valor de las pruebas promovidas por la otra parte, cabe responder, (c) ¿servirán esas pruebas (de informes) que ahora mandó a evacuar otro juzgado superior, y fungir de «contraprueba» contra los medios de pruebas del demandante?. Todas son preguntas que deben resolverse en el presente caso en procura de buscar una justicia material y efectiva como desiderátum constitucional.

 

Por consiguiente, siendo que al motivo inicial de conocimiento del mérito del asunto (con ocasión a la sentencia definitiva de fecha 13 de octubre de 2016), se ha venido a sumar las consecuencias de la incidencia probatoria (con ocasión a la sentencia interlocutoria de fecha 25 de octubre del mismo año, que ordena evacuar unos medios de pruebas), como se observa de dicha relación, produce una situación procesal "compleja" que no puede estudiarse por separado, pues resulta necesaria su debida articulación para que el fallo, que con estos motivos se dicte, sea congruente y responda al doble grado de jurisdicción que implica el conocimiento "total" de los motivos señalados.

 

Ahora bien, es importante destacar que la falta de contestación de la demanda por parte del demandado, esto es, la no existencia de hechos alegados (sobre los cuales recaiga la prueba), resultará una circunstancia "clave" para el análisis de toda la relación procesal que nos ocupa, al guardar relación directa con los efectos de la sentencia interlocutoria porque se ha ordenado evacuar unos medios a favor del demandado (que guardan relación con el fondo), pero es el caso que dicho promovente, al no contestar la demanda no tiene hechos qué probar, esto con fundamento en el artículo 362 de la norma adjetiva civil, que establece que si el demandado no da contestación a la demanda se le tendrá por confeso, si nada probare que le favorezca. Efectivamente, al no haber alegación de hechos por parte de la demandada su capacidad probatoria se limita, ya no para desvirtuar los hechos del actor (porque no contradijo como correspondía), sino que se circunscribe a:(1) probar algo que le favorezca, para intentar romper con la presunción de la confesión ficta allí prevista; o, (2) presentar tales medios como contra-prueba, tal y como queda claro también de las citas jurisprudenciales anteriormente referidas.

 

Se reitera, en uno u otro caso, se requiere de cierta actividad por cuanto es claro del artículo citado que en caso de que el demandado no conteste la demanda, y como consecuencia de su conducta contumaz y rebelde, se tendrá en principio que admite los hechos alegados por el actor; y debe entonces tratar de probar "algo que le favorezca", y es aquí donde recae la tesis de quien decide acuñada por el foro procesal de este país, que no puede entonces, el demandado contumaz, pretender evacuar cualquier medio de prueba sino solo aquel que por su total transcendencia permita enervar las pretensiones del actor en forma absoluta y contundente. Entonces, en principio, para desvirtuar los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en ejercicio del derecho a la defensa y su derecho de probar, ambos elementos que se encuentran dentro del catálogo del debido proceso como derecho fundamental (artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela), en el presente asunto, pareciera que el demandado tendría "derecho" a que sean evacuadas las pruebas ordenadas por la decisión interlocutoria del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; sin embargo, se debe analizar si la evacuación de tales medios probatorios son de tal naturaleza que permitirían aportar al proceso una racional certeza en el juzgador de que la pretensión del actor no es ajustada a derecho o resulta improcedente; pues de lo contrario, su admisión y tratamiento jurídico simple a la luz de la óptica solo formalista, haría que la justicia en el presente asunto no cumpliese con la finalidad del precepto constitucional establecido en el artículo 26 que establece, cual es la de ser "...expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles..." apartándose la decisión que emanara en ese sentido, de los principios constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

Por ello resulta de capital importancia para una justa decisión en el presente caso, y una recta aplicación de la justicia, detenerse en el adecuado análisis de la situación procesal legal y constitucional referida en los párrafos anteriores. Y en ese sentido, se procede en consecuencia.

 

De la premisa de probar algo que lo favorezca:

 

Con base a las reflexiones antes expuestas, pasamos a analizar si con la evacuación de la prueba tantas veces mencionada, el demandado se encuentra dentro de la premisa establecida en la norma de "probar algo que le favorezca" y cumple con el objetivo previsto en los principios constitucionales antes referidos, o si por el contrario, tal probanza no cumple tal premisa o resulta un medio para apartarse de los principios constitucionales señalados, (...omissis...)

 

En fin, de ordenarse evacuar tales medios de pruebas de informes evidentemente inconducentes, estaríamos en presencia de una clara violación al artículo 26 Constitucional, pues implicaría una reposición indebida e inútil. Se insiste, que el derecho de probar de la demandada se permite dentro de una dinámica que se relacione con el fin último del proceso y dentro del marco legal y constitucional establecido en el ordenamiento jurídico, y no puede, en este caso cuando no ha contestado la demanda ni probado algo que le favorezca, en especial en relación con la carta o misiva pretendida, subvertirlas reglas sobre pruebas precisas que obligan a cada juzgador a determinar su evacuación o no.

 

En el presente asunto, el derecho que tiene la demandada de probarlo que le favorezca no implica hacer uso de cualquier medio de prueba, pues aquellos que no resulten idóneos para el fin determinado, o para aportar elementos que permitan convencer al Juzgador de la no procedencia de la pretensión de la demandante, como ocurre en el presente caso con la prueba de informes ordenada evacuar por un Tribunal Superior, no deben ser procesados, pues nada aportarían al juicio en el sentido antes referido, y por el contrario, constituirían un mecanismo para dilatar el proceso y la obtención de una justa decisión, y materializaría una reposición inútil, lo cual contraría el principio constitucional establecido en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. Así se decide."

 

Las transcripciones que preceden muestran como se ha producido una clara e inequívoca violación del debido proceso pues, debió decretar la reposición de la causa, como consecuencia de la sentencia del Juzgado Superior Quinto que había ordenado la admisión y evacuación de las pruebas de informes.

 

En otras palabras, era su obligación decretar la reposición, pues había perdido su competencia para conocer el fondo del recurso de apelación en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto. Todas las justificaciones que realiza para revocar el fallo del juez de su misma jerarquía, no son otra cosa que una artificiosa construcción de razones para sostener, indebidamente, la posibilidad de ignorar la decisión que le impedía conocer el recurso, dicho de otro modo, ignoró la cosa juzgada formal.

 

El juez superior de la recurrida sostiene como punto previo en el fallo, que esta representación no fue expresa al solicitar la reposición de la causa, lo cual es correcto; porque al tratarse de una violación vinculada directamente con el orden público, la solicitud era innecesaria por cuanto ya existía la decisión del Juzgado Superior Quinto que había ordenado la admisión y evacuación de las pruebas y por tanto, su obligación, era ordenar la reposición como lo prescribe el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, cuando se trata de violaciones al orden público. De modo, el Juzgado Superior Octavo, debió declarar su incompetencia para conocer el recurso de apelación contra la decisión definitiva y ordenar la reposición de la causa al estado de que se evacuaran las pruebas antes de dictar la sentencia definitiva, como lo ordena el artículo 211 eiusdem.

 

Por estas razones, la interpretación que hace el juez de la recurrida, sobre una pretendida solicitud de reposición de la causa, para justificar la revocatoria del fallo del Juzgado Superior Quinto, no es otra cosa que una manera de pretender violentar la cosa juzgada y el debido proceso.

 

En consecuencia, solicitamos se declare la nulidad de la sentencia impugnada por haber infringido las formas procesales previstas en los artículos 211,272 y 288 del Código de Procedimiento Civil, que delimitan la actividad del Juez Superior a ordenar la reposición de la causa por haberse producido la nulidad de la sentencia definitiva del Juez a-quo que era, en todo caso, el límite de su actividad juzgadora.

 

Igualmente, la sentencia recurrida en casación ignoró su obligación de decretar la reposición de la causa, lesionando así el orden público y quebrantando formas sustanciales del procedimiento que menoscabaron el derecho de defensa de mi representada. En efecto, al no haber decretado la sentencia recurrida la reposición de la presente causa al estado de evacuarse las pruebas de informes admitidas por la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto, infringió las disposiciones legales atañederas a la reposición de la causa contenida en los artículos 206, 211, 212,272 y 288 del Código de Procedimiento Civil.

 

Ciertamente, la sentencia recurrida cuando no decretó la reposición de la causa cometió las siguientes infracciones, a saber:

 

I) Infringió el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, ya que no procuró la estabilidad del juicio reponiéndolo al estado de evacuar las pruebas de informes admitidas por el Juzgado Superior Quinto;

 

II) Infringió el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, ya que en razón de que la fase probatoria son actos esenciales a la validez de los actos subsiguientes, la recurrida debió reponer la causa y no lo hizo, al estado de evacuar las pruebas de informes admitidas por el Juzgado Superior Quinto, según lo ordena dicho artículo 211 eiusdem;

 

III) Infringió el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, al ignorar su obligación de acordar la reposición porque se trababa de violación de normas que interesan al orden público, es decir, por haber omitido la obligación que le imponía la sentencia del Juzgado Superior Quinto que había ordenado admitir y evacuar las pruebas de informes promovidas, actuó en contra de las formas previstas en el mencionado artículo 212 eiusdem, que le exigía subsanar la infracción al debido proceso y el respeto al derecho a la prueba que había sido restituido por el Juzgado Superior Quinto.

 

I) Infringe la norma prevista en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, porque el juez no podía volver a decidir una controversia que ya había sido decidida por otro juez del mismo nivel jerárquico, paralogizando con razones aparentemente constitucionales, resuelve revocar la decisión proferida que ordenó admitir las pruebas.

 

II) Infringe las formas previstas en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, porque por su obligación de ordenar la reposición de la causa, no tenía competencia para conocer el fondo del recurso de apelación, sino que su competencia estaba limitada a procurar la estabilidad del juicio ordenando que se evacuaran las pruebas cuya admisión había sido ordenada por el Juzgado Superior Quinto.

 

III) Asimismo, la falta de reposición en que incurrió la sentencia recurrida en casación quebrantó formas sustanciales del procedimiento que menoscabaron el derecho de defensa, pues cercenó, privó, coartó e impidió el derecho de mi representada a evacuar las pruebas de informes promovidas por ella y que fueron admitidas por el Juzgado Superior Quinto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, infringiendo así la recurrida el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al causar dicha indefensión delatada, en concordancia con la infracción por parte de la sentencia recurrida en casación del artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, cercenar el derecho de mi representada a evacuar las pruebas de informes admitidas por el Juzgado Superior Quinto.

 

De igual forma, al haber cometido la recurrida el vicio de reposición no decretada o preterida, infringió así el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, ya que la obligación de tramitar los juicios conforme a las reglas de procedimiento estatuidas en la ley, es una consecuencia directa del principio procesal contenido en el artículo supra indicado, el cual establece que en los actos procesales se deben cumplir las formas preestablecidas en la ley, salvo cuando no existan las mismas, casos en los que el juez podrá aplicar por analogía la forma que considere más conveniente, siendo que en el presente caso la recurrida, al no decretar la señalada reposición de esta causa, quebrantó las reglas de procedimiento (formas procesales sustanciales) estatuidas en los artículos 211, 288 y 400 del Código de Procedimiento Civil.

 

En relación al quebrantamiento de formas procesales que menoscaban el derecho a la defensa, esa Sala ha indicado reiteradamente en diversos fallos, tales como la sentencia № RC-539 de fecha 19 de noviembre de 2010, caso Distribuidora La Barinesa, C.A. contra Productos Lácteos Flor de Aragua, C.A.; y sentencia de fecha 4 de marzo de 2013, expediente № AA20-C-2012-000455, caso REPUBLIC INTERNATIONAL BANK, N.V. (antes BANCO CARACAS, N.V.) contra CONSORCIO BARR, S.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, lo siguiente:

 

"...El quebrantamiento de las formas procesales implica la violación de aquellas reglas legales que regulan el modo, tiempo y lugar en que han de verificarse los actos de procedimiento.

 

Autorizada doctrina patria sostiene, que en un recurso por defecto de actividad lo más importante no es la violación de la regla legal, sino su efecto: El menoscabo del derecho a la defensa; de no existir esta nota característica, no procede la casación del fallo, porque el procedimiento no establece fórmulas rituales, sino que asegura a las partes la oportunidad del efectivo ejercicio de los derechos en el proceso.

 

Por este motivo, este Alto Tribunal ha señalado que la indefensión que da lugar a la casación del fallo es la imputable al juez y existe cuando priva o limita el ejercicio pleno de los medios procesales que la ley les concede para la defensa de sus derechos, pero no cuando teniendo recursos a su disposición para enervar la situación jurídica infringida, las partes no los ejercen, o cuando una vez ejercidos los mismos son declarados improcedentes, independientemente de las razones dadas por el sentenciador...".

 

En igual sentido, esa Sala mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2014, expediente № AA20-C-2013-000468, caso VALENTINA CASTILLO MORALES contra EDGAR JESÚS HERRERA GALINDEZ, dejo nuevamente asentado que:

 

"Esta conducta condujo a la juez superior a violentar disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 7, 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 49 ordinal 1°déla Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a la parte que se le acordó la medida cautelar e infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil. Dado que como señala la Sala, "...es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: "QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PUBLICO".(Cfr. Fallos de esta Sala, del 24-12-1915, reiterado en memorias de 1916, Pág. 206; en G.F. № 34, 2 etapa, pág. 151, del 7-12-1961; G.F. № 84. 2 etapa, pág. 589, del 22-5-1974; G.F. № 102, 3 etapa, pág. 416, del 15-11-1978; G.F. № 113, VI, 3 etapa, pág. 781, del29-7-1981; G.F. № 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422, del 14-12-1982, del 4-5-1994, del 18-12-2008, № RC-848. Exp. № 2007-163, caso: Antonio Arenas y otra, en representación de sus hijas Danyali Del Valle (f), Yumey Coromoto (f), y Rosangela Arenas Rengifo (f), contra Serviquim C.A., y otra, del 9-10-12, №RC-640. Exp. №2011-31, caso: Ernestina Barrios Mieres (f), contra Domingo Carmenaty Álvarez, entre muchas otras). (Destacados del fallo transcrito)."

 

De acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita, se tiene que las formas procesales, deben cumplirse según los parámetros previstos en la ley, respetando el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos dentro del proceso, los cuales no pueden relajarse ni por el juez ni por consenso entre las partes.

 

Es importante destacar nuevamente que la decisión del Juzgado Superior Quinto acuerda admitir y evacuar las pruebas cuya admisión fue negada por el tribunal de primera instancia, en atención al derecho a la defensa del demandado, que tiene derecho a probar todo aquello que pueda enervar el aserto del actor. Las pruebas cuya evacuación fue ordenada, contienen elementos de convicción que arrojan dudas sobre la pertinencia de los reclamos formulados en la demanda.

 

La prueba solicitada a la empresa ENTEL CHILE, casa matriz de la empresa venezolana donde se tomaban todas las decisiones que eran ejecutadas en Venezuela a través de su sucursal ENTEL VENEZUELA, tiene que ver con:

 

I.                                                                                                                                                                      La ejecución de la notificación y la necesidad de los balances de ENTEL VENEZUELA a
noviembre de 2006, por cuanto en el documento de venta de las acciones se mencionan
los balances cuyo contenido revela que ENTEL CHILE reconoce que ya no existe el
derecho a comprar el inmueble;

II.                                                                                                                                                                    Que la empresa ENTEL CHILE informe cómo se tomó la decisión de renuncia a la opción
de compra venta que el Sr. Jorge Toledo Rojas, en su carácter de Director de Finanzas y
-segundo suplente del gerente general cargo vacante al momento de enviar la
comunicación-, notificó mediante carta de fecha 9 de agosto de 2006. Esto tiene particular
importancia porque cuando se tomó la decisión de renunciar a ejercer la opción de
compra, los hoy demandantes no eran accionistas de la empresa.

III.                                                                                                                                                                  La prueba del informe a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS Y VALORES DEL GOBIERNO DE CHILE, para que remitan los balances consolidados de la empresa ENTEL 2005 y 2006, como casa matriz; esto tiene el interés ya que dicho organismo, conforme a la normativa chilena, es el encargado de verificar y llevar el control de las empresas y ante quien se presentan dichos balances. Ello tiene como finalidad demostrar que la empresa ENTEL CHILE, casa matriz de la empresa venezolana, no tenía registrada la operación de venta como parte de su activo.

 

Todas estas pruebas permitían corroborar que las decisiones de la empresa venezolana se tomaban en Chile y que la decisión de no ejercer la opción de compra se produjo en Chile y se reflejó en los balances solicitados. De nuevo hay que destacar que los actuales accionistas de la empresa -hoy demandantes- no lo eran al momento que estas decisiones fueron tomadas.

IV.                                                                                                                                                                   La prueba de informes a la firma ERNST & YOUNG,     Mendoza, Delgado, Labrador y Asociados, guarda relación con las asambleas de la empresa hoy demandante 123.COM con sus nuevos accionistas, que nos permiten coincidir como se reflejó en sus balances e informes de auditoría al 2007, 2008 y 2009, las consecuencias de haber renunciado unilateralmente a ejercer la opción de compra venta del inmueble, con la modificación de canon de arrendamiento de US$ 18.000 a US$ 13.000 y la reversión de la provisión mantenida en los estados financieros de US$ 132.000, como consecuencia de haber renunciado a la opción de compra.

 

A los fines de ilustrar a la sala se transcribe el contenido de la cláusula tercera que establece:

"CLAUSULA TERCERA: RENUNCIA AL EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA. A partir de la firma del presente documento, ENTEL (hoy 123.COM.VE) podrá renunciar en cualquier momento a la opción de compra estipulada en EL CONTRATO y en el CONTRATO MODIFICADO, sin tener que pagar a IMPSAT la multa establecida en los referidos documentos ni los 3 meses de depósito en garantía, así como tampoco cantidad alguna por concepto de los daños y perjuicios que dicha renuncia pueda causar.

 

En caso de renuncia de la opción de compra, las partes convienen en dejar vigente el contrato de arrendamiento hasta el 1° de enero de 2008, estableciendo como monto del canon de arrendamiento que deberá pagar ENTEL (hoy 123.COM.VE) a IMPSAT (Hoy Level 3 Venezuela) por el inmueble que actualmenteocupa, a partir de la fecha de ejercicio del derecho de renuncia, por parte de ENTEL (hoy 123.COM.VE), la suma de TRECE MIL DOLARES de los Estados Unidos de América (US$ 13,000.00), equivalente a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 27.950,00) los cuales ENTEL deberá pagar a IMPSAT por anticipado dentro de los primeros tres (3) días hábiles de cada mes..."

 

Como puede advertirse en esta transcripción, si se renunciaba a ejercer la opción de compra, se modificaban el canon de arrendamiento y se exoneraba a la empresa renunciante el pago de la multa establecida. De modo que estas pruebas son fundamentales para corroborar que se renunció a la opción de compra y se produjeron y materializaron las consecuencias que producía la renuncia.

 

Por todas las razones expuestas, solicitamos se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se ordene la reposición de la causa para que un juez superior, por la naturaleza de las pruebas, ordene la evacuación de las mismas antes de dictar nueva sentencia, todo esto en beneficio de la celeridad del proceso y atendiendo a los principios constitucionales….”.

 

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el recurrente le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 15, 206, 211, 212, 272, 288 y 400 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que la recurrida violó “…lo previsto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil la renovación del acto írrito preserva los actos procesales subsiguientes, pero causa la nulidad de la sentencia definitiva dictada en el juicio. Por tanto, debe decretarse la reposición para renovar el acto írrito antes de dictar la sentencia definitiva. El artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece la cosa juzgada formal, no sólo es de orden público, sino también de rango constitucional. La función del juez cuando conoce la apelación se orienta a la revisión del procedimiento y la sentencia, así como de los presupuestos procesales para luego decidir el mérito. En el caso concreto, al revisar la regularidad del procedimiento, el juez de la recurrida se topó con una decisión anterior de otro juez de la misma alzada que ordenó la admisión y evacuación de unas pruebas que no fueron admitidas por el juzgador de instancia; ello impedía volver a decidir lo que ya había sido resuelto por otro superior e imponía el deber de anular y reponer la causa, en ningún caso, su actividad juzgadora podía extenderse a la revisión de una sentencia dictada por otro juez superior para revocarla, y al no actuar ajustadamente violó el contenido de lo dispuesto en el artículo 272. Del mismo modo, el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil delimita la competencia del juez superior al conocimiento de la sentencia objeto del recurso, esto es, a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia. En otras palabras, la existencia de una decisión de otro juez superior causa cosa juzgada formal que en ningún caso podía ser revisada con el recurso de apelación. Por lo cual, en este proceso, la sentencia recurrida en casación infringió los artículos 272 y 288 eíusdem al haber revisado, juzgado y revocado la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 25 de octubre de 2016, tal como se explicará mira…”.

Ahora bien, cabe señalar lo estatuido en los artículos 15, 206, 211, 212, 272 y 288 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

“Artículo 15: Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

 

Artículo 206: Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

 

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

 

Artículo 211: No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.

 

Artículo 212: No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

 

Artículo 272: Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

 

Artículo 288: De toda la sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.

 

De acuerdo con lo dispuesto en las transcritas disposiciones, se tiene que el Código de Procedimiento Civil, exige que los jueces tienen el deber procurar la estabilidad en los juicios y que deberán ser garantes del derecho a la defensa a las partes, sin desigualdad alguna.

Ahora bien, con respecto al concepto de orden público, esta Sala apoyada en criterios autorales y constitucionales, en decisión de fecha 10 de agosto de 2000, en el juicio de Inversiones y Construcciones U.S.A. C.A., contra Corporación 2150 C.A., expediente Nº. 99-340, ratificada en sentencia Nº RC-01374 de fecha 24 de noviembre de 2.004, expediente Nº 2003-1131, en el juicio de la sociedad mercantil Tigre Motors Guayana, C.A., contra la sociedad mercantil Inversora Metropolitana, C.A., y ratificada en este fallo, estableció lo siguiente:

“...los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

 

“…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES”.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

 

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de Emilio Betti, así:

 

“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

 

(…Omissis…).

 

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

 

Más recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de Amparo Constitucional, el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:

 

“…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….”(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)...”. (Resaltado de la sentencia citada de la Sala).

 

También es de señalar que es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- que desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memórias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr CSJ, Sent. 4-5-94, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N° 5, p. 283). (Destacado de la Sala).

En este sentido cabe acotar, que la reposición y consecuente nulidad de la causa solo sería procedente cuando haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad.

 Al respecto esta Sala en sentencia Nº RC-96 de fecha 22 de febrero de 2008, expediente Nº 2007-740, señalo lo siguiente:

“...Con relación a la infracción de aquellas normas que regulan la forma de realización de los actos procesales, es importante señalar que el quebrantamiento per se no genera la procedencia de la denuncia, la consecuente nulidad y reposición del acto procesal viciado, pues en este caso se hace necesario verificar la concurrencia de determinados elementos. Así, para que proceda la nulidad de un acto, tiene que, en primer lugar, haberse dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial; en segundo lugar, que el acto no haya logrado el fin para el cual estaba destinado; en tercer lugar, que la parte contra quien obra la falta no lo haya causado y que el quebrantamiento sea imputable al juez; en cuarto lugar, que la parte no haya convalidado o consentido el quebrantamiento de la forma del acto; en quinto lugar, que se haya hecho uso de todos los recursos contra esas faltas; y en sexto lugar, que se haya verificado la existencia de la lesión al derecho de defensa.

 

En este orden de ideas, la Sala en decisión N° 00998, de fecha 12 de diciembre de 2006, Caso: Pablo Pérez Pérez contra Promociones y Construcciones Oriente C.A., reiterada entre otras, en sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra, estableció lo siguiente:

 

“...en materia  de  reposición  y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios  de economía y  celeridad  que  deben  caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

 

En  este  sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

 

‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

 

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.’

 

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.

 

Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.

 

Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic)  menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

 

Ello es así, porque la reposición no decretada conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa”.

 

En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...”.

 

En atención al precedente jurisprudencial transcrito, queda claro que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad.

 

Lo antes expuesto queda sustentado asimismo en Principios Constitucionales, como los desarrollados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ratifican lo hasta ahora expuesto, al referirse al derecho de igualdad para acceder a la justicia, a la tutela de los derechos, a la justicia imparcial, equitativa, sin formalismos o reposiciones inútiles. Del mismo modo, el artículo 49 de la referida Carta Magna garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa; y el artículo 257 eiusdem, el cual hace referencia al proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

 

En definitiva queda claro que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad.

Precisado lo anterior, esta la Sala pasa a trascribir parte de la recurrida en la cual estableció lo siguiente:

“…De la premisa de probar algo que lo favorezca:

 

Con base a las reflexiones antes expuestas, pasamos a analizar si con la evacuación de la prueba tantas veces mencionada, el demandado se encuentra dentro de la premisa establecida en la norma de “probar algo que le favorezca” y cumple con el objetivo previsto en los principios constitucionales antes referidos, o si por el contrario, tal probanza no cumple tal premisa o resulta un medio para apartarse de los principios constitucionales señalados.

 

Consta de las actas del proceso (por el principio de adquisición procesal); que la parte demandada no obstante de no contestar el fondo de la demanda, presentó como pretendida prueba que le favorece, una carta o misiva de fecha 09 de agosto de 2006, la cual recibió la demandada en sus oficinas en fecha 11 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano Jorge Toledo Rojas, en su carácter de Director de Finanzas de la demandante, y quien en ese momento ejercía -como suplente- el cargo de Gerente General, en la que manifestaba que su “representada” ya no estaba interesada en ejercer la opción de compra venta por el inmueble alquilado. Luego, la prueba admitida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se tiene que es una prueba de informes con termino ultramarino que se limita concretamente a establecer: Si el ente oficial de Chile, entiéndase la Superintendencia de Valores y Seguros del Gobierno de Chile, que regula la materia especial de inversionistas, tiene en sus documentos o archivos, alguna información respecto del carácter legal que tendría el ciudadano Jorge Toledo Rojas en la compañía 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); Si la firma de contadores Ernst Young en Venezuela, ejecutó o no una auditoria sobre la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.), y si por el conocimiento respectivo, aparece alguna información de la negociación de la opción de compra venta del inmueble alquilado.

 

Como se viene observando, cuando la demandada (en el juicio por cumplimiento de opción de compra venta del inmueble alquilado) consigna la carta de fecha 9 de agosto de 2006, la cual fue recibida en sus oficinas en fecha 11 de agosto de 2006; suscrita por Jorge Toledo Rojas, como supuesto representante de la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.), está pretendiendo probar que se ha extinguido su obligación de vender el inmueble alquilado, lo que a su entender constituye la prueba de algo que lo favorece; tal carta, dicho sea de paso, según el Tribunal a-quo, cumpliría con la legalidad en el sentido de considerarse dentro de los medios previstos en la ley; en este caso, el artículo 1371 Código civil (relativos a las cartas o misivas), sin embargo, quedó establecido que su firmante, el ciudadano Jorge Toledo Rojas, se trataba de una persona que no podría obligar a la empresa, y menos podía extinguir o resolver un contrato que goza de una presunción legal mayor prevista en el artículo 1.159 del código civil. Es decir, que estando en presencia de un contrato que constituye ley entre las partes (artículo 1.159 del Código Civil), y que se encuentra firmado por las personas autorizadas por los estatutos sociales y por ley, y con las solemnidades que el caso amerita, y sobre el cual se ha renovado la voluntad de seguir con la relación contractual (la condición de arrendador e inquilino, respectivamente, y la ratificación de la voluntad de ambos de que se mantenga la opción de compra venta del inmueble), no puede entenderse, cómo es posible que por encima de ese «contrato» (que constituye fuente de obligaciones y del derecho mismo de las partes contratantes), se pretenda probar que una carta contentiva de una declaración unilateral suscrita por un Director de la empresa arrendataria, sin la debida autorización estatutaria y sin la debida autorización por acta de Asamblea de Accionistas de su supuesta representada, pueda «extinguir», «modificar» o «anular» un contrato protegido por la presunción legal de ley entre las partes, y que implica un acto de tanta importancia jurídica, como dejar sin efecto el derecho, en este caso de la demandante, de adquirir un inmueble por ella previamente arrendado y ocupado, con derecho a opcionar su compra.

 

Entonces, si es sobre este medio de prueba (carta o misiva) que la demandada pretende a su vez, intentar valerse de una prueba de informes con termino ultramarino (que ha ordenado evacuar un juzgado superior) para que se determinen ciertas circunstancias relacionadas con el “carácter” que tendría la persona suscribiente de la carta; junto a información relacionada si quien realizó determinada análisis empresarial puede determinar si había información de la existencia del negocio de opción de compra venta analizada; entiende este Juzgador que ninguna de tales informaciones podría desvirtuar la voluntad que nace de los contratos de arrendamiento y opción de compraventa suscritos por la partes, hoy demandante y demandada. Este medio de prueba (ordenado evacuar por el Tribunal Superior) solo aportaría al proceso pruebas irrelevantes, si se quiere, inconducentes, pues precisamente las mismas no podrían jamás conducir a justificar que el firmante de una carta como Director de la empresa, sin estar autorizado por Acta de Asamblea de Accionistas, ni por estatutos sociales de la accionante, ni por ley, pueda modificar la voluntad contractual de las partes y de la empresa demandante misma, pues precisamente en el caso de la ficción de las persona jurídicas, se establecen exigencias legales con miras a la seguridad jurídica de los negocios. Si por lo demás, se pretendería crear la tesis de que cualquier Director o Gerente de cualquier empresa, pueda «obligar» a su “representada” (persona jurídica donde labore o ejerza sus funciones precisas pero limitadas), sin estar autorizado por ley, por actas de Asambleas o por sus propios estatutos mercantiles, se materializaría una clara violación a la seguridad de los contratos, a la seguridad jurídica y al propio Estado de Derecho, pues sin exagerar, constituiría un fuerte golpe al ordenamiento legal y a la seguridad jurídica; sería volver al estado de “cosas” del hombre primitivo y no al Estado de Derecho, que, con todas sus imperfecciones, se predica de unos cánones que otorgan seguridad jurídica a todos los ciudadanos.

 

Se reitera, que menos idoneidad y sentido posee dicha prueba ultramarina para determinar las funciones propias del Director de Finanzas o del Gerente, bien en su cargo natural o en funciones de suplente general, cuando dichas funciones y facultades se encuentran plenamente evidenciadas en las diversas actas de Asambleas de Accionistas que fueron traídas a los autos y que constan en documentos públicos. Igualmente, en cuanto a la prueba de información contable que se requiere de Ernst & Young, Mendoza, Delgado, Labrador y Asociados, la misma fue promovida de manera indeterminada, pues el promovente ni siquiera indicó los períodos contables que pretendía hacer valer en juicio, ni pudiera esperarse de tales informaciones aportadas por contadores y economistas, que las mismas determinaran las facultades y atribuciones de tales administradores, lo que solo es determinable por lo que indiquen los estatutos sociales de la empresa, o de los mandatos especiales que pueden haber sido otorgados a personas en uso de tales facultades estatutarias, lo que obviamente no ocurre en el caso que nos ocupa.

 

Se trata, entonces, de una clara impertinencia e inconducencia del medio (carta-misiva), tal como razonó el Tribunal a-quo, por lo cual, de igual manera, todos los demás medios de prueba (entre ellos la prueba de informes tantas veces referida) y que se basa en el mismo propósito, serán igualmente impertinentes e inconducentes, en el sentido de que nada pueden probar respecto de la situación fáctica existente y probada en autos, vale decir: (a) la existencia de los estatutos de la empresa la sociedad de comercio 123.COM.VE., C.A., sociedad mercantil (antes denominada ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.) donde se definen claramente los cargos administrativos de la sociedad y sus respectivas funciones y facultades; (b) una relación contractual existente entre arrendadora-arrendataria sobre un inmueble desde hace al menos dieciséis (16) años, si partimos que la opción de compra venta fue suscrita en el año 2002, y renovado en fecha por última vez en el año 2006; (c) la existencia de una opción de compra venta de la arrendataria para adquirir el inmueble alquilado en el último contrato de fecha 2006; (d) la capacidad contractual y facultad de las personas que suscribieron todos los contratos, en especial, el último, como se desprende de los estatutos sociales de ambas empresas.

 

En opinión de quien decide, que exista en Chile un ente oficial que pueda aportar alguna información “relacionada” con la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); o en relación a que si determinado ciudadano firma o no unos Balances, Estados Financieros y documentos en ese país; o que conste información de un grupo de consultores que ejecutó alguna evaluación de la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); o de si aparece alguna información del negocio de opción de compra venta del inmueble referido en la demanda, en nada puede afectar a este proceso o tener efectos sustantivos y definitivos sobre él, como para enervar la pretensión de la demandante y probar que la misma desistió o renunció a su derecho a comprar el inmueble objeto del proceso, tal y como lo pretende hacer ver el apoderado de la demandada.

 

En fin, de ordenarse evacuar tales medios de pruebas de informes evidentemente inconducentes, estaríamos en presencia de una clara violación al artículo 26 Constitucional, pues implicaría una reposición indebida e inútil. Se insiste, que el derecho de probar de la demandada se permite dentro de una dinámica que se relacione con el fin último del proceso y dentro del marco legal y constitucional establecido en el ordenamiento jurídico, y no puede, en este caso cuando no ha contestado la demanda ni probado algo que le favorezca, en especial en relación con la carta o misiva pretendida, subvertir las reglas sobre pruebas precisas que obligan a cada juzgador a determinar su evacuación o no.

 

En el presente asunto, el derecho que tiene la demandada de probar lo que le favorezca no implica hacer uso de cualquier medio de prueba, pues aquellos que no resulten idóneos para el fin determinado, o para aportar elementos que permitan convencer al Juzgador de la no procedencia de la pretensión de la demandante, como ocurre en el presente caso con la prueba de informes ordenada evacuar por un Tribunal Superior, no deben ser procesados, pues nada aportarían al juicio en el sentido antes referido, y por el contrario, constituirían un mecanismo para dilatar el proceso y la obtención de una justa decisión, y materializaría una reposición inútil, lo cual contraría el principio constitucional establecido en el artículo 26 de nuestra Carta Maga. Así se decide…”. (Subrayado y negrillas de la Sala)

 

Ahora bien, esta Sala observa que si bien es cierto que aunque la infracción de los artículos ut supra señalados sea procedente la reposición de la causa, no es menos cierto, que dicha infracción no causó gravamen jurídico alguno a la demandada formalizante, dado que no afecta su esfera jurídica de ninguna forma, ni su derecho de defensa, y tanto es así que si al haberse decretado la reposición de la causa al estado de admisión y evacuación de las pruebas de informes sería una reposición inútil, ya que la misma es inconducente, y no causa ninguna indefensión a la parte recurrente en casación, visto que con dicha prueba de informes con término ultramarino se limita concretamente a establecer: Si el ente oficial de Chile, entiéndase la Superintendencia de Valores y Seguros del Gobierno de Chile, que regula la materia especial de inversionistas, tiene en sus documentos o archivos, alguna información respecto del carácter legal que tendría el ciudadano Jorge Toledo Rojas en la compañía 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); Si la firma de contadores Ernst Young en Venezuela, ejecutó o no una auditoria sobre la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.), y si por el conocimiento respectivo, aparece alguna información de la negociación de la opción de compra venta del inmueble alquilado. Tal como lo señaló el tribunal ad quem, la parte demandada pretende “…establecer con dicha probanza, que se ha extinguido su obligación de vender el inmueble alquilado, lo que a su entender constituye la prueba de algo que lo favorece; tal carta cumpliría con la legalidad en el sentido de considerarse dentro de los medios previstos en la ley; en este caso, el artículo 1.371 Código civil (relativos a las cartas o misivas), sin embargo, quedó establecido que su firmante, el ciudadano Jorge Toledo Rojas, se trataba de una persona que no podría obligar a la empresa, y menos podía extinguir o resolver un contrato que goza de una presunción legal mayor prevista en el artículo 1.159 del código civil. Es decir, que estando en presencia de un contrato que constituye ley entre las partes (artículo 1.159 del Código Civil), y que se encuentra firmado por las personas autorizadas por los estatutos sociales y por ley, y con las solemnidades que el caso amerita, y sobre el cual se ha renovado la voluntad de seguir con la relación contractual (la condición de arrendador e inquilino, respectivamente, y la ratificación de la voluntad de ambos de que se mantenga la opción de compra venta del inmueble), no puede entenderse, cómo es posible que por encima de ese «contrato» (que constituye fuente de obligaciones y del derecho mismo de las partes contratantes), se pretenda probar que una carta contentiva de una declaración unilateral suscrita por un Director de la empresa arrendataria, sin la debida autorización estatutaria y sin la debida autorización por acta de Asamblea de Accionistas de su supuesta representada, pueda «extinguir», «modificar» o «anular» un contrato protegido por la presunción legal de ley entre las partes, y que implica un acto de tanta importancia jurídica, como dejar sin efecto el derecho, en este caso de la demandante, de adquirir un inmueble por ella previamente arrendado y ocupado, con derecho a opcionar su compra…”.

Como bien, se precisó ut supra, en el presente caso no se evidencia, que la infracción procesal cometida ha causado indefensión, y la finalidad del acto tiene implícito en sí, es la reposición de la causa al estado de admisión y evacuación de las pruebas de informes, esta Sala evidencia que dicha admisión y evacuación de la prueba de informes son inconducentes, visto que el recurrente pretende subvertir las reglas sobre las pruebas precisas que obligan al juzgador a determinar su evacuación o no, por lo cual la nulidad y reposición consecuencia de la violación de las normas objeto de esta delación, acarrearía solo un típico caso de reposición inútil, no cumpliendo por ende con el requisito referente a la utilidad de la reposición que es indispensable para su procedencia, y como consecuencia solo generaría una Casación Inútil, al estado de evacuar una prueba no determinante ni suficiente para cambiar de lo dispositivo el fallo, después de que el juicio se encuentra en su fase final, y ya fueron agotadas las dos instancias a que se contrae, ni la falta revista la importancia necesaria como para un pronunciamiento tan grave como es la nulidad de una sentencia en vísperas de cosa juzgada, por cuanto que la casación debe perseguir un fin útil y, por tanto, no debe concederse por vicios circunstanciales, accesorios o de mera forma, dado que se considera Casación Inútil, cualquier infracción que, aún siendo procedente no sea capaz de cambiar la decisión de la litis, como ocurre en este caso, que por el hecho anular todo lo actuado y reponer la causa al estado de admitir y evacuar la prueba de informes, promovida por la parte demandada, no cambiaria en nada la decisión de la litis. Así se establece.

Tal criterio ha sido sustentado por la extinta Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, en sentencia de 9 de Diciembre de 1.992, criterio que se da aquí por reiterado, que señalo:

 

“...Nuestra Casación ha señalado que: ‘Es Casación Inútil, cualquier infracción que, aún siendo procedente no sea capaz de cambiar la decisión de la litis’.

 

El procesalista patrio, Dr. Humberto Cuenca, ha señalado que:

 

“La Casación Inútil es como una especie de casación en interés de la Ley” La Casación inútil sería una especie de culto irracional a la Ley; la Ley por la Ley misma. Lo cual implicaría incurrir en actitudes superfluas e intrascendentes que atentarían contra los principios procesales que rigen nuestro ordenamiento adjetivo. Así se decide.”

 

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 9 de diciembre de 1992, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael J. Alfonzo Guzmán, en el juicio de Francisco Gil Matos, en contra de C.A.D.A.F.E., expediente No. 89-177).

 

Así mismo en fallo del 23 de Noviembre de 1.988, la Corte dispuso:

“...En este sentido se ha expresado el procesalista Dr. Humberto Cuenca cuando ha dicho:

 

“Como una especie de la casación, en interés de la Ley, ha sido considerada la casación inútil.

 

La casación tiene una función “preferentemente crítica”, pero sólo puede ser declarada procedente por infracciones graves de cierta entidad, nunca por errores superfluos e intrascendentes.

 

Puede ocurrir que la infracción denunciada altere realmente la voluntad legislativa, pero lo haga en ámbito tan reducido, en detalles y cuestiones tan banales que, discrecionalmente, la Sala considere que su declaratoria con lugar no ejercía ningún influjo en el resultado de la controversia ni la falta revista la importancia necesaria como para un pronunciamiento tan grave como es la nulidad de una sentencia en vísperas de cosa juzgada”.

 

“La casación debe perseguir un fin útil y, por tanto, no debe concederse por vicios circunstanciales, accesorios o de mera forma.

 

El caso más frecuente de casación inútil se refiere a los errores de derecho que pueda contener la fundamentación de la sentencia ya que, a pesar de equivocada, la jurisprudencia es pacífica en el sentido de que el error de motivación sólo es casable cuando trasciende sobre el dispositivo del fallo”.

 

“En gran número de resoluciones sobre casación inútil se advierte la atenta observación de la Corte sobre el resultado de la controversia considerando, en general como casación inútil, cualquier infracción que, aun siendo procedente, no sea capaz de cambiar la decisión de la litis’.

 

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 23 de noviembre de 1988, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Darío Velandia, en el juicio de Nemtschik Cadenas Ingenieros S.A., en contra de Empresas Generales 3-1-C.R.L.).

 

Todo lo antes señalado se encuentra actualmente sustentado constitucionalmente, en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; el derecho de igualdad para acceder a la justicia, a la tutela de los derechos, a la justicia imparcial, equitativa, sin formalismos o reposiciones inútiles; así como el debido proceso y el derecho a la defensa; y un proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

En consideración a todo a lo antes expuesto, esta Sala de Casación Civil declara improcedente la presente denuncia. Y así se decide.

-II-

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del artículo 243 ordinal 5° eiusdem, por incurrir en el vicio de incongruencia positiva, con base en la siguiente fundamentación:

 

“…Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil denuncio la infracción por la recurrida del ordinal 5° del artículo 243 eiusdem por haber incurrido la sentencia impugnada en incongruencia, por las razones que a continuación se indican:

 

En el escrito de demanda, respecto de la comunicación que contiene la notificación de la renuncia a ejercer la opción de compra de fecha 9 de agosto de 2006, se sostiene lo siguiente:

 

"De igual manera en fecha 03 de marzo de 2006, las partes acordaron realizar una nueva modificación al contrato de opción de compra venta suscrito entre ellas, lo cual consta en documento debidamente autenticado por ante la Notaría Publica Tercera del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda el 3 de marzo de 2006, anotado bajo el № 60, Tomo 15 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual anexamos marcado con la letra "E", prorrogando el lapso para que nuestra representada ejerciera la opción de compraventa, hasta el 01 de enero de 2008. En este nuevo documento se estableció la posibilidad de que 123.COM.VE, podría renunciar en cualquier momento al ejercicio de la opción sin tener que cancelar penalidad alguna y sin renunciar a los 3 meses de depósito dados en garantía, ni por daños y perjuicios que dicha renuncia pudiera causar.

 

Que en caso de renuncia, nuestra representada perdería toda acción sobre la totalidad del 85% de los cánones de arrendamiento que hubiese pagado hasta la fecha de la renuncia... (sic)

 

Ante tal situación y desconociendo de forma absoluta nuestra representada, aquella comunicación de fecha 09 de agosto de 2006, aludida por la hoy demandada en comunicación de fecha 26 de diciembre de 2007, en la que nuestra mandante había supuestamente renunciado a ejercerla Opción de Compra Venta convenida, la empresa 123. COM. VE, a través de representante debidamente facultado para tal fin, como lo es el ciudadano JESÚS CALDERA OQUENDO, Presidente de la compañía, remite comunicación de fecha 30 de diciembre de 2007 a GLOBAL CROSSING VENEZUELA, S.A. (antes TELECOMUNICACIONES IMPSAT S.A. y hoy LEVEL 3 VENEZUELA S.A.), en la cual le notifica de manera formal la decisión de ejercerla OPCIÓN DE COMPRA VENTA suscrita entre las partes, conforme al contrato de fecha 18 de Enero de 2002 y sus modificaciones de fecha 15 de abril 2003 y 3 de marzo de 2006, sobre el inmueble objeto de la presente demanda...(sic)

 

En fecha 08 de Enero de 2008, nuestra representada, mediante comunicación escrita dirigida a la hoy demandada, la cual consignamos marcada con la letra H, ratificó el ejercicio de la Opción de Compra Venta, y les manifestó de manera tajante, que dentro de sus archivos no reposaba ninguna comunicación alguna en la que se haya renunciado al ejercicio de la opción, muy por el contrario, su voluntad siempre estaba dirigida a la adquisición del bien inmueble objeto de la negociación." (sic) (Pieza 1, folios 6,7 y 8 del escrito de demanda).

 

Como puede advertirse en el propio libelo de la demanda, lo que se afirma es que se desconoce la existencia de la comunicación en la cual se renuncia a ejercer la opción de compra. Ahora, en la sentencia recurrida, la primera mención a la mencionada comunicación afirma lo siguiente:

 

"Consta de las actas del proceso (por el principio de adquisición procesal); que la parte demandada no obstante de no contestar el fondo de la demanda, presentó como pretendida prueba que le favorece, una carta o misiva de fecha 09 de agosto de 2006, la cual recibió la demandada en sus oficinas en fecha 11 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano Jorge Toledo Rojas, en su carácter de Director de Finanzas de la demandante, y quien en ese momento ejercía -como suplente- el cargo de Gerente General, en la que manifestaba que su "representada" ya no estaba interesada en ejercerla opción de compra venta por el inmueble alquilado"

 

Luego vuelve a referirse a la misma comunicación de esta forma:

 

"...se concluye que la carta que suscribió el ciudadano Jorge Toledo Rojas en supuesta representación de la empresa ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), no tiene pertinencia en esta causa, por la sencilla razón de que si bien la rúbrica en ella estampada pertenece al mismo, como se concluyó de la experticia practicada a esos efectos, y por ello se tiene como de su autoría; dicho firmante no representaba en forma alguna a la persona jurídica 123.COM. VE, de la que se ha valido para intentar trasmitir una voluntad suya y por ello, al no tener facultades estatutarias, documentales o legales para obligarla, resulta ineficaz para tenerla como emanada de la parte adora e improcedente para ocasionar consecuencias jurídicas en su contra o a su favor; y a tal conclusión llega este Juzgador del análisis efectuado a las actas procesales que han sido revisadas, pues quedó plenamente establecido y probado que el ciudadano Jorge Toledo Rojas, no tenía la representación legal de la empresa en lo que respecta a la adquisición de inmuebles; ni en forma alguna tiene poder o mandato especial que le permitiese, por ficción jurídica, trasladar a la misma los efectos de una declaración suya como la contenida en la "carta" (relacionada con la extinción de una obligación, y referida nada menos que a la renuncia al derecho de ejercer una opción de compra venta, que estaba en plena vigencia por contrato legalmente suscrito portas verdaderas partes contratantes).

 

Ahora bien, efectivamente la misiva en cuestión se constituye como un medio de prueba legal y conducente. Sin embargo, a pesar de haber sido probada su autenticidad ésta no puede tener consecuencias en el ámbito probatorio en el presente asunto, ya que la misma no es pertinente como medio para verificar que la voluntad de la empresa arrendataria era cambiar el sentido de un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre el inmueble objeto de alquiler; es decir, no es pertinente ni suficiente para derivar de la misma, "la existencia de una obligación o de su extinción, pues el autor de tal misiva no tenía las facultades para obligar y actuar en nombre de la empresa demandante. En consecuencia, no puede considerarse una carta suscrita por un empleado o trabajador de la sociedad mercantil demandante, sin facultades referentes a la toma de decisiones, suficiente para disponer de una obligación civil que conlleve a una modificación del contrato en cuanto a la obligación existente entre las partes, pues ni ostenta tales facultades por los estatutos sociales de la empresa, ni consta autorización por parte de su Junta Directiva, ni de la Asamblea de Accionistas de la empresa; ni consta la existencia de mandato expreso en ese sentido".

 

Finalmente introduce un análisis acerca de las facultades de la persona que firmó la comunicación de la siguiente forma:

 

"Este medio de prueba (ordenado evacuar por el Tribunal Superior) solo aportaría al proceso pruebas irrelevantes, si se quiere, inconducentes, pues precisamente las mismas no podrían jamás conducir a justificar que el firmante de una carta como Director de la empresa, sin estar autorizado por Acta de Asamblea de Accionistas, ni por estatutos sociales de la accionante, ni por ley, pueda modificar la voluntad contractual de las partes y de la empresa demandante misma, pues precisamente en el caso de la ficción de las persona jurídicas, se establecen exigencias legales con miras a la seguridad jurídica de los negocios. Si por lo demás, se pretendería crear la tesis de que cualquier Director o Gerente de cualquier empresa, pueda «obligar» a su "representada" (persona jurídica donde labore o ejerza sus funciones precisas pero limitadas), sin estar autorizado por ley, por actas de Asambleas o por sus propios estatutos mercantiles, se materializaría una clara violación a la seguridad de los contratos, a la seguridad jurídica y al propio Estado de Derecho, pues sin exagerar, constituiría un fuerte golpe al ordenamiento legal y a la seguridad jurídica; sería volver al estado de "cosas" del hombre primitivo y no al Estado de Derecho, que, con todas sus imperfecciones, se predica de unos cánones que otorgan seguridad jurídica a todos los ciudadanos." (Sic) "Si bien es cierto que el ciudadano Jorge Toledo Rojas, quien para el año 2002 fungía como Gerente de Finanzas de la compañía ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE, C.A.), firmó una comunicación renunciando a la opción de compra venta suscrita por las partes contratantes, también es cierto que ésta jerarquía no lo facultaba para ello conforme a los estatutos de la referida sociedad mercantil".

 

Sin entrar a considerar las contradicciones en las cuales incurre la sentencia recurrida cuando describe la comunicación (primero afirma que se trata de una notificación de la empresa de una decisión adoptada por ella y luego la describe como la manifestación de una decisión de un funcionario de la empresa), el análisis de las facultades de la persona que suscribe la carta no tiene fundamento en ningún alegato que se hiciera en la demanda. Este hecho es, sin ninguna duda, suplir un argumento que no ha sido sostenido en la demanda.

 

En el libelo se sostiene, como se indicó, que desconocían la existencia de la comunicación. No se alega en la demanda que quien suscribe la comunicación no tenga facultades para tomar la decisión de no ejercer la opción de compra, hecho que tiene sentido porque, si niegan la existencia de la comunicación, no podían referirse a las facultades de quien la suscribe porque habrían incurrido en una contradicción.

 

Inexplicablemente, alterando el tema que debía decidir, introduce un razonamiento que no formó parte de las afirmaciones del libelo de demanda. Esta violación a los límites del juzgamiento viene acompañada, como ha sido indicado, de una modificación de la descripción que se dio inicialmente de la comunicación, que hace más grave la infracción al principio de la congruencia porque parece un artificio para darle cabida a un argumento que no fue propuesto.

 

Tanto es más notorio este error en la actividad de juzgamiento, por cuanto no hubo contestación de la demanda, de modo que el tema quedó fijado por las afirmaciones contenidas en el libelo de la demanda. Tiene trascendencia en el dispositivo de la sentencia, por cuanto la discusión sobre la notificación de la renuncia al derecho a ejercer la opción de compra, se limitó a la existencia o no de dicha comunicación.

 

Más aún, existen elementos de convicción en el expediente que prueban que quienes eran accionistas cuando fue tomada la decisión, reflejaron en la venta de sus acciones, a quienes son los accionistas actuales de la empresa demandante, que ya no existía derecho u obligación con terceros, tal como se encuentra expresado en el documento de venta de acciones donde el VENDEDOR ENTEL CHILE declara [Pieza de informes primera instancia, folios 216-237):

 

13. "Inexistencia de operaciones pendientes: Con excepción de este contrato, ni la sociedad ni la vendedora son parte de, ni están obligados por, ningún convenio, negociación, discusión, promesa o compromiso respecto de (i) la fusión o consolidación de la sociedad con, o la compra de todos o sustancialmente todos los bienes y activos de cualesquiera otras personas;

 

Es inevitable concluir que esta declaración no es posible hacerla si el derecho a ejercer la opción de compra estaba vigente para el momento en el cual se vendieron las acciones e igualmente imposible hacerla, si la comunicación no reflejaba una decisión adoptada por la empresa.

 

Por las razones antes expuestas, solicitamos se declare la nulidad de la sentencia por haberse infringido el requisito intrínseco de la congruencia de la sentencia previsto en el ordina 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…”.

 

 

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el recurrente le imputa a la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, al aducir que el tribunal ad quem “… primero afirma que se trata de una notificación de la empresa de una decisión adoptada por ella y luego la describe como la manifestación de una decisión de un funcionario de la empresa), el análisis de las facultades de la persona que suscribe la carta no tiene fundamento en ningún alegato que se hiciera en la demanda. Este hecho es, sin ninguna duda, suplir un argumento que no ha sido sostenido en la demanda. En el libelo se sostiene, como se indicó, que desconocían la existencia de la comunicación. No se alega en la demanda que quien suscribe la comunicación no tenga facultades para tomar la decisión de no ejercer la opción de compra, hecho que tiene sentido porque, si niegan la existencia de la comunicación, no podían referirse a las facultades de quien la suscribe porque habrían incurrido en una contradicción…”.

En tal sentido cabe señalar, que esta Sala en su fallo N° RC-089, de fecha 12 de abril de 2005, caso de Mario Castillejos Muelas contra Juan Morales, expediente N° 2003-671, dejó establecido que:

 

“...el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “...la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa,sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción...”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

 

De igual forma, es doctrina inveterada de esta Sala de Casación Civil, que:

 

“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras:

1.- Las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia,

 

2.- Las materias relativas a la competencia en razón de la cuantía o la materia,

 

3.- Las materias relativas a la falta absoluta de citación del demandado, y

 

4.- Las materias relativas a los trámites esenciales del procedimiento…” (Cfr. fallo N° RC-640 de fecha 9 de octubre de 2012, expediente N° 11-031)…” (Resaltado y subrayado del fallo)

 

Así pues, la doctrina de esta Sala tiene establecido, que los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público procesal. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por lo cual esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº RC-830 de fecha 11 de agosto de 2004, caso de Pedro Nieves y otros, contra Carmen Díaz de Falcón y otros, expediente Nº 2003-1166, señaló lo siguiente:

 

“...Esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 435 de fecha 15 de noviembre de 2002, caso José Rodrígues Da Silva contra Manuel Rodrígues Da Silva, expediente Nº 99-062, señaló lo siguiente:

 

La Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido.

 

En tal sentido, la Sala en sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, Exp. 00-437, en el caso de Banco Hipotecario Venezolano, C.A., contra Inversiones I.L.L.C.C., C.A., ratificó el siguiente criterio, que hoy nuevamente se reitera:

 

‘...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado ‘que los errores in procedendo' de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- ‘un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia’, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna ‘de las garantías no expresadas en la Constitución’. (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso Ernesto Pardo Morales contra Carlos Lanz Fernández, expediente Nº 91-169, Sentencia Nº 334)...’.

 

En el mismo sentido, respecto a los requisitos formales de la sentencia constituyen materia de orden público, se observa que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión Nº 889 de fecha 11 de mayo de 2007, expediente Nº 07-285, en el recurso de revisión constitucional de la ciudadana Carola Meléndez, dispuso lo siguiente:

 

“...En relación con la primera denuncia de la solicitante, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. entre otras, sentencias núms. 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A.; 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, 2629/18.11.04, caso: Luis Enrique Herrera Gamboa y 409/13.03.07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria. (Resaltado y subrayado de esta Sala).

 

Por lo cual los vicios de indeterminación orgánica, objetiva y subjetiva, indeterminación de la controversia, incongruencia negativa, positiva, mixta, por tergiversación de los alegatos, extrapetita, inmotivación, absolución de la instancia, sentencia condicionada y contradictoria, y ultrapetita, constituyen materia de orden público procesal, al violar principios y garantías constitucionales referentes al derecho a la defensa y una tutela judicial efectiva.

A su vez cabe señalar, en torno a que la función jurisdiccional es una actividad reglada, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1068 de fecha 19 de mayo de 2006, expediente Nº 06-447, en el recurso de revisión constitucional del ciudadano José Gregorio Tineo, dispuso lo siguiente:

 

“...Asimismo sostuvo en sentencia del 19 de agosto de 2002 (Caso: Plaza Suite I C.A.), que:

“...la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho.

 

Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento”.

 

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil...” (Resaltado y subrayado de esta Sala).

 

En tal sentido, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, estatuye expresamente lo siguiente:

 

“Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”

 

El artículo 243 eiusdem, dispone a su vez:

“Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

1° La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2° La indicación de las partes y de sus apoderados.

3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

 

El artículo 12 ibídem, preceptúa lo siguiente:

“Artículo 12.-Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”

 

Y finalmente, el artículo 15 del señalado código adjetivo civil, expresa lo que a continuación se transcribe:

 

“Artículo 15.- Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.”

 

De donde se desprende, en un análisis concatenado de las normas antes transcritas por ser materia de orden público procesal, que el incumplimiento de los requisitos intrínsecos de la sentencia es sancionado por la ley con la nulidad la decisión de que se trate, y que igual consecuencia acarrea, el que el juez haya absuelto la instancia, por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita, porque otorgue más o cosa distinta a lo pretendido.

De igual forma, la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea considera que hay incongruencia negativa u omisiva cuando no se deciden todos los puntos objeto del debate, ni se da respuesta a una pretensión de la parte, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. (Vid. entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional Español N° 111 del 3/6/1997 (f.j. 2.º); 94 de fecha 08/05/97 (f.j. 2.º); 26 del 11/02/97 (f.j. 3.º); 144 del 16/09/96 (f.j. 2.º); 91 del 19/06/95 (f.j. 4.º); 87 del 14/03/94 (f.j. 2.º), citadas por Joan Picó Junoy, en su obra “Las Garantías Constitucionales del Proceso”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1997, p.67). (Cfr. Fallo N° RC-012 de fecha 9 de febrero de 2010, expediente N°2009-427)

En este mismo sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2465, de fecha 15 de octubre de 2002, expediente N° 2002-837, ratificada, entre otras, en sentencia N° 4594, de fecha 13 de diciembre de 2005, expediente Nº 2004-1643, estableció, que no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva y que debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado, doctrina ésta que ha sido acogida por esta Sala de Casación Civil en sentencias números RC-571, de fecha 8 de agosto de 2008, expediente N° 2007-583; RC-848, de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente Nº 2007-163; y Nº RC-502, de fecha 17 de septiembre de 2009, expediente N° 2009-141.

Por su parte, el vicio de incongruencia negativa, constituye la infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, y el mismo tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello, como son, en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes u observaciones, siempre y cuando sean formuladas peticiones o alegatos que, aunque no estén comprendidos en la demanda, o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso.(Cfr. Fallo de esta Sala N° RC-105 de fecha 20 de diciembre de 2006, expediente N° 2006-067).

Así pues, el requisito de congruencia establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que toda sentencia debe contener una “…decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia...”, es decir, necesariamente debe existir una coherencia entre la sentencia y lo pretendido y rebatido por las partes en el decurso del proceso.

Por otro lado, el vicio de incongruencia ha sido definido en innumerables fallos por este Máximo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual sólo puede resolverse las cuestiones que hayan sido presentados en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados.

El sentenciador, debe en consecuencia, pronunciarse sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por los litigantes en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el jurisdicente está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa y de esta manera satisfacer la exigencia legislativa, conforme a lo estatuido en los artículos 12 y ordinal 5° del artículo 243, ambos del Código de Procedimiento Civil, en aplicación del antiguo Adagio Latino: Justa alegata et probata judex judicre debet, que determina que: (Según lo alegado y probado el juez debe juzgar o que el juez debe sentenciar con arreglo a lo alegado y probado), para así dar cumplimiento al principio de ‘exhaustividad’ que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento. Cuando el Juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia negativa o citrapetita. (Cfr. Fallo de esta Sala N° RC-388, de fecha 15 de julio de 2.009, caso de Ana Carrillo contra Gustavo Galvis, expediente N° 09-218).

Asimismo, la doctrina de esta Sala ha expresado que no toda modificación vicia el fallo; el tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (non petita), ni sobre cosa extraña (extrapetita), ni otorgar más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita). Debe acotarse que el fallo, al incurrir en “non petita”; “extrapetita” y “ultrapetita” incurre en el vicio de nulidad de la sentencia, conocido comúnmente como “ultrapetita”, establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues tales términos nos llevan a la misma conclusión, cual es que la sentencia se excedió concediendo más de lo que delimitaron los contendientes en la litis.

En una sentencia de vieja data, dictada en fecha 24 de julio de 1940, la antigua Corte Federal y de Casación, estableció una precisa y categórica definición del requisito de congruencia, de la manera siguiente:

“…El artículo 162 del Código de Procedimiento Civil, determina las condiciones que debe reunir la sentencia para su validez, y los defectos que la vician de nulidad. En cuanto a los requisitos del fallo, la citada disposición ordena que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. Este ordenamiento indica, según la interpretación y aplicación tradicional y constante de dicho precepto legal, que entre la demanda y la contestación de una parte, y la sentencia, de la otra, debe existir la debida y correspondiente congruencia. Si el fallo carece de esa conformidad, es porque ha sido alterado el problema jurídico planteado por las partes´ (Márquez Añez Leopoldo. Memoria de la Corte Federal y de Casación. Tomo II, pág. 65. Año: 1941, Obra Citada pág. 11. Cita Nº 2)…” (Resaltado de la Sala y cursivas del fallo)

 

Como consecuencia del planteamiento anterior, esta Sala elaboró una doctrina que ha sido aplicada en su constante y pacífica doctrina, que dice:

“…Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignados en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debiendo haber sido hechos en el acto de la contestación de la demanda fueron deducidos fuera de él…”.

 

Sobre el particular, esta Sala ha establecido que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos: Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. Los aspectos son: a) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña o comete incongruencia mixta, la que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (extrapetita) y, c) cuando se deja de resolver algo pedido o excepcionado (citrapetita), o incongruencia negativa denominada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal como “incongruencia omisiva”, que no es más que la omisión de pronunciamiento.

Ahora bien, de verificarse la incongruencia, esto conllevaría a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llega a conclusiones erróneas que fundamentan la decisión, incumpliéndose la función jurisdiccional que es una actividad reglada que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el legislador, debiendo ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad, como son los estatuidos en los artículos 12, 15, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, para no incurrir en vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ellos la vulneración del principio de la congruencia del fallo, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Cfr. Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-463, caso de Jacinto Torres contra Pride International C.A., reiterada en fecha 23 de abril de 2010, fallo N° RC-118, expediente N° 2009-471, caso de Jorge Contreras contra Aura Contreras y otros, y sentencia Nº 1279 de fecha 25 de junio de 2007, expediente Nº 2007-400, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, recurso de revisión constitucional incoado por Festejos Plaza).

En consecuencia, con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, (Ne Eat Iudex Ultra Petita Partium), cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; donde también es importante destacar lo que Guasp llama incongruencia mixta, que comprende la extrapetita, que es la combinación de la incongruencia positiva con la negativa, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso, (Ne Eat Iudex Extra Petita Partium), cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña. (Guasp, Jaime. Obra citada, pág. 484), o la incongruencia negativa, omisiva o citrapetita, (Ne Eat Iudex Citra Petita Partium), cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Cfr. Sentencia N° RC-848, de fecha 10 de diciembre de 2008, caso de Juana de Arenas y Antonio Arenas, en representación de sus fallecidas hijas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., y la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., expediente N° 2007-163).

De igual forma se observa, que se vulnera el principio de congruencia cuando se produce un desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, y su infracción conlleva a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llega a conclusiones erróneas que modifican de forma sustancial los términos del litigio, con la consecuente vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Cfr. Fallo N° NC-258, de fecha 13 de mayo de 2014, caso de María Puerta contra Consorcio VR 33, C.A. y otras, expediente N° 2013-014).

Ahora bien, de la lectura realizada a la denuncia ut supra transcrita, el formalizante no señala si el vicio de incongruencia endilgado a la recurrida es por tergiversación de los alegatos o por ultrapetita o extrapetita, lo cual la Sala no tiene permitido adivinar o tratar de señalarlo, lo cual era la obligación del formalizante, y en razón de ello se desecha la presente denuncia por falta de técnica grave en su formalización que impide su conocimiento a fondo. Así se establece.

Motivo por el cual, esta Sala declara la improcedencia de la presente denuncia por supuesta incongruencia del fallo, con la infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por la recurrida del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil por errónea interpretación y artículo 254 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, con base en la siguiente fundamentación:

 

“….Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por la recurrida, por errónea interpretación, del artículo 362 eiusdem y por falta de aplicación del artículo 254 del mismo código por las razones que a continuación se indican:

 

En el mencionado artículo 362 se condiciona la declaratoria de confesión ficta a que "...no sea contraría a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...". Esta declaración de la norma ha de ser comprendida dentro de la obligación que impone a los jueces el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil cuando les pide que "...no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado...". Por tanto, cuando el artículo 362 señala, como presupuesto para declarar la confesión ficta, que el demandado nada pruebe que le favorezca, se debe entender que la actividad probatoria está destinada, en este caso, no a demostrar los hechos alegados, sino a incorporar pruebas que arrojen dudas sobre la veracidad de los hechos afirmados en la demanda.

 

En este sentido la Sala Constitucional en la sentencia dictada en el caso Vicenta Pernía Zambrano el 12 de agosto del 2010 expreso lo que sigue:

 

“…Omissis…”

 

Es incuestionable que la sentencia de la Sala Constitucional que se transcribe, no interpreta que existe una limitación respecto a la actividad probatoria que puede desarrollar quien no contestó la demanda, no solo porque sería una negación del derecho previsto en el artículo 49 de la Constitución, sino porque aun no habiendo contestación de la demanda, la actividad probatoria tiene un sentido, una dirección, que persigue crear dudas respecto a los hechos afirmados por el actor en su demanda, bien por su inexactitud o inexistencia; esto último se asienta en la exigencia que tiene para los jueces el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que establece con meridiana claridad que los jueces solo deben declarar con lugar la demanda cuando exista plena prueba de los hechos afirmados, sin que haya espacio para la duda.

 

Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar la pretensión o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. Palmariamente, en este caso, al ser intentada una acción de cumplimiento de contrato las pruebas puedan determinar que la acción queda enervada al evidenciarse la inexistencia o la inexactitud de los hechos alegados.

 

Esta Sala Civil, ha precisado en sentencia de fecha 3 de mayo de 2016, caso FRANCISCO JÚNIOR DUARTE SALAZAR contra la sociedad mercantil INVERSIONES DUARTE MOLINA, C.A., que en cualquier circunstancia la obligación de los jueces con el análisis de las pruebas consiste en lo siguiente:

 

"...Omissis...”

 

En el fallo impugnado se tergiversa el sentido del artículo 362 llegando inclusive, como se puede advertir en la transcripción posterior, a limitar el derecho a probar en lo que puede denominarse una clara negación al acceso a la prueba lo que constituye una negación de los principios que sostiene la sentencia de la precedentemente transcrita Sala, cuando señala:

 

Es así como entonces, a criterio de este Juzgador, que el proceso no solo está gobernado por el principio de la legalidad sino también por el de la constitucionalidad y la premisa de que los jueces deben aplicar la justicia material más allá de la justicia formal, observándose entonces que el auto de otro Tribunal de esta misma jerarquía simplemente se limitó a ordenar que fueren evacuadas ciertas pruebas de informes con termino ultramarino (negadas por el juzgado a quo); pero sin detenerse a estudiar –como si lo hace ahora quien decide- el efecto de la voluntad del postulante de aquellas pruebas negadas por el juzgado a quo. Es decir, si cabría con tal simpleza formal, anular la decisión del juzgado a quo (con vista a la reposición de la causa para que sean evacuadas aquellas pruebas); pero por el contrario, en un análisis más profundo y constitucionalista, se debe revisar si dichos medios probatorios tendrían razón de ser, pues solo debe ser así en cuanto y en tanto procedan dentro del sistema de valores previstos en nuestra Constitución; porque no se trata de que el juzgado a quo negara unos medios de alguna de las partes en forma “arbitraria”, se trata de establecer una logicidad entre la conducta del demandado frente a su derecho de probar. Entonces, el derecho de la defensa forma parte de este conjunto, en el sentido de que se tendría derecho de evacuar siempre las pruebas, pero para probar hechos negados o contradichos.

 

Así las cosas, se evidencia de la revisión de las actas que el Tribunal de Alzada ordenó evacuar unos medios probatorios encontrándose la causa ya decidida por el Juzgador a quo, amén de que el derecho de la demandada a “probar” estaba circunscrito a enervar la pretensión principal del actor al no haber dado contestación a la demanda, presentándose una verdadera inversión de la carga de probar en cabeza del demandado por contumaz o rebelde.

 

En este sentido, vale la pena referir que ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a Arístides Rengel Romberg, quien en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág. 131 y 134) establece: “La falta de contestación a la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demandada, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos…” (Sentencia de la Sala de Casación Social del 22 de febrero de 2001, en el juicio de Rosa Amelia Sampallo Mujica vs. Supermercado Sang II, expediente Nº 0040, sentencia Nº 027).

 

Sobre este mismo particular, vale la pena resaltar la decisión número 111 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de marzo de 2017, en el caso MANBER C.A contra HUAWEI TECHNOLOGIES DE VENEZUELA C.A., donde se expresó: “Por ello, la confesión ficta no nace, si la instrumental fundamental favorece al reo o contradice la propia afirmación libelar. Todo ello, conforme a los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba que sobreviven en el proceso, y que tienen plena vigencia, a pesar de la contumacia del reo, pues la contumacia sólo invierte la carga probatoria y no crea ninguna presunción de certeza de las afirmaciones libelares, pues tal presunción nace en la sentencia de fondo, vale decir, que la contumacia no crea presunción alguna, sino es la sentencia definitiva, donde se genera la presunción de certeza, cuando el Juez de la instancia verifica los tres presupuestos necesarios y concurrentes para la existencia de la ficción de confesión como son: a.- que el demandado no de contestación a la demanda; b.- que la petición del demandante no sea contraria a derecho; y c.- que el demandado nada probare que le favorezca; por lo que el verdadero efecto del silencio procesal, de la contumacia, es que se invierte la carga de la prueba en cabeza del reo, por lo cual, debe esta Alzada, entrar a analizar los elementos que vierten las partes del proceso, para observar si dentro de los argumentos que constan a los autos, conforme al principio “Quo Est In Autos, Est In Mundo”, se encuentra algún elemento que favorezca al reo y que haga nuevamente al actor asumir la carga probatoria.”

 

Volviendo entonces al caso que nos ocupa en esta oportunidad, y en el análisis que se viene realizando, que a criterio de este Juzgador se deben buscar respuestas a las siguientes preguntas: (a) ¿cuál es el sentido de evacuar unas pruebas (como lo ha ordenado el otro Tribunal Superior) si no hay hechos alegados del demandado qué probar con tales medios?; (b) ¿si tiene derecho el demandado a que sean evacuados unos medios para probar, qué cosa puede probarse sino hechos?; pero más, tratándose del resultado en materia de presunciones legales e incluso del valor de las pruebas promovidas por la otra parte, cabe responder, (c) ¿servirán esas pruebas (de informes) que ahora mandó a evacuar otro juzgado superior, y fungir de «contraprueba» contra los medios de pruebas del demandante?. Todas son preguntas que deben resolverse en el presente caso en procura de buscar una justicia material y efectiva como desiderátum constitucional.

 

Por consiguiente, siendo que al motivo inicial de conocimiento del mérito del asunto (con ocasión a la sentencia definitiva de fecha 13 de octubre de 2016), se ha venido a sumar las consecuencias de la incidencia probatoria (con ocasión a la sentencia interlocutoria de fecha 25 de octubre del mismo año, que ordena evacuar unos medios de pruebas), como se observa de dicha relación, produce una situación procesal “compleja” que no puede estudiarse por separado, pues resulta necesaria su debida articulación para que el fallo, que con estos motivos se dicte, sea congruente y responda al doble grado de jurisdicción que implica el conocimiento “total” de los motivos señalados.

 

Ahora bien, es importante destacar que la falta de contestación de la demanda por parte del demandado, esto es, la no existencia de hechos alegados (sobre los cuales recaiga la prueba), resultará una circunstancia “clave” para el análisis de toda la relación procesal que nos ocupa, al guardar relación directa con los efectos de la sentencia interlocutoria porque se ha ordenado evacuar unos medios a favor del demandado (que guardan relación con el fondo), pero es el caso que dicho promovente, al no contestar la demanda no tiene hechos qué probar, esto con fundamento en el artículo 362 de la norma adjetiva civil, que establece que si el demandado no da contestación a la demanda se le tendrá por confeso, si nada probare que le favorezca. Efectivamente, al no haber alegación de hechos por parte de la demandada su capacidad probatoria se limita, ya no para desvirtuar los hechos del actor (porque no contradijo como correspondía), sino que se circunscribe a: (1) probar algo que le favorezca, para intentar romper con la presunción de la confesión ficta allí prevista; o, (2) presentar tales medios como contra-prueba, tal y como queda claro también de las citas jurisprudenciales anteriormente referidas.

 

Se reitera, en uno u otro caso, se requiere de cierta actividad por cuanto es claro del artículo citado que en caso de que el demandado no conteste la demanda, y como consecuencia de su conducta contumaz y rebelde, se tendrá en principio que admite los hechos alegados por el actor; y debe entonces tratar de probar “algo que le favorezca”, y es aquí donde recae la tesis de quien decide acuñada por el foro procesal de este país, que no puede entonces, el demandado contumaz, pretender evacuar cualquier medio de prueba sino solo aquel que por su total transcendencia permita enervar las pretensiones del actor en forma absoluta y contundente. 

 

Entonces, en principio, para desvirtuar los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en ejercicio del derecho a la defensa y su derecho de probar, ambos elementos que se encuentran dentro del catálogo del debido proceso como derecho fundamental (artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela), en el presente asunto, pareciera que el demandado tendría “derecho” a que sean evacuadas las pruebas ordenadas por la decisión interlocutoria del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; sin embargo, se debe analizar si la evacuación de tales medios probatorios son de tal naturaleza que permitirían aportar al proceso una racional certeza en el juzgador de que la pretensión del actor no es ajustada a derecho o resulta improcedente; pues de lo contrario, su admisión y tratamiento jurídico simple a la luz de la óptica solo formalista, haría que la justicia en el presente asunto no cumpliese con la finalidad del precepto constitucional establecido en el artículo 26 que establece, cual es la de ser “…expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, apartándose la decisión que emanara en ese sentido, de los principios constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

Por ello resulta de capital importancia para una justa decisión en el presente caso, y una recta aplicación de la justicia, detenerse en el adecuado análisis de la situación procesal legal y constitucional referida en los párrafos anteriores. Y en ese sentido, se procede en consecuencia.

 

De la premisa de probar algo que lo favorezca:

 

Con base a las reflexiones antes expuestas, pasamos a analizar si con la evacuación de la prueba tantas veces mencionada, el demandado se encuentra dentro de la premisa establecida en la norma de “probar algo que le favorezca” y cumple con el objetivo previsto en los principios constitucionales antes referidos, o si por el contrario, tal probanza no cumple tal premisa o resulta un medio para apartarse de los principios constitucionales señalados.

 

Consta de las actas del proceso (por el principio de adquisición procesal); que la parte demandada no obstante de no contestar el fondo de la demanda, presentó como pretendida prueba que le favorece, una carta o misiva de fecha 09 de agosto de 2006, la cual recibió la demandada en sus oficinas en fecha 11 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano Jorge Toledo Rojas, en su carácter de Director de Finanzas de la demandante, y quien en ese momento ejercía -como suplente- el cargo de Gerente General, en la que manifestaba que su “representada” ya no estaba interesada en ejercer la opción de compra venta por el inmueble alquilado. Luego, la prueba admitida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se tiene que es una prueba de informes con termino ultramarino que se limita concretamente a establecer: Si el ente oficial de Chile, entiéndase la Superintendencia de Valores y Seguros del Gobierno de Chile, que regula la materia especial de inversionistas, tiene en sus documentos o archivos, alguna información respecto del carácter legal que tendría el ciudadano Jorge Toledo Rojas en la compañía 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); Si la firma de contadores Ernst Young en Venezuela, ejecutó o no una auditoria sobre la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.), y si por el conocimiento respectivo, aparece alguna información de la negociación de la opción de compra venta del inmueble alquilado.

 

Como se viene observando, cuando la demandada (en el juicio por cumplimiento de opción de compra venta del inmueble alquilado) consigna la carta de fecha 9 de agosto de 2006, la cual fue recibida en sus oficinas en fecha 11 de agosto de 2006; suscrita por Jorge Toledo Rojas, como supuesto representante de la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.), está pretendiendo probar que se ha extinguido su obligación de vender el inmueble alquilado, lo que a su entender constituye la prueba de algo que lo favorece; tal carta, dicho sea de paso, según el Tribunal a-quo, cumpliría con la legalidad en el sentido de considerarse dentro de los medios previstos en la ley; en este caso, el artículo 1371 Código civil (relativos a las cartas o misivas), sin embargo, quedó establecido que su firmante, el ciudadano Jorge Toledo Rojas, se trataba de una persona que no podría obligar a la empresa, y menos podía extinguir o resolver un contrato que goza de una presunción legal mayor prevista en el artículo 1.159 del código civil. Es decir, que estando en presencia de un contrato que constituye ley entre las partes (artículo 1.159 del Código Civil), y que se encuentra firmado por las personas autorizadas por los estatutos sociales y por ley, y con las solemnidades que el caso amerita, y sobre el cual se ha renovado la voluntad de seguir con la relación contractual (la condición de arrendador e inquilino, respectivamente, y la ratificación de la voluntad de ambos de que se mantenga la opción de compra venta del inmueble), no puede entenderse, cómo es posible que por encima de ese «contrato» (que constituye fuente de obligaciones y del derecho mismo de las partes contratantes), se pretenda probar que una carta contentiva de una declaración unilateral suscrita por un Director de la empresa arrendataria, sin la debida autorización estatutaria y sin la debida autorización por acta de Asamblea de Accionistas de su supuesta representada, pueda «extinguir», «modificar» o «anular» un contrato protegido por la presunción legal de ley entre las partes, y que implica un acto de tanta importancia jurídica, como dejar sin efecto el derecho, en este caso de la demandante, de adquirir un inmueble por ella previamente arrendado y ocupado, con derecho a opcionar su compra.

 

Entonces, si es sobre este medio de prueba (carta o misiva) que la demandada pretende a su vez, intentar valerse de una prueba de informes con termino ultramarino (que ha ordenado evacuar un juzgado superior) para que se determinen ciertas circunstancias relacionadas con el “carácter” que tendría la persona suscribiente de la carta; junto a información relacionada si quien realizó determinada análisis empresarial puede determinar si había información de la existencia del negocio de opción de compra venta analizada; entiende este Juzgador que ninguna de tales informaciones podría desvirtuar la voluntad que nace de los contratos de arrendamiento y opción de compraventa suscritos por la partes, hoy demandante y demandada. Este medio de prueba (ordenado evacuar por el Tribunal Superior) solo aportaría al proceso pruebas irrelevantes, si se quiere, inconducentes, pues precisamente las mismas no podrían jamás conducir a justificar que el firmante de una carta como Director de la empresa, sin estar autorizado por acta de Asamblea de Accionistas, ni por estatutos sociales de la accionante, ni por ley, pueda modificar la voluntad contractual de las partes y de la empresa demandante misma, pues precisamente en el caso de la ficción de las persona jurídicas, se establecen exigencias legales con miras a la seguridad jurídica de los negocios. Si por lo demás, se pretendería crear la tesis de que cualquier Director o Gerente de cualquier empresa, pueda «obligar» a su “representada” (persona jurídica donde labore o ejerza sus funciones precisas pero limitadas), sin estar autorizado por ley, por actas de Asambleas o por sus propios estatutos mercantiles, se materializaría una clara violación a la seguridad de los contratos, a la seguridad jurídica y al propio Estado de Derecho, pues sin exagerar, constituiría un fuerte golpe al ordenamiento legal y a la seguridad jurídica; sería volver al estado de “cosas” del hombre primitivo y no al Estado de Derecho, que, con todas sus imperfecciones, se predica de unos cánones que otorgan seguridad jurídica a todos los ciudadanos.

 

Se reitera, que menos idoneidad y sentido posee dicha prueba ultramarina para determinar las funciones propias del Director de Finanzas o del Gerente, bien en su cargo natural o en funciones de suplente general, cuando dichas funciones y facultades se encuentran plenamente evidenciadas en las diversas actas de Asambleas de Accionistas que fueron traídas a los autos y que constan en documentos públicos. Igualmente, en cuanto a la prueba de información contable que se requiere de Ernst & Young, Mendoza, Delgado, Labrador y Asociados, la misma fue promovida de manera indeterminada, pues el promovente ni siquiera indicó los períodos contables que pretendía hacer valer en juicio, ni pudiera esperarse de tales informaciones aportadas por contadores y economistas, que las mismas determinaran las facultades y atribuciones de tales administradores, lo que solo es determinable por lo que indiquen los estatutos sociales de la empresa, o de los mandatos especiales que pueden haber sido otorgados a personas en uso de tales facultades estatutarias, lo que obviamente no ocurre en el caso que nos ocupa.

 

Se trata, entonces, de una clara impertinencia e inconducencia del medio (carta-misiva), tal como razonó el Tribunal a-quo, por lo cual, de igual manera, todos los demás medios de prueba (entre ellos la prueba de informes tantas veces referida) y que se basa en el mismo propósito, serán igualmente impertinentes e inconducentes, en el sentido de que nada pueden probar respecto de la situación fáctica existente y probada en autos, vale decir: (a) la existencia de los estatutos de la empresa la sociedad de comercio 123.COM.VE., C.A., sociedad mercantil (antes denominada ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.) donde se definen claramente los cargos administrativos de la sociedad y sus respectivas funciones y facultades; (b) una relación contractual existente entre arrendadora-arrendataria sobre un inmueble desde hace al menos dieciséis (16) años, si partimos que la opción de compra venta fue suscrita en el año 2002, y renovado en fecha por última vez en el año 2006; (c) la existencia de una opción de compra venta de la arrendataria para adquirir el inmueble alquilado en el último contrato de fecha 2006; (d) la capacidad contractual y facultad de las personas que suscribieron todos los contratos, en especial, el último, como se desprende de los estatutos sociales de ambas empresas.

 

En opinión de quien decide, que exista en Chile un ente oficial que pueda aportar alguna información “relacionada” con la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); o en relación a que si determinado ciudadano firma o no unos Balances, Estados Financieros y documentos en ese país; o que conste información de un grupo de consultores que ejecutó alguna evaluación de la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); o de si aparece alguna información del negocio de opción de compra venta del inmueble referido en la demanda, en nada puede afectar a este proceso o tener efectos sustantivos y definitivos sobre él, como para enervar la pretensión de la demandante y probar que la misma desistió o renunció a su derecho a comprar el inmueble objeto del proceso, tal y como lo pretende hacer ver el apoderado de la demandada.

 

En fin, de ordenarse evacuar tales medios de pruebas de informes evidentemente inconducentes, estaríamos en presencia de una clara violación al artículo 26 Constitucional, pues implicaría una reposición indebida e inútil. Se insiste, que el derecho de probar de la demandada se permite dentro de una dinámica que se relacione con el fin último del proceso y dentro del marco legal y constitucional establecido en el ordenamiento jurídico, y no puede, en este caso cuando no ha contestado la demanda ni probado algo que le favorezca, en especial en relación con la carta o misiva pretendida, subvertir las reglas sobre pruebas precisas que obligan a cada juzgador a determinar su evacuación o no.

 

En el presente asunto, el derecho que tiene la demandada de probar lo que le favorezca no implica hacer uso de cualquier medio de prueba, pues aquellos que no resulten idóneos para el fin determinado, o para aportar elementos que permitan convencer al Juzgador de la no procedencia de la pretensión de la demandante, como ocurre en el presente caso con la prueba de informes ordenada evacuar por un Tribunal Superior, no deben ser procesados, pues nada aportarían al juicio en el sentido antes referido, y por el contrario, constituirían un mecanismo para dilatar el proceso y la obtención de una justa decisión, y materializaría una reposición inútil, lo cual contraría el principio constitucional establecido en el artículo 26 de nuestra Carta Maga. Así se decide.

 

Más adelante, la recurrida expresa la siguiente conclusión:

 

"Desde este punto de vista, el derecho del demandado a que sean evacuadas todas sus pruebas por ser parte del debido proceso como derecho fundamental (artículo 49.1 de la Constitución Nacional) ha sido limitado por su propia "omisión", cuando no ha cuestionado las presunciones que nacen, por ejemplo en el asunto hoy analizado, de los contratos suscritos por las partes, ni las presunciones que se originan de los estatutos de la empresa demandante; ni ha fundamentado como contra-prueba los medios promovidos, ni la presunción de ley que emana de su conducta al no haber contradicho los alegatos de la accionante a través de la correspondiente contestación a la demanda; y peor aún, cuando el escenario de considerar las resultas de los medios de pruebas promovidos y no admitidos en primera instancia, no deriva en hechos y circunstancias que puedan inducir al Juez de la causa a considerar improcedente la pretensión del actor. En conclusión, si se prefiere la solución más "sencilla", no cabría entrar en mayor estudio de las actas y menos aludir al tema de la justicia material. Así se decide."

 

Es posible advertir en la transcripción que precede, como la sentencia recurrida se aparta de la interpretación de la norma contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cuando tergiversa el sentido de la expresión "...nada pruebe que le favorezca..." del cual la Sala Constitucional señaló que esta expresión no constituye una limitación a la actividad probatoria, sino que precisa el sentido en la que esta debe ser desarrollada cuando afirma que se trata de establecer dudas respecto a las afirmaciones contenidas en la demanda, bien porque los hechos sean inexistentes o inexactos, pero, hacia donde no puede dirigirse la actividad probatoria es a probar nuevos hechos, excepciones o argumentos que no fueron planteados por la ausencia de contestación. Así, contrario a lo que se afirma en el fallo recurrido, no se trata de una limitación a las pruebas que puedan ser presentadas, sino al propósito que ellas persiguen. De tal forma, que el juez debe examinar los hechos que cada prueba ofrece para establecer si se trata de hechos que ponen en duda las afirmaciones contenidas en la demanda o, si por el contrario, lo que pretenden es probar hechos o excepciones no alegadas. Es, en este último caso, en el cual el juez no debe considerar el hecho que la prueba pueda aportar y puede descartarla.

 

Todo lo anterior tiene que vincularse a las previsiones del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, porque de lo que se trata es que toda la actividad probatoria desplegada por quien no contestó, tiene que ser examinada para determinar en ella si hay o no elementos de convicción que puedan poner en evidencia que las afirmaciones contenidas en la demanda son inexistentes o inexactas. Por tanto, no exime al juez que no se haya contestado la demanda de su obligación de examinar cabalmente el material probatorio promovido o de considerar como erróneamente se afirma en la recurrida, que la actividad probatoria pueda estar limitada en estos casos. Expresado de otra forma, contiene el artículo 254 una obligación para los jueces que les impide declarar con lugar la demanda, cuando existan dudas acerca de los hechos afirmados en ella. Solo cambia, el objetivo que persigue la actividad probatoria, pero no existen limitaciones al acceso a los medios de prueba, como lo afirma erróneamente la recurrida.

 

En consecuencia, en el supuesto que la sala haya considerado que el juez tenía competencia para examinar lo decidido por otro juez superior e ignorar la cosa juzgada formal, no sería válida la decisión de descartar las pruebas cuya admisión y evacuación fue ordenada por el Juez Superior Quinto, porque para hacerlo debía determinar los hechos que pretendían probarse con estas pruebas y solo, si determinaba que se trataba de hechos nuevos o excepciones no alegadas por ausencia de contestación, es que podía afirmar que tales pruebas no podían ser consideradas. Dicho de otra forma, la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y la falta de aplicación del 254 eiusdem, conducen al juzgador a descartar injustificadamente las pruebas promovidas, cuya admisión y evacuación fue ordenada por otro juez superior.

 

De conformidad con lo previsto en el ordinal 4o del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, señalo que son aplicables para resolverla controversia el artículo 362 eiusdem en el sentido que se ha expresado precedentemente y el artículo 254 eiusdem por las razones indicadas.

 

Es determinante la infracción en el dispositivo de la sentencia recurrida en casación por cuanto las pruebas de informes cuya evacuación fue ordenada por el Juzgado Superior Quinto, contienen elementos de convicción que arrojan graves dudas sobre la pertinencia y veracidad de los reclamos formulados en la demanda.

 

En este sentido, la prueba solicitada a la empresa ENTEL CHILE, casa matriz de la empresa venezolana donde se tomaban todas las decisiones que eran ejecutadas en Venezuela a través de su sucursal ENTEL VENEZUELA, tiene que ver con:

 

I)  La ejecución de la notificación y la necesidad de los balances de ENTEL VENEZUELA a noviembre de 2006, por cuanto en el documento de venta de las acciones se mencionan los balances cuyo contenido revela que ENTEL CHILE reconoce que ya no existe el derecho a comprar el inmueble;

II)      Que la empresa ENTEL CHILE informe cómo se tomó la decisión de renuncia a la opción de compra venta que el Sr. Jorge Toledo Rojas, en su carácter de Director de Finanzas y -segundo suplente del gerente general cargo vacante al momento de enviar la comunicación-, notificó mediante carta de fecha 9 de agosto de 2006. Esto tiene particular, importancia porque cuando se tomó la decisión de renunciar a ejercer la opción de compra, los hoy demandantes no eran accionistas de la empresa.

III)    La prueba del informe a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS Y VALORES DEL GOBIERNO DE CHILE, para que remitan los balances consolidados de la empresa ENTEL 2005 y 2006, como casa matriz; esto tiene el interés ya que dicho organismo, conforme a la normativa chilena, es el encargado de verificar y llevar el control de las empresas y ante quien se presentan dichos balances. Ello tiene como finalidad demostrar que la empresa ENTEL CHILE, casa matriz de la empresa venezolana, no tenía registrada la operación de venta como parte de su activo.

 

Todas estas pruebas permitían corroborar que las decisiones de la empresa venezolana se tomaban en Chile y que la decisión de no ejercer la opción de compra se produjo en Chile y se reflejó en los balances solicitados. De nuevo hay que destacar que los actuales accionistas de la empresa -hoy demandantes- no lo eran al momento que estas decisiones fueron tomadas.

 

IV)     La prueba de informes a la firma ERNST & YOUNG, Mendoza, Delgado, Labrador y Asociados, guarda relación con las asambleas de la empresa hoy demandante 123.COM con sus nuevos accionistas, que nos permiten coincidir que se reflejó en sus balances e informes de auditoría al 2007, 2008 y 2009, las consecuencias de haber renunciado unilateralmente a ejercer la opción de compra venta del inmueble, con la modificación de canon de arrendamiento de US$ 18.000 a US$ 13.000 y la reversión de la provisión mantenida en los estados financieros de US$ 132.000, como consecuencia de haber renunciado a la opción de compra.

 

A los fines de ilustrar a la Sala se transcribe el contenido de la cláusula tercera que establece:

 

"CLAUSULA TERCERA: RENUNCIA AL EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA. A partir de la firma del presente documento, ENTEL (hoy 123.COM.VE) podrá renunciar en cualquier momento a la opción de compra estipulada en EL CONTRATO y en el CONTRATO MODIFICADO, sin tener que papar a IMPSAT la multa establecida en los referidos documentos ni los 3 meses de depósito en garantía, así como tampoco cantidad alguna por concepto de los daños y perjuicios que dicha renuncia pueda causar.

 

En caso de renuncia de la opción de compra, las partes convienen en dejar vigente el contrato de arrendamiento hasta el 1° de enero de 2008, estableciendo como monto del canon de arrendamiento que deberá pagar ENTEL (hoy 123.COM.VE) a IMPSAT (Hoy Level 3 Venezuela) por el inmueble que actualmente ocupa, a partir de la fecha de ejercicio del derecho de renuncia, por parte de ENTEL (hoy 123.COM.VE), la suma de TRECE MIL DOLARES de los Estados Unidos de América (US$ 13,000.00), equivalente a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 27.950,00) los cuales ENTEL deberá pagar a IMPSAT por anticipado dentro de ¡os primeros tres (3) días hábiles de cada mes..."

 

Como puede advertirse en esta transcripción, si se renunciaba a ejercer la opción de compra, se modificaban el canon de arrendamiento y se exoneraba a la empresa renunciante el pago de las multas establecidas. De modo que estas pruebas son fundamentales para corroborar que se renunció a la opción de compra y se produjeron y materializaron las consecuencias que produjo dicha renuncia. Esta circunstancia es determinante para el sentido de la decisión, porque la renuncia al derecho a ejercer la opción de compra conduce, necesariamente, a declarar sin lugar la demanda.

 

Por las razones expresadas, solicitamos que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por haberse infringido los artículos 362 por errónea interpretación y del artículo 254 por falta de aplicación ambos del Código de Procedimiento Civil.

 

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el recurrente le imputa a la recurrida la infracción del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación y articulo 254 eiusdem, por de falta de aplicación, al aducir que el tribunal ad quem “… se aparta de la interpretación de la norma contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cuando tergiversa el sentido de la expresión "...nada pruebe que le favorezca..." del cual la Sala Constitucional señaló que esta expresión no constituye una limitación a la actividad probatoria, sino que precisa el sentido en la que esta debe ser desarrollada cuando afirma que se trata de establecer dudas respecto a las afirmaciones contenidas en la demanda, bien porque los hechos sean inexistentes o inexactos, pero, hacia donde no puede dirigirse la actividad probatoria es a probar nuevos hechos, excepciones o argumentos que no fueron planteados por la ausencia de contestación. Así, contrario a lo que se afirma en el fallo recurrido, no se trata de una limitación a las pruebas que puedan ser presentadas, sino al propósito que ellas persiguen. De tal forma, que el juez debe examinar los hechos que cada prueba ofrece para establecer si se trata de hechos que ponen en duda las afirmaciones contenidas en la demanda o, si por el contrario, lo que pretenden es probar hechos o excepciones no alegadas. Es, en este último caso, en el cual el juez no debe considerar el hecho que la prueba pueda aportar y puede descartarla. Todo lo anterior tiene que vincularse a las previsiones del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, porque de lo que se trata es que toda la actividad probatoria desplegada por quien no contestó, tiene que ser examinada para determinar en ella si hay o no elementos de convicción que puedan poner en evidencia que las afirmaciones contenidas en la demanda son inexistentes o inexactas. Por tanto, no exime al juez que no se haya contestado la demanda de su obligación de examinar cabalmente el material probatorio promovido o de considerar como erróneamente se afirma en la recurrida, que la actividad probatoria pueda estar limitada en estos casos. Expresado de otra forma, contiene el artículo 254 una obligación para los jueces que les impide declarar con lugar la demanda, cuando existan dudas acerca de los hechos afirmados en ella. Solo cambia, el objetivo que persigue la actividad probatoria, pero no existen limitaciones al acceso a los medios de prueba, como lo afirma erróneamente la recurrida. En consecuencia, en el supuesto que la sala haya considerado que el juez tenía competencia para examinar lo decidido por otro juez superior e ignorar la cosa juzgada formal, no sería válida la decisión de descartar las pruebas cuya admisión y evacuación fue ordenada por el Juez Superior Quinto, porque para hacerlo debía determinar los hechos que pretendían probarse con estas pruebas y solo, si determinaba que se trataba de hechos nuevos o excepciones no alegadas por ausencia de contestación, es que podía afirmar que tales pruebas no podían ser consideradas. Dicho de otra forma, la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y la falta de aplicación del 254 eiusdem, conducen al juzgador a descartar injustificadamente las pruebas promovidas, cuya admisión y evacuación fue ordenada por otro juez superior. De conformidad con lo previsto en el ordinal 4o del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, señalo que son aplicables para resolverla controversia el artículo 362 eiusdem en el sentido que se ha expresado precedentemente y el artículo 254 eiusdem por las razones indicadas. Es determinante la infracción en el dispositivo de la sentencia recurrida en casación por cuanto las pruebas de informes cuya evacuación fue ordenada por el Juzgado Superior Quinto, contienen elementos de convicción que arrojan graves dudas sobre la pertinencia y veracidad de los reclamos formulados en la demanda…”.

Despejado lo anterior, tenemos que esta Sala, en innumerables oportunidades ha definido en qué consiste el vicio de error de interpretación de una norma jurídica expresa, se produce en la labor de juzgamiento de la controversia especialmente por la falta que puede cometer el juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida y aplicada para solucionar el conflicto surgido entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, esto es “…cuando no le da a la norma su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…”. (Cfr. Fallos N° RC-159, de fecha 6 de abril de 2011, expediente N° 2010-675, caso De María Raggioli contra Centro Inmobiliario, C.A. y otro; y RC-203, de fecha 21 de abril de 2017, expediente N° 2016-696, caso Alexis da Motta Piñero contra José Méndez Hernández y otros, este último bajo la ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión).

De igual modo, la errónea interpretación de un precepto legal -ex definitione-, sólo se produce con respecto a aquellas normas que hayan sido aplicadas por el juez para resolver la controversia, al darle un alcance distinto al que de las mismas dimana. (Cfr. Fallos N° RC-556, de fecha 24 de septiembre de 2013, expediente N° 2013-259, y N° RC-124, de fecha 29 de marzo de 2017, expediente N° 2016-677).-

La moderna y calificada doctrina especializada en la materia, expresa que:

 

“…la interpretación errónea de la norma ocurre, en suma, cuando siendo la que corresponde al caso litigado, ‘se le entendió sin embargo equivocadamente y así se aplicó’…” (Murcia Ballén, Humberto; Recurso de Casación Civil, Librería El Foro de la Justicia, Bogotá, Colombia, 1983, pág. 307). (Cfr. Fallo N° RC-118, de fecha 23 de abril de 2010, expediente N° 2009-471, caso: Jorge Enrique Contreras Pabón contra Aura Stella Contreras de Romero y otros).

 

Así pues, tenemos que él delatado artículo 362 del Código Civil, pesuntamente infringido por la alzada por errónea interpretación, estatuye expresamente lo siguiente:

 

“Artículo 362: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.

 

El contenido de la norma patentiza los requisitos de procedencia de la confesión ficta, la cual se verifica por la incomparecencia del demandado una vez transcurrido el plazo legal predeterminado de contestación; pero, su declaración pende de la estructuración simultánea de otros dos elementos que comportan (i) la determinación de si la demanda es en sí misma contraria a derecho y (ii) el examen de las pruebas radicadas en los autos.

En este orden de ideas constituye criterio pacífico y reiterado de las Salas Constitucional y de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, el hecho de que verificada la incomparecencia del demandado debidamente citado a contestar la demanda en el lapso legalmente establecido, produce para él una limitación en su actividad probatoria, pues no habiendo alegatos defensivos, sus pruebas sólo deben apuntar a hacer contraprueba a los hechos libelados por el actor, de tal suerte que ello queda reducido a probar la inexistencia o inexactitud de esos hechos.

No se le permite, por tanto, al demandado que no contesta la demanda, probar excepciones perentorias ni hechos nuevos que no fueron expresa y oportunamente alegados; por consiguiente, las pruebas que con estos fines ofrezca el contumaz en el lapso legalmente establecido, por inútiles, resultan inapreciables por el juzgador si se dirigen a probar, como quedó dicho, cuestiones exceptivas o hechos no alegados en la contestación.

En efecto, esta Sala de Casación Civil ha sostenido el criterio judicial expuesto, entre otras, en la sentencia N° 106 de fecha 27 de abril de 2001, juicio: Herrería Tony C.A. contra Inversiones Bantrab, S.A., reiterado posteriormente en las sentencias N° 804 de fecha 11 de diciembre de 2015, caso: Félix Cabrera y otro contra Preparados Alimenticios Internacionales C.A. y N° 246 de 3 de mayo de 2017, juicio: Alí Bustamante y otra contra New Worl Business Corporation C.A., criterio que se ratifica en esta oportunidad, donde referente a los requisitos de la confesión ficta atinentes a la incomparecencia del demandado a contestar la demanda y a que “nada probare que le favorezca”, se asentó en la primera de aquellas decisiones que:

 

“…Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria.

La Sala considera que el concepto “si nada probare que le favorezca” debe ser interpretada en sentido restrictivo, no amplio”. (Destacado y subrayas añadido).

 

Dicho criterio también es compartido por la Sala Constitucional de esta máxima jurisdicción como se observa, entre otras, de las sentencias N° 2428 de fecha 29 de agosto de 2003, juicio: Teresa Rondón, N° 912 datada el 12 de agosto de 2010, juicio: Vicenta Pernía, y N° 362 de 9 de mayo de 2014, juicio: Florinda Diz, donde sobre el punto concernido esa Sala asentó, en la segunda de las decisiones mencionadas, lo que se copia de seguidas:

 

“…En cambio, el supuesto relativo a “si nada probare que le favorezca”, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

(…omissis…)

 

Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

 

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal”.

 

         Por su parte la doctrina y jurisprudencia reiterada de esta Sala, que se señala ad exemplum a continuación, reflejada en sentencias números RC-083, del 11-3-2011. Exp. N° 2010-312; RC-763, del 5-12-2012. Exp. N° 2012-354; RC-478, del 29-7-2014. Exp. N° 2014-145; RC-416, del 9-7-2015. Exp. N° 2013-601; RC-225, del 7-4-2016. Exp. N° 2015-709; y RC-820, del 21-11-2016. Exp. N° 2016-334; reafirman los dos vetustos adagios que son consecuencia de la confesión ficta y que expresan: “A confesión de parte relevo de prueba” y “El derecho viene en socorro de los que velan, no de los que duermen”, señalando al respecto lo siguiente:

 

“...Aún más, esta Sala en sentencia N° 83 de fecha 11 de marzo de 2011, reiterada entre otras, en sentencia N° 763, de fecha 5 de diciembre de 2012, caso: María Emeria Moreno de Barillas contra Ciro Enrique Barillas Moreno, ha señalado lo siguiente:

 

“...al haber una aceptación clara del demandado del derecho y la pretensión deducida por el demandante, dado que la confesión ficta, por su naturaleza, es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda, siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el demandado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante, que comporta la aplicación del viejo aforismo jurídico que señala: “A confesión de parte relevo de prueba” y del viejo adagio Latino que expresa: “Jura Vigilantibus, Non Dormientibus Prosunt”, El derecho viene en socorro de los que velan, no de los que duermen…”. (Negrillas de la sentencia).

 

 

Ahora bien, esta Sala estima pertinente transcribir un extracto de la sentencia recurrida, correspondiente a la resolución que se le dio a la causa, a los fines de evidenciar o no lo delatado, en tal sentido el ad quem expresó lo siguiente:

 

“…Del fondo del asunto:

 

Una vez analizados los argumentos de las partes, la incidencia sobre la decisión emanada del Juzgado Superior Quinto y las pruebas de las partes, pasa quien aquí decide a determinar si le asiste el derecho a la parte apelante con base en sus argumentos, o por el contrario, si le asiste el derecho a la parte gananciosa con base a sus pretensiones y probanzas.

 

En este sentido, no puede pasar por alto este Juzgado, -como no lo ha hecho en el desarrollo de esta decisión-, que existe una circunstancia de hecho muy importante en este caso y es la NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA por parte de la demandada en el juicio de instancia, lo que a todas luces trae consecuencias a todo nivel judicial, pues, a menos que esté en duda la actitud contumaz de la demandada, -que no es el caso-, esta actitud indiscutiblemente repercute de manera importante en todo el accionar del proceso, ya que su defensa no podrá estar basada en hechos alegados, pues no lo hizo, y su defensa debió basarse en desvirtuar de manera inequívoca la pretensión de la actora, criterio este asentado, reiterado, acuñado y por demás aplicado por el sistema judicial de este país.

Así se permite citar quien suscribe, criterios al respecto:

 

1.- Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de abril de 2005, exp. AA20-C-2004- 000258:

 

“…Ahora bien, para examinar la legalidad de ese pronunciamiento hecho por el juez superior, la Sala observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

…/…

 

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

 

1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.

 

2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho.

 

3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

 

Respecto de la adecuada interpretación y aplicación de la norma up (sic) supra transcrita, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 1989, caso: Alirio Palencia Piña y otra contra Empresas Falcón C.A., lo siguiente:

 

“...Considera esta Sala, que la disposición especial del artículo 362 reguladora de una situación particular y concreta, es derogatoria de la general del 509, que manda a los jueces a analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, pues el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, establece que las disposiciones y los procedimientos especiales del presente código, se observaran con preferencia a las generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad.

 

Igualmente en el Código de 1916, se regulaba el ámbito probatorio del demandado que no compareciera a dar su contestación a la demanda al disponer en el artículo 276 que “Si faltare el demandado al emplazamiento, o si quien pretenda representarlo lo hiciere con poder insuficiente o sin las formalidades debidas, o sin tener representación legítima, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si en el término probatorio nada probare que le favorezca...”. Considera la Sala, que en virtud del régimen probatorio especial que la ley establece para el demandado inasistente a la contestación a la demanda, no puede prevalecerse del análisis que el juez haga de las pruebas de su contraparte, a menos que sea para sostener que la pretensión actora es contraria a derecho, lo cual no es el caso de autos. En consecuencia no opera en dicha situación el principio de comunidad de la prueba en forma general, sino sólo a los efectos de la verificación de que la pretensión del actor sea contraria a derecho, y así se declara...”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

 

De conformidad con el referido precedente jurisprudencial, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma especial respecto de la general prevista en el artículo 509 eiusdem y, por ende, de aplicación preferente, con base en lo cual la Sala dejó sentado que una vez operada la confesión ficta, corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho. En estos casos, deben presumirse ciertos los hechos alegados en la demanda, quedando relevado el actor de la carga de probarlos, lo cual se invierte en cabeza del demandado, quien debe probar su falsedad durante el lapso probatorio.

 

En sintonía con ello, esta Sala, en sentencia de fecha 4 de junio de 2000, caso: Yajaira López contra Carlos Alberto López y otros, expediente N° 99-458, estableció:

 

“...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.

 

En el caso que se examina, la recurrida expresamente acoge lo decidido por el A quo, referente a la falta de contestación oportuna a la demanda, y expresa “Así tenemos que los co-demandados no dieron contestación a la demanda, por lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, debe tenérseles confesos en todas las afirmaciones del demandante, siempre y cuando las mismas no sean contrarias a derecho...”.

 

...Omissis...

 

La norma contenida en el tantas veces indicado artículo 362 del Código Procesal Civil, que como se señaló precedentemente, establece la sanción a que se hace acreedor el demandado contumaz, prevé así mismo, que aportando él aquellas probanzas permitidas, existe la posibilidad de invertir su situación de confeso, pues es iuris tantum la presunción que ella estatuye, admitiendo, en consecuencia, prueba en contrario. (Resaltado y subrayado de la Sala).

 

Asimismo, esta Sala, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales, C. A. contra Microsoft Corporation, expediente N° 00-132, estableció:

 

“...Expresa esta última disposición legal “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición de la demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado...”. De acuerdo con esta norma la confesión ficta procede sólo cuando el demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido algo que le favorezca dentro del lapso de ley. Requiere además que la pretensión no sea contraria a derecho, sino, al contrario, amparada por la ley.

 

En el caso de autos, a los efectos de constatar los extremos exigidos en la indicada disposición legal se observa que, tal como se expresa en el cuerpo de este fallo, la contestación de la demanda presentada antes de que comenzara el lapso para ello, resultó extemporánea por anticipada. Esta situación significó el punto de inicio para que los actos procesales verificados con posterioridad también adquirieran el carácter de extemporáneos. De allí que las pruebas promovidas también se hicieron fuera de los lapsos previstos en los artículos 388 y 396 del Código de Procedimiento Civil, por prematuras. Por tanto, la parte demandada no demostró la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el libelo, a lo que estaba obligada por la inversión de la carga procesal de probar, que se produjo al dejar de contestar la demanda...”.

...Omissis...

 

“...Por tal razón y debido a que, como se ha dejado dicho, la demandada no dio contestación oportuna a la demanda ni probó nada que le favoreciera durante el lapso de ley, lo cual obliga a sentenciar ateniéndose a la confesión, como ordena el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y conforme a la jurisprudencia consolidada de la Sala, ya citada, este Alto Tribunal debe declarar procedente en derecho ambas pretensiones indemnizatorias. Así se establece...”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

 

El anterior criterio fue ratificado en reciente decisión de esta Sala de fecha 11 de agosto de 2004, caso: Jorge Ignacio Rossel Herrera y otros contra Sonia Josefina Saavedra, expediente N° 03-598, la cual señaló:

 

“...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.

 

Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren tres condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que el demandado no diere contestación a la demanda, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.

 

Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.

 

Nuestro proceso civil está dividido en fases determinadas, en orden consecutivo legal y preclusivas, una de las cuales se cierra, precisamente, con la contestación de la demanda, después de la cual ya no pueden alegarse hechos nuevos, ni proponerse reconvención o cita en garantía, ni llamamiento de terceros a la causa...”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

 

En igual sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo, en decisión de fecha 29 de agosto de 2003, caso: Teresa De Jesús Rondón de Canesto, expediente N° 03-0209; dejó sentado:

 

“...en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que le favorezca...”.

...Omissis...

 

“...Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probara nada que le favorezca...”.

 

La Sala reitera los precedentes jurisprudenciales y deja sentado que la falta de comparecencia para el acto de contestación, produce el efecto jurídico de presumir ciertos los hechos afirmados por el actor en el libelo, salvo que el demandado durante el lapso probatorio demuestre su falsedad, pues sólo le es permitido probar en contra de lo alegado por el actor, y no hechos nuevos, que ha debido formular en el escrito de contestación, lo que implicaría la posibilidad de incluir nuevos alegatos en la fase probatoria, fuera de la oportunidad prevista para ello, con lo cual se premiaría el incumplimiento de una actividad procesal, que por estar prevista como una carga procesal, debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo podría dar lugar a un castigo, mas nunca un beneficio.

 

Asimismo, la Sala deja sentado que al no contestar la demanda deben ser considerados ciertos y verdaderos los hechos alegados en ella, siendo esta una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario y, por ende, esos hechos pueden ser desvirtuados por el accionado durante el lapso probatorio, pero de modo alguno podrá éste valerse de la pruebas de su contraparte (actor) para desvirtuar o destruir los hechos alegados en dicha demanda, salvo para constatar que la demanda es contraria a derecho.

 

Las consideraciones expuestas permiten concluir que el juez de alzada razonó de forma equivocada, pues consta de los propios hechos establecidos en su sentencia, que el actor estimó los daños en la cantidad de Trece Millones Trescientos Treinta Mil Seiscientos Treinta y Tres Bolívares (Bs. 13.330.633,00), hecho este que ha debido presumir cierto, el cual no fue desvirtuado por el demandado durante el lapso probatorio, por cuanto no promovió prueba alguna.

 

Sin embargo, el sentenciador superior le atribuyó al actor la carga de probar los hechos presumidos como ciertos, a pesar de haber quedado relevado de cumplir esa actividad por efecto de la confesión ficta, sin que el demandado hubiese demostrado su falsedad.

 

En efecto, de acuerdo con lo expresado por el juez de alzada, el demandante afirmó que la estimación hecha por la Inspectoría de Tránsito es irrisoria, hecho este que ha debido considerar cierto por efecto de la confesión ficta, y a pesar de ello, le atribuyó al actor la carga de su demostración, a pesar de haber quedado relevado de cumplir esa actividad de parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

 

Es evidente, pues, que el sentenciador superior infringió, por errónea interpretación, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo cual determina la procedencia de esta denuncia. Así se establece…”.

 

2.- Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de enero de 2012, exp. AA20-C-2011-000465:

 

“… Así, si el demandado deja de contestar la demanda, surge para él una limitante, que es precisamente, probar sólo aquello que le favorezca; y, en caso contrario, es decir, de no comparecer tampoco a promover prueba alguna, vencido el lapso probatorio, el juez, dentro de los ocho días siguientes al fenecimiento de este plazo, deberá dictar sentencia, ateniéndose a la confesión del demandado.

 

Respecto a los elementos concurrentes que deben configurarse para considerar al demandado confeso, a la luz de la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 80, de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Fábrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, expediente N° 10-466, dejó sentado lo siguiente:

 

“…De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil.

 

Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Francisco Opitz Busits contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:

 

“...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.

 

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

(...Omissis...)

 

De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.

 

Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

 

En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

 

En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...” (Subrayado de la Sala).

 

En aplicación de la anterior jurisprudencia al sub iudice, esta Sala constata que el juez de la recurrida no incurrió en la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que no desnaturalizó en modo alguno el sentido de la norma, ni hizo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido, pues analizó cada uno de los supuestos establecidos en tal artículo que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, lo cual le permitió determinar la consumación de la confesión ficta de la parte demandada, razón por la cual la presente denuncia debe declararse improcedente. Así se decide…”. (Destacado de la transcripción).

 

Es claro entonces, que el sentenciador, debe corroborar la existencia de los tres elementos indispensables para declarar la confesión ficta.

 

En el caso que nos ocupa, se puede colegir, que el sentenciador de la segunda instancia, interpretó erradamente el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil denunciado como infringido, al considerar que la petición de la actora, es contraria a derecho, por cuanto las afirmaciones que hiciera en su libelo, “…no se encuentran sustentadas ni demostradas durante el curso del proceso…”, no logrando demostrar –a su juicio- “…el estado de necesidad o penuria de la reclamante…”, lo que hacía claro el incumplimiento del tercer requisito para la procedencia de la declaratoria de confesión ficta; no obstante que reconoció que entendía por petición contraria de derecho, “…aquella (sic) que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado…”.

 

En efecto, “…por “petición contraria a derecho” debe entenderse, solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal específico, es decir, aquella acción (rectius: pretensión) que esté prohibido o expresamente restringida a otros casos, por el ordenamiento jurídico…” (Baudin L., Patrick. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia Actualizada, Bibliografía. Venezuela, Editorial Justice, S.A., 2007. 837 pp.).

 

De manera que, el juez de alzada, no obstante de elegir la norma correcta aplicable al caso concreto, examinando consecuencialmente los tres elementos necesarios para la declaratoria de confesión ficta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, erró al estimar que no se cumplió el tercero de ellos en razón que la actora no demostró en el curso del proceso las afirmaciones que hiciera en su libelo de demanda “…por lo cual, no se desprende de actas, el estado de necesidad o penuria de la reclamante…”.

 

El ad quem, debió limitar su pronunciamiento a constatar si la pretensión ejercida por la parte actora estaba en contravención a alguna norma jurídica, o si, por el contrario, estaba amparada por ella; pues si el juez constata que la pretensión contraría una disposición expresa de la ley, o que es contraria al orden público o a las buenas costumbres (artículo 341 eiusdem), o simplemente no la regula, debe desestimar la confesión ficta, por ser contraria a derecho, y por tanto por no cumplir con uno de los elementos fundamentales para su procedencia.

 

Ciertamente, considera la Sala que el juzgador de segundo grado analizó tal presupuesto a la luz de los argumentos esgrimidos por la actora en su libelo (cuestión de mérito) y de su comprobación en el lapso correspondiente, más no en la constatación de si en efecto tal pedimento era contraria a derecho.

 

De acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, estima la Sala que el juez de segunda instancia erró en la interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que genera la procedencia de la presente delación. Así se decide…”.

 

Se evidencia de las decisiones antes citadas que efectivamente el criterio con respecto a la contumacia del demandado de no contestar la demanda lo limita en su actividad probatoria, no alegatoria ya que en un principio no lo hizo, por tanto a tales circunstancias será suscrita la decisión de quien suscribe. Así se decide….”.

 

En este caso el juez de última instancia procedió “…a analizar y valorar el material probatorio consignado por la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…”, estableciendo con ese análisis que, el haz de pruebas instrumentales que en concreto motivan la censura, “…se encuentran dirigidos a demostrar la presunta condición de arrendataria de la demandada sobre el inmueble dado en comodato, así como su aparente solvencia en el pago de los cánones de arrendamiento, siendo éstas, circunstancias que no pueden ser objeto de prueba, por constituir excepciones o defensas que no fueron alegadas en la oportunidad procesal de la contestación, habida cuenta la extemporaneidad por tardía de esta última; los medios probatorios resultan inapreciables, y en consecuencia, deben ser desechados…”.

Es evidente entonces que, en concreto, el juez de última instancia verificó exhaustivamente la existencia de los tres elementos requeridos para la declaración de confesión ficta, estableciendo respecto del inherente a que “nada probare que le favorezca”, que la demandada no hizo contraprueba de los hechos libelados, en otras palabras, dicha parte “no demostró su inexistencia o inexactitud” en razón de que las pruebas instrumentales promovidas por la recurrente apuntaron a demostrar “la presunta condición de arrendataria de la demandada sobre el inmueble dado en comodato, así como su aparente solvencia en el pago de los cánones de arrendamiento”, cuestión concerniente a “excepciones o defensas que no fueron alegadas en la oportunidad procesal de la contestación”, todo lo cual evidencia la efectiva aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, después de lo anterior expuesto estima la Sala que el juez de segunda instancia, contrariamente a como niega la recurrente, sí aplicó correctamente la norma cuya inaplicación censura, asunto que conduce a la improcedencia de la denuncia analizada. Así se decide.

-II-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación de las normas de valoración de pruebas contenidas en el artículo 1363 del Código Civil y artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, con base en la siguiente fundamentación:

 

“…Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 у 509 eiusdem, por falta de aplicación, al incurrir en el vicio de silencio de pruebas, en concordancia con la infracción, por falta de aplicación, de las normas de valoración de pruebas contenidas en los artículos 1.363 del Código Civil, y 507 del Código de Procedimiento Civil, por las razones que a continuación se expresan:

 

Como claramente se expresa en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, es obligación de los jueces pronunciarse acerca de todas las pruebas indicando cuáles son los hechos que considera probados o las razones por las cuales considera que no es idónea para demostrar los hechos alegados.

 

En este sentido se ha pronunciado la Sala afirmando que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, hace mención de él, pero no expresa su mérito, pues el representante del órgano jurisdiccional está en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió. (Vid. Sentencia № 235 de fecha 4 de mayo de 2009, caso: Julio Germán Betancourt contra Virginia Portilla y otra).

 

Respecto a las denuncias de silencio de prueba, la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 13 de junio de 2016, en el caso JOSÉ MANUEL DELGADO VALBUENA, contra INCOLABSERVICES DE VENEZUELA, C.A., estableció lo siguiente:

 

"La Sala ha dejado asentado que normalmente el vicio de silencio de prueba, se configura cuando el juzgador omite en forma absoluta pronunciarse en relación con determinada prueba que consta en autos. No obstante, puede ocurrir que el juez al examinar la prueba, obvie puntos relevantes en ella contenidos, que resulten determinantes para acreditar los hechos discutidos por las partes, por ejemplo el examen de los testigos, los informes, la experticia, la inspección judicial o las posiciones juradas, entre otras. (Vid. Entre otras, sentencia № 93, de fecha 17/03/2011, caso: Inmobiliaria La Central C.A. (Incenca), contra Guzmán Finol Rodríguez, exp. Nro. 2010-000427).

 

En ese sentido, esta Sala ha indicado que el vicio denominado silencio parcial de prueba, se produce cuando el juez analiza o valora parcialmente la prueba y, esa falta de examen integral es decisivo o determinante en el dispositivo del fallo, lo cual se verifica cuando la prueba examinada parcialmente es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia. (Vid. Entre otras, sentencia № 052, de fecha 0410212014, caso: Lucy Bell Oliveira De Oliveira contra Condominio del Sector Comercio del Centro Comercial San Ignacio).

 

Ahora bien, de acuerdo a la infracción denunciada, la Sala debe descender a los autos que componen el expediente para verificar la valoración de la prueba delatada como parcialmente silenciada, en razón de lo cual, por tratarse de una labor que excepcionalmente realiza, requiere de la invocación del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no hizo el formalizante en este caso. Sin embargo, esta Sala en aras de salvaguardar y garantizar principios constitucionalmente establecidos como el derecho a la defensa, el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, pasa a hacer uso de la facultad prevista en el mencionado artículo, revisando las actas necesarias para precisar la veracidad de la denuncia planteada.

 

La sentencia impugnada omite considerar pruebas incorporadas al expediente o no considera declaraciones contenidas en pruebas que discuten y contradicen hechos afirmados en la demanda.

 

Es el caso de las siguientes:

 

1) En el contrato inicial firmado entre las partes (Pieza 1, folios 44 al 90) que es el fundamento de la demanda, la sentencia recurrida ignora la cláusula cuadragésima segunda cuyo texto es el siguiente:

 

CUADRAGESIMA SEGUNDA: NO-TRANSFERENCIA.

 

Este contrato es esencialmente intuitu Personae, ya que cada parte ha tomado en cuenta para la firma del mismo, las cualidades y referencias de la otra y/o de sus accionistas o socios. En consecuencia, las partes se obligan a lo siguiente: a) ORBITEL no podrá en ningún caso subarrendar EL INMUEBLE, ni total ni parcialmente sin autorización previa y por escrito de IMPSAT; b) Ninguna de las partes podrá traspasar ni ceder en forma alguna el presente contrato.

 

42.1 El incumplimiento de lo aquí convenido, da derecho a la parte que no incumplió a pedir la resolución del presente contrato y en el caso de IMPSAT a exigir la inmediata entrega de EL INMUEBLE y en el caso de ORBITEL, a exigir la entrega inmediata de los espacios arrendados por IMPSAT. En todo caso, las partes continuaran siendo responsables de las demás obligaciones que le impone el presente contrato hasta la entrega definitiva de EL INMUEBLE en las condiciones estipuladas en el mismo".

 

Como puede advertirse del texto transcrito resalta el hecho de que el contrato es intuitu personae, y también el hecho de que la identidad o características de los socios o accionistas, fueron un factor determinante para la celebración del contrato.

 

Precisamente, en la sentencia recurrida se ignora el contrato de venta de acciones que la empresa ENTEL CHILE, antigua propietaria de la totalidad de las acciones de ENTEL VENEZUELA (Hoy 123.COM.VE), vendió a la empresa DOUBLE INVESTMENT LTD, empresa constituida en Islas Vírgenes y representada por el presidente de la hoy demandante JESÚS CALDERAS OQUENDO, la totalidad del paquete accionario de ENTEL VENEZUELA que luego cambiaría la denominación a 123.COM.VE, en la cual se advierte el hecho de que hay nuevos socios que son distintos de aquellos cuya identidad o características fueron el factor determinante para firmar el contrato. En efecto el mencionado contrato de venta dice lo siguiente [Pieza informes primera instancia, copias certificadas, folios 216 al 237):

 

"En Santiago de Chile, a 8 de enero de 2007, comparecen: por una parte como vendedor la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES S.A., en adelante ENTEL CHILE o la vendedora, sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario número 92.580.007-7, representada por su gerente general de negocios de red fija señor Antonio Buchi Buc, chileno, casado, ingeniero industrial, cédula de identidad número 9.989.661-2, ambos domiciliados en avenida Andrés Bello número 2687, piso 14, comuna de Las Condes, Santiago de Chile, y por la otra, como Comprador la sociedad DOUBLE E INVESTMENTS LTD., sociedad anónima constituida y existente en conformidad a las leyes de British Virgin Islands, en adelante la sociedad compradora o el Comprador, domiciliada en el territorio de British Virgin Islands, representada por don Jesús Enrique Calderas Oquendo, de nacionalidad venezolana,, administrador comercial, pasaporte de la República Bolívaríana de Venezuela №4172028, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida Sur, Centro Empresarial Laguníta Piso 4, oficina 412, Urb. La Lagunita-EI Hatillo, de la ciudad de Caracas de ¡as República de Venezuela los que exponen:

 

SEGUNDO. Compraventa de Acciones.

 

Por el presente instrumento, ENTEL CHILE, representada en la forma señalada en la comparecencia, vende, cede y transfiere la totalidad de las acciones de la sociedad ENTEL VENEZUELA S.A. de la cual es propietario a la empresa DOUBLE E INVESTMENTS LTD., para quien compra, acepta y adquiere su representante ya individualizado en la comparecencia."

 

En el punto SEXTO del contrato de venta de las acciones, el VENDEDOR ENTEL CHILE declara:

 

13. "Inexistencia de operaciones pendientes: Con excepción de este contrato, ni la sociedad ni la vendedora son parte de, ni están obligados por, ningún convenio, negociación, discusión, promesa o compromiso respecto de (i) la fusión o consolidación de la sociedad con, o la compra de todos o sustancialmente todos los bienes y activos de cualesquiera otras personas;...".

 

Este elemento de convicción junto con la cláusula cuadragésima segunda a la cual se hace referencia previamente, pone en duda la continuidad de la validez del contrato cuya ejecución se solicita y, por tanto, en duda que puedan exigir su cumplimiento. Adicionalmente, la declaración sobre la inexistencia de operaciones pendientes sobre la compra de todos o sustancialmente todos los bienes y activos de cualesquiera otras personas, evidencia que para ese momento la vendedora y la compradora de las acciones, aceptaban que, con excepción del contrato de venta de acciones, no existe ninguna negociación, convenio, promesa o compromiso, respecto a la compra de bienes de terceros, ya que la vendedora, en este caso concreto, había renunciado al derecho a ejercer la opción de compra.

 

2) En la segunda modificación que se hace del contrato (Pieza 1, folio 106 vto.) se incluye una nueva cláusula, identificada como tercera, cuyo contenido fue ignorado parcialmente en la sentencia recurrida, cuyo texto es el siguiente:

 

"CLAUSULA TERCERA: RENUNCIA AL EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA. A partir de la firma del presente documento, ENTEL podrá renunciar en cualquier momento a la opción de compra estipulada en EL CONTRATO y en el CONTRATO MODIFICADO, sin tener que pagar a IMPSAT la multa establecida en los referidos documentos ni los 3 meses de depósito en garantía, así como tampoco cantidad alguna por concepto de los daños y perjuicios que dicha renuncia pueda causar. En caso de renuncia de la opción de compra, las partes convienen en dejar vigente el contrato de arrendamiento hasta el 1° de enero de 2008, estableciendo como monto del canon de arrendamiento que deberá pagar ENTEL a IMPSAT por el inmueble que actualmente ocupa, a partir de la fecha de ejercicio del derecho de renuncia, por parte de ENTEL, la suma de TRECE MIL DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 13,000.00), equivalente a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.27.950,00) los cuales ENTEL deberá pagar a IMPSAT por anticipado dentro de los primeros tres (3) días hábiles de cada mes..."

 

En la cláusula tercera del acuerdo de modificación del contrato, que no fue considerada en la sentencia recurrida, se evidencia el hecho de que se previeron las consecuencias que producía la renuncia al derecho a ejercer la opción de compra. En su texto, como se advierte en la transcripción que se ha hecho precedentemente, se exime de la multa prevista en el contrato y del pago los eventuales daños y perjuicios; se deja vigente el contrato de arrendamiento y se modifica el canon de arrendamiento por una suma menor a la prevista originalmente en el contrato.

 

El contrato de venta de acciones -2007-, a cuya omisión se ha hecho referencia, tiene en su texto una declaración respecto a la inexistencia de cualquier obligación, deuda o pasivo con terceros y también respecto a la inexistencia obligaciones relacionadas con la compra de bienes y activos con terceros. Estas declaraciones, ignoradas y silenciadas en el fallo recurrido, se vinculan a la comunicación mediante la cual la empresa demandante renunció al derecho de ejercer la opción de compra ya que, sin duda, tienen como presupuesto la validez y ejecución de la referida comunicación. Por tanto, la propia demandante, firmante del contrato de venta de acciones, pone en duda que la opción de compra podía ser ejercida.

 

3) Dentro de las pruebas presentadas, se encuentra en copia certificada el acta de asamblea de accionistas fecha 1o de enero de 2010 de la empresa demandante 123.COM.VE, C.A. la cual quedó inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el № 29, tomo 116-A-mercantil VII, en fecha 14 de noviembre de 2011, se puede advertir el hecho que los nuevos accionistas HOY DEMANDANTES, aprueban los balances generales de la compañía al 31 de diciembre de 2007, 2008 y 2009, así como los estados financieros con vista el informe del comisario y la memoria de la compañía para los ejercicios fiscales correspondientes al 31 de diciembre de los años 2007, 2008 y 2009. [Pieza anexo pruebas demandada "G", copias certificadas, folios 385 al 511).

 

Precisamente en dicha asamblea fue aprobado y consignado ante el registro mercantil por la propia DEMANDANTE 123.COM.VE, como parte integral de la asamblea, el dictamen de los contadores públicos independientes de la empresa, ERNST & YOUNG en el cual se pueden advertir las siguientes declaraciones:

 

"La preparación de estos estados financieros consolidados, que se acompañan, es responsabilidad de la gerencia de la Compañía. Nuestra responsabilidad es emitir una opinión sobre estos estados financieros con base en nuestras auditorias."

En las notas a los estados financieros que están en copia certificada del expediente mercantil consignado con el escrito de pruebas, que indican son al 31 de diciembre de 2006 y 2007 presentados por la compañía y aprobados en esta asamblea, se indica en relación con el contrato de arrendamiento y opción a compra del inmueble lo siguiente:

 

"17. Compromisos

En enero de 2002, la compañía suscribió con Telecomunicaciones Impsat, S.A. (actualmente Global Crossing Venezuela, S.A.) un contrato de arrendamiento, correspondiente a las oficinas comerciales y operativas. El arrendamiento tendrá una vigencia de ocho años fijos, contados a partir del 1 ° cíe enero de 2002, con una prorroga legal de dos años. Las partes fijaron el monto total de los cánones de arrendamiento, correspondientes a los 24 meses de vigencia del arrendamiento por la cantidad de US$ 20.000 mensuales.

 

Al 31 de diciembre de 2006, la compañía renegoció el contrato de arrendamiento por un monto de US$ 13.000 mensuales, quedando en vigencia el resto de las condiciones establecidas previamente, excepto por la no ejecución de la opción a compra del inmueble arrendado. Al 31 de diciembre de 2006, y basado en la renegociación del contrato de arrendamiento, la Compañía decidió reversar la provisión mantenida en los estados financieros por US$ 132.000, la cual se encuentra incluida en los otros egresos." (Pieza anexo pruebas demandada, copias certificadas, folios 421-476).

 

Esta reversión-multa de la provisión de US$ 132.000, se refiere a la CLAUSULA TERCERA supra referida, relativa a la RENUNCIA AL EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA, que expresa: "A partir de la firma del presente documento, ENTEL (Hoy 123.COM VE) podrá renunciaren cualquier momento a la opción de compra estipulada en EL CONTRATO y en el CONTRATO MODIFICADO, sin tener que pagar a IMPSAT la multa establecida en los referidos documentos...")

 

De igual forma, en las notas a los estados financieros al 31 de diciembre de 2008 y 2009 presentados por la compañía y aprobados por la demandante en asamblea de accionistas de la empresa 123.COM.VE, se indica nuevamente en el informe de auditoría consignado con la asamblea y elaborado por los contadores públicos independientes ERNST & YOUNG en relación con el contrato de arrendamiento y opción a compra del inmueble lo siguiente:

 

"22. Compromisos

 

En enero de 2002, la compañía suscribió con Telecomunicaciones Impsat, S.A. (actualmente Global Crossing Venezuela, S.A.) un contrato de arrendamiento, correspondiente a las oficinas comerciales y operativas. El arrendamiento tendrá una vigencia de ocho años fijos, contados a partir del 1 ° de enero de 2002, con una prorroga legal de dos años. Las partes fijaron el monto total de los cánones de arrendamiento, correspondientes a los 24 meses de vigencia del arrendamiento por la cantidad de US$ 20.000 mensuales.

 

Al 31 de diciembre de 2006, la compañía renegoció el contrato de arrendamiento por un monto de US$ 13.000 mensuales, quedando en vigencia el resto de las condiciones establecidas previamente, excepto por la no ejecución de la opción a compra del inmueble arrendado, este contrato sigue en vigencia para el ejercicio terminado al 31 de diciembre de 2009."

 

(Pieza anexo pruebas demandada, copias certificadas, folios 421-476).

 

Este texto, clara e inteligiblemente, existe como un hecho, el reconocimiento de la validez de la comunicación con la cual se renunció al derecho a ejercer la opción de compra, más aun, se constata el hecho de que las consecuencias previstas en la cláusula tercera, fueron adoptadas por la compañía, esto es, la modificación del canon de arrendamiento y eliminar la multa de las cargas financieras. Esto debía ser considerado en la sentencia para evaluar las afirmaciones de la demandante, en su escrito de la demanda, respecto a la inexistencia de la renuncia al derecho a la opción de compra, pues ponen en duda que hubiera existido realmente el derecho a ejercer la opción de compra posterior a la renuncia.

 

Respecto a esta prueba, la recurrida solo se limitó a señalar:

 

"Esta documental se desecha por impertinente, por cuanto no aporta elemento de convicción alguno a los hechos debatidos en juicio; además, no constituye prueba que enerve directamente la pretensión, pues los estados financieros de la mencionada compañía, no demuestran el incumplimiento o no de ésta en el contrato que nos ocupa. Así se decide."

 

Para mayor claridad de lo que se afirma se transcribe la parte pertinente de la demanda:

 

Ante tal situación y desconociendo de forma absoluta nuestra representada, aquella comunicación de fecha 09 de agosto de 2006, aludida por la hoy demandada en comunicación de fecha 26 de diciembre de 2007, en la que nuestra mandante había supuestamente renunciado a ejercerla Opción de Compra Venta convenida, la empresa 123. COM.VE, a través de representante debidamente facultado para tal fin, como lo es el ciudadano JESÚS CALDERA OQUENDO, Presidente de la compañía, remite comunicación de fecha 30 de diciembre de 2007 a GLOBAL CROSSING VENEZUELA, S.A. (antes TELECOMUNICACIONES IMPSAT SA. y hoy LEVEL 3 VENEZUELA SA.), en la cual le notifica de manera formal, la decisión de ejercer la OPCIÓN DE COMPRA VENTA suscrita entre las partes, conforme al contrato de fecha 18 de Enero de 2002 y sus modificaciones de fecha 15 de abril 2003 y 3 de marzo de 2006, sobre el inmueble objeto de la presente demanda...(Sic)

 

En fecha 08 de Enero de 2008, nuestra representada, mediante comunicación escrita dirigida a la hoy demandada, la cual consignamos marcada con la letra H, ratificó el ejercicio de la Opción de Compra Venta, y les manifestó de manera tajante, que dentro de sus archivos no reposaba ninguna comunicación alguna en la que se haya renunciado al ejercicio de la opción, muy por el contrario, su voluntad siempre estaba dirigida a la adquisición del bien inmueble objeto de la negociación." (sic) (Pieza 1, folios 5 y 6 del escrito de demanda).

 

Silencia igualmente la recurrida la prueba de exhibición promovida por esta representación:

 

"5.3.2.1 PRUEBA DE EXHIBICIÓN: Promuevo la prueba de exhibición a la demandada de los vouchers de depósito que ha efectuado a mi representada en las cuentas de IMPSAT, GLOBAL CROSSING Y LEVEL DE VENEZUELA de las facturas desde octubre de 2006 distinguida con el № 203215 y la de noviembre de 2006 distinguida con el № 208027 por la suma de trece mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 13,000.00), hasta la última de febrero de 2016. Igualmente, solicito la exhibición de la constancia del pago con cheque № 2056 del Banco Provincial, mediante depósito realizado en la cuenta bancaria de nuestra representada № 1080018870100005326."

 

En cuya acta de fecha 2 de mayo de 2016, se lee:

 

"En este estado, la parte adora expone: Con todo respeto señalamos a este tribunal que la presente exhibición se hace inoficiosa, dado que esta representación no impugnó ni desconoció las facturas y depósitos consignados por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, en tal sentido, nada tenemos que exhibir en este acto ello en atención al principio de economía y celeridad procesal." (Pieza 2, folio 90) Y que guarda estrecha relación con la prueba silenciada parcialmente de experticia contable, promovida por ambas partes, en la cual se constata que existe un hecho, plasmado por los expertos en su informe, que confirman que el canon fue modificado a partir del mes de agosto de 2006 en los términos de la cláusula tercera. {Pieza 2, folios 123 al 129. Anexo 131 al 135)

 

"9.1. Promuevo EXPERTICIA contable en las cuentas de las empresas 123.COM.VEy LEVEL VENEZUELA, para conciliar las notas de débito que ha efectuado la demandante 123.COM. VE en sus cuentas y las notas de crédito en la cuenta Banco Mercantil, № 01050077071077380550 a nombre de mi representada por concepto de canon de arrendamiento del edifico IMPSAT, tomando como base octubre de 2006 hasta febrero de 2016, en base a la relación parcial consignada marcada "C"."

 

Puede advertirse de las facturas, la exhibición, de la experticia y el cuadro demostrativo de la relación de los cánones que fueron cobrados desde junio de 2004 a febrero de 2016, que tal como se estableció en la cláusula tercera, ignorada convenientemente por la sentencia recurrida, a partir del mes de agosto de 2006, se redujo el canon de arrendamiento al monto, conforme lo previsto en la mencionada cláusula tercera, de US$ 18.000 a US$ 13.000, inclusive, se observa la nota de crédito por US$ 10.000 en el mes de octubre de 2006, por devolución del canon cobrado en exceso, lo cual es manifestación inequívoca del cumplimiento, por ambas partes, de las previsiones de la citada cláusula prevista en el contrato y, como natural consecuencia, es un hecho que indica la validez y reconocimiento de la renuncia a la opción de compra.

 

Todos estos elementos de convicción ignorados por la sentencia recurrida, son prueba de que la afirmación contenida en el escrito de la demanda según la cual desconocían la comunicación que contiene la renuncia al derecho a ejercer la opción de compra, no puede ser cierta si ellos mismos ejecutaron las consecuencias que la renuncia producía de acuerdo a la cláusula tercera.

 

En razón del silencio de pruebas delatado, solicito la nulidad del fallo recurrido por haber infringido el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, que establece la obligación de examinar las pruebas incorporadas al expediente.

 

Al haber cometido la sentencia recurrida el vicio de silencio de pruebas, es decir al omitir total y absoluto pronunciamiento o decisión en relación al mérito de las señaladas pruebas silenciadas, la recurrida infringió de esa manera, por falta de aplicación, el precepto o regla legal contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece que los jueces deben atenerse a lo alegado y probado en autos.

 

Asimismo, al haber cometido la sentencia recurrida el vicio de silencio de pruebas delatado, consecuentemente infringió, por falta de aplicación, las normas legales de valoración de las pruebas silenciadas. Así, de esta manera contravino, por falta de aplicación, la regla legal expresa de valoración probatoria del instrumento privado contenida el artículo 1.363 del Código Civil por lo que respecta al contrato, la modificación al contrato y el acta de asamblea silenciados.

 

De igual forma, al haber cometido la sentencia el vicio de silencio de pruebas delatado, consiguientemente la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para regular la valoración de las pruebas de exhibición y experticia contable parcialmente silenciadas, según las reglas de la sana crítica, que regula la valoración probatoria de la prueba de exhibición, por cuanto la parte actora declaró que los documentos objeto de la prueba no habían sido impugnados o desconocidos por ella, que de acuerdo a esta manifestación, debió presumir el juez, de acuerdo a la sana critica, que la disminución del canon de arrendamiento, era prueba del cumplimiento de la cláusula tercera.

 

De conformidad con lo previsto en el aparte único del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, señalo que el silencio de pruebas delatado fue determinante en el dispositivo de la sentencia recurrida, por cuanto las pruebas silenciadas son determinantes para cambiar la suerte del proceso, es decir, son capaces de modificar el dispositivo del fallo por las razones siguientes:

 

Conforme a los razonamientos que preceden las pruebas silenciadas, total o parcialmente, por el sentenciador, ofrecen elementos de convicción que ponen en evidencia la inexactitud y falta de veracidad de las afirmaciones contenidas en la demanda, pues, en primer lugar, que haya omitido consideración a la cláusula cuadragésima segunda que califica el contrato como intuitu personae, deja de ser relevante para la recurrida que se firmó en atención a los accionistas presentes al momento de la celebración del contrato. Que fueron estos accionistas, quienes renunciaron a la opción de compra.

 

Que en el momento que se propone la demanda, son otros los accionistas de la empresa como lo revela el documento de venta de acciones que fue silenciado totalmente por la recurrida. Además en éste documento de venta de acciones se expresa que no están pendientes operaciones que involucren la venta de activos de cualquier otra persona, lo que evidencia la renuncia al derecho a ejercer la opción de compra del inmueble de mi representada.

 

El silencio parcial de la cláusula tercera, contenida en la modificación del contrato original, respecto a las consecuencias que la renuncia unilateral a ejercer la opción de compra, en conjunto con el silencio de las facturas vinculadas a la experticia, y del acta de asamblea de accionistas de fecha 1o de enero de 2010, donde se aprobaron los balances de la empresa de los años 2007, 2008 y 2009, no le permitieron advertir que las consecuencias fueron la modificación en el canon de arrendamiento, que fue expresada en las facturas e incluidas en la información contenida en los balances aprobados, que son demostraciones que se materializaron las consecuencias por haber renunciado a la opción de compra. A lo anterior se suman, la declaración que se refieren a la multa por US$ 132.000, que fue reversada en los mismos balances, que es también una consecuencia de la renuncia a la opción de compra. Finalmente, también en esta acta hay una reiteración al hecho que se renunció a la opción de compra, cuando se advierte que han quedado en vigencia el resto de las condiciones establecidas previamente en el contrato, excepto por la no ejecución de la opción a compra del inmueble arrendado.

 

Todos los señalamientos anteriores son elementos de convicción inequívocos que demuestran la existencia de la renuncia a la opción de compra, que conduce, sin lugar a dudas, a considerar que lo afirmado en el libelo es falso y a declarar sin lugar la demanda.

Son aplicables para resolver la controversia el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al cumplir con la obligación de examinar todo el material probatorio, podía haber obtenido los elementos de convicción presentes en los documentos y en la prueba de exhibición que fueron ignorados por la recurrida, cuya valoración de acuerdo a las reglas previstas en los artículos 507 eiusdem y 1.363 del Código Civil, le hubieran permitido obtener todos los elementos de convicción a los que se han hecho referencia y que ponen en evidencia que se produjo la renuncia a la opción de compra del inmueble de mi representada.

 

Por las razones expuestas, solicitamos la nulidad de la sentencia recurrida por haber infringido los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, todos ellos por falta de aplicación…”.

 

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el recurrente denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación de las normas de valoración de pruebas contenidas en el artículo 1.363 del Código Civil, y artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, al aducir que el tribunal ad quem “… omite parcialmente pruebas incorporadas al expediente o no considera declaraciones contenidas en pruebas que discuten y contradice hechos afirmados en la demanda…”.

En atención a lo anteriormente transcrito, se evidencia nuevamente el planteamiento del vicio de falta de aplicación, a lo que esta Sala a fin de evitar tediosas repeticiones inútiles da por reproducida la jurisprudencia citada en la resolución de la primera denuncia de ley.

En ese sentido, tenemos que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido por falta de aplicación en la primera parte de la denuncia, es del tenor siguiente:

 

“Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”.

 

Ahora bien, el artículo supra transcrito, establece el deber de los jueces de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, aun aquellas que a su juicio, no fueren idóneas para la obtención de algún elemento de convicción, y que además, expresen siempre su criterio respecto de ellas.

Cuando en la sentencia se omite el análisis de alguna o varias pruebas, o se prescinde de algún aspecto de éstas que guarde relación con un hecho controvertido, el juez incurre en un error de juzgamiento que la doctrina y jurisprudencia denominan silencio de pruebas que puede ser total o parcial, según el caso.

Para que pueda declararse procedente el vicio delatado (silencio de pruebas) el examen de la prueba denunciada como silenciada debe ser necesario para resolver el mérito de la controversia, queriendo decir esto, que la falta de apreciación de dicho material probatorio, necesariamente debe incidir en forma determinante en lo dispuesto en el fallo del cual se trate.

Ahora bien, acerca de lo denunciado por la recurrente, esta Sala estima pertinente transcribir un extracto de la sentencia recurrida, correspondiente a la resolución que se le dio a la causa, a los fines de evidenciar o no lo delatado, en tal sentido el ad quem expresó lo siguiente:

 

“…Pasa quien decide a analizar el resto del material probatorio conforme sigue, habiendo quedado establecido la inconducencia de los medios de pruebas admitidos por un Tribunal de la misma jerarquía que este, en cuanto no operan al no haber hechos que probar (al no contestar la demanda) y no existir intención de contra-prueba. En estos términos, se analiza el resto del material probatorio para lograr una decisión conforme lo alegado y probado en autos.

 
Contrato de arrendamiento con opción de compra venta y memorándum de entendimiento suscrito entre TELECOMUNICACIONES IMPSAT, S.A. (hoy LEVEL 3 VENEZUELA, S.A.) y ORBITEL VENEZUELA C.A (hoy 123.COM.VE, C.A.), autenticado el 18 de enero de 2002, y anotado bajo el No. 82, Tomo 05. Dicha documental de carácter auténtico se tiene como legalmente promovido y con pleno valor probatorio conforme al artículo 1.359 del Código Civil. De la documental in comento, se evidencia que: 1) Las partes celebraron un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre el inmueble constituido por un edificio denominado IMPSAT, en él descrito, y regulado a través de las cláusulas establecidas en el mismo; 2) Que la opción a compra se podía ejercer hasta el 01 de enero de 2008, teniendo un lapso de treinta (30) días para el otorgamiento del documento definitivo. Así se decide.

Copia simple de documento título de propiedad del edificio IMPSAT, (anteriormente Edificio Pipo), protocolizado ante el Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 17/01/1994, anotado bajo el Nro. 38, Tomo 1 del Protocolo Primero. Esta documental de índole público, al no haber sido tachada por la contraparte por alguna de las causales contenida en el artículo 1.380 del Código Civil, se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y resulta pertinente para acreditar el derecho de propiedad que tiene la sociedad mercantil demandada sobre el bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento con opción a compra. Así se decide.

 

Copia simple de la modificación celebrada por las partes sobre el contrato de arrendamiento que nos ocupa, autenticada el 15 de abril de 2004, anotada bajo el No. 35, Tomo 24 de los respectivos libros. Esta documental de índole auténtico se tiene como legalmente promovida y con pleno valor probatorio conforme el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y resulta pertinente para acreditar:

(i) Que se prorrogó el ejercicio de la opción de compra hasta el 01-01-2006, y en consecuencia, el contrato de arrendamiento por el mismo periodo;

(ii) que se modificó la forma de pago para la adquisición del inmueble objeto del contrato, estableciéndose que: 1) el precio de venta de US$ 2.064.532,00, sería pagado restándole el equivalente del 85% del total del valor de los cánones de arrendamiento que pague Entel a IMPSAT, a partir de enero de 2004, hasta la fecha que se ejerciese la opción de compra; y el saldo de venta que resultase luego de haberse restado dicho porcentaje, sería pagado en la fecha de protocolización del documento. Así se decide.

 
Copia certificada del documento de reforma al “contrato modificado”, autenticado ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, el 03 de marzo de 2006, bajo el No. 60, Tomo 15 de los Libros de Autenticaciones respectivos. Ésta se valora conforme a los artículos 1.384 y 1.359 del Código Civil. De la documental in comento se evidencia que: (i) Las partes prorrogaron nuevamente el lapso para ejercer la opción de compra venta sobre el inmueble referido en actas del expediente, y a su vez, el lapso de arrendamiento hasta el 01/01/2008; (ii) En la cláusula Tercera se estableció la opción de renuncia al ejercicio de la compra venta, por parte del comprador, sin tener que pagar a IMPSAT la multa establecida en los documentos previos, ni los 3 meses de garantía, así como tampoco cantidad alguna por concepto de daños y perjuicios que dicha renuncia le pudiera causar; y, (iii) La tasa de cambio oficial conforme a lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela era de Bs. 2.150,00 por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica. Así se decide.

Copias simples de comunicaciones entre IMPSAT y 123.COM.VE, de fechas 26/12/2007, 08/01/2008, 07/05/2007, 12/05/2009 y 01/12/2009. Al respecto considera esta superioridad que al tratarse de copias simples de documentos privados, éstos deben ser promovidos a los fines de su validez como lo indica el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que este tipo de documentos deben aportarse reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos a los fines de su eficacia probatoria. Así se precisa.

 
Copia simple de una demanda presentada por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., -hoy parte demandada- ante la Unidad de Recepción de Documentos del Circuito Judicial de Primera Instancia. Esta documental se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos amén de que se trata de una copia simple de un documento cuya característica –privado o público- no fue acreditada en autos siendo que este tipo de documentos deben aportarse reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos a los fines de su eficacia probatoria. Así se decide.

 
Impresión del correo electrónico remitido por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., a 123.COM.VE, C.A. Considera quien suscribe que conforme el artículo 4 de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, debió la parte actora promover la certificación del contenido del referido correo electrónico, que conforme al artículo 17 eiusdem se realiza a través de la Superintendencia de la Certificación de Firma Electrónica (SUSCERTE); pero de la revisión de las actas procesales, no se verifica tal certificación. En consecuencia, se trata de un documento privado en copia simple que no tiene valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

 
Copia simple de comunicación enviada por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., a 123.COM.VE C.A., en fecha 25/03/2013. Esta documental se desecha por tratarse de un documento privado aportado en copia simple. Así se decide.

 
Copias simples de recibos, voucher, cheques personales, constancias de depósitos de cheques y “formato de solicitud de cheque”, emitidos por 123.COM.VE, C.A. Éstas documentales de índole privado, al ser emitidos por la propia parte demandante, se desechan en virtud del principio de alteridad de la prueba, pues la propia parte no puede crear pruebas a su favor. Así se decide.

 
Conjunto de relación de comprobantes de pago realizados por 123.COM.VE, C.A. Dichas documentales de índole privado al ser emitidos por la propia parte demandante, se desechan en virtud de la prohibición a las partes de producir “sus propias pruebas”, en base al principio de alteridad. Así se decide. 

Copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas de ORBITEL, hoy 123.COM.VE, C.A., del 16/04/2002, inserta ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 31/05/2002, anotada bajo el Nº 45, Tomo 272-A-VII. Dicha documental de índole pública se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo pertinente para acreditar: (i) Que se refundó el documento constitutivo de la compañía; (ii) La creación y existencia en los estatutos sociales de los cargos de Gerente de Finanzas y Gerente Comercial de la compañía, y la descripción y detalle de sus respectivas facultades; (iii) Que en el artículo 21 literal e) de los estatutos sociales de la demandante, al Gerente General de la compañía se le atribuyó la facultad de “adquirir y enajenar por cualquier medio, a título gratuito y oneroso, de contado o a plazo, bienes muebles tangibles o intangibles…” y que “… queda expresamente exceptuada la facultad para comprar, vender, enajenar o gravar bienes inmuebles propiedad de la sociedad…”; (iv) Que en cuanto a las facultades del Gerente de Finanzas, el Gerente Comercial y el Funcionario ejecutivo, referidas en el artículo 23 de los estatutos sociales, se estableció que tendrán a su cargo el manejo de los asuntos financieros de la compañía, y “en ausencia del Gerente General y del primer y segundo Suplente del Gerente General y sin necesidad de autorización previa, el Gerente de Finanzas podrá ejercer las facultades otorgadas al Gerente General en el Parágrafo Segundo o en el Artículo Vigésimo Primero…”; (v) Que en el Parágrafo Primero de este artículo 23 de los estatutos sociales se estableció que: “…el Gerente General no podrá sin la previa autorización de la Asamblea de Accionistas, de la Junta Directiva o de dos cualesquiera de los Directores de la Compañía, (i) adquirir bienes inmuebles en nombre de la compañía…”. De la documental in comento, se aprecia que efectivamente se modificó el artículo 18 respecto a las facultades de la Junta Directiva, estableciendo que “… la Junta Directiva tendrá las más amplias facultades de dirección, administración y disposición de los bienes y negocios de la compañía, incluyendo, pero sin estar limitada, a las siguientes: … b) adquirir enajenar y gravar todas clases de bienes muebles o inmuebles…”. Asimismo, el artículo 14 de los estatutos sociales establece las facultades y la conformación de la Junta Directiva en los siguientes términos: “La administración y disposición y manejo de los negocios y bienes de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva integrada por cinco (5) Directores Principales y cinco (5) Directores Suplentes…”. Así se decide.

Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en 30/10/2002, de ENTEL VENEZUELA C.A, hoy 123.COM.VE, C.A., inserta ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital, en fecha 31/10/2002, bajo el Nº 52, Tomo 306-A-VII. Esta documental de índole público se valora conforme al artículo 1.384 del Código Civil y 429 eiusdem, siendo pertinente para acreditar que se nombró al ciudadano Jorge Toledo Rojas como Gerente de Finanzas de esa empresa. Así se decide.

 
Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 22/11/2005, de ENTEL VENEZUELA C.A, hoy 123.COM.VE, C.A., inserta ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital, en fecha 15/03/2006, bajo el Nº 13, Tomo 594-A-VII. Dicha documental de índole pública se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 1.384 del Código Civil y 429 ibídem, siendo pertinente para acreditar que; 1) Se designaron Directores Principales de la Junta Directiva; 2) Se modificó el artículo 21 del Documento Estatutario de la Compañía que regula la designación del Gerente General y las facultades inherentes a este cargo, específicamente para otorgar poderes en representación de la compañía. Así se decide. 

Experticia contable presentada por Argelia Camacaro, Valeria Azuaje y David Vecchione Ponce, en su carácter de Licenciados en Contaduría Pública. Este medio probatorio debe ser valorado bajo el criterio de la sana critica conforme a lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, resultando de ésta a criterio de quien suscribe que: 1) Los tres (3) expertos designados fueron concordes al momento de plasmar sus conclusiones, determinando que: a) la sociedad mercantil 123-COM.VE, C.A., ha pagado a la empresa LEVEL 3 DE VENEZUELA S.A., por concepto de canon de arrendamiento desde el 01/01/2004 al hasta el 30/12/2007, oportunidad en la que 123.COM ejerció la opción a compra venta del inmueble objeto del contrato que nos ocupa, la cantidad de US$ 707.000,00, equivalente al cambio vigente a cada fecha a Bs. 1.679.339,30; b) El monto correspondiente al 85% de los cánones de arrendamiento pagados por la sociedad mercantil 123.COM.VE, C.A., desde el 01/01/2004 hasta el 30/12/2007, es de US$ 600.950,00, que a la tasa de cambio vigente a la fecha, equivalen a Bs. 1.256.852,50; c) La empresa 123.COM.VE, C.A., ha pagado a la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA S.A., desde el 31/12/2007 hasta el mes de febrero de 2016, la cantidad de US$ 1.318.322,67, que a la tasa de cambio aplicado a cada factura equivalen a Bs. 8.001.291,27; d) Desde enero de 2004 hasta febrero de 2016, la suma pagada por concepto de cánones de arrendamiento es de US$ 1.919.272,67, que al cambio señalado en la factura representan Bs. 9.258.143,77, y así se valora. Respecto a la solicitud de la parte demandada, referente a la conciliación de notas de débitos y créditos efectuados por la parte actora, 123. COM.VE. en el Banco Mercantil, a favor de la demandada por el pago de pensiones de arrendamiento, esta Superioridad considera que en vista que los anexos aportados, específicamente notas de crédito del Banco Mercantil, los cuales solo constan a los autos en copia simple, sin algún informe del referido Banco que las verifique, y que incluso los expertos indicaron al respecto que ante tal solicitud, ésta se validó parcialmente debido a que no recibieron el cien por ciento (100%) de los documentos, este Juzgador no considera pertinentes ni procedentes los puntos esgrimidos por los expertos en los numerales 5 y 6 del informe pericial. Así se decide. 

Original de comunicación enviada por la sociedad mercantil ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), al ciudadano José Francisco Guzmán Darquea, Presidente de la empresa TELECOMUNICACIONES IMPSAT S.A (hoy LEVEL 3 DE VENEZUELA, S.A), de fecha 09-08-2006, suscrita por el ciudadano Jorge Toledo Rojas, en su condición de Vicepresidente de Finanzas. Esta documental de índole privada fue desconocida por la contraparte, esgrimiendo que la misma fue forjada y que además carece de algún sello húmedo que acredite haber sido recibida. Ante este ataque, por solicitud de la parte promovente, se practicó la prueba de cotejo sobre la documental en cuestión a los fines de determinar la veracidad respecto a la firma del ciudadano Jorge Toledo, como representante de la parte actora, cuyo resultado fue el siguiente: “La firma de carácter cuestionado que, como de “JORGE TOLEDO ROJAS”, titular de la cédula de identidad Nº 9.878.507, FUE EJECUTADAS (sic) POR LA MISMA PERSONA que identificándose como “JORGE TOLEDO ROJAS” suscribió el documento indubitado”. Así pues, con los resultados de la referida experticia, se determinó la autenticidad del instrumento, y se le otorga pleno valor probatorio conforme el artículo 1.371 del Código Civil, de la cual se evidenció que la rúbrica suscrita en la documental en cuestión pertenece al ciudadano Jorge Toledo Rojas, quien se identificó en la referida misiva como “Vicepresidente de Finanzas”, y quien manifestó que en nombre de la sociedad mercantil ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE) que renunciaba a la opción de compraventa sobre el inmueble objeto del juicio, y en consecuencia solo quedaría vigente el contrato de arrendamiento.

Ahora bien, una vez determinada la existencia real de tal misiva, en consideración de los alegatos plasmados en autos, resulta necesario verificar la consecuencia legal de su existencia, a los fines de determinar y establecer, si ella sola es en sí misma suficiente para determinar y acreditar la supuesta renuncia por parte de la arrendadora ENTEL VENEZUELA, C.A. (hoy 123.COM) a un derecho contractual pactado por las partes, cual es la de opcionar en compra el inmueble al que se refiere este litigio. En tal sentido se hacen las siguientes consideraciones: 

Partiendo de la actitud contumaz por parte de la empresa demandada, en razón a la falta de contestación a la demanda, y su consecuencia (limitación en la etapa probatoria); al no tener hechos alegados que probar, el objeto de esta prueba y de todos los elementos probatorios promovidos por ésta, deben justificar o generar una consecuencia jurídica, cual es que se enerve la pretensión de la parte actora. Dicho esto, la documental in comento resulta un medio probatorio legal, tipificado en la norma (artículo 1.371 del Código Civil) y que exige para su conducencia, que esté en original dirigido entre las partes y firmado por éstas en señal de emisión y recepción, y que verse sobre hechos que las relacionen entre sí, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier hecho jurídico relacionado con los puntos que se controvierten. Acogiendo tales requisitos, se concluye que la carta que suscribió el ciudadano Jorge Toledo Rojas en supuesta representación de la empresa ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), no tiene pertinencia en esta causa, por la sencilla razón de que si bien la rúbrica en ella estampada pertenece al mismo, como se concluyó de la experticia practicada a esos efectos, y por ello se tiene como de su autoría; dicho firmante no representaba en forma alguna a la persona jurídica 123.COM.VE, de la que se ha valido para intentar trasmitir una voluntad suya y por ello, al no tener facultades estatutarias, documentales o legales para obligarla, resulta ineficaz para tenerla como emanada de la parte actora e improcedente para ocasionar consecuencias jurídicas en su contra o a su favor; y a tal conclusión llega este Juzgador del análisis efectuado a las actas procesales que han sido revisadas, pues quedó plenamente establecido y probado que el ciudadano Jorge Toledo Rojas, no tenía la representación legal de la empresa en lo que respecta a la adquisición de inmuebles; ni en forma alguna tiene poder o mandato especial que le permitiese, por ficción jurídica, trasladar a la misma los efectos de una declaración suya como la contenida en la “carta” (relacionada con la extinción de una obligación, y referida nada menos que a la renuncia al derecho de ejercer una opción de compra venta, que estaba en plena vigencia por contrato legalmente suscrito por las verdaderas partes contratantes).

 
Ahora bien, efectivamente la misiva en cuestión se constituye como un medio de prueba legal y conducente. Sin embargo, a pesar de haber sido probada su autenticidad ésta no puede tener consecuencias en el ámbito probatorio en el presente asunto, ya que la misma no es pertinente como medio para verificar que la voluntad de la empresa arrendataria era cambiar el sentido de un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre el inmueble objeto de alquiler; es decir, no es pertinente ni suficiente para derivar de la misma, “la existencia de una obligación o de su extinción…”, pues el autor de tal misiva no tenía las facultades para obligar y actuar en nombre de la empresa demandante. En consecuencia, no puede considerarse una carta suscrita por un empleado o trabajador de la sociedad mercantil demandante, sin facultades referentes a la toma de decisiones, suficiente para disponer de una obligación civil que conlleve a una modificación del contrato en cuanto a la obligación existente entre las partes, pues ni ostenta tales facultades por los estatutos sociales de la empresa, ni consta autorización por parte de su Junta Directiva, ni de la Asamblea de Accionistas de la empresa; ni consta la existencia de mandato expreso en ese sentido.

Así pues, si bien es cierto que el ciudadano Jorge Toledo suscribió la misiva que nos ocupa, también es cierto que éste no representaba la voluntad societaria de sociedad mercantil ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), en el contrato de opción a compra, por lo que se desecha como medio probatorio por resultar impertinente para traer y probar hechos litigiosos que funcionen en contra la pretensión de la parte actora. Así se decide.

Impresión de sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, del 30-06-2015. La documental en cuestión se desecha por cuanto no aporta elemento de convicción alguno al hecho debatido en el juicio, aunado a que la misma constituye una simple impresión sin certificación alguna que valide su contenido conforme el artículo 1.384 del Código Civil. Así se decide.

Original de comunicación de fecha 21-11-2012, remitida por el ciudadano Carlos Villalba, quien se identificó como Vicepresidente de Administración y Finanzas de la sociedad mercantil 123.COM. VE. C.A., a la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, S.A. Esta documental aunque no fue desconocida por la contraparte, teniéndose como legalmente promovida, se desecha por cuanto no aporta elemento de convicción alguno a los hechos debatidos en el juicio, ya que de su contenido solo se desprende que las partes intercambiaron información sobre la reparación y mantenimiento del servicio de ascensores, resultando así impertinente. Así se decide.

Juego de copias simples del Acta de Asamblea de la sociedad mercantil ENTEL VENEZUELA .C.A, (hoy 123.COM.VE). Estas documentales se desechan por cuanto fueron impugnadas por la contraparte, y la parte promovente no promovió ni la prueba de cotejo con su original, ni consignó la respectiva copia certificada, como lo indica el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil 123.COM.VE, C.A., celebrada en fecha 01/01/2010, protocolizada ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14/11/2011, bajo el Nro. 29, Tomo 116-A Mercantil VII. Dicha documental de índole público, se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 1.384 del Código Civil. De la misma se aprecia que se discutieron hechos con respecto a los estados financieros de los años 2007, 2008 y 2009. Esta documental se desecha por impertinente, por cuanto no aporta elemento de convicción alguno a los hechos debatidos en juicio; además, no constituye prueba que enerve directamente la pretensión, pues los estados financieros de la mencionada compañía, no demuestran el incumplimiento o no de ésta en el contrato que nos ocupa. Así se decide.

Conjunto de facturas emitidas por la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES IMPSAT, S.A., a nombre de ENTEL VENEZUELA, C.A., desde el 02-10-2006 hasta el 01-12-2007; conjunto de facturas emitidas por GLOBAL CROSSING VENEZUELA, S.A., a nombre de 123.COM.VE, C.A., desde el 11-01-2008 hasta el 04-01-2010; conjunto de facturas emitidas por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., a nombre de 123.COM.VE, C.A., desde el 26-12-2012 al 16-02-2016. Al respecto, destaca quien suscribe, que como ya se analizó previamente, la falta de contestación de la demandada en el lapso procesal correspondiente, la limitó en la etapa probatoria, de modo que, sólo podía promover elementos que enerven la pretensión de la demandante. En consecuencia, las documentales que nos ocupan, no constituyen prueba fundamental a los fines de enervar la pretensión de la parte actora, pues el pago no es el hecho debatido en este juicio. Sin embargo, dichas documentales al adminicularse con la experticia contable resultan pertinentes para acreditar el pago que realizó la hoy actora a la demandada desde el año 2004 al 2016. Así se decide….”.  

 

De la anterior transcripción de las partes pertinentes de la recurrida se desprende, que tomó en consideración todas y cada una de las pruebas promovidas por la demandante, otorgándole valor probatorio y emitiendo su opinión respecto de esta, por lo que no incurrió en lo que la jurisprudencia y la doctrina denominan ni silencio de pruebas, ni silencio parcial de prueba, pues es claro que la recurrente demandada lo que manifiesta es su inconformidad con la forma en que el juez de alzada analizó las pruebas de la demandante, su contraparte, y esto genera que señale el supuesto silencio total y parcial de las pruebas, cuando lo cuestionado es la forma en que fueron valoradas, por lo cual, de ser así la recurrente debió dirigir su denuncia a discutir los motivos por los cuales a estas no se le dio la valoración que ella creía era la correcta, mediante la correspondiente denuncia de infracción de ley en el sub-tipo de casación sobre los hechos, en la valoración de las pruebas, para que la Sala descendiera al estudio a fondo de las mismas y pudiera analizar su correcta e incorrecta apreciación. Así se declara.

Con base a todo lo antes expuesto, esta Sala declara improcedente la denuncia por infracción de los artículos 12 y 509 ambos del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por la recurrida del artículos 1.159 del Código Civil, por falsa aplicación, y artículo 1.160 eiusdem y artículos 213 ordinal 8°, 270 del Código de Comercio y artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por suposición falsa en la modalidad de desviación intelectual o ideológica, con base en la siguiente fundamentación:

 

“…Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la violación, por falsa de aplicación del artículo 1.159 del Código Civil; y, por falta de aplicación la de los artículos 1.160 también del Código Civil; del 213 ordinal 8o y del 270, ambos del Código de Comercio; y, del 254 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido la sentencia recurrida en el primer caso de suposición falsa en la modalidad de desviación intelectual o ideológica, por las razones que a continuación se expresan:

 

Respecto a la técnica de la suposición falsa esta honorable Sala de Casación Civil en una sentencia de fecha 7 de julio de 2010, dictada en el caso de Luis Pírela Castillo contra Compañía Anónima de Seguros la Previsora expresó lo siguiente:

 

“…Omissis…”

 

La sentencia impugnada en casación incurre en el primer caso de suposición falsa, cuando atribuye menciones que no contiene la comunicación de fecha 9 de agosto de 2006, mediante la cual Jorge Toledo notifica, en representación de la empresa demandante, la renuncia a ejercer la opción de compra, cuando afirma falsamente que el hecho jurídico contenido en ella es el siguiente:

 

"...por la sencilla razón de que sí bien la rúbrica en ella estampada pertenece al mismo, como se concluyó de la experticia practicada a esos efectos, y por ello se tiene como de su autoría; dicho firmante no representaba en forma alguna a la persona jurídica 123. COM. VE, de la que se ha valido para intentar trasmitir una voluntad suya y por ello, al no tener facultades estatutarias, documentales o legales para obligarla, resulta ineficaz para tenerla como emanada de la parte adora e improcedente para ocasionar consecuencias jurídicas en su contra o a su favor...".

 

Como puede advertirse en la transcripción que precede, en la sentencia recurrida se afirma falsamente que en la comunicación Jorge Toledo informa su decisión de renunciar a la opción de compra, es decir, afirma que la declaración contenida en la comunicación es una notificación de quien la suscribe informando su decisión, pero el texto de la mencionada comunicación no dice lo que afirma la sentencia recurrida. En efecto, la comunicación dice lo siguiente:

 

"Ante todo un cordial saludo, me dirijo a Ud., con ocasión del contrato de arrendamiento con opción de compra sobre el Edificio Impsat...

 

En tal sentido y conforme a lo previsto en el acuerdo autenticado por ante la Notaría Publica Tercera del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda el 3 de marzo de 2006, anotado bajo el№ 60, Tomo 15, hago de su conocimiento que renunciamos a la opción de compra sobre el referido inmueble.

 

En consecuencia, tal como lo establece el referido contrato, dejaremos vigente el contrato de arrendamiento de la planta sótano, la planta baja, el primer piso, el segundo piso y un espacio en la azotea del edifico IMPSA T a partir del 1 ° de septiembre de 2006, en los términos y condiciones allí establecidos"

 

No puede concluirse del texto que precede que Jorge Toledo Rojas, como lo afirma falsamente la sentencia recurrida, ha comunicado que él, por voluntad suya, ha decidido renunciar a ejercer la opción de compra, lo que hace realmente es informar que se ha decidido {el uso del plural renunciamos y dejaremos es determinante), en el seno de la empresa demandante, del cual él forma parte, que renuncian a la opción de compra. Dicho de otra manera, se trata de comunicar, por su capacidad de representar a la empresa demandante, que se ha ejercido el contenido de lo acordado en el acuerdo de modificación del contrato de fecha 3 de marzo de 2006, en el cual se permite la renuncia unilateral al derecho a ejercer la opción de compra. Por tanto, cuando el sentenciador describe la declaración como una afirmación de quien la suscribe que ha renunciado al derecho a ejercer la opción de compra, afirma falsamente el hecho que realmente contiene la comunicación.

 

Esto último, por cierto, nace del mutuo consentimiento de las partes expresado en el acuerdo que modificó el contrato -se hace referencia al acuerdo que contiene la cláusula tercera-, cuya mención se encuentra en la comunicación tergiversada o desnaturalizada por la sentencia impugnada. Por tanto, al utilizar la sentencia recurrida el artículo 1.159 del Código Civil, para declarar que no podía renunciarse a la opción de compra, sin que medie un acuerdo de voluntades de las partes contratantes, ignora que el acuerdo invocado forma parte del contrato (no lo toma en cuenta a pesar que menciona su existencia en la sentencia y describe parcialmente su contenido), y como la suposición falsa la utiliza en la construcción de sus argumentos para aplicar el citado artículo, es una falsa aplicación de su contenido.

 

En efecto la falsa aplicación del artículo 1.159 del Código Civil es, en este caso, una consecuencia de la suposición falsa presente en el texto de la sentencia recurrida pues, como se advierte en el texto del fallo impugnado que se transcribe a continuación justifica su aplicación haciendo uso del hecho falso establecido de la siguiente forma:

 

"...Como se viene observando, cuando la demandada (en el juicio por cumplimiento de opción de compra venta del inmueble alquilado) consigna la carta de fecha 9 de agosto de 2006, la cual fue recibida en sus oficinas en fecha 11 de agosto de 2006; suscrita por Jorge Toledo Rojas, como supuesto representante de la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.), está pretendiendo probar que se ha extinguido su obligación de vender el inmueble alquilado, lo que a su entender constituye la prueba de algo que lo favorece; tal carta, dicho sea de paso, según el Tribunal a-quo, cumpliría con la legalidad en el sentido de considerarse dentro de los medios previstos en la ley; en este caso, el artículo 1.371 Código civil (relativos a las cartas o misivas), sin embargo, quedó establecido que su firmante, el ciudadano Jorge Toledo Rojas, se trataba de una persona que no podría obligar a la empresa, y menos podía extinguir o resolver un contrato que goza de una presunción legal mayor prevista en el artículo 1.159 del código civil. Es decir, que estando en presencia de un contrato que constituye ley entre las partes (artículo 1.159 del Código Civil), y que se encuentra firmado por las personas autorizadas por los estatutos sociales y por ley, y con las solemnidades que el caso amerita, y sobre el cual se ha renovado la voluntad de seguir con la relación contractual (la condición de arrendador e inquilino, respectivamente, y la ratificación de la voluntad de ambos de que se mantenga la opción de compra venta del inmueble), no puede entenderse, cómo es posible que por encima de ese «contrato» (que constituye fuente de obligaciones y del derecho mismo de las partes contratantes), se pretenda probar que una carta contentiva de una declaración unilateral suscrita por un Director de la empresa arrendataria, sin la debida autorización estatutaria y sin la debida autorización por acta de Asamblea de Accionistas de su supuesta representada, pueda «extinguir», «modificar» o «anular» un contrato protegido por la presunción legal de ley entre las partes, y que implica un acto de tanta importancia jurídica, como dejar sin efecto el derecho, en este caso de la demandante, de adquirir un inmueble por ella previamente arrendado y ocupado, con derecho a opcionar su compra..." (El resaltado es mío).

 

Como puede advertirse en el texto que precede, el hecho falso lo usa para justificar la aplicación del artículo 1.159 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación resulta falsa por ser la consecuencia de un hecho falazmente establecido. También vuelve a indicar en el texto que precede, que la declaración que contiene la comunicación es una afirmación unilateral de voluntad de quien suscribe la carta, que es, como se ha indicado, un hecho falsamente establecido, porque la descripción de la declaración no se corresponde con lo que dice la comunicación. Es, sin duda, la I descripción de una mención que no contiene la comunicación firmada por Jorge Toledo.

 

De conformidad con lo establecido en el aparte único del ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, señalo que es determinante en el dispositivo del fallo recurrido la suposición falsa delatada, ya que, como consecuencia de establecer el hecho falso, la sentencia recurrida se aparta de normas cuya aplicación era necesaria para resolver la controversia y no toma en cuenta elementos de convicción presentes en las pruebas incorporadas al expediente, que modificaban el sentido de la decisión pues, como se advierte en los siguientes hechos presentes en las pruebas, no son ciertas las afirmaciones de la demanda y necesariamente diferente el sentido del dispositivo del fallo impugnado, al incluir en su análisis no solo los hechos que a continuación se detallan, sino también sí consideraba las normas cuya aplicación se señala como necesaria:

 

1.    Cuando descarta la comunicación de fecha 9 de agosto de 2016, con fundamento en un
sentido que no tenía su texto, ignora la mención al acuerdo que modificó el contrato celebrado
por las partes de fecha 3 de marzo de 2006. En cual se establecía en la cláusula denominada
como tercera lo siguiente:

 

"CLAUSULA TERCERA: RENUNCIA AL EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA. A partir de la firma del presente documento, ENTEL (hoy 123.COM.VE) podrá renunciar en cualquier momento a la opción de compra estipulada en EL CONTRATO y en el CONTRATO MODIFICADO, sin tener que pagar a IMPSAT la multa establecida en los referidos documentos ni los 3 meses de depósito en garantía, así como tampoco cantidad alguna por concepto de los daños y perjuicios que dicha renuncia pueda causar. En caso de renuncia de la opción de compra, las partes convienen en dejar vigente el contrato de arrendamiento hasta el 1° de enero de 2008, estableciendo como monto del canon de arrendamiento que deberá pagar ENTEL (hoy 123.COM.VE) a IMPSAT (Hoy Level 3 Venezuela) por el inmueble que actualmente ocupa, a partir de la fecha de ejercicio del derecho de renuncia, por parte de ENTEL (hoy 123.COM.VE), la suma de TRECE MIL DOLARES de los Estados Unidos de América (US$ 13,000.00), equivalente a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 27.950,00) los cuales ENTEL deberá pagar a IMPSAT por anticipado dentro de los primeros tres (3) días hábiles de cada mes...".

 

2.  Como se ha ignorado que las partes, de común acuerdo, acordaron la modificación del contrato, se desconoce que en el artículo 1.160 del Código Civil cuando las partes han convenido modificaciones al contrato que han celebrado, subsiste no sólo que el contrato es ley entre las partes {argumento del artículo 1.159) sino también la afirmación del citado 1.160 que los contratos "...obligan no solamente a cumplirlo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos...". Por tanto, la posibilidad de renunciar unilateralmente era, precisamente, una de las consecuencias que se derivaban de la modificación acordada.

 

3.  Dos detalles adicionales surgen de la comunicación ignorada por la sentencia impugnada, por el hecho falsamente establecido. El primero tiene que ver con la circunstancia de que la notificación fue realizada de acuerdo al mecanismo previsto en la cláusula cuadragésima primera del contrato. En ella se exige que se hagan por escrito, entregadas a mano y recibidas en la fecha que señale el acuse de recibo. Puede advertirse en la mencionada comunicación que el acuse de recibo da cuenta que se recibió el 11 de agosto de 2006. Por demás, este hecho no fue controvertido por las partes.

 

4.  El segundo detalle, por cierto de capital importancia, es quien suscribe la comunicación.

 

No hay duda que se trata de Jorge Toledo Rojas en virtud del cotejo realizado. Ahora bien, el detalle que escapa como consecuencia del falso supuesto, es que lo que comunica el mencionado ciudadano no es una decisión que él adoptó por voluntad suya, sino, como demuestra el texto de la carta, fue la notificación de una decisión adoptada por la empresa demandante. Dicho de otro modo, comunica en representación de la empresa demandante que han decidido no ejercer la opción de compra. El fallo impugnado, cegado por el hecho falsamente establecido, desvía su análisis para determinar si quien suscribió la carta tenía o no capacidad para tomar la decisión en nombre de la empresa y no se ocupa de lo que era verdaderamente relevante que era su capacidad de ejercer la representación. El fallo impugnado, empecinado en el hecho falsamente establecido, desvía su análisis para determinar si quien suscribió la carta tenía o no capacidad para tomar la decisión en nombre de la empresa y no se ocupa de lo que era verdaderamente relevante que era su capacidad de enviarla en ejercicio de la representación.

 

5.  En la reforma de los estatutos de la empresa contenida en el acta de fecha 22 de noviembre
de 2005, la cláusula identificada con el número 21, en su literal f) expresa que el Gerente
General "...representará legalmente a la compañía frente a terceros...".

 

Por tanto, es, indiscutible, que la capacidad de representación viene aparejada con la posibilidad de comunicar, en nombre y representación de la empresa, las decisiones adoptadas por los órganos de dirección. Más aún, para hacer su análisis, contaba con un hecho que está presente en el contrato de arrendamiento y opción de compra, así como también presente en el memorándum de entendimiento, parte integrante del contrato, como es la circunstancia de quien firma, en nombre y representación de la empresa ORBITEL-ENTEL-123.COM los mencionados acuerdos, es el Sr. Justo Valladares Wood en su carácter de Gerente General, lo que corrobora el hecho jurídico de que los estatutos le confieren la representación de la mencionada empresa al Gerente General y, como lógica consecuencia, Jorge Toledo Rojas podía comunicar válidamente, ante la vacancia absoluta del cargo del gerente general por renuncia, la decisión de la empresa de renunciar al derecho de ejercer la opción de compra.

 

6.  La afirmación anterior tiene su fundamento en dos normas del Código de Comercio. La
primera que debía tenerse en cuenta era el ordinal 8o del artículo 213 en el cual se diferencia
la capacidad de decisión de la capacidad de representación cuando expresa que debe
indicarse "...el número de individuos que compondrán la Junta Administrativa, y sus
derechos y obligaciones, expresando cuál de aquéllos podrá firmar por la compañía...".
Como en este caso, los estatutos señalan que es al Gerente General a quien corresponde la representación, esta posibilidad está permitida en el artículo 270 del Código de Comercio cuyo texto señala que "...La gestión diaria de los negocios de la sociedad, así como la representación de ésta en lo que concierne a esta gestión, puede ser confiada a directores, gerentes u otros agentes, asociados o no, cuyo nombramiento, revocación y atribuciones reglarán los estatutos...". Por consiguiente, era posible que fuera designado el Gerente General para la gestión diaria de los negocios de la empresa y, lo más importante, para ejercer su representación.

7.  Para el momento en el cual Jorge Toledo Rojas -quien era el Gerente de Finanzas de la empresa y segundo suplente del gerente general- notifica la decisión de la empresa demandante de renunciar a la opción de compra, ejercía las funciones de Gerente General, como puede deducirse de los siguientes elementos de convicción presentes en el expediente:

 

a)     En el acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa ENTEL VENEZUELA (hoy 123.COM.VE, C.A.) de fecha 10 de julio de 2006, en el punto PRIMERO se resuelve aceptar la renuncia del Sr. JUSTO VALLADARES WOOD como Gerente General de la compañía. Se resuelve además DEJAR VACANTE EL CARGO DE GERENTE GENERAL de la compañía. Y en el punto SEGUNDO se resuelve designar al Sr. Pablo Pfingsthorn..., como Primer Suplente del Gerente General,... val Sr. Jorge Toledo Rojas,... como Segundo Suplente del Gerente General (Pieza informes primera instancia, copias certificadas, folios 199 al 201).

 

b)     El artículo 23 de los estatutos en su parágrafo único indica que "...en caso de "ausencia temporal" del Gerente General y del primer y segundo suplente del Gerente General y "sin necesidad de autorización previa", el Gerente de Finanzas podrá ejercer todas las atribuciones conferidas al Gerente General en el artículo vigésimo primero...".

 

Una de estas atribuciones, como se ha indicado, es la de ejercer la representación de la empresa. (Pieza informes primera instancia, copias certificadas, folios 140 al 148).

 

Como puede advertirse, Jorge Toledo Rojas podía ejercer las atribuciones de representación del cargo del Gerente General, no sólo por su condición de Gerente de Finanzas sino además por ser, a su vez, como segundo suplente designado. Por tanto, era forzoso concluir, que en cualquiera de las dos circunstancias tenía la capacidad para representar a la empresa y comunicar, válidamente, la decisión de no ejercer la opción de compra adoptada por ésta.

 

8.     Que se trata de una comunicación válida la renuncia a ejercer la opción de compra, lo demuestran los actos de ejecución que se realizaron a partir de que fue entregada (agosto 2006) y las declaraciones contenidas en el documento que contiene la venta de las acciones (enero 2007).

 

En el punto SEXTO del contrato de venta de las acciones, el VENDEDOR ENTEL CHILE declara:

 

13. "Inexistencia de operaciones pendientes: Con excepción de este contrato, ni la sociedad ni la vendedora son parte de, ni están obligados por, ningún convenio, negociación, discusión, promesa o compromiso respecto de (i) la fusión o consolidación de la sociedad con, o la compra de todos o sustancialmente todos los bienes y activos de cualesquiera otras personas; Esta declaración no es posible hacerla si el derecho a ejercer la opción de compra estaba vigente para el momento en el cual se vendieron las acciones.

 

Es importante destacar que los hechos mencionados anteriormente ocurrieron cuando el único accionista de la empresa demandante, era ENTEL CHILE y no los actuales accionistas de 123.COM. Por tanto, todo lo que rodeaba las decisiones que fueron tomadas en ese momento, solo pueden ser entendidas como decisiones administrativas adoptadas por quienes, a la fecha, ejercían el control de la compañía y, en consecuencia, explican la coherencia de hechos que van desde la existencia de un contrato intuitu personae, de la situación económica de la empresa, de la modificación en el contrato de los términos en que podía ser ejecutada la opción de compra, de las consecuencia que la renuncia producía, de todas las declaraciones que dan cuenta de la renuncia y, finalmente, como se explica en el siguiente numeral, del reconocimiento que de esta circunstancia hace el nuevo accionista.

 

En el acta de asamblea de accionistas de la empresa 123.COM.VE, C.A. de fecha 1° de enero de 2010, -muy posterior a la recepción de la comunicación informando la renuncia al derecho a ejercer la opción de compra, a la venta de las acciones y a la intención de querer los nuevos accionistas ejercer la opción de compra-, inscrita en fecha 14/11/2011, ante el registro mercantil bajo el № 29, tomo 116-A-mercantil VII, resuelven aprobar los balances generales de la compañía al 31 de diciembre de 2007, 2008 y 2009, así como aprobar los estados financieros con vista el informe del comisario y la memoria de la compañía para los ejercicios fiscales correspondientes al 31 de diciembre de los años 2007,2008 y 2009. {Pieza anexo pruebas demandada, copias certificadas, folios 421-476) En dicha asamblea fue aprobado y consignado como parte integral de la misma, el dictamen de los contadores públicos independientes de la empresa, ERNST & YOUNG que refieren: "La preparación de estos estados financieros consolidados, que se acompañan, es responsabilidad de la gerencia de la Compañía. Nuestra responsabilidad es emitir una opinión sobre estos estados financieros con base en nuestras auditorias." En las notas a los estados financieros al 31 de diciembre de 2006 y 2007, se indica en relación con el contrato de arrendamiento y opción a compra del inmueble lo siguiente: "17. Compromisos En enero de 2002, la compañía suscribió con Telecomunicaciones Impsat, S.A. (actualmente Global Crossing Venezuela, S.A.) un contrato de arrendamiento, correspondiente a las oficinas comerciales y operativas. El arrendamiento tendrá una vigencia de ocho años fijos, contados a partir del 1 ° de enero de 2002, con una prorroga legal de dos años. Las partes fijaron el monto total de los cánones de arrendamiento, correspondientes a los 24 meses de vigencia del arrendamiento por la cantidad de US$ 20.000 mensuales. Al 31 de diciembre de 2006, la compañía renegoció el contrato de arrendamiento por un monto de US$ 13.000 mensuales, quedando en vigencia el resto de las condiciones establecidas previamente, excepto por la no ejecución de la opción a compra del inmueble arrendado. Al 31 de diciembre de 2006, y basado en la renegociación del contrato de arrendamiento, la Compañía decidió reversar la provisión mantenida en los estados financieros por US$ 132.000, la cual se encuentra incluida en los otros egresos.

 

De igual forma, en las notas a los estados financieros al 31 de diciembre de 2008 y 2009, se indica en el informe de auditoría en relación con el contrato de arrendamiento y opción a compra del inmueble lo siguiente:

 

 "22. Compromisos

En enero de 2002, la compañía suscribió con Telecomunicaciones Impsat, S.A. (actualmente Global Crossing Venezuela, S.A.) un contrato de arrendamiento, correspondiente a las oficinas comerciales y operativas. El arrendamiento tendrá una vigencia de ocho años fijos, contados a partir del 1°de enero de 2002, con una prorroga legal de dos años. Las partes fijaron el monto total de los cánones de arrendamiento, correspondientes a los 24 meses de vigencia del arrendamiento por la cantidad de US$ 20.000 mensuales. Al 31 de diciembre de 2006, la compañía renegoció el contrato de arrendamiento por un monto de US$ 13.000 mensuales, quedando en vigencia el resto de las condiciones establecidas previamente, excepto por la no ejecución de la opción a compra del inmueble arrendado, este contrato sigue en vigencia para el ejercicio terminado al 31 de diciembre de...."

 

Todos estos hechos jurídicos, contenidos en la asamblea de la compañía demandante, debidamente presentada e inscrita en el registro mercantil y que cursa en autos en copias certificadas, son contradictorios con las afirmaciones que ellos mismos hacen en la demanda según las cuales no se conoce la comunicación que notificó la renuncia por parte de la empresa demandante a la opción de compra.

 

Mas contradictorio es que se afirme en el libelo, que se enviaron comunicaciones manifestando su voluntad de querer ejercer la opción de compra, cuando de los textos transcritos precedentemente se evidencia el conocimiento y ejecución por parte de la empresa demandante de que se había renunciado al derecho a ejercer la opción de compra. De otra manera, sería inexplicable que los balances de la compañía demandante reflejen tal circunstancia. Por tanto, no puede ser cierta la afirmación contenida en el libelo de la demanda de que se desconocía la existencia de la comunicación y la renuncia a la opción.

 

10. Simultáneamente, existen indicios de los cuales también se desprende la existencia y necesidad de materializar la renuncia a la opción de compra. En este sentido, resalta la existencia de la cláusula cuadragésima segunda del contrato original, en la cual se dice:

 

"CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: NO-TRANSFERENCIA. Este contrato es esencialmente intuitu Personae, ya que cada parte ha tomado en cuenta para la firma del mismo, las cualidades y referencias de la otra y/o de sus accionistas o socios. En consecuencia, las partes se obligan a lo siguiente: a) ORBITEL no podrá en ningún caso subarrendar EL INMUEBLE, ni total ni parcialmente sin autorización previa y por escrito de IMPSAT; b) Ninguna de las partes podrá traspasar ni ceder en forma alguna el presente contrato. 42.1 El incumplimiento de lo aquí convenido, da derecho a la parte que no incumplió a pedir la resolución del presente contrato y en el caso de IMPSAT a exigir la inmediata entrega de EL INMUEBLE y en el caso de ORBITEL, a exigirla entrega inmediata de los espacios arrendados por IMPSAT. En todo caso, las partes presente contrato hasta la entrega definitiva de EL INMUEBLE en las condiciones estipuladas en el mismo".

 

Si la extensión de la declaración intuitu personae comprende quienes son los accionistas, si era decisión de ENTEL CHILE vender sus acciones, también en cumplimiento del contrato debía tomar previsiones para no infringir la cláusula transcrita.

 

Además de lo señalado en el numeral anterior, es importante tener en cuenta que en el acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa ENTEL VENEZUELA de fecha 2 de septiembre de 2006, -a menos de un mes de haber renunciado a la opción de compra- se resuelve reponer de forma total las pérdidas de la compañía a través de la cesión de la deuda comercial que para el 31 de agosto de 2006 mantiene ENTEL VENEZUELA, C.A. con la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, S.A. ENTEL CHILE, la cual quedó inscrita en el registro mercantil bajo el № 56, tomo 700-A-VII, en fecha 6/2/2007. Es indudable presumir que abordar la compra de un inmueble no era una posibilidad real en virtud de los problemas financieros que en esta asamblea se acuerdan resolver, los cuales evidentemente existían cuando se comunicó la decisión de renunciar a la opción de compra, manteniendo vigente solamente el contrato de arrendamiento. (Pieza informes primera instancia, copias certificadas, folios 206-211).

 

Todos estos hechos, cuya existencia está demostrada por pruebas presentes en el expediente, además de aclarar la necesaria aplicación de las normas indicadas supra, también revelan las consecuencias que ha tenido el hecho falsamente establecido por el juzgador en la solución de la controversia, porque el hecho falso lo aparta de los elementos de convicción que le ofrecían las I-pruebas incorporadas al expediente y que, sin duda, demostraban la inexactitud de las afirmaciones I de la demanda. Por tanto, es evidente que el sentenciador estaba en la obligación de aplicar el artículo 1 254 del Código de Procedimiento Civil, que fija una regla para resolver la controversia, ya que, si por I mandato de la mencionada norma es obligación de los jueces declarar con lugar la demanda solo cuando exista plena prueba de los hechos afirmados por el demandante, la existencia de todos los hechos mencionados evidenciados en el acervo probatorio y las consecuencias que tienen sobre la comprensión de la controversia, es indiscutible que había serias dudas acerca de la veracidad de los hechos afirmados en el líbelo de la demanda, por lo cual, como lo ordena el artículo 254 era su obligación sentenciar a favor del demandado. Dicho de otra forma, los elementos de convicción a los que se ha hecho referencia, demuestran la existencia de la renuncia a la opción de compra del inmueble que pertenece a mi representada, como inevitable consecuencia de la existencia de una renuncia válida y cuyas derivaciones se materializaron en la relación entre las partes, por lo que la demanda debió ser declarada sin lugar.

 

Son aplicables para resolver la controversia el artículo 1.159 del Código Civil, cuando se le da el valor que tiene la modificación del contrato y en especial su cláusula tercera, cuya ejecución comprobada en las actas del expediente, en una consecuencia de las previsiones del artículo 1.160 eiusdem, que establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, de modo que las partes quedan obligadas a cumplir, no solamente lo que se expresa en ellos, sino las consecuencias que se derivan de los mismos contratos. De este modo, es comprensible que luego de la renuncia a ejercer la opción de compra, se hayan producido las consecuencias previstas en la cláusula tercera, hechos estos que estaban al alcance del sentenciador si aplicaba el contenido de los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil.

 

También quedaba al alcance del sentenciador, si consideraba el contenido de las mencionadas normas, todas las consecuencias que se derivan de la cláusula cuadragésima segunda que calificaba al contrato como intuitu personae y en especial, que se firmaba en atención a la condición de las personas de los accionistas de la empresa. También son aplicables para resolver la controversia los artículos 213, ordinal 8o y el 270 del Código de Comercio. El primero de los mencionados le recuerda al sentenciador que las facultades de decisión y representación están diferenciadas, de modo que un funcionario de la empresa puede tener al mismo tiempo las dos (2) facultades o una sola de ellas. Del mismo modo, si tenía en cuenta el artículo 270 del Código de Comercio, podía advertir que la gestión diaria de la sociedad o su representación podían ser confiadas a directores, gerentes u otros agentes, diferentes de la junta directiva de la empresa. Ello tiene capital importancia cuando se examinó la comunicación enviada para dar cuenta de la renuncia a la opción de compra venta, donde lo relevante era, no la capacidad de decisión, como falsamente fue considerado, sino la capacidad de representar a la empresa.

 

Precisamente, el hecho falsamente establecido desvió la atención del sentenciador de que se trataba de comunicar una decisión de la empresa, realizada por un funcionario que de acuerdo a los estatutos de la empresa y al artículo 270 eiusdem, podía notificar válidamente la decisión que había tomado la empresa de renunciar a la opción de compra, cualquier funcionario al cual los estatutos le hubieran dado la capacidad de representación.

 

Por lo demás, como se ha indicado anteriormente, todos los elementos de convicción apuntan directamente a la validez de la carta, así como a la ejecución y materialización de las consecuencias previstas en la cláusula tercera derivadas de la propia comunicación que notificaba la renuncia a ejercer la opción de compra.

 

Finalmente, la regla del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, tiene en este caso especial importancia que sea aplicada para resolver la controversia, porque los jueces no pueden declarar con lugar la demanda sino cuando existan plena prueba de los hechos alegados, pero si hay dudas, deben sentenciar a favor del demandado.

 

En el presente caso, como es posible advertir en todos los elementos de convicción que se pueden obtener de las pruebas presentadas, las afirmaciones de la demanda son inexactas o carecen de veracidad. Portante, por aplicación de la regla contenida en el artículo 254 eiusdem, era obligación sentenciar a favor del demandado, porque, como es forzoso concluir de los elementos de convicción presentes en el expediente, la empresa demandante cuando pertenecía a los anteriores accionistas, comunicó válidamente su decisión de renunciar a la opción de compra del inmueble que pertenece a mi representada y materializó las consecuencias de la renuncia, lo cual fue reconocido igualmente por los nuevos accionistas, lo que hace inevitable declarar sin lugar la demanda.

 

Por las razones antes señaladas, solicitamos se declare la nulidad de la sentencia impugnada en casación por haber incurrido en el primer caso de suposición falsa en la modalidad de desviación intelectual o ideológica y en la infracción por falsa aplicación del artículo 1.159 del Código Civil; de la falta de aplicación del artículo 1.160 del mismo código; de la infracción por falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; y, la infracción por falta de aplicación de los artículos 213, ordinal 8°, y 270, ambos del Código de Comercio….”.

 

La Sala para decidir, observa:

Como puede apreciarse de la anterior transcripción, tenemos que la recurrente denuncia, la ocurrencia del vicio de suposición falsa en la modalidad de desviación ideológica intelectual, con la infracción de los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, y artículos 213 ordinal 8° y 270 del Código de Comercio, y artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que el juez ad quem “… afirma falsamente que en la comunicación Jorge Toledo informa su decisión de renunciar a la opción de compra, es decir, afirma que la declaración contenida en la comunicación es una notificación de quien la suscribe informando su decisión, pero el texto de la mencionada comunicación no dice lo que afirma la sentencia recurrida. En efecto, la comunicación dice lo siguiente: "Ante todo un cordial saludo, me dirijo a Ud., con ocasión del contrato de arrendamiento con opción de compra sobre el Edificio Impsat... En tal sentido y conforme a lo previsto en el acuerdo autenticado por ante la Notaría Publica Tercera del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda el 3 de marzo de 2006, anotado bajo el № 60, Tomo 15, hago de su conocimiento que renunciamos a la opción de compra sobre el referido inmueble. En consecuencia, tal como lo establece el referido contrato, dejaremos vigente el contrato de arrendamiento de la planta sótano, la planta baja, el primer piso, el segundo piso y un espacio en la azotea del edifico IMPSA T a partir del 1 ° de septiembre de 2006, en los términos y condiciones allí establecidos". No puede concluirse del texto que precede que Jorge Toledo Rojas, como lo afirma falsamente la sentencia recurrida, ha comunicado que él, por voluntad suya, ha decidido renunciar a ejercer la opción de compra, lo que hace realmente es informar que se ha decidido {el uso del plural renunciamos y dejaremos es determinante), en el seno de la empresa demandante, del cual él forma parte, que renuncian a la opción de compra. Dicho de otra manera, se trata de comunicar, por su capacidad de representar a la empresa demandante, que se ha ejercido el contenido de lo acordado en el acuerdo de modificación del contrato de fecha 3 de marzo de 2006, en el cual se permite la renuncia unilateral al derecho a ejercer la opción de compra. Por tanto, cuando el sentenciador describe la declaración como una afirmación de quien la suscribe que ha renunciado al derecho a ejercer la opción de compra, afirma falsamente el hecho que realmente contiene la comunicación. Esto último, por cierto, nace del mutuo consentimiento de las partes expresado en el acuerdo que modificó el contrato -se hace referencia al acuerdo que contiene la cláusula tercera-, cuya mención se encuentra en la comunicación tergiversada o desnaturalizada por la sentencia impugnada. Por tanto, al utilizar la sentencia recurrida el artículo 1.159 del Código Civil, para declarar que no podía renunciarse a la opción de compra, sin que medie un acuerdo de voluntades de las partes contratantes, ignora que el acuerdo invocado forma parte del contrato (no lo toma en cuenta a pesar que menciona su existencia en la sentencia y describe parcialmente su contenido), y como la suposición falsa la utiliza en la construcción de sus argumentos para aplicar el citado artículo, es una falsa aplicación de su contenido…”.

Ahora bien, el primer caso de suposición falsa se configura cuando el juez afirma falsamente que un documento o acta del expediente contiene determinadas menciones que le sirven para establecer un hecho, cuando lo cierto es que aquellas no existen realmente sino que han sido creadas en la imaginación o de forma deliberada por el juzgador.

También se verifica el primer caso de suposición falsa, “...4) Por desviación ideológica intelectual en el análisis de las cláusulas del contrato...”, como se señaló en el nuevo proceso de casación civil, afirmado por esta Sala en sus fallos RC-254 y RC-255 del 28 de mayo de 2018, ya descritos en esta sentencia.

La suposición falsa constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, por ello, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con el artículo 320 eiusdem.

Es claro, pues, que se trata de un error de percepción cometido por el juez al fijar los hechos que resultaron demostrados en el proceso, esto es: “un error en el juzgamiento de los hechos, el cual conduce, por vía de consecuencia, a un error de derecho, pues, al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, por falsa aplicación, la norma aplicada en el caso concreto, dado que, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría falsa aplicación”. Esta es la consecuencia directa del error y otras normas sólo resultarían violadas por falta de aplicación como una consecuencia de segundo grado, constituyendo estas últimas las reglas que el sentenciador de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia.

En cuanto a la suposición falsa por desviación ideológica intelectual en el análisis de las cláusulas de los contratos, esta Sala en sentencia N° RC-612, de fecha 6 de diciembre de 2018, expediente N° 2017-773, caso: PROMOCIONES ROAN, C.A., contra JUAN CARLOS LOAIZA BRACHO, bajo la ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, dispuso lo siguiente:

 

“...En relación a la desviación ideológica en decisión N° 187, de fecha 26 de mayo de 2010, expediente N° 2009-532, caso: Vicente Emilio Capriles Silvan contra Desarrollos Valle Arriba Athletic Club, C.A., indicó lo que se transcribe a continuación:

 

“…Es claro, pues, que se trata de un error de percepción cometido por el juez al fijar los hechos que resultaron demostrados en el proceso, esto es: “un error en el juzgamiento de los hechos, el cual conduce, por vía de consecuencia, a un error de derecho, pues, al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, por falsa aplicación, la norma aplicada en el caso concreto, dado que, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría falsa aplicación”. Esta es la consecuencia directa del error y otras normas sólo resultarían violadas por falta de aplicación como una consecuencia de segundo grado, constituyendo estas últimas las reglas que el sentenciador de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia.

 

La suposición falsa denunciada, contenido en el primer caso del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, consiste en atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen. Lo que esta Sala considera como una desnaturalización o desviación ideológica por parte de quien debe resolver el asunto judicial controvertido; produciéndose -respecto al documento o acta de la cual se trate- efectos distintos a los previstos en ellos.

 

Al respecto, esta Sala en reiteradas oportunidades, ha señalado que el primer caso de suposición falsa, tiene lugar “…cuando el juez afirma falsamente, por error de percepción o por olvido de que la verdad es la meta del proceso, que un documento o acta del expediente contiene determinadas menciones que le sirven para establecer un hecho, cuando lo cierto es que esas menciones no existen realmente y han sido creadas por la imaginación o por la mala fe del juzgador…”. (Vid. Sentencia Nº 60, de fecha 18 de febrero de 2008)

 

(…Omissis…)

 

De los anteriores criterios jurisprudenciales se desprende que si bien los jueces de instancia son los facultados para interpretar y calificar los contratos, tal actividad no puede, de ninguna manera, distorsionar los hechos que hubieren sido alegados por ellas, pues su labor es la de indagar la voluntad e intención de las partes contratantes al establecer determinadas obligaciones y derechos, y en caso de incurrir en tal infracción, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estará facultada –previo cumplimiento de los requisitos necesarios del escrito de formalización-, para descender a las actas del expediente y conocer los errores de hecho al juzgar los hechos en que hubiese incurrido el juez de alzada.

 

(…Omissis…)

 

El criterio de combatir el hecho y no la conclusión jurídica está bien para la denuncia de suposición falsa “estricto sensu”, pero no para la denuncia por desviación intelectual, pues, allí nunca se controlarían hechos sino conclusiones jurídicas inexactas. No se puede exigir en la denuncia de desviación intelectual que sólo se combata un hecho puro y simple, por cuanto ello es imposible…”.

 

(…Omissis…)

 

En este caso, el formalizante enfocó su denuncia a través de la figura de la tergiversación intelectual, que sería la única forma posible de hacerlo. Pues no hay otra, dado que lo que se combate es precisamente la delicada tarea del juez superior que “hilando fino” descontextualizó la palabra acreencia, le suprimió el peso específico y la transformó en una frase hueca, sin fuerza jurídica.

 

Se está aseverando, como lo constató la Sala de la lectura del acta de asamblea que contiene el contrato y del fallo recurrido antes transcrito, la desviación intelectual, no una suposición falsa en sentido estricto. Sólo que la doctrina de la Sala exige “pedir prestado” en sentido analógico el primer caso de suposición falsa, pero no para combatir un hecho sino realmente un ejercicio intelectual producto de múltiples razonamientos del juez. Lógicamente no se combate un hecho puro y simple, sino el razonamiento final de el recurrido producto del “travisamento” italiano, o la desnaturalización por desviación intelectual o ideológica y el “mal juge” de la doctrina francesa, como ya se explicó en este fallo. (Resaltado de la cita)

 

De acuerdo a la anterior jurisprudencia de la Sala, si el establecimiento de los hechos realizado por el juez es compatible conforme con la expresión de la voluntad de las partes, se está en la esfera de la interpretación; y en caso contrario, si la conclusión a la que arribó el juez no es compatible con el texto de lo pactado por los contratantes, entonces, se incurrió en la desnaturalización del contrato.

 

Por tanto, la jurisprudencia diuturna y pacífica de la Sala ha dejado establecido que es de la soberanía de los jueces de instancia la interpretación de los contratos, salvo que incurran en desnaturalización o desviación intelectual de su contenido, situación ésta que debe denunciarse a través del primer caso de suposición falsa con fundamento en los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil. (Vid sentencia N° RC-543, de fecha 11 de agosto de 2014, expediente N° 2014-183)...”. (Destacado de lo transcrito).-

 

Ahora bien, de la denuncia anteriormente transcrita, se desprende que la misma le endilga a la recurrida la suposición falsa del primer tipo, cuando se le atribuye menciones que no contiene a una comunicación, posteriormente se refiere a la desviación ideológica intelectual en el análisis de la cláusula de una comunicación, y seguidamente se refiere al análisis de unas actas de asambleas, así como la supuesta falsa aplicación del artículo 1.159 del Código Civil.

De lo antes expuesto se observa que los formalizantes incurren en una errónea argumentación de la denuncia de suposición falsa, pues mezcla la suposición falsa de primer tipo al atribuir a las actas del expediente menciones que no contiene con el vicio de desviación ideológica intelectual en el análisis de las cláusulas del contrato y seguidamente se refiere a una conclusión jurídica del juez para señalar la falsa aplicación del artículo 1.159 del Código Civil.

En tal sentido cabe señalar, que la formalizante incurre en una falta de técnica grave en la formulación de la denuncia que impide su conocimiento a fondo, dado que pretende combatir mediante una denuncia de suposición falsa una conclusión jurídica del juez derivada del análisis de las pruebas, y que denota la inconformidad del formalizante con el análisis de la misma y la conclusión que de esa actividad intelectual privativa del juez de instancia se deriva, aunado al hecho de que el falso supuesto del primer tipo, por atribuir menciones que no contiene a actas del expediente, es totalmente distinto al falso supuesto por desviación ideológica intelectual, que contrariamente al primero, se refiere, conforme a la doctrina antes citada, al análisis de las cláusulas del contrato, en una labor intelectual del juez privativa de su función jurisdiccional, razones estas por las cuales la presente denuncia debe ser desechada, pues es carga del formalizante señalar una denuncia en concreto, de forma separada y no entremezclar distintos vicios de casación, que se contraponen entre sí, pues la suposición falsa del primer tipo al atribuir menciones que no contiene la prueba, impide el conocimiento de las conclusiones del juez en el análisis de las mismas, y la suposición falsa por desviación ideológica intelectual, se refiere a una conclusión de índole intelectual en el análisis de una clausula de un contrato, y estas dos infracciones son palmariamente contradictorias, pues una prohíbe atacar la conclusión y la otra ataca una conclusión, con lo cual no se podría denunciar ambas al ser contradictorias. Así se declara.

Por las anteriores consideraciones, esta Sala de Casación Civil, declara improcedente esta denuncia por falta de técnica grave en su formulación al ser contradictoria, así como declara sin lugar el presente recurso extraordinario de casación propuesto por la demandada. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de junio de 2018.

Se CONDENA EN COSTAS del recurso a la demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese la presente decisión al juzgado superior de origen antes mencionado, de conformidad con la ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once días del mes de abril de dos mil diecinueve Años: 208º de la Independencia y 160º de la Federación.

Presidente de la Sala y Ponente,

 

 

 

__________________________

YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

 

Vicepresidente,

 

 

 

___________________________________

FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

 

Magistrado,

 

 

 

___________________________

GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

Magistrada,

 

 

 

________________________________

VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Magistrada,

 

 

 

_______________________________

                                                MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

 

 

 

Secretaria Temporal,

 

 

_______________________________

MARIAM JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA

 

 

Exp. AA20-C-2018-000587.

 

Nota: Publicada en su fecha a las (   )

 

 

 

Secretaria Temporal,

 

 

 

 

Quien suscribe, Magistrado GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno de este alto Tribunal, expresa su voto salvado con respecto a la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declara sin lugar el recurso de casación propuesto contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, por las razones que de seguida expreso:

En la primera denuncia se acusa el vicio de reposición preterida, sosteniendo que correspondía retrotraer la causa a fin de evacuar las pruebas admitidas por el Juzgado Superior Quinto en fecha 25 de octubre 2016 (ultramarinas), bajo la siguiente argumentación:

(…) solicitamos se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se ordene la reposición de la causa para que un juez superior, por la naturaleza de las pruebas, ordene la evacuación de las mismas antes de dictar nueva sentencia, todo esto en beneficio de la celeridad del proceso y atendiendo a los principios constitucionales.

 

Así las cosas, se resuelve la denuncia señalando que la reposición solicitada es inútil por dos aspectos: 1) porque no se causó gravamen a la demandada (sin hacer pronunciamiento sobre la violación a la cosa juzgada formal); y 2) por cuanto el medio probatorio es “inconducente” (acogiendo los argumentos sostenidos por el ad quem para determinar la inadmisión de la evacuación de la prueba).

En este orden, estimo procedente la reposición de la causa pues: 1) se desconoció el derecho a la prueba con violación a la cosa juzgada formal, acto írrito que evidencia el agravio a la demandada en violación al derecho de defensa; y 2) se denunció oportunamente el agravio directamente causado por la sentencia recurrida, por tanto, se frustró indebidamente la ordenación de la prueba por la alzada al conocer de la apelación contra la definitiva, bajo el argumento de un nuevo examen sobre la pertinencia o utilidad de la prueba.

En lo que respecta a la segunda denuncia por defecto de actividad, la Sala precisa, desde el encabezado, que versa sobre “el vicio de incongruencia positiva”. Sin embargo, luego resuelve el asunto como “incongruencia negativa” haciendo un extenso desarrollo de la doctrina jurisprudencial de la Sala para concluir:

Ahora bien, de la lectura realizada a la denuncia ut supra transcrita, el formalizante no señala si el vicio de incongruencia endilgado a la recurrida es por tergiversación de los alegatos o por ultrapetita o extrapetita, lo cual la Sala no tiene permitido adivinar o tratar de señalarlo, lo cual era la obligación del formalizante, y en razón de ello se desecha la presente denuncia por falta de técnica grave en su formalización que impide su conocimiento a fondo. Así se establece.

 

Evidentemente, esta referencia contrasta con los argumentos presentados en la resolución de la denuncia, donde la Sala identifica, desde el mismo inicio, que se delató el vicio de incongruencia positiva, lo que en efecto se constata de la formalización, cuando se lee, entre otros aspectos:

Inexplicablemente (el Juez Superior), alterando el tema que debía decidir, introduce un razonamiento que no formó parte de las afirmaciones del libelo de demanda (…). (Paréntesis añadidos a la cita)

 

De acuerdo con esto, al haber sido alegado que la recurrida extendió su decisión más allá de los límites del caso, pues “el análisis de las facultades de la persona que suscribe la carta no tiene fundamento en ningún alegato que se hiciera en la demanda”, no debía desecharse la denuncia por falta de técnica.

Seguidamente, la procede la Sala a estimar el mérito de la denuncia de infracción de los artículos 362 y 254 del Código de Procedimiento Civil, que sostiene el error del ad quem en cuanto el contenido y alcance de la norma sobre confección ficta, y la consecuente imposibilidad de evacuar pruebas admitidas. Se resuelve, tomando un extracto de la sentencia del superior, para afirmar:

(…) las pruebas instrumentales promovidas por la recurrente apuntaron a demostrar la presunta condición de arrendataria de la demandada sobre el inmueble dado en comodato, así como su aparente solvencia en el pago de los cánones de arrendamiento“, cuestión concerniente a “excepciones o defensas que no fueron alegadas en la oportunidad procesal de la contestación”, todo lo cual evidencia la efectiva aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

 

Siendo un hecho libelado la renuncia al derecho de compra por el demandante, era factible desplegar diligencias probatorias encaminadas a probar la falsedad de este hecho. Así lo hizo la demandada y se admitieron varias pruebas, que negó el juzgado superior al resolver el mérito de la controversia interpretando la noción de prueba favorable a que alude el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En otros términos, bajo una noción de “logicidad entre la conducta del demandado frente al derecho a probar”, el juez rechazó la evacuación de pruebas admitidas que fueron dirigidas a demostrar la renuncia al derecho de compra, no la condición de arrendataria ni la solvencia en el pago de los cánones de arrendamiento por la demandada (hechos no controvertidos), lo cual estimo concretó una infracción del artículo 362 en comento.

Por otra parte, la segunda denuncia de fondo planteó el vicio de silencio parcial de pruebas, pues, a criterio del formalizante, el juez fue arbitrario, no exhaustivo en su análisis, aspecto que condujo a ignorar hechos que se desprendían de ellas. A esto se resolvió mencionando: “la recurrente debió dirigir su denuncia a discutir los motivos por los cuales a estas no se les dio la valoración (…) correcta”.

A criterio de este disidente toda la denuncia estuvo dirigida a presentar un error de valoración de pruebas, un falso juicio de convicción por desfiguración, por cercenamiento de los medios probatorios, que debió examinar la Sala de acuerdo a lo alegado para verificar si se constata un error que resulte en ostensible arbitrariedad, supuesto que no puede quedar fuera del control de casación.

En estos términos queda expresado mi voto salvado.

Presidente de la Sala y Ponente,

 

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YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

 

Vicepresidente,

 

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FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

 

Magistrado-disidente,

 

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GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

Magistrada,

 

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VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Magistrada,

 

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                                                MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

 

La Secretaria Temporal,

 

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MARIAM JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA

 

Exp. AA20-C-2018-000587

Nota: publicada en su fecha a las (    )

 

 

La Secretaria Temporal,