SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2017-000300

Magistrada Ponente: MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA.

En el juicio por interdicto de despojo incoado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana MARIA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO, representada judicialmente por los abogados Gonzalo Salima y Alberto Palazzi, contra los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY ELENA SANCHEZ DE ORTEGA, representados judicialmente por el abogado Gustavo Orlando Caraballo, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la mencionada Circunscripción Judicial, dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2017, mediante la cual declaró: “…PRIMERO: CON LUGAR las apelaciones ejercidas los días dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015), por el abogado GONZALO SALIMA HERNÁNDEZ; y, el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el abogado RONALD PUENTE, ambos en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO, contra la sentencia dictada en fecha diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) (…) Queda REVOCADO el fallo apelado en todas y cada una de sus partes.
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de INTERDICTO RESTITUCIÓN, interpuesta por la ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO, en contra de los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA. TERCERO: Se ordena a los demandados ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA, hacer entrega inmediata a la parte actora ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO de la posesión del apartamento identificado con el número B2B, ubicado en el Edificio Blandín Arriba, Urbanización Colinas de Valle Arriba, Municipio Baruta. ”.

Contra la precitada decisión, el demandado a través de su representación judicial, anunció recurso de casación en fecha 6 de marzo de 2017 el cual fue oportunamente formalizado. Hubo impugnación, no hubo replica.

Concluida la sustanciación del presente recurso de casación en fecha 12 de mayo de 2017 y cumplidas las formalidades legales, se designó ponente a la Magistrada Marisela Valentina Godoy Estaba, que con tal carácter suscribe el presente fallo.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICO

Denuncia el formalizante al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la infracción por parte de la recurrida de los artículos 7, 12, 15, 243 ordinal 5° y 244 eiusdem.

Al respecto el formalizante expresa lo siguiente:

“…Como puede observarse, el sentenciador de la recurrida, después de hacer un análisis sobre algunos criterios doctrinarios acerca de la posesión en materia hereditaria, de manera insólita y peregrina, concluye afirmando que la demandante fue despojada del inmueble que poseen nuestros representados en su condición de herederos del de cujus Jorge Luís Ortega Sánchez y poseedores pre-mortem, desatendiendo incluso, que sus citas doctrinarias precisamente benefician a nuestros representados por detentar una condición hereditaria similar a la de la parte actora, es decir, el Ad-quem(sic), desconoce la cualidad de herederos y como tal de comuneros de nuestros representados sobre el referido bien inmueble; debiendo destacar esta representación, que un simple análisis acerca de los diferentes tipos de posesiones existentes, nos permite demostrar que lo menos que tiene la posesión que ejercen nuestros mandantes es legitimidad, más aún cuando el artículo 781 del Código Civil, establece que :”la posesión continúa de derecho en la persona del sucesor a titulo universal. El sucesor a titulo partículas puede unir a su propia posesión la de su causante, para invocar sus efectos y gozar de ellos”., (sic) a pesar de ello, el juez omitió analizar los efectos de la posesión a la luz de los alegatos expuestos por esta representación con fundamento en las disposiciones legales que rigen la posesión y los derechos que genera la herencia, y contrario a ello, acogió el erróneo criterio de la parte actora, desconociendo la cualidad de nuestros representados quienes conforme a la ley, también son comuneros en la herencia deferida por su hijo, así como poseedores de dicho bien con anterioridad a la apertura de la sucesión, tal como fue reconocido por la misma parte actora en su libelo de demanda.

En tal sentido, esta Sala de Casación Civil ha establecido de manera reiterada, que el vicio de incongruencia se presenta cuando el juez extiende su pronunciamiento sobre hechos no alegados –incongruencia positiva- o deja de atender aquellos oportunamente formulados -incongruencia negativa-, no obstante, puede ocurrir cuando el juezs tergiversa los alegatos formulados por las partes en la oportunidad de la demanda, la contestación e informes, produciéndose una especie de incongruencia mixta -incongruencia positiva y negativa simultáneamente. (Vid. Sentencia(sic) N° 526 de fecha 30 de julio de 2012, Caso(sic): Giovanni Alvano Cosma, contra Giuseppe Saladdino Romano).

Ahora bien, durante todo el proceso, esta representación insistentemente alegó la cualidad de herederos y como tal, de comuneros que detentan nuestros representados en similares condiciones con la parte actora, así como la condición de poseedores pre-mortem del inmueble en cuestión, cualidades éstas que en forma alguna fueron desvirtuadas en el presente proceso, sino que por el contrario, jamás fueron analizadas por el Juez(sic) de la recurrida, quien en todo momento omitió pronunciarse sobre dichos alegatos, los cuales eran determinantes en el presente juicio, viciando en consecuencia la sentencia recurrida de incongruencia. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECIDIDO.

De lo anterior, resulta evidente la infracción por parte de la recurrida del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil pues al establecer el principio de legalidad de los actos procesales, resulta inadmisible que estos se cumplan con inobservancia de las pautas establecidas en la ley como ocurrió en el presente caso; de la misma manera, incurrió el Juez(sic) de la recurrida en violación de los artículos 12 y 15 del mismo Código(sic), al omitir pronunciarse sobre la condición de comuneros y poseedores legítimos de nuestros representados conferidos por la ley, despojándolos así de las prerrogativas que conforme a la ley poseían, dejándolos en estado de indefensión al no serle escuchados sus alegatos ni analizados los supuestos legales que sustentaban su defensa, lo cual a su vez representó una contravención a los artículos 243 en su Ordinal(sic) 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil al no emitirse en la recurrida ningún pronunciamiento al respecto de las defensas esgrimidas por esta representación sustentada en los supuestos legales aducidos...”. (Negritas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia ut supra transcrita, se observa que el recurrente delata el vicio de incongruencia negativa, por cuanto afirma que el juez superior omitió total pronunciamiento respecto a un alegato explanado, el cual refiere a la condición de la parte demandada como herederos, poseedores pre-mortem y comuneros del bien inmueble objeto del litigio, no pronunciándose sobre esta posesión y los derechos que de esta se derivan.

Respecto del vicio denunciado, es decir incongruencia negativa, esta Sala estima importante definir los supuestos específicos de procedencia del mismo.

En este sentido, cabe destacar que el requisito de congruencia del fallo está contenido en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, que dispone que toda sentencia debe contener “(…) disposición expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia. (...).”.

Así, la congruencia del fallo implica la conformidad que debe existir entre el fallo respectivo, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes, y sólo sobre tales hechos, que a su vez fijan los límites de la controversia o thema decidendum.

En este sentido, la Sala de manera reiterada ha establecido que la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. Por tanto, no se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas y trascendentales en la solución de la controversia.

En el presente caso, sostiene el formalizante que el juez ignoró su alegato formulado en la contestación de la demanda respecto a la posesión que ostentaban los demandados y su cualidad de herederos en el presente litigio, como dice textualmente:

“…Ciudadano Juez(sic), la cualidad de herederos de mis representados es inobjetable y ésta reside en disposiciones legales que determinan con claridad el orden de suceder en el derecho venezolano. La génesis de su condición, se origina con motivo de un accidente aéreo ocurrido en fecha 1 de marzo de 2.009, donde falleció el ciudadano Jorge Luis Ortega Sánchez, hijo de nuestros mandantes, quien falleciera conjuntamente con sus hijos adolescentes Maria Fernanda Ortega Marcano y Jorge Rafael Ortega Marcano, en el Cerro El Toro, entre los Sectores(sic) de Río Blanco de Cabimbu y Piedra Gorda, Parroquia San Miguel, Municipio(sic) Boconó del Estado(sic) Trujillo. Como puede observar, el aludido suceso, ocurrió en circunstancias en las cuales resulta imposible determinar, quien o quienes de los ocupantes de dicha aeronave, fallecieron con antelación o posterioridad a otros; situación ésta que es resuelta por el legislador(sic) Sustantivo(sic) Civil(sic) Venezolano(sic), mediante el sistema de Conmoriencia, el cual supone una presunción iuris tantum de muerte simultánea, contenido en el artículo 994 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente…”.

Sobre el particular la sentencia recurrida expresa lo siguiente:

“…Observa este sentenciador, que la parte querellante en la oportunidad de ejercer la acción que da inicio a estas actuaciones, lo hizo de conformidad con lo establecido en el artículo 783 del Código Civil, en concordancia con los artículos 704 y 709 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, se evidencia en este caso concreto, que la querella por interdicto de despojo fue interpuesta en fecha cinco (05) de diciembre de dos mil catorce (2014), y, que la demandante señaló que desde que había ocurrido el accidente, que había causado la muerte del de cujus JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, era decir, en fecha primero (1º) de marzo de dos mil nueve (2009); los ciudadanos JORGE LUIS ORTEGA y MERY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA, ambos en su carácter de ascendientes del mencionado de cujus, no le habían permitido el acceso a su domicilio conyugal; siendo ésta la fecha en que había ocurrido el supuesto despojo.

El artículo 995 del Código Civil, señala que: “La posesión de los bienes del de cujus pasa de derecho a la persona del heredero, sin necesidad de toma de posesión material.

Si alguno que no fuere heredero tomare posesión de los bienes hereditarios, los herederos se tendrán por despojados de hecho, y podrán ejercer todas las acciones que les competan.”

Por su parte el artículo 704 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Cuando el heredero pida la restitución de la posesión hereditaria o el amparo de ella, comprobará previamente su calidad de heredero y, de un modo directo, el hecho de que las cosas sobre que verse el interdicto las poseía su causante al tiempo de morir, como suyas propias o por algún otro derecho transmisible al heredero, o que las poseía hasta su muerte quien haya precedido en el derecho al solicitante; y se procederá como se establece en los artículos anteriores.”

Las acciones de posesión hereditaria pueden ser ejercidas por dos (2) vías: La primera de ellas, mediante el procedimiento especial contemplado en el capítulo II, Sección Segunda denominado de Los Interdictos Posesorios y la segunda de ella, por la acción posesoria propiamente dicha, la cual se sustancia y tramita conforme al procedimiento ordinario.

Ahora bien, se evidencia que el actor eligió tramitar dicho juicio de posesión hereditaria a través de la acción posesoria, tramitada por la vía ordinaria, fundamentando dicha acción en los artículos arriba mencionados.

En sentido, el legislador patrio dejó abierta la posibilidad de que solicite la restitución de su posesión luego de haber transcurrido el año para intentar una querella interdictal, por la vía ordinaria, tal y como lo expresa el artículo 709 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto este Juzgado Superior considera que no se encuentran llenos los extremos exigidos para declarar la caducidad legal de la acción alegada por la parte demandada, en razón de lo cual se declara improcedente tal alegato. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa este sentenciador a pronunciarse sobre la improcedencia o no de la presente demanda de interdicto de despojo, en los siguientes términos:

El despojo es una perturbación que ejercen una o varias personas sobre bienes que no les son propio, y ello puede producirse por un hecho voluntario del titular o por uno involuntario o aún contra su voluntad; plantea la demandante en su libelo de demanda, el hecho de que en su condición de causahabiente del de cujus JORGE LUIS ORTEGA SANCHEZ, no había podido entrar en posesión del bien identificado en los autos, el cual pertenecía al acervo hereditario a que tenía derecho, por cuanto el mismo estaba en posesión por los hoy demandados y éstos se habían negado a entregárselos pese a las múltiples diligencias realizadas a tales efectos.

En el caso de autos, se evidencia, de las actas procesales que la parte actora a los fines de demostrar sus alegatos acompañó junto al libelo de la demanda, los siguientes documentos:

1.- Copia certificada de Acta de Matrimonio Nº 675, de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002), celebrado entre los ciudadanos JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ y MARIA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO, expedida por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda; a los efectos de demostrar el vínculo matrimonial existente entre dichos ciudadanos; y, por lo cual una vez fallecido el ciudadano JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, le otorgó el carácter de heredera del mismo, a la ciudadana MARIA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO.

Observa este Tribunal, que dicho medio probatorio no fue tachado de falso por la contra parte en su oportunidad legal; por lo que siendo, dicho medio probatorio un documento público, conforme a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado por el funcionario capaz de otorgar fe pública; y, con las solemnidades establecidas para este tipo de instrumento, este Juzgado Superior, les atribuye pleno valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, solo en cuanto al hecho que se refiere que los ciudadanos JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ y MARIA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO contrajeron matrimonio en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002). Así se decide.-

2.- Copias certificadas de actas de defunción: Acta Nº 02, del de cujus JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ; acta Nº 04, del de cujus JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO; y, acta Nº 03 de la de cujus MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO, emitidas por el Registro Civil Municipal del Municipio Boconó del Estado Trujillo; a los fines de demostrar que efectivamente el esposo de la ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO falleció en un accidente aéreo en el Municipio Boconó del Estado Trujillo, en fecha primero (1º) de marzo de dos mil nueve (2009), junto a sus dos hijos.

Este sentenciador observa, que dicho medio probatorio no fue tachado de falso por la parte demandada en su oportunidad legal; por lo que siendo, dicho medio probatorio un documento público, conforme a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado por el funcionario capaz de otorgar fe pública; y, con las solemnidades establecidas para este tipo de instrumento, este Juzgado Superior, les atribuye pleno valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, solo en cuanto al hecho que se refiere que los ciudadanos JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO y MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO fallecieron en fecha primero (1º) de marzo de dos mil nueve (2009), en un accidente aéreo en el Municipio Boconó del Estado Trujillo. Así se establece.-

3.- Copia certificada del libelo de demanda del juicio de PARTICIÓN, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha tres (03) de junio de dos mil nueve (2009); a los efectos de demostrar que efectivamente una vez que había fallecido el ciudadano JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, la ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO había visto cercenados sus derechos como viuda del causante, en virtud de que los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, habían procedido a tomar ventaja del acervo hereditario de el mencionado de cujus (sic).

4.- Copia certificada de reforma de la demanda presentada ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha ocho (08) de noviembre de dos mil doce (2012); a los fines de demostrar que existía una demanda de PETICIÓN DE HERENCIA, interpuesta por la ciudadana FANNY MARCANO en contra de la ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO, por ser la viuda del de cujus JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ; y, contra los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, por el hecho de haber tomado ventaja y posesión de importantes bienes de la herencia.

Observa este Tribunal, que la parte demandada impugnó dicho medio probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; asimismo la parte actora en la oportunidad respectiva trajo a los autos dicho documento en copias certificadas.

Observa este Tribunal, que si bien dicho medio de prueba fue acompañado en copia simple junto al libelo de demanda, posteriormente fue consignada copia certificada por la parte actora, la cual cursa a los folios doscientos veintiocho (228) al doscientos cuarenta y cinco (245); razón por cual, se desecha la impugnación realizada por la parte demandada; y, siendo entonces que el referido instrumento fue consignado en copia certificada, y es un documento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez, que el mismo fue otorgado ante funcionario público, autorizado para dar fe pública; y, con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, sólo en cuanto al hecho que se refiere que existía una demanda de PETICIÓN DE HERENCIA, interpuesta por la ciudadana FANNY MARCANO en contra de los ciudadanos JORGE ORTEGA, MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA y MARÍA ALEXANDRA SUBERO. Así se decide.-

5.- Copias certificadas de las actas de testimoniales, de los ciudadanos HOMERO DE JESÚS URBINA ROJAS y MARIANELA ABREU, en sus condiciones de médico forense y médico patólogo del Estado Trujillo, evacuadas ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha siete (07) de agosto de dos mil catorce (2014), en el juicio de PETICIÓN DE HERENCIA, interpuesto por la ciudadana FANNY MARCANO en contra de los ciudadanos JORGE ORTEGA, MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA y MARÍA ALEXANDRA SUBERO; a los efectos de demostrar que en dicho juicio la presunción legal de conmoriencia había sido desvirtuada por los propios médicos que habían efectuado el levantamiento de los cadáveres y protocolo de autopsia de los de cujus JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO y MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO.

Observa este Tribunal, que la parte demandada impugnó dicho medio probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; asimismo la parte actora en la oportunidad respectiva trajo a los autos dicho documento en copias certificadas.

El referido instrumento es un documento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que el mismo fue otorgado ante funcionario público, autorizado para dar fe pública y con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; y, por cuanto el mismo no fue tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer, en la oportunidad respectiva, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, sólo en cuanto al hecho que se refiere a que los ciudadanos HOMERO DE JESÚS URBINA ROJAS y MARIANELA ABREU, en sus condiciones de médico forense y médico patólogo del Estado Trujillo, habían rendido sus declaraciones en fecha siete (07) de agosto de dos mil catorce (2014), ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.-

6.- Copia certificada de acuerdo de partición amistosa, celebrada entre la ciudadana MARIA ALEXANDRA SUBERO; y, los ciudadanos JORGE ORTEGA y MARY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha veinticinco (25) de junio de dos mil diez (2010), bajo el No. 45, Tomo 37 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; a los fines de demostrar la mala fe de los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, al no haber querido llegar a ningún acuerdo de partición ni amistoso ni judicial, con la ciudadana MARIA ALEXANDRA SUBERO.

El referido instrumento es un documento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que el mismo fue otorgado ante funcionario público, autorizado para dar fe pública y con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; y, por cuanto el mismo no fue tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer, en la oportunidad respectiva, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y lo considera demostrativo de que los ciudadanos MARÍA ALEXANDRA SUBERO, JORGE ORTEGA y MERY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA eran los únicos y universales herederos del de cujus (sic) JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ; la ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO había acordado desistir del procedimiento en el juicio de PARTICIÓN, que seguía contra los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA; de un procedimiento de solicitud de aceptación de herencia a beneficio de inventario de JORGE ORTEGA y MERY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA; y, de realizar una partición voluntaria sobre los bienes que se mantenían en comunidad. Así se declara.-

7.- Copia certificada del libelo de demanda del juicio de PARTICIÓN DE HERENCIA, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha cinco (05) de noviembre de dos mil doce (2012); a los efectos de demostrar que la ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO había tenido que recurrir nuevamente a la vía judicial, a los fines de lograr un acuerdo de partición de los derechos hereditarios que le correspondían, en virtud de que los ciudadanos JORGE ORTEGA Y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, se habían negado a cumplir el acuerdo celebrado.

8.- Inspección judicial a ser practicada en el Expediente Nº AP31-S-2009-000530, llevado ante el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; a los efectos de demostrar que el de cujus JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ era el único que estaba en posesión del inmueble objeto de litigio, hasta el momento de su muerte; y, que para la fecha de dicha inspección, en el referido apartamento vivían los demandados, ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA, comprobándose así, la violencia de éstos, al haber estado ocupando por vía de hecho el apartamento donde debería estar viviendo la viuda del causante.

Admitida e instruida dicha inspección judicial en fecha veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009), el Juzgado de la causa dejó constancia de lo siguiente:

“…Constituido en el lugar señalado, el Tribunal fue atendido por los ciudadanos Miriam González y Jaime Enrique Gómez Gómez, titulares de las cédulas de identidad Nros. E- 81.478.103 y 83.358.428, respectivamente, a quienes se le notificó de la misión del Tribunal, manifestando estos que trabajan en el inmueble como servicios domésticos, y quienes permitieron la entrada al edificio.

En el inmueble también se encontraban presentes las ciudadanas Mery Elena Sánchez De Ortega y Yormery Alexandra Ortega Sánchez, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.159.845 y V-11.227.312, quienes se encuentran asistidas en el acto por los abogados Luis Gonzalo Monteverde y Olimar Méndez Muñoz, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.643 y 86.504, respectivamente, quienes dando lectura al escrito que contiene las siguientes actuaciones, permitieron la práctica de la inspección graciosa que nos ocupa. En este estado, por vía de inspección judicial se deja constancia: 1) ya se verificó que hechos los toques de ley, la puerta fue abierta por el empleado Jaime Enrique Gómez Gómez, antes identificado y que se encontraban presentes todas las personas indicadas en el encabezamiento de la presente acta. 2) Hecho un recorrido por las áreas del inmueble, se pudo constatar que tiene mueblaje en general, propios de una casa de habitación, tales como, sillas, mesas, camas, utensilios, accesorios, así como distintas obras de arte, tal y como se aprecia en las fotografías que se hacen en este acto. Con esto queda cubierto los particulares 2 y 3. Al particular 4) En el área de estacionamiento, correspondiente al apartamento 2B-2, se constató la existencia de un vehículo automotor marca Toyota, modelo Four Runner, color gris, placa MDM470, cuyas llaves fueron puestas a la vista del Tribunal y del solicitante por la ciudadana Yormery Alexandra Ortega Sánchez, antes identificada. 5) Siendo el último particular reservado, se pide deje constancia que en el área de estacionamiento existe una moto marca KTM; Asimismo, se constato el contenido del maletero del apartamento objeto de inspección, así como deje constancia que no se pudo verificar el contenido de un área ubicada en el cuarto principal.

En este estado, el Tribunal constato que en el área de estacionamiento, se encuentra una moto marca KTM, modelo 690SM, de color naranja, sin placas. En el área del maletero ubicado en el sótano del edificio, se observó enseres vacíos, tales como, colchones, un televisor, un ventilador, un calentador y ropa. También se deja constancia que el área señalada por el solicitante a la que no se pudo acceder del cuarto principal, al que si se accedió, es un vestier. En este estado, los señores Mery Elena Sánchez de Ortega y Yormery Alexandra Ortega Sánchez, debidamente asistidos de abogado, hacen las siguientes observaciones respecto a quienes ocupaban el inmueble según su decir: Identificados los presentes de acuerdo con el particular primero de la presente solicitud, entre ellos la doméstica Miriam González, se deja constancia por ser conocimiento, si el ciudadano Jorge Luis Ortega Sánchez, vivió en este inmueble, antes identificado, sólo y durante los dos últimos años, es decir, 2007 y 2008, así como parte del año 2009. En este estado, el Tribunal constató del dicho voluntario de la notificada Miriam González, que en el inmueble vivía, el Sr. Jorge Luis Ortega Sánchez, el Sr. Jaime Enrique Gómez Gómez, quien trabaja en el inmueble, pero no pernota, y que vivía su persona, es decir, Miriam González. Cumplida la misión, se leyó la presente acta y se ordena expedir copias certificadas a solicitud de ambas partes, de todas las actuaciones, así como la devolución de estas resultas en original al solicitante, consignadas como sean las fotografías tomadas en este acto.

Por no haber otros hechos sobre los cuales dejar constancia, se cierra esta acta y se ordena el regreso del Tribunal al Circuito donde tiene su sede. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”

En lo que se refiere a esta inspección judicial, este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; y, la considera demostrativa de que los ciudadanos MIRIAM GONZÁLEZ y JAIME ENRIQUE GÓMEZ GÓMEZ trabajaban en el inmueble objeto de litigio, como servidores domésticos; que en dicha inspección, se encontraban presentes las ciudadanas MERY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA y YORMERY ALEXANDRA ORTEGA SÁNCHEZ, dentro del inmueble; que dicho inmueble tenía mueblaje en general, propios de una casa de habitación, tales como, sillas, mesas, camas, utensilios, accesorios, así como distintas obras de arte; que en el área de estacionamiento se encontraban un vehículo automotor marca Toyota, modelo Four Runner, color gris, placa MDM470, y una moto marca KTM, modelo 690SM, de color naranja, sin placas; que en el área del maletero ubicado en el sótano del edificio, se habían observado enseres vacíos, tales como, colchones, un televisor, un ventilador, un calentador y ropa; y, que el de cujus JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, había vivido en dicho inmueble, sólo y durante los dos (2) últimos años, antes de su muerte, era decir, en los años dos mil siete (2007) y dos mil ocho (2008), respectivamente; así como parte del año dos mil nueve (2009). Así se decide.-

9.- Copia certificada de documento de compra venta suscrito por la ciudadana CORA LUISA DÍAZ DE CHUMACEIRO, y el ciudadano JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, registrado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha primero (1º) de junio de dos mil siete (2007), bajo el Nº 36, Tomo 08, protocolo primero; a los fines de demostrar que el propietario y poseedor del inmueble objeto de litigio, era el esposo de la ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO.

La parte demandada impugnó dicho medio probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Observa este Tribunal, que si bien dicho medio de prueba fue acompañado en copia simple junto al libelo de demanda, posteriormente fue consignada copia certificada por la parte actora, la cual cursa a los folios ciento cuarenta y tres (143) al ciento cuarenta y cinco (145); razón por cual, se desecha la impugnación realizada por la parte demandada; y, siendo entonces que el referido instrumento fue consignado en copia certificada, y es un documento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez, que el mismo fue otorgado ante funcionario público, autorizado para dar fe pública; y, con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en cuanto a que el inmueble identificado en autos le pertenecía al de cujus JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ. Así se decide.-

Luego del análisis de los medios probatorios, antes señalados observa este Juzgado Superior lo siguiente:

El artículo 783 del Código Civil, establece…Por su parte, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, dispone…

En este mismo sentido, se hace necesario para este sentenciador, traer a colación el contenido del artículo 995 del Código Civil, el cual dispone…

De allí que, cabe destacar que la norma general, en materia de posesión de derechos, concretamente en el caso de la herencia, es que, quien entra en posesión de la misma, este hecho le permite justificar una apariencia anterior suficiente, en base al principio de la posesión civilísima, y le autoriza una defensa interdictal de su posesión, sin necesidad de demostrar la validez de su título.

(…Omissis…)

Observa este Juzgado Superior que la posesión se transmite instantáneamente al heredero, sin necesidad de toma de posesión material. En el caso de autos, basta alegar dicha posesión y acreditar al mismo tiempo el título hereditario, para que proceda la tutela judicial; sin perjuicio de que si aparece otro poseedor que se vea perjudicado por la concesión inmediata de la posesión efectiva, consecuencia del ejercicio del interdicto, plantee la reclamación correspondiente.

Existe una serie de supuestos que los tratadistas explican y califican como situaciones posesorias y según los cuales pudiera suceder que quien obtuvo a su favor el decreto interdictal no fuera poseedor civilísimo; bien porque su causante nunca poseyó el bien reclamado, bien porque no fuera poseedor en el momento de morir, bien porque haya transcurrido el año y día desde la muerte del causante, habiendo quedado la posesión, durante ese lapso de tiempo, en manos de otro poseedor.

En tales supuestos, siempre en cabeza del perjudicado por el decreto interdictal dictado en su contra, se puede plantear la pretensión de la constitución del derecho de posesión con mejor justificación que aquél favorecido. Por su parte, el autor DIEGO LORA señala que en rigor, no se otorga en el proceso más posesión que aquella que venía siendo gozada, aunque de modo incorporal, por título hereditario.

Ahora bien, la concesión del interdicto restitutorio (o el de amparo, según los casos) a favor del heredero, sólo queda constituida por una situación de posesión provisoria, con un título jurídico potencial, basado únicamente en el hecho posesorio del causante de quien pretende continuar la posesión de aquél. Y que la posesión civilísima, más que un derecho, se trata de la prolongación en el derecho de la posesión, que tenía el causante.

Por tanto, el interdicto restitutorio, si se demuestra la bondad jurídica de su ejercicio, sigue siendo un proceso concebido para proteger el hecho posesorio, si bien un tipo de hecho posesorio concreto, el del heredero, que de un modo presuntivo, por imperio de la ley, continúa la posesión del causante.

Ahora bien, luego del análisis y la valoración de las pruebas producidas al proceso se pudo constatar que la demandante ciertamente probó su cualidad de heredera del de cujus (sic) JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ; y el despojo a que fue objeto por parte de los demandados sobre el bien inmueble a que se contrae la presente acción restitutoria de posesión hereditaria, por lo que con base en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior debe forzosamente declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante; con lugar la demanda que da inicio a estas actuaciones; y como consecuencia de ello, revocar el fallo apelado. Así se decide... ”. (Resaltado de la sala).

De transcripción de la sentencia recurrida, el juez superior estableció los siguientes hechos con base a las pruebas llevadas a los autos, los cuales son: 1.- Que JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, era cónyuge de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA SUBERO ZAMBRANO. 2.- Que la muerte de JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, le dio carácter de heredera a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA SUBERO ZAMBRANO. 3.- Que JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO y MARÍA FERNANDA ORTEGA MARCANO, fallecieron en fecha 1° de marzo de 2009, en un accidente aéreo en el Municipio Boconó del estado Trujillo. 4.- Que los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, habían procedido a tomar ventaja del acervo hereditario del de cuius, con base en lo cual hubo un juicio por partición. 5.- Estableció el juez de alzada, que en el juicio de petición de herencia, quedó desvirtuada la presunción de conmoriencia por los propios médicos que levantaron los cadáveres y practicaron los protocolos autopsias. 6.- Que los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, se encontraban en el inmueble objeto del interdicto de despojo. 7.- Que el inmueble objeto del presente juicio había sido comprado por el de cuius JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, esposo de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA SUBERO.

En virtud de los hechos establecidos el ad quem concluyó: “…luego del análisis y la valoración de las pruebas producidas al proceso se pudo constatar que la demandante ciertamente probó su cualidad de heredera del de cujus (sic) JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ; y el despojo a que fue objeto por parte de los demandados sobre el bien inmueble a que se contrae la presente acción restitutoria de posesión hereditaria, por lo que con base en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior debe forzosamente declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante; con lugar la demanda que da inicio a estas actuaciones; y como consecuencia de ello, revocar el fallo apelado…”.

De lo anteriormente expuesto, esta Sala se percata que en efecto el juez de alzada si se refirió de manera precisa sobre condición de herederos de los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, pues lo hizo al establecer el hecho de que la presunción de conmoriencia fue desvirtuada en el juicio de petición de herencia, con base a lo dicho por los médicos forenses; en consecuencia, los únicos y universales herederos del ciudadano JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, fue su hija MARÍA FERNANDA ORTEGA MARCANO y su esposa, MARÍA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO, pues su hijo, JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO, murió al mismo momento que su padre.

Consecuencia de lo anterior, se constata que el juez de alzada no incurrió en incongruencia negativa, por lo que se declara improcedencia de la denuncia bajo análisis. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICO

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción por la recurrida de los artículos 761 y 765 del Código Civil por falta de aplicación.

El formalizante se fundamenta en lo siguiente:

“…Como podrá apreciarse, el pronunciamiento recurrido violó de manera flagrante el artículo 761 del Código Civil, el cual establece:

…Omissis…

Ya que como hemos dicho hasta la saciedad en este juicio, no existe sentencia firme que establezca que nuestros representados no son herederos de su hijo JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, por lo tanto, jamás ha sido acreditada la falta de cualidad hereditaria de nuestros representados que les permite detentar en su condición de comuneros el referido bien inmueble; por el contrario existe un juicio incoado por la ciudadana FANY MARCANO por Petición(sic) de Herencia(sic), el cual cursa ante esta misma Sala bajo el expediente signado con el No. AA20-C-2016-000971, con motivo precisamente, del recurso ejercido por esta representación en contra de una misma sentencia ilegal; por lo tanto la condición de herederos de nuestros representados no está discutida en el presente juicio, motivo por el cual éstos detentan el perfecto derecho al uso y goce de la cosa común, tan como lo dispone el artículo 761 del Código Civil que el ciudadano juez de la recurrida no aplico.

Lo más grave, ciudadanos magistrados, es que la misma parte actora reconoce en su libelo, que para el primero (1°) de marzo de dos mil nueve (2009) fecha de apertura de la sucesión, ya los ascendientes del de cujus JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ ocupaban el inmueble, reconocen además que celebraron una partición parcial con ellos, y a pesar de esa confesión libelar el Juez(sic) de la recurrida omitió pronunciarse, siendo dichos actos determinantes para el sentenciador de la recurrida que ordena a unos señores de avanzada edad y en las postrimería de su vida, abandonar el único inmueble que poseen y en cual su hijo los dejó viviendo al momento del fatal accidente, porque está más que demostrado y así igualmente lo reconoce la parte actora, que ella no vivía en el inmueble cuya entrega reclama.

Aunado a lo anterior, resulta preciso señalar ciudadanos Magistrados, que cuando el ciudadano JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, y sus menores hijos MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO, de 16 años de edad y JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO, de 14 años de edad, se precipitaron a tierra por efecto del accidente aeronáutico ocurrido el 1° de marzo de 2009, en el Páramo Piedra Gorda, Sector(sic) San Miguel Municipio(sic) Boconó del Estado(sic) Trujillo, dada la severidad del impacto, así como el tanatocronodiagnóstico fijado en los “Protocolos de Autopsias” de manera expresa para cada uno de los occisos, emergió instantáneamente la presunción de Conmoriencia prevista en el artículo 994 del Código Civil y, en consecuencia, no hubo transmisión de derechos sucesorales recíprocamente.

Como consecuencia de la referida presunción legal y el orden de suceder dispuestos en los artículos 994 y 825 del Código Civil, nuestros mandantes y la viuda del ciudadano JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, de pleno derecho y a falta de repudio, adquirieron la condición de herederos y entraron en posesión de la herencia deferida por éste; siendo oportuno igualmente destacar, que conforme al artículo 1.379 ejusdem(sic), la referida presunción legal, dispensa de prueba a quien ella favorece, de allí que en tales circunstancias, nuestros mandantes no tenían nada que probar, de buena fe y de pleno derecho, pero con infinito pesar, adquirieron la condición de herederos de su hijo.

…Omissis…

El citado dispositivo legal, determina de una manera indiscutible que cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota, constituyendo un contrasentido que siendo uno de los comuneros propietario de su cuota, pueda ser obligado o condenado a entregársela a otro de los comuneros, por lo tanto, resulta evidente que el juez de la recurrida no aplicó la referida disposición legislativa al pronunciarse...”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en la falta de aplicación de los artículos 761 y 765 del Código Civil, por no existir sentencia firme que establezca que los demandados no son herederos de su hijo JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, ya que jamás fue acreditada la falta de cualidad hereditaria, por lo tanto la condición de herederos de la parte demandada no está discutida en el presente juicio, motivo por el cual éstos detentan el perfecto derecho al uso y goce de la cosa común, tal como lo dispone el artículo 761 del Código Civil, en el caso del artículo 765 eiusdem alega el formalizante que el ad quem no aplicó la mencionada norma al afirmar que ésta determina de una manera indiscutible que cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota, constituyendo un contrasentido que siendo uno de los comuneros propietario de su cuota, pueda ser obligado o condenado a entregársela a otro de los comuneros.

En relación con el vicio de falta de aplicación de una norma, la Sala ha establecido que la misma se verifica, cuando el sentenciador deja de aplicar una norma jurídica vigente apropiada al caso. De lo anterior se colige que, la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en juicio a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta predeterminada en la ley. (Vid. Sentencia N° 665 de fecha 4 de noviembre de 2014, caso Banco Occidental de Descuento, C.A. Banco Universal contra Responsable de Venezuela, C.A. y otros).

Para el análisis de la presente denuncia, resulta pertinente pasar a transcribir los artículos 761 y 765 del Código Civil, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 761.- Cada comunero puede servirse de las cosas comunes, con tal que no las emplee de un modo contrario al destino fijado por el uso, y de que no se sirva de ellas contra el interés de la comunidad, o de modo que impida a los demás comuneros servirse de ellas según sus derechos.

Artículo 765.- Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder o hipotecar libremente esa parte, y aun sustituir otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales; pero no puede cercar fracciones determinadas del terreno común ni arrendar lotes del mismo a terceros. El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte que le toque al comunero en la partición.”.

Estas normas legales consagran el derecho de los comuneros de hacer uso de la cosa común y los límites de ese derecho, que son los siguientes: a) no emplear el bien de un modo contrario al destino fijado por el uso; y b) contra el interés de los demás integrantes de la comunidad; o c) no impida a los demás comuneros servirse de ellas según sus derechos.

Al respecto, sobre la interpretación de los anteriores artículos, Juan y Miren Garay exponen que: “el art 761 trata del uso de la cosa común y trae unas reglas de fácil aplicación. Pero la realidad puede ser muy complicada pues unos comuneros usarán la cosa más que otros, por ejemplo la embarcación, y a la hora del mantenimiento habrá discusiones que pueden terminar en discordia y disolución de la comunidad. Por ello, es indispensable que en las comunidades de uso de un bien se redacte un reglamento o pacto como lo prevé el art 759 o se venda la cosa para conservar las amistades (ver art 768)”. (Garay Juan y garay Miren: Código Civil Comentado. Ediciones Juan Garay, 2009, página 85).

De la misma manera, expresan estos autores referente al artículo 765 que: “… En el caso que hemos puesto del acreedor, podría ocurrir que se haga la partición de la finca y que, como tal acreedor es un extraño, le vayan perjudicar en la asignación de los lotes. Por ejemplo, dejan al deudor su parte, que es un sexto de la tierra, pero la que está en el cerro, no la cultivable que está cerca del río. O al contrario, se le da el lote al lado del río, que se anega en las crecidas y los demás reciben la parte alta que está a salvo. Esto sería un fraude y así lo prevé el artículo; incluso si ha habido oposición (p.e. para prevenir el fraude precisamente) la partición puede impugnarse. El deudor siempre conserva sus derechos frente a sus acreedores (alegar ilegalidad de la acreencia o que ha prescrito o que ya fue pagada, etc).” (Garay Juan y garay Miren: Código Civil Comentado. Ediciones Juan Garay, 2009, página 89).

Ahora bien, en el caso sometido a examen la parte demandada basa el alegato referido a que “… como hemos dicho hasta la saciedad en este juicio, no existe sentencia firme que establezca que nuestros representados no son herederos de su hijo JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ,…” en que “…jamás ha sido acreditada la falta de cualidad hereditaria de nuestros representados que les permite detentar en su condición de comuneros el referido bien inmueble…”.

Para estudiar la presente denuncia, la Sala procede a hacer el siguiente análisis:

Alega el formalizante que no existe sentencia firme que establezca que los demandados, ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, no son herederos de su hijo JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ,

Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se declaró lo siguiente:

“…PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los codemandados JORGE ORTEGA y MERY SANCHEZ DE ORTEGA, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de petición de herencia de la sucesión del ciudadano JORGE ORTEGA SÁNCHEZ, fallecido en accidente de aviación ocurrido el 1º de marzo de 2009, intentada por la ciudadana FANNY HENRIQUETA MARCANO CANACHE, en su condición de legítima heredera de su hija MARÍA FERNANDA ORTEGA MARCANO, quien sucedió a su padre en el referido accidente de aviación y murió posteriormente a consecuencia del mismo, contra los codemandados JORGE ORTEGA y MERY SANCHEZ DE ORTEGA, quienes han venido poseyendo y disponiendo indebidamente de los bienes y frutos pertenecientes a la herencia, en consecuencia; i) se condena a los codemandados JORGE ORTEGA y MERY SANCHEZ DE ORTEGA, a restituir a la accionante la totalidad de dichos bienes, frutos e intereses que hayan devengado desde la apertura de la sucesión hasta la fecha en que quede definitivamente firme este fallo, cuyo monto deberá calcularse mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes parámetros: 1. Se calcularán desde la fecha de admisión de la reforma de la demanda (9 de noviembre de 2012), hasta el día en que quede firme esta decisión; 2. Se nombrará un solo experto contable; y 3. Deberá ser calculada mediante experticia contable debiendo tomarse como base de cálculo los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas emanados del Banco Central de Venezuela durante dicho período. ii) Se les condena igualmente a los codemandados JORGE ORTEGA y MERY SANCHEZ DE ORTEGA, a indemnizar a la actora FANNY HENRIQUETA MARCANO CANACHE por el mayor valor que hayan podido alcanzar todos y cada uno de los bienes integrantes de la herencia, de que han dispuesto hasta la fecha en que quede firme esta decisión, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes parámetros: 1. se calcularán desde la fecha de admisión de la reforma de la demanda (9 de noviembre de 2012), hasta el día en que quede firme esta decisión; 2. Se nombrará un solo experto contable; y 3. Deberá ser calculada mediante experticia contable debiendo tomarse como base de cálculo los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas emanados del Banco Central de Venezuela durante dicho período. TERCERO: Se declara firme el dispositivo QUINTO del fallo dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 21 de julio de 2015, que declaró el derecho que tiene la viuda de JORGE ORTEGA SÁNCHEZ, ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO VIUDA DE ORTEGA, en virtud de lo establecido en el artículo 824 del Código Civil, a recibir una parte igual a la que corresponde a cada uno de los hijos de la persona fallecida, y que en el presente asunto equivale al cincuenta por ciento (50%) de los bienes que constituyen dicha sucesión, la cual ha de compartir con la parte accionante FANNY HENRIQUETA MARCANO CANACHE, en el entendido que cualquier excedente que haya dispuesto o posea de su cuota hereditaria, deberá reintegrarlo a la parte accionante con sus frutos e intereses, cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…”.

En dicha providencia quedó demostrada la tesis de la premoriencia respecto al orden en el que fallecieron los ciudadanos MARÍA FERNANDA ORTEGA MARCANO y su padre JORGE ORTEGA SÁNCHEZ, concluyendo que MARÍA FERNANDA ORTEGA MARCANO era su heredera y por vía de consecuencia al esta haber fenecido, quedó como su sucesora FANNY ENRIQUETA MARCANO CANACHE, quien era su progenitora¸ excluyendo a los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA de la condición de herederos.

Contra dicho fallo judicial anunciaron recurso de casación los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, el cual fue decidido por esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia en fecha 22 de junio de 2017, N° RC-000418, en el juicio que por petición de herencia intentara la ciudadana Fanny Enriqueta Marcano Canache contra los ciudadanos Jorge Ortega, Mery Sánchez de Ortega y María Alexandra Subero Zambrano de Ortega, en la cual se expresa lo siguiente:

“…De lo precedentemente expuesto se evidencia que el juez de alzada ordenó la restitución de los bienes y el pago del mayor valor de unos bienes, con base en que quedó demostrada la cualidad de la parte actora y que se demostró que no hubo conmoriencia sino hubo premoriencia por parte de MARÍA FERNANDA ORTEGA MARCANO quien sobrevivió a su padre JORGE ORTEGA SÁNCHEZ, y por tal razón sí tenía calidad de heredera con relación a su hija fallecida, en virtud de ello logro demostrar su derecho de única heredera y por vía de consecuencia le corresponden todos los bienes de la comunidad hereditaria los cuales estaban en posesión de los demandados ciudadanos JORGE ORTEGA, MERY SANCHEZ DE ORTEGA, y MARÍA ALEJANDRA SUBERO ZAMBRANO de ORTEGA (viuda), lo cual quedó demostrado con la prueba de declaración de único y universales herederos, a decir del juez de alzada, en virtud de ello y como consecuencia de tal declaratoria se ordena la restitución de todos los bienes de la herencia, asi(sic) como el mayor valor que hubieran podido alcanzar dichos bienes, lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

…declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por los codemandados ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA,contra la sentencia proferida en fecha 20 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas...”. (Resaltado propio).

De acuerdo a la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que la providencia judicial recurrida quedó firme, lo que significa que los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA no son herederos del de cuius JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ.

Se considera necesario por razones académicas, referirnos al fin de la persona natural. Ya desde Roma, cuna del derecho occidental, la muerte como hecho biológico, traía consigo una serie de consecuencias en lo familiar, patrimonial y sucesorio, entre otras.

En el desarrollo normativo romano, la sucesión fue un motivo de tener en cuenta de manera constante por parte del pater familiae, puesto que llegado el momento de su encuentro con Caronte (barquero del hades, que se encargaba de pasar a los espíritus de un lado al otro), dejaban todo ordenado para después de ese hecho.

Ese orden se hacía a través del testamento, instrumento para dejar asentada su última voluntad y resolver lo relativo a su patrimonio y a la familia, pero a falta de testamento se estableció la sucesión legítima, lo cual se determinó en la Ley de las XII Tablas, pasándose a conocer las denominadas sucesión testada y ad intestato, que se siguieron desarrollando en las acciones creadas por el Pretor, en la época república y, por la jurisprudencia y las novelas en tiempos imperiales, señalándose el orden sucesoral, lo que se mantiene hasta la actualidad.

Es sabido que cuando ocurre el deceso de una persona sin testar, se abre la sucesión ab intestato, también conocida como legítima y, es aquella en la cual la ley suple la voluntad del causante por varias razones: falta de testamento, invalidez del testamento, entre otros.

También se conoce que el orden sucesoral, ya adoptado desde Roma implica preferencia, tales como en primer término los descendientes, en segundo término los ascendientes, en tercer término los colaterales; siendo incluido con posterioridad al cónyuge como filiae loco (en lugar de hijo).

Los romanos dentro de su practicidad, trataron de dar solución a situaciones que suscitan en la vida cotidiana, siendo una de ellas la muerte de dos o más personas vinculadas por sucesión reciproca, ocurrida o no en un mismo accidente o evento, pero en el cual se imposibilita determinar quien sucumbió primero, aplicándose la presunción iuris tantum que el deceso acaeció simultáneamente.

La anterior situación se conoce doctrinariamente como conmoriencia, la cual desarrolla interrogantes de efectos jurídicos a fin de solventar la temática de la sucesión.

La conmoriencia atañe a circunstancias de carácter médico forense, implicando esto pruebas científicas que para el momento no pudieron desarrollarse, por lo que desde Roma se aplicaba que a falta de prueba, conforme al Digesto (D.34.5.18), todos los involucrados dejaron de existir concurrentemente.

El derecho justinianeo, amplió la anterior regla general y da cabida a la premoriencia y posmoriencia, es decir que alguna de las víctimas del accidente o catástrofe, murió antes que otra, teniendo como base de subsistencia la edad y el sexo (D. 34, 5, 22 y 23. D.34.5.9.23. D.34.5.9.3. D.36.1.18 [17].7. D.34.5.9.23.).

En las Partidas, se mantuvo la visión romana del sexo y la edad, previendo después el Código Napoleónico, en sus artículos 720 al 722, se estatuyó que si varias personas llamadas a sucederse perecieran en un mismo accidente, la presunción de premoriencia o posmoriencia se determinaba según las circunstancias particulares del hecho y, a falta de ello, en virtud de la edad y del sexo.

Las visiones basadas en la edad y el sexo, lo cual evidentemente eran discriminativas, ya que obviaban que la posibilidad de morir de una persona antes que otra en un mismo hecho, depende de las circunstancias del mismo, además de la capacidad física de cada individuo.

En el Código Civil Venezolano, en su artículo 994, prevé:

“…Si hubiere duda sobre cuál de dos o más individuos llamados recíprocamente a sucederse, haya muerto primero que el otro, el que sostenga la anterioridad de la muerte del uno o del otro deberá probarla. A falta de prueba, se presumen todos muertos al mismo tiempo y no hay transmisión de derechos de uno a otro...”.

La legislación patria, mantiene lo establecido en el derecho romano previo a Justiniano, en el sentido que se presume iuris tantum, la muerte de todas las personas que se sucedan entre sí en sus derechos en igual tiempo, suscitada en un mismo hecho o no, cuando no se pueda determinar probatoriamente el deceso cronológico de los mismos.

En este sentido, con las pruebas aportadas en el juicio en el cual se estableció la premoriencia del ciudadano JORGE ORTEGA SÁNCHEZ, en relación con su hija MARÍA FERNANDA ORTEGA MARCANO, por quien se considera sucesor en el orden establecido en la ley, específicamente en los artículos 822 al 832 del Código Civil, descartándose la conmoriencia y la sucesión establecida hasta ese entonces ante la duda saldada.

De acuerdo a los razonamientos anteriormente expuestos y habiendo demostrado que los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, no tienen cualidad de herederos, en consecuencia mal podría el ad quem haber aplicado los artículos 761 y 765 del Código Civil, siendo que el supuesto de hecho allí previsto no aplica en el caso concreto, razón por la cual se declara la denuncia de la presente denuncia. Así se declara.

D E C I S I O N

En mérito de los motivos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de febrero de 2017.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de conformidad con la ley.

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Tribunal Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

Presidente de la Sala,

______________________________

YVÁN DARIO BASTARDO FLORES

Vicepresidente,

______________________________________

FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

Magistrado,

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GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

Magistrada,

__________________________________

VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Magistrada Ponente,

___________________________________

MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

Secretaria Temporal,

__________________________________

MARIAM JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA

Exp.: Nº AA20-C-2017-000300

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretaria Temporal,

Quien suscribe, Magistrado FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal, expresa su voto salvado con respecto a la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto.

En este sentido, disentimos de la solución aprobada por la mayoría sentenciadora, respecto al recurso de casación interpuesto, por las siguientes consideraciones:

En la denuncia única por defecto de actividad, se delata el vicio de incongruencia negativa, alegando el formalizante que “durante todo el proceso, esta representación insistentemente alegó la cualidad de herederos y como tal, de comuneros que detentan nuestros representados en similares condiciones con la parte actora, así como la condición de poseedores pre-motem del inmueble en cuestión, cualidades éstas que en forma alguna fueron desvirtuadas en el presente proceso, sino que por el contrario, jamás fueron analizadas por el Juez (…)”.

En este orden de ideas, la Sala, luego de examinar la decisión recurrida, concluye que “(…) el juez de alzada sí se refirió de manera precisa sobre la condición de herederos de los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, pues lo hizo al establecer el hecho de que la presunción de conmoriencia fue desvirtuada en el juicio de petición de herencia, con base a lo dicho por los médicos forenses; en consecuencia, los únicos y universales herederos del ciudadano JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, fue su hija MARÍA FERNANDA ORTEGA MARCANO y su esposa, MARÍA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO, pues su hijo, JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO, murió al mismo momento que su padre.”

Ahora bien, el juez de la recurrida, sobre el alegato referido por la parte demandada, sólo aludió incidentalmente al juicio de petición de herencia interpuesto por la ciudadana Fanny Marcano contra los ciudadanos que integran la parte demandante y demandada en el presente juicio, dando por demostrado que los ciudadanos Homero de Jesús Urbina Rojas y Marianela Abreu, en su condición de médico forense y médico patólogo, rindieron sus declaraciones en fecha 7 de agosto de 2014; más no establece el juzgador que “la presunción de conmoriencia fue desvirtuada en el juicio de petición de herencia, con base a lo dicho por los médicos forenses; en consecuencia, los únicos y universales herederos del ciudadano JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, fue su hija MARÍA FERNANDA ORTEGA MARCANO y su esposa, MARÍA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO, pues su hijo, JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO, murió al mismo momento que su padre”. Por el contrario, es la propia Sala quien establece tal determinación, con base en el conocimiento que tiene del recurso de casación decidido mediante sentencia N° 418 del 22 de junio de 2017, en virtud del cual quedó firme lo decidido en el juicio de petición de herencia antes referido, y que tendría el efecto de excluir de la sucesión a los codemandados José Ortega y Mery Sánchez.

Asimismo, se observa que el juzgado, a los efectos de resolver sobre el interdicto por despojo, sólo tomó en cuenta la cualidad de heredera de la demandante, a pesar de que evidenció en el cúmulo de pruebas valoradas, que para el momento en que dictó su sentencia, los únicos y universales herederos del de cujus eran la ciudadana accionante y los codemandados, ya que la sentencia que excluyó a estos últimos de la sucesión, es posterior en fecha. En efecto, la decisión recurrida en el presente juicio, es de fecha 23 de febrero de 2017, mientras que la sentencia de esta Sala que dejó firme el juicio de petición de herencia, es del 22 de junio de 2017.

De lo anterior se concluye, que el juez ad quem, efectivamente incurrió en el vicio de incongruencia, ya que no analizó la defensa esgrimida por la parte accionada, en cuanto a su cualidad de comuneros sobre el bien poseído, en virtud de la apariencia de herederos que ostentaban para el momento en que se abrió la sucesión.

Lo anterior, fue además determinante del dispositivo, ya que, la posesión civilísima (artículo 995 del Código Civil) se transfiere a los herederos del de cujus, quienes la ejercen en mano común (artículo 761 eiusdem) hasta tanto se realice la partición de la comunidad hereditaria. En consecuencia, si al momento de abrirse la sucesión, se tenía como únicos y universales herederos del causante a la ciudadana demandante y los codemandados en el presente juicio, lo que fue reconocido por la propia accionante mediante dos juicios de partición de herencia intentados contra los codemandados, así como un acuerdo de partición convencional celebrado con ellos; no puede calificarse como despojo la detentación material que los ciudadanos aquí demandados ejercieron sobre el bien inmueble, a la luz del artículo 995 del Código sustantivo, ya que, también a ellos se transfirió la posesión de su causante.

Ahora bien, la exclusión que a la postre resultó de los codemandados como sucesores del de cujus, por aplicación de los artículos 822 al 825 del Código Civil, por quedar desvirtuada la presunción de conmoriencia entre el fallecido Jorge Luis Ortega Sánchez y su hija María Fernanda Ortega Marcano, hija también de la ciudadana Fanny Marcano -quien ejerció la acción de petición de herencia antes referida-, no afecta la posesión legítima y de buena fe que ejercieron los codemandados como herederos aparentes.

En consecuencia, debió declararse con lugar la delación por incongruencia negativa y anularse el fallo recurrido.

En estos términos queda expresado mi voto salvado.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidente de la Sala,

_____________________________

YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

Vicepresidente-Disidente,

_____________________________________

FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

Magistrado,

___________________________

GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

Magistrada,

_________________________________

VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Magistrada Ponente,

__________________________________

MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

Secretaria Temporal,

_________________________________

MARIAM JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA

Exp.: Nº AA20-C-2017-000300