SALA DE CASACIÓN CIVIL

 

Exp. 2019-000541

Magistrada Ponente: CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS

         En el juicio de inquisición de paternidad, incoado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, por la ciudadana SOLANGER BRIGITT YUBURY GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula número V-13.108.690, representada judicialmente por los abogados Petra Valbuena Arrieta y Camilo Hurtado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 197.294 y 22.914, respectivamente, contra el ciudadano VICENZO GIANNI PAPPALARDO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad 3.677.666, representado judicialmente por la defensora ad litem abogada María Gabriela Jordán Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 260.464; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2019, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación incoado por la demandante, en consecuencia, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Marítimo de la misma Circunscripción Judicial, que el 19 de diciembre de 2018, declaró sin lugar la demanda.

         Contra la decisión de alzada, el 5 de agosto de 2019, la representación judicial de la parte accionante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido por auto proferido el 18 de septiembre de 2019, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

         En fecha 27 de noviembre de 2019, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Dr. Guillermo Blanco Vázquez.

         Vista la designación de las Magistradas y los Magistrados principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia en sesión ordinaria de la Asamblea Nacional del día 26 de abril de 2022, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro 6.696 Extraordinaria, de fecha 27 de abril de 2022, y en la misma fecha, la conformación de la Junta Directiva de este Alto Tribunal en sesión de Sala Plena, por auto de fecha 16 de mayo de 2022 se constituyó la Sala de Casación Civil de la manera siguiente: Magistrado Presidente Henry José Timaure Tapia; Magistrado Vicepresidente José Luis Gutiérrez Parra; Magistrada Carmen Eneida Alves Navas; Secretaria Abogada Victoria de los Ángeles Vallés Basanta, y Alguacil Moisés de Jesús Chacón Mora. Seguidamente, se reasignó la ponencia a la Magistrada DRA. CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y en consecuencia, pasa a decidir en los términos que a continuación se expresan:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE ACTORA

-I-

         Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la parte recurrente la falta de aplicación del artículo 1.399 del Código Civil.

         Explica la parte recurrente, que existen en el expediente motivos suficientes para dejar sentado que el ciudadano Vicenzo Gianni Pappalardo tiene y tuvo conocimiento de la existencia del presente juicio durante todo su trayecto, lo cual explica así:

“1) De conformidad con el contenido del oficio No. 140181, emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (La Vela de Coro), de fecha 26 de julio de 2017 que es un documento público administrativo, y que goza de presunción de certeza, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; el cual riela al folio 52 del expediente, el ciudadano VINCENZO GIANNI PAPPALARDO se encuentra y se ha encontrado presente en el país, en el sentido de que dicho oficio indica que este ciudadano NO REGISTRA MOVIMIENTOS MIGRATORIOS.

 

2) De conformidad con el Oficio No. SNTA-INTI-GRTI-RCO-DA2017/006, de fecha 09 de febrero de 2017, que riela a los folios 57 y 58 del expediente, y que también es un documento público administrativo, y que goza de presunción de certeza, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el ciudadano VINCENZO GIANNI PAPALARDO habita en la avenida El Periodista, Cuarta Etapa, Sector 4, Urbanización Jorge Hernández, casa No. 26 de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, que es la dirección donde en dos oportunidades se dirigió el Alguacil del Tribunal de Primera Instancia a practicar su citación y, donde también se dirigió a practicar la notificación para la evacuación de la prueba de ADN promovida en este juicio; y donde se trasladó la Secretaria a fijar el Cartel de Citación librado por el Tribunal en fecha 27 de noviembre de 2017; y a donde la defensora ad litem remitió el telegrama notificándole de la existencia del juicio y de su designación como su defensora.

 

3) Riela al folio 16 escrito presentado por la ciudadana ANTONELLA GIANNI DÁVILA, quien es hija reconocida del ciudadano VINCENZO GIANNI PAPPALARDO (demandado en este juicio), quien debió haberlo puesto en conocimiento de la existencia del presente juicio, dado que de prosperar la pretensión de mi mandante, ésta surtiria efectos en contra de su persona, pues, la ciudadana nombrada: ANTONELLA GIANNI DÁVILA pasaría a ser legalmente hermana de mi representada, como en efecto lo es de manera biológica.

 

4) Riela al 123 auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia, de fecha 03 de julio de 2018, que ordena desglosar del Diario Nuevo Día, de fecha 27 de junio de 2018, la publicación contenida en el Cartel de Notificación relacionado con la causa y dirigido al ciudadano VINCENZO GIANNI PAPALARDO, a los efectos de que compareciera al Tribunal a manifestar su voluntad o no de someterse a la prueba heredo-biológica (...)”.

 

         Aduce, que con todos estos elementos probatorios que tienen una relación directa con el hecho a presumir, el tribunal de alzada debía aplicar esta norma legal contenida en el artículo 1.399 del Código Civil, con lo cual el dispositivo de la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2019, hubiera sido diferente, pues, al establecerse claramente la presencia del demandado Vincenzo Gianni Papalardo en territorio de la República Bolivariana de Venezuela; así como su conocimiento del proceso; más la notificación publicada en el Diario Nuevo Día, de fecha 27 de junio de 2018, a los efectos de que compareciera al tribunal a manifestar su voluntad o no de someterse a la prueba heredo-biológica, hubiera dado lugar “a la obligación de que el Tribunal aplicara el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 210 del Código Civil”.

 

         Para decidir, la Sala observa:

         La falta de aplicación de una norma jurídica, viene dada por la no escogencia de la disposición legal apropiada para la resolución de un particular aspecto del fallo, o para resolver el mismo, y configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio de una norma. Es la negación o el desconocimiento del precepto legal, o mejor, de la voluntad abstracta de la ley.

         Respecto a la forma de denunciar la falta de aplicación, la Sala en su fallo N° RC-12 del 9 de febrero de 2010. Exp. N° 2009-427, señaló lo siguiente:

“En el caso que nos ocupa, el denunciante, a través del recurso de casación por infracción de ley, subsume la conducta del juez en el vicio de falta de aplicación de una norma jurídica, el cual ocurre cuando el juez deja de aplicar una norma jurídica vigente, que resulta idónea para resolver el asunto sometido a su consideración.

 

Respecto a esta infracción legal previamente referida, la Sala, mediante sentencia Nº 016, de fecha 25 de enero de 2008, caso: Diego Orozco Bernal contra Diego Orozco Arria y otros, estableció el siguiente criterio:

 

“…de manera reiterada la doctrina de casación ha sostenido que, la falta de aplicación de una norma que esté vigente, tiene lugar cuando el juzgador se niega a aplicar la norma a una relación jurídica que está bajo su alcance…”.

Asimismo, esta Sala, en sentencia Nº 494, de fecha 21 de julio de 2008, caso: Ana Faustina Arteaga y otras, contra Modesta Reyes y otra, respecto al señalado vicio, estableció lo siguiente:

 

“…Si la denuncia está referida a la falta de aplicación de una norma jurídica, es porque ésta, aún cuando regula un determinado supuesto de hecho, niega su aplicación o subsunción en el derecho, bien por considerarla inexistente, o por desconocimiento de su contenido, o porque se presume que no se encontraba vigente, aún cuando ella estuviese promulgada. Esta omisión conduce a la violación directa de la norma, pues, bajo este supuesto, la situación sometida a conocimiento, ha debido ser decidida de conformidad con el precepto legal que efectivamente planteaba la solución y que el juez no aplicó.

Asimismo, es importante señalar, que mediante el desarrollo jurisprudencial, el supuesto de falta de aplicación, se ha extendido a aquellos casos en los cuales el juez no aplica una norma jurídica que el recurrente considere como determinante en la resolución de la controversia y más favorable a sus intereses, lo que también puede dar lugar a una sentencia injusta y en consecuencia, susceptible de nulidad.”.

 

         La norma denunciada como infringida es del siguiente tenor:

“Artículo 1.399: Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial.”

 

El artículo 1.399 del Código Civil, cuya infracción se denuncia por falta de aplicación, es una disposición legal que, entre otras, constituye según la doctrina, una regla que regula la valoración de las pruebas, al orientar al juez cómo proceder al momento de valorar las pruebas producidas por las partes.

En efecto, del texto del artículo que, según la denuncia, fue infringido -1.399 del Código Civil-, resulta evidente que, tanto la apreciación de los indicios “que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos”, y de la admisión de las presunciones en los casos en que estas “sean graves, precisas y concordantes”, es facultad específica de los jueces de instancia, que, sólo podrá ser controlada excepcionalmente por la casación, por haber incurrido en suposición falsa, o violación de máximas de experiencia.

         A continuación, se trae a colación la jurisprudencia emanada de este Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a las normas que contentivas de presunción judicial:

“(…) El establecimiento de la presunción hominis corresponde a los jueces de instancia y no a la casación, y así ha sido asentado por la doctrina y la jurisprudencia.

 

El Dr. José S. Núñez Aristimuño en su artículo Las presunciones hominis como medio de prueba y la técnica para su impugnación en casación dice:

 

“Hay un elemento que el juez induce de un hecho que está en los autos demostrado con un medio de prueba ordinaria, lo confronta prudentemente con una regla o máxima de experiencia y de allí ahora por deducción, establece el hecho desconocido. (...)

 

... siendo la presunción, en razón de su misma naturaleza, lógicamente, en sus efectos probatorios, del conocimiento exclusivo del Juez, el solo hecho de establecerla el Juzgador, por sí mismo, no puede ser atacado en Casación; no puede pretenderse, concretamente, a la base de que el Juez estableció mal la presunción hominis, que erró en su proceso mental para establecerla, no puede pretenderse, se repite, con esa sola fundamentación, que se infringió el artículo 1.399 del Código Civil. Por tanto, resultaría improcedente una denuncia de esa norma con base en la señalada fundamentación”.

 

En consonancia con lo anterior, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 28 de abril de 1994, criterio con el cual comulga esta Sala de Casación Social, estableció:

 

"La presunción hominis es el resultado de una operación intelectual, por la cual el Juez con base a un hecho conocido, induce la existencia de otro desconocido. Y es doctrina consolidada y pacífica de esta Sala, que el establecimiento de una presunción queda a la libre discreción y conciencia de los jueces de instancia, como una apreciación de hecho no censurable en casación, salvo que el hecho establecido mediante esta prueba, aparezca en contradicción con las demás actas del expediente (…).". (Sentencia número 29 de la Sala de Casación Social, del 9 de marzo de 2000, caso: Joel Albornoz Jaramillo).

         Considerando que el establecimiento de una presunción queda a la libre discreción y conciencia de los jueces de instancia, y que en la actual delación la parte actora recurrente en casación, la formuló delimitada en el motivo de casación por falta de aplicación del artículo 1.399 del Código Civil, sin apoyarse en alguna de las modalidades de casación sobre los hechos, resulta forzoso para esta Sala de Casación Civil, desestimar la actual denuncia, como así efectivamente se decide.

-II-

         Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la falta de aplicación del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil.

         La parte recurrente para fundamentar su denuncia trae a colación los siguientes criterios de naturaleza jurisprudencial y doctrinaria:

“Con respecto a esta norma legal, la Sala de Casación Social, mediante sentencia No. 0094, de fecha 03 de mayo de 2000, con ponencia del magistrado Juan R. Perdomo, expuso lo siguiente:

 

Cuando la evacuación de la prueba depende de la voluntad de la persona sobre quién debe practicarse, no siendo posible forzarta al efecto, el Juez está autorizado por la norma del Art. 505 del C.P.C., en caso de negativa de la misma a la evacuación, para sacar las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. Ello quiere decir que conforme a las circunstancias que rodeen la realización de la prueba y que puedan llegar a considerar no justificada la negativa, el Juez presumirá que el objetivo perseguido con la misma ha quedado demostrado, porque, aun cuando no ha querido el legislador dar carácter definitivo o determinante a esa presunción, no hay duda que a ello se propende como finalidad del dispositivo citado, el cual de otra manera carecería de sentido o efecto real (resaltado nuestro). Por consiguiente, salvo que consideraciones sobre extremos o circunstancias que debe analizar y ponderar y que en sana crítica justifiquen la negativa, el Juez debe presumir el resultado de la prueba en el sentido señalado (Ver Código de Procedimiento Civil, por PATRICK J. BAUDIN L. Justice, 2004, Pag.808).

 

El Doctor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo ll, Tercera Edición, Ediciones Liber Caracas, 2006, Pags. 550 y 551, abonando la idea del criterio jurisprudencial anterior, indica:

 

Decimos relativamente, usando esta palabra, no en atención a la moralidad de la persona ni a sus costumbres, sino porque depende de la importancia del asunto: si se pide tomar una muestra de sangre del demandante en un juicio de indemnización por daños corporales, sin incidir para nada tal elemento corporal en la Litis, el “pinchazo” en el brazo no se justifica y por tanto sí se justifica la negativa; caso contrario ocurre, en el juicio de inquisición o desconocimiento de paternidad. (resaltado nuestro).

 

Señala, que con la aplicación del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, el resultado de la dispositiva hubiera sido otro, es decir, su falta de aplicación fue determinante en el dispositivo de la sentencia.

Argumenta, que en la causa se notificó suficientemente, al demandado, ciudadano Vincenzo Gianni Papalardo, manteniéndose éste siempre en resistencia, dando motivos a que el Juez presumiera que el objetivo perseguido con la misma ha quedado demostrado, porque, aun cuando no ha querido el legislador dar carácter definitivo o determinante a esa presunción, no hay duda que a ello se propende como finalidad del dispositivo citado, el cual de otra manera carecería de sentido o efecto real, como lo establece la decisión de la Sala de Casación Social arriba citada.

 

Para decidir, la Sala observa:

         El dispositivo técnico legal denunciado como infringido por falta de aplicación, dispone lo siguiente:

“Artículo 505: Si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones y experiencias fuere menester la colaboración material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto.

 

Si la prueba debiere realizarse sobre la persona humana, y hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la prueba, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo sacar de la negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.”.

 

La locución verbal “pudiendo” que se lee en la cita del contenido normativo que precede, alude al gerundio del verbo “poder”, que hace referencia a la facultad de ejecutar una acción.

         A tenor del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, “cuando la ley dice: ‘El Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional posible, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.”.

         El artículo antes trascrito  -artículo 505 del Código de Procedimiento Civil-, establece que en el caso de negativa de una de las partes a colaborar con la realización de la prueba en forma injustificada, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo sacar de la negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje; y desde luego, de tal negativa, puede presumir en derecho la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto, y ello en derecho, significa que los hechos narrados en el libelo de la demanda por el accionante son ciertos y sirven de fundamento al sentenciador, para arribar a la conclusión que el demandante pretende, .

         En este sentido, la Sala Social de este Máximo Tribunal, mediante sentencia de fecha 3 de mayo del año 2000, reiterada el 18 de enero de 2011, caso Yainy Esmylda Rico Salinas, R.C. Nro. AA60-S-2010-000237 estableció que “...Cuando la evacuación de la prueba depende de la voluntad de la persona sobre quien deba practicarse, no siendo posible forzarla al efecto, el juez está autorizado por la norma del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en caso de negativa de la misma a la evacuación, para sacar las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. Ello quiere decir que conforme a las circunstancias que rodeen la realización de la prueba y que puedan llevar a considerar no justificada la negativa, el juez presumirá que el objetivo perseguido con la misma ha quedado demostrado, porque aún cuando no ha querido el legislador dar carácter definitivo o determinante a esa presunción, no hay duda que a ello se propende como finalidad del dispositivo citado, el cual de otra manera carecería de sentido o efecto real...Por consiguiente, salvo qué consideraciones sobre extremos o circunstancias que debe analizar y ponderar y que en sana crítica justifiquen la negativa, el Juez debe presumir el resultado de la prueba en el sentido señalado; esto sin perjuicio de que otros elementos puedan modificar o contrariar los alcances probatorios que pretendan con ella...”.

         En derecho comparado, la jurisprudencia española es del criterio que dicha negativa puede implicar una valoración jurídica esencial en la determinación de la paternidad, y deberá cumplir con los siguientes elementos: ser injustificada, obstruccionista y reveladora de un expreso propósito de no comparecer al juzgado o ante los peritos para someterse a la prueba. De cumplirse estos elementos, debe admitirse dicha negativa como una presunción favorable al actor en el juicio de inquisición de paternidad. (Cámara Nacional Civil de España, Sala M, 8 de junio de 1993, Cit. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Nº 5, p.378). (Vid. Sentencia de esta Sala de Casación Civil de fecha 27 de agosto de 2004, caso: María de las Mercedes Sánchez, Exp. N° AA20-C-2003-000799).

         Para verificar la existencia o no del vicio denunciado en el presente asunto, la Sala estima necesario transcribir lo que al respecto decidió el juez de la recurrida.

“(....) Vistas y analizadas las anteriores pruebas, se observa que el Tribunal a quo, mediante sentencia de fecha 19 de diciembre se pronunció de la siguiente manera:

 

‘(...) Que si bien es cierto, que la paternidad queda establecida una vez probada la posesión de estado de hijo; en el caso que nos alude, no esta suficientemente probado en autos dicha posesión, es decir, las alegaciones presentadas por la parte demandante no son suficientes para fijar los hechos o precisar la existencia del supuesto factico contemplado en la norma cuya aplicación se solicita. Por otro lado, aún cuando la paternidad puede ser establecida judicialmente mediante todo tipo de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo biológicas que haya sido consentidos por el demandado, en este caso no se evacuó la prueba fundamental que determina con total precisión la presunta paternidad, debido a que fue imposible citar y/o ubicar al demandado. Es evidente que la prueba de ADN tiene una función vital, porque esta destinada a producir certeza a este Juzgador de la filiación, por ende, no se puede prescindir de la misma, sin atentar contra los derechos otras personas, salvo que existan indicios indiscutibles que permitan presumir el Estado de hijo. En razón de que no existen suficientes indicios que prueben la existencia de una relación filial como consecuencia de que no resultó probada la Posesión de estado de hijo, condición que resulta necesaria para que prospere la pretensión. Y de acuerdo con el criterio de quien decide la presunción que obraría en contra del Demandado, no resulta suficiente para precisar que la Demandante ciudadana SOLANGER BRIGITT YUBURY, resulta ser hija biológica del ciudadano VICENZO GIANNI PAPPALARDO, es evidente que no existen elementos probatorios suficientes que determinen la procedencia de la acción, teniendo en cuenta este sentenciador el carácter imperativo de las disposiciones legales, se hace declara SIN LUGAR la acción intentada. Así se decide.-’

 

De lo anterior se colige que el Tribunal de la causa declaró sin lugar la presente acción de inquisición de paternidad, por considerar que la parte actora no demostró la posesión de estado de hija, así como tampoco fue evacuada la prueba de ADN que demostrara la alegada filiación. Por lo que apelada como fue esta decisión, procede esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones: establece el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

 

‘Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Toda Persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación.’.

 

Esta norma constitucional consagra la filiación como un derecho fundamental de toda persona, y en resguardo de ese derecho corresponde preliminarmente al Estado garantizar el derecho a investigar la paternidad; y en ese sentido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, ha establecido que “...El artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propenga, el conocimiento y Certificación de la verdad biológica Independientemente gg, estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento O reserva dej origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN)...” (Sentencia de fecha 14/08/2008, caso Recurso ga Interpretación de los artículo 56 y 76 de la Carta Magna, propuesto por el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente).

 

En este orden, el artículo 210 del Código Civil dispone lo siguiente:

 

‘A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, Incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

 

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el periodo de la concepción y la identidad del hijo con él concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo periodo; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda.’.

 

Y el artículo 214 del mismo Código sustantivo:

 

‘La posesión de estado del hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que se dice pertenecer.

 

Los principales entre estos hechos son:

- Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre.

- Que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre.

- Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad.’.

 

De la primera norma citada se infiere que son dos las formas de establecer la filiación paterna: la primera demostrando la posesión de estado de hijo, y la segunda demostrando la cohabitación del padre y de la madre durante el periodo de la concepción y la identidad del hijo con él, concebido en dicho periodo; sin embargo, de no demostrarse esos supuestos, el hijo tendrá la posibilidad de demostrar la paternidad demandada con otros medios de prueba; y la segunda norma indica cuáles son los hechos que deben tomarse en consideración para establecer la posesión de estado. En el caso de marras, la actora pretendió demostrar su filiación paterna con el ciudadano Vincenzo Gianni Pappalardo de ambas formas, al alegar que su madre mantuvo relaciones amorosas con su padre y que producto de esa relación nació ella, es decir, la cohabitación del demandado con su madre; y por otra parte, afirma que desde que nació siempre tuvo contacto con su padre biológico, que su madre la llevaba al taller para ver y su padre Vincenzo Gianni Pappalardo, con quien comenzó a tener una relación directa de padre e hija, que la buscaba en su casa y la llevaba a comer helados, que éste le ayudaba a cancelar las mensualidades del colegio donde estudiaba, y económicamente en algunas cosas, es decir, la posesión de estado, a cuyos fines promovió documental contentiva de su partida de nacimiento, testimoniales y prueba científica de filiación biológica acido desoxIrribonucleico (ADN).

 

Ahora bien, con respecto a la acción de Inquisición de paternidad, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el expediente N° 99-735, de fecha 24 de mayo de 2000, estableció:

 

‘...Las dos disposiciones citadas evidencian, que el establecimiento judicial de la filiación, por su propia naturaleza, no se fundamenta en la plena prueba de dicha filiación sino en prueba de hechos que son indicios, de los cuales el Juez obtiene y declara la conclusión de la filiación que le parezca más verosímil, y esta declaración se fundamenta en los indicios que puedan determinar la posesión de estado, que el Código Civil, determina expresamente en su artículo 214, así:

 

...(Omissis)...

 

De lo anterior se evidencia que la normativa establecida en el Código Civil vigente sobre la determinación y prueba de la filiación paterna, a diferencia de la normativa prevista en el derogado Código Civil, no exige para la admisión de pruebas testimoniales el principio de prueba por escrito, el cual sí está contemplado expresamente en el caso de la determinación y prueba de la filiación materna, en el artículo 199 del vigente Código Civil...’.

 

En atención al anterior criterio jurisprudencial, el cual esta juzgadora acoge plenamente, se observa lo siguiente: La accionante a los fines de demostrar la filiación alegada, promovió la prueba de testigos con el objeto de determinar la posesión de estado de hija del ciudadano Vincenzo Gianni Pappalardo; pero tal como quedó establecido precedentemente, dichos testigos no denotaron tener pleno conocimiento de la veracidad de los hechos controvertidos, pues se limitaron a señalar que la ciudadana Lucina Preciosa González tuvo una hija con el ciudadano Vincenzo Gianni Pappalardo, sin precisar cómo les consta tal hecho, manifestando solamente que veían al referido ciudadano paseando con la niña y comiendo helado, y una de las testigos manifestó que el ciudadano Vincenzo Gianni Pappalardo, buscaba a su hija en el colegio algunos días y algunas tardes comían helado con el referido ciudadano; lo cual a criterio de quien aquí decide no constituyen elementos de convicción suficientes para demostrar el trato y la fama alegados, pues como se dijo, el hecho de compartir algunos momentos sociales, como salir a dar un paseo o comer un helado, no constituye prueba ni indicio de una relación filial, pues no fue demostrado el compartir no solo momentos de la vida social, sino momentos cotidianos de la vida familiar; aunado al hecho de que no fueron traídos a los autos otros elementos probatorios que puedan ser adminiculados a esas declaraciones, para demostrar los alegatos de la demandante. Por otra parte, y en relación al otro elemento de la posesión de estado como es el nombre, de la copia de la cédula de identidad de la demandante, así como de su acta de nacimiento, se evidencia que el nombre de ésta es SOLANGER BRIGITT YUBURY GONZÁLEZ, por cuanto fue presentada por el ciudadano Yldemaro José Yubury Lugo, ante el Registro Civil como su hija, por cuanto para la fecha de su nacimiento se encontraba casado con le (sic) ciudadana Lucina Preciosa González de Yubury, madre de la demandante; en tal virtud existiendo la presunción relativa de que el ciudadano Yldemaro José Yubury Lugo es el padre de la ciudadana SOLANGER BRIGITT YUBURY GONZÁLEZ, le corresponde a ésta desvirtuar tal presunción y demostrar fehacientemente que dicho ciudadano no es su padre, sino el demandado ciudadano Vincenzo Giannj Pappalardo; lo cual no fue demostrado con los elementos probatorios traídos y; proceso.

 

En este mismo orden, se observa que por cuanto la actora no demostró la posesión de estado ni la cohabitación del ciudadano Vincenzo Gianni Pappalardo con su madre la ciudadana Lucina Preciosa González de Yubury durante el período de su concepción, no se le puede negar su derecho constitucional al apellido de su padre, ni a comprobar su identidad biológica de conformidad con la ley, así tenemos que el artículo 210 del Código Civil concede al hijo la posibilidad de demostrar la paternidad demandada a través de otros medios; y en este orden la sentencia referida supra, emanada de la Sala Constitucional de fecha 14/08/2008, (caso Recurso de Interpretación de los artículo 56 y 76 de la Carta Magna, propuesto por el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente), se pronunció de la siguiente manera: ‘..En tal sentido, por identidad biológica debe entenderse aquélla sobre la cual existe un vínculo consanguíneo entre el progenitor, es decir, el ascendiente y su hijo. Adicional a ello, debe destacarse que es ésta la única que puede ser comprobada científicamente en un determinado procedimiento judicial. Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica.’ Y en atención a ello, la parte actora promovió la prueba científica de filiación biológica acido desoxirribonucleico (ADN), la cual no pudo ser evacuada en la primera instancia en virtud que no fue posible localizar al demandado de autos ciudadano Vincenzo Gianni Pappalardo; por lo que a solicitud de parte, este Tribunal Superior ordenó a través de auto para mejor proveer, la práctica de la referida prueba, la cual tampoco pudo ser practicada por cuanto el Instituto Venezolano de Investigaciones científicas (IVIC) informó mediante oficio N° CJ-058-19 que no cuenta con los reactivos requeridos para la práctica de las pruebas de filiación biológica. De lo anterior se concluye, conforme a los artículos 506 y 254 del Código de procedimiento Civil, que por cuanto no fue demostrada la alegada filiación paterna, la demanda debe ser declarada sin lugar; por lo que la sentencia apelada debe ser confirmada, y así se decide.

 

DISPOSITIVA

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

 

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Petra Valbuena Arrieta, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante ciudadana SOLANGER BRIGITT YUBURY GONZÁLEZ, mediante diligencia de fecha 11 de enero de 2019.

 

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Maritimo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante la cual dedaró SIN LUGAR la demanda que por INQUISICIÓN DE PATERNIDAD incoara la ciudadana SOLANGER BRIGITT YUBURY GONZÁLEZ, contra el ciudadano VINCENZO GIANNI PAPPALARDO.

 

TERCERO: Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

 

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad (…).”.

 

         Como se observa, no encontró la alzada elemento alguno que le sirviera de sustento probatorio alguno para dar por demostrado el hecho alegado en la presente causa, este es, la paternidad del ciudadano Vicenzo Gianni Pappalardo respecto de la demandante de autos, ciudadana Solanger Brigitt Yubury González, destacando la carga que tenía la actora de desvirtuar la paternidad matrimonial establecida en la persona del ciudadano Yldemaro José Yubury Lugo, con quien se encontraba casado la ciudadana Lucina Preciosa González de Yubury, madre de la demandante.

         Precisó la alzada, que la parte actora promovió, y fueron evacuadas, las declaraciones de unos testigos promovidos con el objeto de demostrar la posesión de estado de hija del ciudadano Vicenzo Gianni Pappalardo, pero en el análisis que sobre las declaraciones hizo el superior, los declarantes no le revelaron tener pleno conocimiento de la veracidad de los hechos controvertidos, pues se limitaron a señalar, que veían al prenombrado ciudadano paseando con la niña y comiendo helado, y una de ellas manifestó que la buscaba en el colegio algunos días y algunas tardes, lo cual para el ad quem tales afirmaciones no se constituyen en elementos suficientes de convicción para demostrar el trato y la fama alegados, como si lo serían “no solo momentos de la vida social, sino momentos cotidianos de la vida familiar”.

         La parte recurrente en casación no atacó el criterio del juez respecto a la valoración de las declaraciones de los testigos, se limitó a denunciar por falta de aplicación el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, norma que al igual que el artículo 1.399 del Código Civil, es una disposición legal que constituye una regla que regula la valoración de las pruebas, al orientar al juez cómo proceder al momento de valorar las pruebas producidas por las partes.

Ambas normas contenidas en los artículos 505 del Código de Procedimiento Civil y 1.399 del Código Civil, consagran una facultad específica de los jueces de instancia, que, sólo podrá ser controlada excepcionalmente por la casación, por haber incurrido en suposición falsa, o violación de máximas de experiencia.

         A todo evento, observa la Sala, que evaluó el órgano decisor los hechos que rodearon los intentos de evacuación de la prueba heredo biológica, dejando claro que no pudo ser evacuada en la primera instancia en virtud que no fue posible localizar al demandado.

Argumenta la parte formalizante, que en la causa se notificó suficientemente al demandado, ciudadano Vincenzo Gianni Papalardo, manteniéndose así en resistencia, dando motivos a que el juez presumiera el objetivo perseguido, de lo cual la Sala extrae de las actas cursantes en autos, que el accionado inquirido aparece representado en la presente causa por defensor ad litem, sin que hasta la fecha se hubiere detectado de alguna manera su presencia en el proceso. Siendo así, cabe preguntarse si esa ausencia procesal se constituye en una ladina negativa del demandado a realizarse la prueba heredo biológica, ¿es suficientemente capaz de destruir la paternidad establecida por imperio de la presunción pater is est en la persona del ciudadano Yldemaro José Yubury Lugo? ¿Es capaz para el establecimiento de la paternidad en la persona del ciudadano Vicenzo Gianni Pappalardo?

         Considerando que el establecimiento de una presunción hominis queda a la libre discreción y conciencia de los jueces de instancia, y que la alzada no pudo establecer mediante pruebas la posesión de estado, cuestión que no aparece debatido en la actual denuncia mediante motivo de casación alguno, mal puede esta Sala derrumbar la conclusión a la cual arribó el juez ad quem.

         En mérito de las razones antes expuestas, la denuncia se declara improcedente. Así se decide.

-III-

Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la falta de aplicación del artículo 210 del Código Civil.

Explica la parte formalizante, que “esta norma sustantiva es imperativa, pues, indica de manera contundente, no que el juez pueda sacar las conclusiones que su prudente arbitrio le aconseje, sino que se considerará como una presunción en su contra.”.

Continúa explicando la parte recurrente:

“En tal sentido se le solicitó en los informes al Tribunal de Alzada que, conforme a esta norma, concatenada con el criterio jurisprudencial y doctrinario citados se considerare la negativa del ciudadano VINCENZO GIANNI PAPPALARDO como una presunción de que él es el padre biológico de SOLANGER BRIGITT YUBURY GONZÁLEZ, pero el Tribunal hizo caso omiso a la solicitud y obvió la aplicación de esta norma, lo cual hubiera cambiado totalmente la decisión de la sentencia indicada, pues, se hubiera declarado con lugar la demanda y establecido la relación de filiación entre la demandante y el demandado, lo que quiere decir que esta infracción fue determinante en el dispositivo de la sentencia y por tanto solicito se declare con tugar esta tercera denuncia relacionada con la falta de aplicación de Ley del artículo 210 del Código Civil.”.

 

         Para decidir, la Sala observa:

         Se denuncia por falta de aplicación el artículo 210 del Código Civil, el cual expresamente señala:

“Artículo 210: A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

 

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado del hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y de la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda”.

 

         De la norma se vale la parte formalizante para decir que “es imperativa, pues, indica de manera contundente, no que el juez pueda sacar las conclusiones que su prudente arbitrio le aconseje, sino que se considerará como una presunción en su contra.”.

Con vista del argumento expuesto por la parte recurrente en casación, resulta así importante abordar los elementos definitorios de la presunción contenida en el artículo 210 del Código Civil.

         En primer término, debe hacerse una serie de distinciones que se encuentran contenidas en la definición técnico legal que aporta nuestro Código Civil respecto de las presunciones, artículo 1.394 del Código Civil-.

         Las presunciones, según el artículo 1.394 del Código Civil, son “las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido”.

         De esta definición que aporta el Código Civil patrio en su artículo 1.394, se desprende que las presunciones suponen el concurso de tres elementos constitutivos a saber: 1) el hecho conocido; 2) el hecho desconocido, y; 3) el vínculo de causalidad.

         En sentencia del 7 de noviembre de 2002, caso Unidad de Cirugía Plástica Doctor Bruno Pacillo, C.A. número 660, esta Sala de Casación Civil, así lo explicó:

“(…) Las presunciones son definidas por el legislador patrio, a semejanza del francés, como las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido (art. 1.394 del Código Civil). La definición abarca propiamente todas las pruebas directa o indirectas y tanto las unas como las otras se fundan en el razonamiento inductivo. Consisten en consecuencias que se deducen de un hecho conocido para llegar al descubrimiento de un hecho ignorado. Por otra parte, indicio y presunción son dos conceptos independientes, pero que se complementan (…)”.

 

         De esta disquisición legal también surge la categorización de las presunciones en legales y judiciales, las cuales son figuras jurídicas diferentes, dado que la primera  -presunción legal- requiere siempre de dispositivos técnicos jurídicos que hacen referencia a cómo debe solucionarse un determinado problema jurídico, en tanto que la segunda clase de presunciones, también denominadas “hominis”, encuentra su razón de existencia en la labor del órgano decisor, quien por la acción de conjeturar, deducir, inferir, aplicando razonamientos bien de analogía, o inductivo-deductivo, establece la existencia de hechos desconocidos partiendo de hechos conocidos.

         De allí que la doctrina es conteste en afirmar, que las presunciones hominis tienen una función exclusivamente procesal, al servirle de guía al juzgador en el proceso de valoración de las pruebas, ya que de acuerdo con ciertas circunstancias, el Juez deduce una presunción judicial a favor o en contra de la verisimilitud de los hechos que son objeto de prueba y de la franqueza del sujeto que se las hace conocer.

         Las presunciones legales en cambio, cumplen una doble función: sustancial y procesal.

         Desde el punto de vista sustancial, la función de las presunciones legales, es darle seguridad a ciertas circunstancias (político, familiar, social, económico y patrimonial), toda vez que para llegar al dispositivo técnico jurídico de carácter sustancial que contiene una presunción, el legislador, tras haber transitado por un proceso inductivo basado en la observación de casos análogos y puntuales se orientó en lo que hay de común y constante en esos fenómenos materiales o morales que ocurren en la sociedad.

         Su función procesal, se ve manifiesta cuando el hecho presumido se debate en juicio, en cuyo caso, la presunción tiene el efecto de limitar la prueba del presupuesto fáctico de la norma sustancial, en el sentido que la parte favorecida por la presunción no necesita demostrar el hecho presumido, bastando tan solo la prueba de los otros hechos que le sirven de fundamento.

         Entonces, ¿cómo funcionan las presunciones? No todos estos elementos supra mencionados escapan de ser objeto de prueba, puesto que quien invoca una presunción como apoyo para su petición, tendrá siempre la carga de demostrar solo el hecho conocido en el cual se funda la presunción, no así el hecho desconocido porque éste se considera probado por la ley, ni el nexo de causalidad porque éste se encuentra reconocido y preestablecido por la misma norma.

         Verbigracia, a continuación se cita la presunción legal contenida en el artículo 201 del Código Civil:

“Artículo 201.- El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación.

 

Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquel, o que en ese mismo período vivía separado de ella”.

 

         La presunción legal pater is est, contenida en la citada regla jurídica sustancial –artículo 201 del Código Civil-, nació para darle seguridad a una situación de orden familiar, y a la cual arribó el legislador al observar en casos análogos lo que era ordinario y persistente en esa categoría de fenómenos, siendo lo común, que el hijo de una mujer casada tiene por padre al marido de ésta, en consecuencia, se presume que ello también es así en los casos concretos.

         Es por ello, que los efectos sustanciales de la presunción pater is est se producen desde el mismo momento del nacimiento del hijo, y además, si el hecho que se presume se discute en juicio, los efectos son igualmente reconocidos en él, ya que demostrados los hechos que le sirven de fundamento (el matrimonio y nacimiento del hijo dentro de éste o de los trescientos días siguientes a la disolución), la parte que niega el hecho presumido debe demostrar que esa persona nacida dentro del matrimonio, es hijo de otro hombre que no es el marido de la madre.

         Retomando la mencionada sentencia N° 660 del 7 de noviembre de 2003, se extrae lo que esta Sala de Casación Civil explicó, en cuanto a las pruebas y las presunciones:

“(…) La diferencia esencial que existe entre las pruebas y las presunciones consiste en la diversa relación que las unas y las otras tienen con el hecho ignorado que se quiere probar; tal relación es directa e inmediata en las pruebas propiamente dichas; por el contrario, es indirecta y conjetural en las presunciones. Las pruebas propiamente dichas se fundan generalmente en la fe reconocida al testimonio humano; en cambio, las presunciones consisten en una infinita variedad de indicios, derivados generalmente del orden físico o del orden moral (Vid: Luis Matirrolo. Tratado de Derecho Judicial Civil. Madrid. Ed. Reus. S.A. Tomo III. 1 ed. 1934. p. 324).

 

Es importante el proceso lógico que debe seguir el juez al elaborar una presunción simple o de hombre. Debe partir del hecho particular probado o hecho indicador, que constituye la premisa menor; se procede luego a aplicar la regla general de la experiencia que constituye la premisa mayor, en virtud de la cual se deduce cuál es la causa o efecto ordinario de ese hecho; y por último, se utiliza la presunción de hombre que esa regla general suministra para obtener la conclusión, en la que se declara inductivamente o por inferencia la posibilidad de que exista el hecho investigado. Es un razonamiento típicamente lógico, basado en el principio de causalidad (Vid. Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal. Ed. .B.C. Bogotá. Colombia. 1982. Tomo II. p. 524).

 

Al aplicar los anteriores conceptos al caso de autos, la recurrida estableció la siguiente presunción criticada por el recurrente: al no existir una declaración expresa de la Junta Directiva de la Asociación Civil “Lagunita Country Club, sobre la admisión como socio de “Unicipla C.A,”conociendo que los Estatutos de dicha Asociación Civil admite como socios a personas que, sin ser propietarios, deben tener méritos y buen nombre, a juicio de la Junta Directiva, la ausencia de motivación en la resolución que no admitió como socio a “Unicipla C.A” obedece, sin decirlo expresamente, a que dicha persona no goza de méritos y del buen nombre, a juicio siempre de la Junta Directiva de la Asociación.

 

Para que las presunciones judiciales operen con base en hechos conocidos por el Juez es indispensable que hayan probado plenamente esos hechos por los medios conducentes; es decir, aquellos que son el presupuesto para su aplicación. Puesto que el razonamiento lógico que de esta prueba obtiene el juez, parte de la base de inferir un hecho desconocido de otro u otros conocidos, es obvio que la prueba de éstos debe aparecer completa y convincente en el proceso, cualquiera que sean los medios probatorios que lo demuestren (…)”.

 

         Ahora bien, respecto a la presunción contenida en el artículo 210 del Código Civil, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia del 14 de agosto de 2012, caso Ana Uribe Flores, expediente 10-831, explicó lo siguiente:

Al respecto cabe destacar que, dicha prueba, conocida como prueba de ADN, siglas que responden a Ácido Desoxirribonucleico, constituye en la actualidad la prueba principal y fundamental para el establecimiento de la filiación, no obstante tratarse de un procedimiento judicial para el cual la Ley permite expresamente todo género de pruebas; se trata de una experticia científica muy sencilla, con un amplísimo margen de certeza para determinar o establecer la filiación de una persona con respecto a otra o descartar tal. La misma se encuentra disciplinada en nuestro ordenamiento como una prueba determinativa de la filiación, en el Código Civil (artículo 210), y, más recientemente, en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (artículo 27 y ss.).

 

Antiguamente, cuando no existía o era excepcional su práctica, uno de los elementos fundamentales para determinar la filiación de una persona era la posesión de estado. Del mismo modo, en otra época dicha prueba era valorada como una prueba que descartaba o excluía porcentualmente la paternidad. Sin embargo, los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que esta experticia sea cada vez más fidedigna e incuestionable, al tiempo que ha impuesto que se considere fundamental la práctica de la aludida prueba de ADN, la cual se concretiza a través de una experticia hematológica o heredo-biológica, cuando se discute la filiación biológica de una persona, siendo determinante dicho estudio para considerar a una persona descendiente (ascendiente) de otra.

En este estado, estima oportuno esta Sala referir la importancia que reviste la determinación de la filiación de una persona. Así, tenemos que el conocimiento que un individuo tenga de este dato tan trascendental resulta muchas veces esencial para su existencia, para su pleno desarrollo, para su vida en familia y en sociedad, por ello, no cabe duda que constituye no sólo un derecho constitucional sino un derecho humano, de allí que el Estado esté obligado a garantizarle de manera inmediata el ejercicio y disfrute de este derecho. Ha dicho esta Sala que esta clase de derechos, inherentes a la persona humana, por tanto son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles. (Vide Sentencia Núm. 2240 del 12/12/2006).

 

Como derecho humano se encuentra previsto y reglado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece

 

“Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad”.

 

Del mismo modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, estipuló:

 

“Artículo 18. Derecho al Nombre

Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

 

Artículo 19. Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

 

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa en su normativa con la finalidad de prestar la protección debida a los niños, niñas y adolescentes lo siguiente:

 

Artículo 7

El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

 

Artículo 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

 

Impulsada por ese gran reconocimiento al ser humano en el orden interno e internacional, la Asamblea Nacional promulgó la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (publicada en la Gaceta Oficial No. 38.773, el 20 de septiembre de 2007), con el objeto de “establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria” (artículo 1).

 

En ese mismo sentido, esta Sala Constitucional, en interpretación y desarrollo de los preceptos transcritos, ha establecido por sentencia Núm. 1443 del 14 de agosto de 2008, que el artículo 56 “consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad”.

 

Que este derecho “no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona”. Así ha destacado la Sala:

 

“….el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana.

En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.

 

Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial”.

 

De tal modo que, la determinación del vínculo familiar que comporta una demanda como la planteada en el presente caso deba ser valorada y juzgada en acatamiento de los referidos principios, en la búsqueda de la verdad o primacía de la realidad y en la materialización de un derecho humano.

 

Ahora bien, establecida como ha quedado la importancia de la determinación de la filiación de una persona, que es el tema controvertido del pleito judicial de que trata la sentencia cuya revisión se solicita, advierte la Sala que, a los fines de garantizar el ejercicio de este derecho, el ordenamiento jurídico venezolano otorga a la persona interesada una acción a los fines de que a través de un proceso judicial tenga la posibilidad de inquirir la paternidad de aquel de quien presume es su padre. Tales normas se encuentran contenidas, como se indicó supra, en el Código Civil y, más recientemente, en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

 

El primero de los mencionados instrumentos legales, de carácter preconstitucional, persigue esclarecer judicialmente el establecimiento de la filiación, bajo determinadas condiciones, debido a que, como se señaló supra, sus disposiciones precisan ser adaptadas, no sólo a los nuevos postulados constitucionales sino también a los avances científicos y tecnológicos alcanzados en esa materia. Por ello se impone interpretar de manera constitucionalizante el procedimiento previsto en el Código Civil y cualesquier otro instrumento anterior a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que discipline la normativa en esta contenida.

 

En efecto, el artículo 210 del Código Civil establece:

 

“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra. 

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba,  por otros medios, de la paternidad que demanda”.

 

De otra parte, en sus artículos 27 y siguientes, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, regula y se vale de dicha prueba para precisamente garantizar el conocimiento y determinación legal de la filiación; a saber:

 

Reconocimiento voluntario

Artículo 27.- Si la persona señalada como padre comparece ante el Registro Civil y acepta la paternidad se considerará como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales, dejando constancia del reconocimiento en el expediente y en el Libro de Actas de Nacimiento respectivo. En este caso, la autoridad civil expedirá nueva Acta de Nacimiento que sustituirá la que fue levantada con la presentación de la madre, la cual quedará sin efecto. La nueva acta no contendrá mención alguna del procedimiento administrativo aquí establecido.

 

En los casos en que un hombre deseare el reconocimiento voluntario de una niña o un niño sin que conste su relación parental en el certificado médico de nacimiento, podrá solicitar ante el Registro Civil la experticia de Ácido Desoxirribonucleico (ADN), cumpliendo con el procedimiento establecido en el presente capítulo, de resultar positiva la experticia, se procederá a redactar el acta de nacimiento dejando Constancio de la identidad del padre.

Experticia para el establecimiento de la paternidad

Artículo 28.- Si la persona señalada como presunto padre negare la paternidad, se podrá solicitar que se le practique la prueba de filiación biológica de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín. En este supuesto, la autoridad civil ordenará lo conducente a los fines que el organismo especializado realice dicha experticia, cuya gratuidad será garantizada por el Estado.

En los casos que la persona identificada como presunto padre se negare a realzarse dicha prueba, se considerará como un indicio en su contra.

 

Efectos del resultado de la prueba

Artículo 29.- Si la experticia para la determinación de la filiación conforma la paternidad se dejará constancia de este hecho en el procedimiento y en el Libro de Actas de Nacimiento, surtiendo todos sus efectos legales y se procederá de conformidad con el artículo 27 de la presente ley. En estos casos se considerará como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales.

 

Disconformidad con los resultados de la prueba

Artículo 30.- En caso de disconformidad con los resultados de la prueba de filiación biológica, la madre o la persona señalada como padre podrán acudir ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

 

Remisión al Ministerio Público

Artículo 31.- Transcurrido el lapso de comparecencia sin que la persona señalada como padre acuda a aceptar o negar la paternidad, se remitirán las actuaciones al Ministerio Público con competencia en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, a los fines de iniciar el procedimiento de filiación correspondiente.

 

En los procedimientos de filiación el juez o jueza competente podrá ordenar con carácter obligatorio pruebas de filiación, biológica Ácido Desoxirribonucleico (ADN) y otras experticias pertinentes, las cuales deberán ser garantizadas gratuitamente por el Estado”.

 

Respecto a este texto legal, debe la Sala indicar que si bien entró en vigencia en el iter procesal, el 20 de septiembre de 2007, su eficacia debe ser inmediata aun cuando no regule exactamente los hechos que se plantearon en la controversia y que quedaron fijados en la instancia, no debe soslayarse su contenido al momento de aplicar el Derecho, de valorar los elementos probatorios del caso. En fin, de interpretar y subsumir los hechos en las disposiciones jurídicas aplicables bajo el recurso de la analogía u otros empleados en la hermenéutica jurídica. Incluso es de destacar que la entrada en vigor del aludido dispositivo jurídico ocurrió antes de que se produjera la sentencia de mérito de la segunda instancia, y, desde luego, la sentencia de la Sala de Casación Social cuya revisión se solicita, de tal modo pues que siendo Ley vigente en el territorio los principios que lo inspiran y lo informan resultaban plenamente aplicables a aquellos casos que pendían al momento de su publicación en Gaceta Oficial, como es el presente juicio de inquisición de paternidad. Máxime cuando por la naturaleza procesal de dicha normativa se imponía el principio de aplicación inmediata de la Ley.

 

Ahora bien, el supuesto motivo de infracción al que alude la Sala de Casación Social en el fallo impugnado estuvo entonces en que la notificación dirigida al demandado para la obtención de tan importante prueba, fue efectuada a través de un oficio que fue librado por el tribunal de la causa a tales fines, pero que fue entregado supuestamente de manera indebida a la parte accionante, para que fuese ésta quien se lo entregase al obligado, siendo el caso que, según la Sala de Casación Social, es a dicha parte a quien “…le convendría propiciar la contumacia del intimado para que operara automáticamente la presunción de Ley, establecida en el artículo 210 del Código Civil”.

 

De tal modo que, la alegación que se realiza ante la Casación radica fundamentalmente en dos cuestiones, la primera: relativa a que el trámite para la notificación fue irregular, en virtud de que se le entregó a la parte actora el oficio, y la segunda: no consta en el expediente que haya sido debidamente notificado.

En cuanto a la primera, se observa que en efecto, el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, de manera general para el proceso civil prohíbe que se entreguen a las partes los despachos de prueba en los siguientes términos:

 

“Artículo 400 

Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas conforme a los artículos precedentes, comenzarán a computarse los treinta días destinados a la evacuación; pero si hubieren de practicarse algunas mediante comisión dada a otro tribunal, se hará el cómputo del lapso de evacuación del siguiente modo:

 

1° Si las pruebas hubieren de practicarse en el lugar del juicio, se contarán primero los días transcurridos en el Tribunal después del auto de admisión hasta la salida del despacho para el Juez comisionado exclusive, y lo que falta del lapso, por los días que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del día siguiente al recibo de la comisión.

 

2° Si las pruebas hubieren de evacuarse fuera del lugar del juicio, se contarán a partir del auto de admisión: primero el término de la distancia concedido para la  ida; a continuación, los días del lapso de evacuación que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del día siguiente al vencimiento del término de la distancia, de lo cual dejará constancia el comisionado; y finalmente, el término de la distancia de vuelta. No se entregarán en ningún caso a las partes interesadas los despachos de pruebas para los jueces comisionados. Si las comisiones no fueren libradas por falta de gestión del interesado, el lapso de evacuación se computará por los días que transcurran en el Tribunal de la causa”. (Negritas de la Sala)

 

De allí que puede inferirse del artículo transcrito que en estricta aplicación de la norma que contiene, no debió el Juzgado de la causa entregar a la parte actora en el juicio de inquisición de paternidad que nos ocupa el oficio librado al demandado para la práctica de la experticia científica promovida. Sin embargo, hay ciertos aspectos del presente caso que motivan a esta Sala deducir que aun ante la desacertada entrega del oficio a la parte actora para que notificara al demandado de la realización de la prueba de ADN, el demandado estaba advertido de su obligación de practicarse tal, lo que se evidencia de una serie de hechos que derivan del histórico de actuaciones procesales cumplidas dentro del proceso.

 

En este sentido, se evidencia, que para la Sala de Casación Social –como antes se dijo- el fallo dictado por la Corte Superior debía casarse por cuanto el trámite para la notificación fue irregular, en virtud de que se le entregó a la parte actora el oficio y, por la otra, su consecuencia: la indebida notificación, empero no se niega que haya quedado notificado; el fallo no establece lo que sería deseable, que el formalizante del recurso de casación que dio origen a la sentencia, discuta que el oficio no haya sido efectivamente recibido por él sino sólo el hecho de que haya sido entregado por la parte actora.

 

En otras palabras, la Sala de Casación Social, a los fines de afirmar la supuesta indefensión en la que habría quedado el formalizante y que le autorizarían a casar el fallo impugnado, debió sencillamente dejar establecido que el demandado no estaba notificado, que desconocía absolutamente de la promoción de dicha prueba, de su admisión y de las condiciones para su realización, relativas al lugar y el momento en que la misma debía practicarse, producto, claro está, de NO haber recibido la notificación en cuestión, originado a su vez por haber sido entregado el oficio a la parte actora, para su posterior entrega al demandado. De tal modo que, la Sala de Casación Social comienza analizando y desechando lo que debió ser lo trascendental: la ausencia de notificación.

 

De donde se sigue que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al juzgador a procurar la estabilidad de los juicios “evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal” y ordena que no se decrete la nulidad “sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez”, de manera que “en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”, el acto habría cumplido su fin, a pesar de que la actuación cumplida se haya realizado no conforme al precepto respectivo (artículo 400 eiusdem), si se ha cumplido con el fin , la irregularidad no acarrea la nulidad de la actuación írrita.

 

Sobre este particular, la Sala ha referido en su sentencia N° 889/2008, lo que sigue:

 

“Por otra parte, en lo que respecta, específicamente a la nulidad y reposición de actos procesales, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil preceptúa (…)

De allí que, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.

(omissis)

 

En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas ‘si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’ –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales’ (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara”.

 

Ha sido también esa la doctrina de la Sala de Casación Social, contenida en la jurisprudencia citada por la parte solicitante en su escrito, y de las demás Salas de este Alto Tribunal, en acatamiento y desarrollo de las disposiciones que comentamos que, en todo caso, expresa la teoría finalista del acto que una vez más sigue esta Sala.

 

Resalta en ese sentido un fallo de la Sala de Casación Civil dictado a propósito de la intimación a una de las partes para la evacuación de un medio probatorio cuyo régimen es similar al que se aplica a la prueba de ADN; es el caso de la exhibición de documento, análogo también al aplicable en materia de posiciones juradas, en el que la certeza del emplazamiento al demandado posee gran relevancia considerando los efectos jurídicos que se derivan de su contumacia. En este sentido señaló esa Sala:

 

“…resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, realizar todos los actos tendientes a lograr la intimación, cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden de pago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación, con lo cual debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado, desde luego que el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

 

Desde este ángulo considera la Sala que constituiría una formalidad no esencial y contraria al principio de rechazo a las dilaciones indebidas, la necesidad de llevar a cabo las gestiones de intimación del sujeto pasivo en los procedimientos como el de autos, cuando ese sujeto pasivo, por si o mediante apoderado, ha estado presente en algún acto del proceso o ha realizado alguna diligencia en el proceso.

 

Esta circunstancia se torna mucho más evidente si se considera que, según el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, el alguacil debe practicar "la citación personal del demandado en la forma prevista en el artículo 218 de este Código" y esa forma prevista en dicho artículo, es precisamente aquella que debe obviarse si se cumple alguno de los supuestos del artículo 216 ejusdem, en su único aparte.

 

Fundamentalmente por esa razón, este máximo tribunal debe apartar la rigidez en cuanto a las formas del proceso, que lejos de contribuir con el afianzamiento de la justicia y la equidad, señalan el camino para que estos principios sean irrespetados y pocas veces puedan lograrse”. (Véase sentencia Núm. 390/SCC del 30/11/2000)

 

El precedente judicial de esa Sala contenido en el fallo parcialmente transcrito, resultan a juicio de esta Sala acertadas, así como subsumibles para el caso de autos. De allí que, a pesar de la irregularidad en la que se incurrió en la notificación del demandado, el fin último del acto se habría cumplido, esto es, que quedara en cuenta del momento y lugar en que debía practicarse la prueba y hora. Así se establece.

 

De otra parte encuentra la Sala que la práctica de la prueba de ADN resultaba en el caso de autos tan conveniente al demandante como al demandado, pues a este último debía interesar determinar si quien pretende ser su hijo realmente lo es, como una inquietud propia del ser humano, para satisfacer la incertidumbre de saber que se ha engendrado una persona vinculada indefectiblemente y por siempre a su vida por su identidad biológica, que requeriría de su protección y afecto o para, en su defecto, despejar la incertidumbre y enervar de manera inequívoca (visto el valor trascendental de los resultados que arroje ese medio probatorio) la pretensión de la parte demandante.

 

Del mismo modo, su evacuación constituía como ya lo ha dicho esta Sala una prueba especialísima para el proceso de inquisición de paternidad, circunstancia que debió ser conocida por el demandado, quien siempre estuvo y está asesorado por sus abogados, y que incluso pudo llevarlo a ser él mismo quien promoviera dicha prueba, de tal modo que, tratándose de una prueba tan fundamental para el juicio debió dicho ciudadano colaborar con su materialización.

 

A este respecto, recuerda esta Sala  que el proceso tiene como único fin la realización de la justicia (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de donde se sigue que los ciudadanos no pueden valerse de éste ni emplear mecanismos temerarios o dilatorios para obstaculizar la administración de justicia, antes bien deben conducirse probamente, colaborando y participando activamente en el logro de aquél objetivo.

 

En ese sentido el artículo 170 de Código de Procedimiento Civil, normativa de derecho común que alberga los principios jurídicos que deben regir de manera general el proceso  establece: “Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán:

 

1 °  Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

2° No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de  su manifiesta falta de fundamentos;

 

3°  No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

Parágrafo Único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

 

Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

1° Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas

 

2°  Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

 

3° Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.

 

De allí que -estima la Sala- era un deber de la parte prestar su colaboración a los efectos de lograr los objetivos del proceso, razón por la que resulta lamentable que el demandado, incluso su apoderado en juicio, lejos de estar pendiente de realizarse la prueba, haya realizado numerosos y constantes actuaciones en el expediente sin que alguna hubiese tenido como propósito favorecer la evacuación de dicho medio probatorio; prueba de ello, es que, del mismo modo que ocurrió en la tramitación del proceso en el tribunal de la causa, luego de pronunciada la sentencia de la Sala de Casación Social, cuya revisión ocupa a esta Sala, y que ordenó la reposición de la causa al estado que se realizara la notificación del demandado para la realización de la  prueba de ADN, de acuerdo con la información suministrada por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional a esta instancia judicial, la notificación del demandado ordenada por esa Sala no ha sido posible y, mientras tanto, el demandado ha planteado varias incidencias (incompetencia del Tribunal, etc.).

 

Inclusive ante esta misma Sala la representación judicial del ciudadano Haim Meir Aron ha presentado diversos escritos y en ese sentido ha realizado alegatos, sin que en modo alguno haya procurado la realización de la prueba.

 

El recurso de casación presentado por la parte suponía la imposibilidad de haberse enterado del lugar y momento para la práctica de la prueba en cuestión, lo que presuntamente le habría violado su derecho a la defensa, no un instrumento para demorar aun más el proceso, el recurso de casación debe ser un instrumento útil; útil a la justicia, a la defensa del ordenamiento jurídico y, por ende, de los derechos de los justiciables, no un instrumento para manejar a capricho los resultados de un proceso.

 

Tal actitud desdeñable, a juicio de la Sala, constituye una conducta censurable; una actitud poco proba que trastorna al proceso y con ello al sistema de justicia. Considérese que la parte solicitante inició el juicio de inquisición de paternidad contra el ciudadano Haim Meir Aron hace más de 9 años, se ha anunciado casación por lo menos en tres oportunidades y a pesar de todo el tiempo transcurrido dicho ciudadano no ha colaborado con la práctica de tan determinante e importante prueba, antes bien ha colocado obstáculos.

 

A juicio de la Sala el comportamiento asumido por el ciudadano Haim Meir Aron, y sus apoderados judiciales, configuran un abuso del proceso, toda vez que, valiéndose de algunos institutos y de subterfugios interpretativos han intentado procurar, sorprendiendo además la buena fe de la Sala de Casación Social para lograr un objetivo para sí, distinto al verdaderamente perseguido por la Ley, en desmedro del sistema de justicia, lo que conlleva a una violación del orden público, como expresión del respeto a la majestad de la justicia en los términos del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

 

Existe abuso del proceso en virtud del comportamiento de una parte que, aun ajustándose desde el punto de vista externo o de la apariencia de sus actos conformadores a los requisitos que la Ley establece para que los considere jurídicamente eficaces y desplieguen sus efectos, merecen el reproche del Derecho por separarse del fin querido por el legislador y buscar la producción de un daño o de un perjuicio a un tercero (GONZALEZ GARCÍA, 2004).

 

Considera esta Sala que en el presente caso se encuentra presente esa conducta nociva, que deriva de la apreciación de gran cantidad de escritos, de argumentos, de incidencias, de recursos con propósitos dilatorios y que además no persiguen incorporar hechos que aporten o que fundadamente traten de demostrar la existencia de un vicio en el proceso, al tiempo que evidencian que tienen como fin último ocultar o evadir la realización de otros importantes para la resolución de la controversia, la existencia de este anormalidad deriva de la inobservancia del principio de la buena fe procesal que debe definir la conducta de los litigantes en el debate judicial.

 

Conoce esta Sala por notoriedad judicial que el 18 de mayo de 2012, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional dictó decisión, a propósito de la reposición ordenada por la Sala de Casación Social en el fallo cuya revisión se solicita, siendo el caso que tampoco se pudo evacuar la prueba de ADN por la reiterada contumacia del ciudadano, a pesar de que de acuerdo con los informes enviados a esta Sala en relación con dicho juicio se pudo conocer que el apoderado judicial planteó hasta una incompetencia sobrevenida del Tribunal de la causa. En efecto, señaló el fallo que se comenta lo siguiente:  

 

“En lo que respecta a la prueba heredo-biológica que la Juez a quo ordenó practicar al ciudadano HAIM MEIR ARON, sobre el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma no pudo practicarse en virtud que el referido ciudadano no compareció en la oportunidad fijada para tal fin, a pesar de haber sido debidamente notificado a través del cartel de notificación, siendo este medio utilizado como último recurso en razón de que el apoderado judicial, abogado MORRIS SIERRAALTA PERAZA, manifestara que el poder conferido por el demandado no le otorgaba la facultad para darse por notificado, no obstante habiéndose agotado la notificación a través de boleta, se procedió a librar el respectivo cartel de notificación a los fines de que el demandado compareciera personalmente ante este Tribunal Superior, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia que dejara la secretaria de este Tribunal Superior de haberse publicado el cartel de notificación, con el objeto de que manifestara su consentimiento para realizarse la prueba de determinación de la filiación biológica mediante el ADN, de conformidad con lo establecido en el articulo 46 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 233 y 504 del Código de Procedimiento Civil. La mencionada notificación se realizó en acatamiento a lo ordenado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2011, donde se repuso la causa al estado de que el Tribunal Superior competente ordenara la práctica de la mencionada experticia, quien como se dijo antes, debería ser notificado a los fines de que manifestara su consentimiento. En atención a ello y observando la negativa del demandado a comparecer y así manifestar su consentimiento de someterse a dicha prueba, constituye una presunción en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Civil. Y así se establece”.

 

Del análisis de los elementos del caso y de las innumerables actuaciones realizadas con fines distinto a lograr el establecimiento o exclusión de la filiación con respecto al demandante, se desprende que el ciudadano Haim Meir Aron ha abusado del proceso, en los términos antes expresados, para desvirtuar el fin perseguido por la Ley, causando con su actuación un perjuicio a la parte demandante. Todas las trabas, alegaciones y el empleo de mecanismos jurídicos infundados por el ciudadano Haim Meir Aron, que no expresan –a juicio de la Sala- un verdadero ánimo de defensa sino de evadir la práctica de la necesaria prueba del ADN, todo lo cual pareciera constituir manifestaciones inequívocas de actuaciones de mala fe que tienen por objeto desviar y abstraerse de lo realmente importante que es someterse a la realización de la aludida probanza. Circunstancia que esta Sala considera puede subsumirse en la conducta que describe el Legislador en el artículo 210 del Código Civil, cuando expresa “La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra”. Así se establece.

Considera entonces la Sala que la sentencia de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional casada por la Sala de Casación Social, a través del fallo que se cuestiona, no hizo más que realizar una aplicación directa e inmediata de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al beneficiar, en una adecuada ponderación de normas, de valores y de principios, aquellos a los que se refieren los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes que otros que aun cuando importantes no pueden estar por encima de los anotados (artículo 49 eiusdem, relativos al debido proceso y en concreto al derecho a la defensa), con mayor razón cuando ha sido la propia conducta improba y contumaz de quien alegó vicios, quien se colocó voluntariamente en una situación de desventaja con fines poco honestos. Circunstancias éstas que no fueron apreciadas por la Sala de Casación Social no obstante el enunciado del artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable al caso de autos, conforme al artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

 

“El Juez del Trabajo deberá tomar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal o cualquier otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deben los litigantes. A tal efecto, el Juez podrá extraer elementos de convicción de la conducta procesal de las partes, de sus apoderados o de los terceros y deberá oficiar lo conducente a los organismos jurisdiccionales competentes, a fin de que se establezcan las responsabilidades legales a que haya lugar”.

 

De todo lo expuesto se concluye igualmente que no es verdad como lo afirmó la Sala de Casación Social que no podía “afirmarse que hubo falta de colaboración del pretendido progenitor en el establecimiento de la filiación, ya que no consta en el expediente que haya sido debidamente notificado y se omitió un mecanismo que garantiza que el medio probatorio en cuestión se obtuviera sin ningún vicio que afecte su eficacia, lo que contraría el principio de inmaculación de la prueba”, pues, como se analizó, el demandado debía conocer el contenido de las normas constitucionales anotadas y el derecho que las mismas otorgan al ciudadano Jhonathan Jesús Uribe (ignorantia iuris excusari facile non possit), para determinar su identidad y en tal sentido debió prestar su colaboración. De allí que, si bien pudo haberse comprometido la vigencia del principio de la inmaculación de la prueba, en el caso de autos, no resulta del todo cierta dicha afirmación, por las razones que se expusieron. 

 

De allí que debió entonces la Sala de Casación Social, al dictar su fallo, tener presente los nuevos postulados constitucionales en torno a la investigación de la paternidad como derecho humano, el derecho de Jhonathan Jesús a conocer su identidad, a llevar su nombre, a criarse por su familia biológica. Debió observar el principio de primacía de la realidad contemplado en el literal j del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, antes denominado búsqueda de la verdad por la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (vigente para entonces), y lo dispuesto en el artículo 25 de esa misma Ley relativo al Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, que enuncia: “Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.

Corolario de la importancia de la práctica de la prueba de ADN, en los casos de establecimiento de la filiación es la sentencia dictada recientemente por esta Sala, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

 

“constata la Sala que el punto contra el que se alza el accionante es el momento procesal y la forma oficiosa en el que emanó la orden de que se practicara la prueba del ADN, pues, a su entender, dicha orden debió ser librada en la audiencia de juicio y a instancia de parte.

Respecto a la oportunidad procesal en que debió girarse la orden para la prueba de ADN, la sentencia dictada por el a quo constitucional consideró que el auto dictado por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy se encontraba enmarcado dentro de la legalidad procesal y no vulneraba los derechos constitucionales denunciados por el quejoso. Ello en virtud del interés superior del niño de autos a tener el apellido de su padre, establecido en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y con fundamento en la naturaleza jurídica de los derechos de la infancia estipulados en los artículos 78 eiusdem y 12 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el principio estatuido en el artículo 450 literal k) de la ley en referencia.

Así las cosas, se hace necesario expresar el contenido del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

 

“Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad…”

 

Con respecto al contenido de la disposición normativa supra transcrita, esta Sala, en sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, mediante Recurso de Interpretación, estableció lo siguiente:

 

“El primero de los artículos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

 

(…)

 

En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.

 

Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

Del referido precedente queda establecido con meridiana claridad que la identidad biológica es un derecho inherente al ser humano el cual debe ser garantizado por el Estado venezolano, disponiendo este todas las medidas administrativas, legales y judiciales para resguardar los derechos de la infancia, los cuales, según su naturaleza jurídica, son de estricto orden público tal como se encuentra instituido en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (vid. sentencias números 2662, del 14 de diciembre 2001; caso: Celida Belisario y 1064 del 7 de mayo de 2003, caso: América de Jesús Perales González) y que debe ser ventilado necesariamente a través del Procedimiento Ordinario, previsto en el Capítulo IV de la referida ley especial (vid sentencia número 2491/2007); por lo que no podría mediante jurisdicción voluntaria adelantarse ningún elemento probatorio de filiación.

 

Ante ese deber de dictar todas las medidas legislativas y judiciales que garanticen los derechos de la infancia, en el año 2007 el Estado venezolano promulgó la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes de 1998, hoy Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en el artículo 450 establece:

 

Artículo 450. Principios

 

La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:

 

(…)

p) Primacía de la realidad. El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.

 

Asimismo en el artículo 457 dispone:

 

“De la admisión de la demanda

Presentada la demanda, el juez o jueza debe admitir la misma si no fuera contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. Luego de admitirla, ejercerá despacho saneador, si fuere el caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo para ello que, en ningún caso, excederá de cinco días.

 

En el auto de admisión debe ordenar la notificación de la parte demandada afín de que comparezca ante el Tribunal. Dentro de los dos días siguientes a que conste en autos su notificación, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijará mediante auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días.

Adicionalmente, el juez o jueza podrá disponer todas aquellas diligencias preliminares, medidas preventivas o decretos de sustanciación que considere convenientes, a petición de parte o de oficio, teniendo siempre en cuenta la especialidad de la materia, los principios rectores de la misma y fundamentalmente el interés superior…”.

 

De las normas anteriores, denota la Sala que el juez o jueza de protección en el proceso debe inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, facultándolos, desde la fase de sustanciación, para acordar en el auto de admisión todas las diligencias preliminares que considere beneficiosas, incluyendo la prueba del ADN; indicándoles tener en cuenta para éstas la especialidad de la materia y sus principios rectores, entre los cuales figura el principio de la primacía de la realidad en búsqueda de la verdad, y primordialmente el interés superior del niño, niña y adolescente.

 

Siendo así, no cabe hacer distinción en cuanto a la fase en que dimana la orden para la prueba de ADN. Ciertamente, el resultado de la prueba tiene incidencia directa en la suerte del proceso y del contradictorio; no obstante, con fundamento en el principio de primacía de la realidad no existen razones procesales valederas para aplazar una prueba que permite la coincidencia desde el inicio de la litis entre la verdad procesal y real, pues es esa coincidencia la razón ontológica de todo proceso. Así, ha de insistir la Sala en lo señalado en su sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, en el sentido de que resulta incomprensible admitir que en la labor jurisdiccional el desarrollo científico actual, que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, no se corresponda de forma directamente proporcional con el desarrollo de la ciencia procesal, y que esta en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos la calidad de personas y su verdadera identidad biológica, so pretexto de que el resultado de una prueba vacíe de sentido los argumentos de defensa. De allí, que el artículo 56 constitucional propenda al conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

 

Por tanto, en criterio de esta Sala Constitucional, al ordenar el Tribunal Accidental Segundo del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 21 de enero de 2010, la práctica de la prueba del ADN en la fase de sustanciación actuó ajustado a los principios constitucionales y legales tal como fue declarado por la sentencia del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy que decidió la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide.

 

En cuanto al argumento del recurrente de que el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Estado Yaracuy actuó fuera del ámbito de su competencia y en abuso de poder, al haber ordenando de oficio y no siendo solicitada la prueba del ADN, constata esta Sala del folio 86 de las copias certificadas que cursan a la pieza 2 del expediente, que la parte demandante ciudadana Mercedes Yaselina Colmenares Linares, solicitó en el escrito de demanda que, de conformidad con el artículo 210 del Código Civil Venezolano vigente, se practicaran las pruebas necesarias, tales como, experticias hematológica y heredo biológica a fin de verificar y confirmar la paternidad del ciudadano Calogero Lonardo Didadevi con respecto a su hijo, siendo ratificada tal solicitud el 7 de noviembre de 2007, lo cual se evidencia al folio 202 de la pieza 2 del presente expediente, cuando expresa, “a los fines de que este Tribunal acuerde la practica(sic) de la prueba ADN a los herederos Hijos (sic) del decujo (sic)”; por lo que resulta evidente que la prueba fue solicitada a instancia de parte y no como lo afirma el accionante haber sido de oficio por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Estado Yaracuy; aunque, vista la naturaleza de orden público de la filiación (vid sentencia número 2240 del 12 de diciembre de 2006 caso: Ligia Coromoto Pérez), la orden igualmente hubiese contado con cobertura constitucional y legal si hubiese sido realizada de oficio. Así se decide.

 

Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala concluye que el auto dictado por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Estado Yaracuy se encuentra ajustado a los principios constitucionales y legales establecidos en la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), por lo que no vulnera el debido proceso ni la tutela judicial efectiva alegados por el quejoso, razón por la cual se declara sin lugar la apelación ejercida por el ciudadano Carlos Alberto Lonardo Pizano y se confirma el fallo emitido por Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy que declaró la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide”.

 

De otra parte, considera esta Sala conveniente aclarar a la solicitante que la Sala de Casación Social desconoció o no aplicó el principio del interés superior. En estos casos en que se discute la paternidad y su establecimiento, hay que ponderar varios principios, en esta materia parece imponerse al contrario de lo sostenido por la solicitante el derecho a la búsqueda de la verdadera filiación del niño, niña o adolescente. No se trata de que convenga al principio del interés superior del niño que el infante en cuyo beneficio se pretenda inquirir la paternidad sea hijo de una determinada persona. Se violan los derechos de ese niño, niña y adolescente si para amparar dicho principio se impone una identidad falsa, vale más tener presente lo dispuesto en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que aquel, en tales casos indefectiblemente se impone tales derechos desplazando sin lugar a dudas el referido principio, pues se insiste no se trata de que en base al principio del interés superior del niño, niña o adolescente se les provea a éstos de una filiación sino de que ella sea la verdadera. Así se establece.

 

Por último, no es verdad como señala la Sala de Casación Social que al formalizante, ciudadano Haim Meir Aron se le esté violando el derecho constitucional contemplado en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho de todo ciudadano a no ser sometido en forma forzada a experimentos científicos o exámenes médicos o de laboratorio, al haberse ordenado la prueba de ADN.

 

Desde luego que nadie puede ser obligado material o físicamente a la práctica de la prueba, por ello la norma contenida en el aludido artículo 210 del Código Civil refiere “exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado”. Es decir, un juez o jueza puede ordenar a una persona realizarse el examen en cuestión, pero la persona es LIBRE de hacerlo o no, por tanto, no existe un mecanismo ni puede avalarse uno, que obligue o ejecute materialmente la toma de la muestra sanguínea, en contra de la voluntad del obligado, para que se evalúe la misma y se hagan los análisis pertinentes, ello lesionaría derechos fundamentales del obligado y sería contrario a la disposición contenida en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.   

 

Esta disposición constitucional consagra:

 

“Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

(…)

3.Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

...”.

 

Empero la negativa o resistencia del demandado a practicarse una experticia hematológica o heredo biológica, no puede ser óbice para la investigación de la paternidad o maternidad a que tiene derecho una persona. Por tanto, a los fines de patrocinar ambos derechos constitucionales, es decir, el derecho a inquirir la paternidad de una persona con el derecho a no someter a quien se inquiere a una prueba en contra de su voluntad, el Legislador, sabiamente, optó por establecer en la misma disposición del 210 del Código Civil, en su parte in fine, una presunción en contra de quien se negara a la realización de una experticia de este tipo, de tal modo que, si bien no puede obligársele materialmente porque ello sería vejatorio a su integridad física y moral, no desampara el derecho a la investigación de la identidad biológica.

 

De tal modo pues, que no se evidencia que la sentencia recurrida en casación le hubiese constreñido u obligado a practicarse una determinada prueba. El legislador muy sabiamente resuelve tal problema determinando que la negativa a practicarse la prueba conlleva a una presunción en su contra. Sin que en modo alguno se desconozca o inobserve la norma contenida en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fue aseverado por la Sala de Casación Social, toda vez que la orden de realización de la prueba de ADN no se practica en contra de la voluntad del obligado, sólo que, como se expuso, su negativa a realizársela produce una consecuencia jurídica previamente determinada por el Legislador. Así se establece.-

 

         Resaltó la Sala Constitucional en el citado criterio jurisprudencial, la importancia de desplegar toda actividad probatoria dirigida a investigar la filiación en los juicios de que se trate. Señaló que la negativa o resistencia del demandado a practicarse una experticia hematológica o heredo biológica, no puede ser óbice para la investigación de la paternidad o maternidad a que tiene derecho una persona. Por tanto, a los fines de patrocinar ambos derechos constitucionales, es decir, el derecho a inquirir la paternidad de una persona con el derecho a no someter a quien se inquiere a una prueba en contra de su voluntad, el Legislador, sabiamente, optó por establecer en la misma disposición del 210 del Código Civil, en su parte in fine, una presunción en contra de quien se negara a la realización de una experticia de este tipo, de tal modo que, si bien no puede obligársele materialmente porque ello sería vejatorio a su integridad física y moral, no desampara el derecho a la investigación de la identidad biológica.

Entonces, ¿Cuál es la posición que debe asumir el juez frente a la actitud renuente de uno de los llamados a realizarse alguna prueba de naturaleza hematológica y/o heredo-biológica?

No puede el juez imponerse con la práctica del examen por la compulsión física del demandado –artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, pero sí puede tener en cuenta otras valoraciones de gran peso, como que el juzgador tiene el deber de descubrir la verdad –artículos 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 56 de la Carta Magna- y las partes de auxiliarlo de manera honesta y leal.

Nuestro ordenamiento jurídico recogió ambos intereses adoptando una postura de equilibrio: no se impone la vía forzada, pero debe desconfiarse de la negativa injustificada, ya que las máximas de experiencia indican que si la persona imputada como padre no lo fuera realmente, en modo alguno esquivaría la práctica de una prueba precisamente dirigida a poner de manifiesto tal imposibilidad filial.

         Se traslada nuevamente esta Sala al contenido del artículo 210 del Código Civil, denunciado como infringido por falta de aplicación:

“Artículo 210: A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado del hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y de la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda”.

 

         Tal como se lee, la citada norma emplea el término “considerará” del infinitivo “considerar”. Según el diccionario de la Real Academia Española, la expresión verbal “considerar” se refiere a:

“1. tr. Pensar sobre algo analizándolo con atención. Considera el asunto en todos sus aspectos.2. tr. Pensar o creer, basándose en algún dato, que alguien o algo es como se expresa. Consideran prioritarias las reformas económicas. Considéralo como un regalo.3. tr. Dedicar atención a alguien o algo. El jurado consideró los argumentos de la defensa.4. tr. Tener un concepto elevado de alguien y tratarlo de acuerdo con él. No siempre consideraron bien a Góngora.”. (https://www.rae.es).

 

         Nótese que la norma, en relación a la negativa a someterse a las experticias, al hacer uso de la locución verbal “considerará”, no establece expresamente el hecho objeto de la prueba, el cual, en juicios de esta naturaleza, se reduce a determinar si existe o no la filiación del hijo frente al demandado o demandada de la causa de la cual se trate, pero sí constriñe a que se aprecie tal conducta en el fallo que ha de pronunciarse sobre la filiación controvertida, con la facultad de valorar sus conclusiones justamente con los demás antecedentes del proceso. Incluso, la forma como se presente esa negativa a someterse a las experticias ordenadas, debe ser analizada, recibir una justa interpretación por parte del juez, y se la valore de acuerdo con los demás elementos del proceso. Enfatiza esta Sala, que en los procesos de estado no están en juego meros intereses privados, pues a la sociedad toda le interesa la determinación del verdadero vínculo filial, no la que en apariencia pudiere ofrecer las fórmulas de orden procesal.

         Entonces, cuando la norma contenida en el artículo 210 del Código Civil dice que “la negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra”, se interpreta que la actitud del inquirido que se niega a someterse a dichas experticias representa un indicio que determina una presunción opuesta a la posición que esa parte adopta en el juicio. Constituye una presunción hominis que debe ser evaluado en cada caso de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo que al juez le corresponde valorar el hecho presumido con las restantes actuaciones constantes en autos.

         En la búsqueda de la interpretación uniforme del ordenamiento jurídico, es imperioso para esta Sala remitirse al contenido del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo contenido normativo también se encuentra una presunción judicial o de hombre, quedando así reflejada:

“Artículo 505: Si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones y experiencias fuere menester la colaboración material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto.

 

Si la prueba debiere realizarse sobre la persona humana, y hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la prueba, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo sacar de la negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.”.

 

Tal como en el capítulo anterior fue explicado, la inflexión verbal “pudiendo” que se lee en la cita del contenido normativo que precede, alude al gerundio del verbo “poder”, que hace referencia a la facultad de ejecutar una acción.

         A tenor del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, “cuando la ley dice: ‘El Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional posible, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.”.

         Inmersos en el supuesto de esa norma –artículo 505 del Código de Procedimiento Civil-, ¿Se encuentra el juez constreñido a dar por sentado el hecho objeto de la prueba que debía practicarse sobre la persona humana?

Como lo dice expresamente el dispositivo técnico legal, el juez decidirá según lo que su prudente arbitrio le aconseje. El arbitrio es el factor humano que el órgano decisor añade a los datos aportados por la ley abstracta. Vincula lo abstracto y lo concreto, la ley y el caso, mediante la técnica de interpretación de la norma, de los hechos, y luego su adaptación al caso en particular. Tal es su envergadura, que logra socorrer en aquellos casos en que la ley misma no ha podido prever.

         Esta Sala reconoce la relevancia que trasunta la negativa a la realización de la prueba biológica en un juicio de filiación, sin embargo, el derecho se inclina por darle a esa conducta el carácter de presunción hominis, debiendo el juez analizar en cada caso concreto, cuáles son las características que de esa negativa emanan: Cómo ocurrió? Es obstruccionista? ladina? Injustificada? Reveladora? cuestión que ha de ser estudiada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y con los demás elementos reflejados en el decurso del proceso.

         En lo que al caso atañe, la norma denunciada por falta de aplicación, artículo 210 del Código Civil, como ya se explicó, consagra una presunción hominis que, sólo podrá ser controlada excepcionalmente por la casación, por haber incurrido en suposición falsa, o violación de máximas de experiencia.

         En atención a lo antes expuesto, se puede concluir que, el artículo 210 del Código Civil no es una presunción legal como lo asoma la parte recurrente en su escrito de formalización al señalar que “esta norma sustantiva es imperativa, pues, indica de manera contundente, no que el juez pueda sacar las conclusiones que su prudente arbitrio le aconseje, sino que se considerará como una presunción en su contra”.

 

A todo evento, observa la Sala, que evaluó el órgano decisor los hechos que rodearon los intentos de evacuación de la prueba heredo biológica, dejando claro que no pudo ser evacuada en la primera instancia en virtud que no fue posible localizar al demandado.

         Considerando que el establecimiento de una presunción hominis queda a la libre discreción y conciencia de los jueces de instancia, y que la alzada no pudo establecer mediante pruebas la posesión de estado, cuestión que no aparece debatido en la actual denuncia mediante motivo de casación alguno, mal puede esta Sala derrumbar la conclusión a la cual arribó el juez ad quem.

La parte recurrente en casación no atacó el criterio del juez respecto a la valoración de las declaraciones de los testigos, se limitó a denunciar a lo largo del escrito de formalización del recurso de casación, por falta de aplicación los artículos 505 del Código de Procedimiento Civil, y 210 y 1.399 del Código Civil, disposiciones legales que constituyen reglas que regulan la valoración de las pruebas, al orientar al juez cómo proceder al momento de valorar las pruebas producidas por las partes.

         En mérito de las consideraciones antes apuntadas, la actual denuncia se declara improcedente. Así se decide.

 

D E C I S I Ó N

 

         Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2019.

         Se condena a la parte recurrente en casación al pago de las costas del recurso, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

         Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón. Particípese esta remisión al juzgado superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

         Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil veintidós. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

 

Magistrado Presidente de la Sala,

 

 

 

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HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA

 

  Magistrado Vicepresidente,

 

 

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JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ PARRA

Magistrada – Ponente,

 

 

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CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS

Secretaria,

 

 

 

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VICTORIA DE LOS ÁNGELES VALLÉS BASANTA

 

 

 

Exp.: Nº AA20-C-2019-000541

 

Nota: Publicado en su fechas a las

 

 

 

 

Secretaria,