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2005-000425
Mediante escrito de fecha
9 de junio de 2005, presentado por ante
El 21 de junio de 2005,
se dio cuenta en Sala, y mediante auto de fecha 3 de agosto de 2005, el Juzgado
de Sustanciación admitió la solicitud de exequátur, cuanto ha lugar en derecho,
y ordenó emplazar a los ciudadanos ORLANDO CASTRO CASTRO y ORLANDO CASTRO
LLANES, para que conforme a lo dispuesto en el artículo 853 del Código de
Procedimiento Civil comparezcan dentro de los diez (10) días de despacho
siguientes a que conste en autos la última citación a dar contestación a la
solicitud indicada.
Consta del cuaderno
separado el expediente signado bajo el Nº 2005-000425 nomenclatura de esta
Sala, copias certificadas referentes a la solicitud de medida preventiva de
embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil, por el abogado Bernardo Bentata, actuando en su carácter de apoderado
judicial de la sociedad mercantil Ashenoff & Associates, INC.
Pasa
El apoderado judicial de
la solicitante señala, en el escrito de fecha 9 de junio de 2005, lo siguiente:
“...Se
desprende de la cita jurisprudencial que antecede, que en solicitudes de
exequátur procede dictar medidas cautelares, siempre que se encuentren llenos
los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,
esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión
definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama
(fumus boni iuris).
Respecto
del primer elemento, la sentencia parcialmente transcrita aclaró y dispuso que
la sentencia extranjera firme que ordena el pago de cantidades de dinero por
compensación de daños a la parte que solicita el pase de la misma es suficiente
para establecer la “presunción grave del derecho” reclamado, puesto que, “...si
bien (dicha sentencia) no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su
ratificación por vía de exequátur, si es un indicio de la existencia de un
derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, (...).
Con
ello, se da cumplimiento al primer requisito de fumus boni iuris. Este criterio
ha sido reiterado pacíficamente por la jurisprudencia y la doctrina patrias
(sic), y ruego a esta Sala lo adopte como propio.
En
lo atinente al segundo requisito, esto es, al periculum in mora, el mismo se
hace evidente en el caso de autos, pues siendo los demandados dos personas
naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme que los
condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o peligro grave
de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para una persona
natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión definitiva de
esta solicitud de exequátur. Más aún, una investigación privada reveló la
existencia de un solo activo a nombre de uno de los codemandados, lo que
sugiere que están prácticamente insolvente, creando un serio riesgo de que la
ejecución aquí solicitada quede ilusoria...”
II
MOTIVACIÓN
Esta Sala
ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el
otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los
requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es
decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos
elementos esenciales para su procedencia,
los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo
real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum
in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta
conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y
pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de
los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola
existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario,
para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto
fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun,
aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa
circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de
que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe
acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de
la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la
carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia
de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano
jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos
como sustento de la medida en cuestión.
En este
mismo orden de ideas
El artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas
preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando
exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre
que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta
circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente
artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma
concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La
presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El
riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión
definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la
medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de
derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo
menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga
de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de
convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición
cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el
referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum
in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede
cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas
configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia
solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la
existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la
realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las
condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos:
1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra
de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación
sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir,
dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia
principal, la certeza (juicio de verdad,
no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho
que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el
daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo,
como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del
peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la
providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras,
correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de
medida cautelar debe servir.
a) En
ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno
y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo,
en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ.,
cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante
citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo,
en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento
especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación.
Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de
probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro,
y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para
establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de
verdad...
b) Otras
veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del
procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer
tiempo, ordinario en el segundo...
c)
Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción
cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la
que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se
vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida
cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81).
(Negritas de
...omissis...
Por su parte, el autor
Ricardo Henríquez
“…Fumus Periculum in
mora.-
La
otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea,
el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las
circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían
verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece
la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como
ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del
Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida
genéricamente en la frase <<cuando exista riesgo manifiesto de que quede
ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba
que constituye presunción grave de esta circunstancia...>> . El peligro en la mora tiene dos causas
motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la
inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que
necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia
ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar
la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la
presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de
Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de
De
esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo
a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción
grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la
realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual
tiene amplia discrecionalidad.
...omissis...
En
consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe
evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino
que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el
peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en
virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos
que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae
la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual
debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre
la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no
amerita prueba...”.
De la jurisprudencia
anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas
preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del
cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la
ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho
(fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la
presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con
la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un
juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así
determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
Ahora bien, en el caso
concreto se observa que se ha solicitado una medida cautelar en un proceso de
exequátur a los fines de que se decrete la medida de prohibición de enajenar y
gravar sobre un bien inmueble propiedad del codemandado ORLANDO CASTRO
LLANES, y medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de cualquiera
de los demandados, ya que según señala el abogado solicitante “...siendo los
demandados dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia
definitivamente firme que los condena a pagar una suma importante de dinero,
existe un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es
sumamente sencillo para una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la
ejecución de la decisión definitiva de esta solicitud de exequátur. Más aún,
una investigación privada reveló la existencia de un solo activo a nombre de
uno de los codemandados, lo que sugiere que están prácticamente insolventes,
creando un serio riesgo de que la ejecución aquí solicitada quede ilusoria...”.
Ahora
bien, respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere
lugar, la solicitante no acompañó al expediente en su pieza principal ni en el
cuaderno de medidas, medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución
del fallo quede ilusoria, limitándose a señalar que “...siendo los demandados
dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme
que los condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o
peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para
una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión
definitiva de esta solicitud de exequátur...”.
En consecuencia, debido
a que en el presente caso se observa que el abogado solicitante no aportó medio
de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de la
ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de
los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,
la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada debe declararse
improcedente, así como también la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles
de los codemandados, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el
presente fallo. Así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones
precedentes, el Tribunal Supremo de Justicia de
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Dada, firmada y
sellada en
Presidente de
_________________________
CARLOS
OBERTO VÉLEZ
Vicepresidenta,
____________________________
YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA
Magistrado ponente,
_________________________
ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
Magistrada,
__________________________
ISBELIA
PÉREZ VELÁSQUEZ
Magistrado,
_______________________________
LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ
Secretario,
_____________________________
ENRIQUE
DURÁN FERNÁNDEZ
Exp.: Nº AA20-C-2005-000425