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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. AA20-C-2022-000180
Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ PARRA.
En el juicio por nulidad de asamblea, intentada ante el Juzgado Segundo de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del estado Bolivariano de Mérida, por el ciudadano ELIS SAÚL MOLINA
SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad número V- 3.038.661, representado
judicialmente por el abogado Angustín Ulpiano Pineda Moreno,
inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el número 53.448,
contra, la sociedad mercantil MOLINA y DE BARCIA C.A., inscrita
en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida,
llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del
Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en
fecha 22 de marzo de 1979, con el número 963, tomo X, folios 100 al 104 de los
Libros de Registro que llevaba ese Juzgado, en la persona de su vicepresidente
el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCÍA BENITO, titular de la cédula de
identidad N° V- 3.495.278, representada judicialmente por los abogados Alois
Castillo Contreras, Américo Ramírez Bracho y José Antonio de García Valero
inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado
(I.P.S.A.) bajo los números 23.708, 28.739 y 114.535; el Juzgado
Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la mencionada circunscripción
judicial, dictó sentencia definitiva en 6 de noviembre de 2020, conforme a la
cual declaró sin lugar el medio ordinario de gravamen propuesto por la parte
actora y confirmó la decisión del a quo, que estimó procedente en
derecho la cuestión previa número 10, relativa a la caducidad de la acción.
Hubo condenatoria en costas.
En fecha 7 de marzo de 2022, la parte actora anunció recurso de casación,
siendo admitido por el ad quem en fecha 18 de marzo de 2022, y en fecha
16 de mayo de 2022 se consignó escrito de formalización e impugnación en fecha
13 de junio de 2022.
Así las cosas, consta que en fecha 15 de junio de 2022, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia en sesión ordinaria de la Asamblea Nacional del día 26 de abril de 2022, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (Extraordinaria N°6.696 del 27 de abril de 2022), y mediante Sala Plena de este Máximo Tribunal, quedó electa la Junta Directiva de esta Sala de Casación Civil, quedando conformada de la siguiente manera: como Presidente, el Magistrado Dr. Henry José Timaure Tapia, como Vicepresidente el Magistrado Dr. José Luis Gutiérrez Parra, y la Magistrada Dra. Carmen Eneida Alves Navas; en consecuencia de lo anterior, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. José Luis Gutiérrez Parra, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Siendo la oportunidad para decidir, se pasa a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:
En resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa, al
debido proceso y al libre acceso a los órganos de administración de justicia
para ejercer el derecho a la tutela efectiva de los mismos y el de petición,
consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en fallo número 22, del 24
de febrero del 2000 (caso: Fundación Para El Desarrollo Del Estado
Guárico (Fundaguárico) contra José Del Milagro Padilla Silva), determinó
que conforme con la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de
Procedimiento Civil, y al principio constitucional que expresa “…el proceso
constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”,
establecido en el artículo 257 de la preindicada Constitución, tiene la
prerrogativa para extender su examen hasta el fondo de la controversia sin
formalismos, cuando detecte infracciones de orden público y constitucionales
que encontrare aunque no se les haya denunciado.
En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de
justicia, la Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el presente
recurso, por cuanto el vicio detectado no fue denunciado en casación por el
recurrente. De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la
facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta
Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo
recurrido con base a la infracción de orden público evidenciada en el caso bajo
estudio.
La Sala para decidir, observa:
La posibilidad de cuestionar los acuerdos sociales ha resultado de cierta complejidad, no solo por la dispersión de normas aplicables, también por la falta de concreción de los aspectos relacionados por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Frente a esto, conviene hacer una breve enunciación de los elementos vigentes sobre la materia, considerando la naturaleza de las normas vinculadas, de orden público, así como también por los intereses afectados que trascienden a los accionistas.
Desde el año 1975, según decisión de la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, de fecha 21 de enero de ese mismo año (caso: Templex), se admite la posibilidad de ejercer la “acción de nulidad” o la “acción autónoma de nulidad” para la impugnación de los acuerdos sociales, cuando se distinguió de otro mecanismo, la oposición a las decisiones de las asambleas (art. 290 del C.Co.), al mencionar, entre otros aspectos:
“…cuando se trate de decisiones de Asambleas viciadas de nulidad absoluta, el interesado, además de la oposición a que se refiere el artículo 290 del código de comercio, puede intentar también la acción ordinaria de nulidad para que se declare en juicio contencioso la invalidez del acto. También podría ser ejercida por el socio esa misma acción, cuando se trate de nulidad relativa de una decisión cuya suspensión no se hubiera ordenado y tampoco hubiera sido confirmada por la segunda asamblea en referencia, dentro del procedimiento sumario previsto en el artículo 290 del Código de Comercio…”
Como se evidencia de lo anterior, la acción de nulidad procede no solo frente a vicios de nulidad absoluta, también por vicios de nulidad relativa si no se ha empleado el mecanismo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, el cual es de “jurisdicción voluntaria” según reiterada jurisprudencia. El referido carácter fue reconocido por la Sala de Casación Civil en decisión número 362, de 15 de noviembre de 2000 (caso: Ernesto D'escrivan Guardia contra Construcciones Carúpano, C. A.), al referir:
“…estamos en presencia de un procedimiento de oposición a las decisiones de la asamblea de accionistas de la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES CARÚPANO, C.A., seguido de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio. Dicho procedimiento, según se ha sostenido reiteradamente por la Sala de Casación Civil, se ubica dentro de los procedimientos de jurisdicción voluntaria y, por lo tanto, no tiene concedido el especial recurso de casación, pues no es subsumible en alguno de los supuestos consagrados en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil que regula las decisiones recurribles en casación.
Este criterio ha sido ratificado en decisiones números: 1.236, de fecha 20 de octubre de 2004 (caso: Fares Usama Azan Zayed contra Vilma Zulay Carrero y otros), 431 de fecha 26 de junio de 2006 (caso: Caracciolo Viloria Molina contra Súper Servicios La Meca C.A. y otro), 183, de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Eleonora Villoria De Pumar y otra Contra Edificio Villoria, C. A.), y más recientemente, en decisión 181, de fecha 3 de mayo de 2011 (caso: Miguel Ángel De Biase Masi contra Pasquale Borneo Missanelli y otra), donde se lee:
“…la oposición e impugnación de asambleas que está prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, es la que prevé un procedimiento no contencioso y está regulada por las disposiciones que corresponden a la jurisdicción voluntaria, previstas en la Parte Segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil.
En dicho Título se dispone un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, conocimiento del asunto; personas que deben ser oídas; y resolución que corresponda sobre la solicitud.
Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria.
Sin embargo, no implica la brevedad de este procedimiento, desconocer el derecho de defensa que pueda corresponder a algún interesado, pues si al resolver la solicitud advierte el juez que la cuestión planteada corresponde a la jurisdicción contenciosa, sobreseerá el procedimiento para que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes.
De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto, se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que se debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción.
Asimismo, en cuanto a la elección entre estos mecanismos, la Sala de Casación Civil dispuso en su sentencia número 992, de fecha 30 de agosto de 2004 (caso Emilia Antonia Vicent Lozano y otros contra Henri Bauza y otros):
“…De acuerdo con la norma, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones.
En este caso, las únicas atribuciones del juez en la
oposición son la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las
asambleas, y ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver
en forma definitiva el asunto.
No obstante lo anterior, de la norma no se desprende que
la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción
judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que ”...a las decisiones manifiestamente
contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer
oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la
sociedad...”.
De esta manera, considera la Sala que el socio puede
escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el
juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de
suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que,
reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a
dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como
ocurrió en el presente caso.”.
En relación al plazo para proponer la pretensión de nulidad de acuerdos societarios, se presentan, incluso al día de hoy, múltiples fundamentos legales tanto en demandas como en decisiones definitivas, entre ellas los artículos 1.346 del Código Civil, como régimen general, el 132 del Código de Comercio y el vigente artículo 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado, publicado en Gaceta Oficial N° 6.156 del 19 de noviembre de 2014, en adelante Ley de Registros y del Notariado, o las disposiciones equivalentes a éste artículo aplicables en razón del tiempo, la primera de ellas desde el 13 de noviembre de 2001, según Ley de Registro Público y del Notariado publicada en Gaceta Oficial N° 5.556 Extraordinario de la misma fecha, eso entre otras disposiciones. También con menos frecuencia, se invoca el artículo 1.977 del Código Civil.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Registro Público y del Notariado, de fecha 13 de noviembre de 2001, se reconoce como fundamento de derecho de la nulidad de acuerdos societarios, casi exclusivamente el artículo 1.346 del Código de Civil en lo que respecta al plazo para intentar la demanda. Esta afirmación es fácilmente verificable al hacer una revisión de la doctrina y de las decisiones judiciales en casos de nulidad de actas de asambleas. Entre estas últimas, se encuentran fallos de la Sala de Casación Civil: números: 243, de fecha 30 de abril de 2002 (caso: Aldo Serafini Di Rocco contra Biagio Clemente De Padova y otra); 409 de fecha 4 de mayo de 2004 (caso: Envases Venezolanos S.A. contra Litoenvases Camino, S.A.); 476, de fecha 20 de julio de 2005 (caso: Asdrúbal Rodríguez Tellerías contra Ondas Del Mar Compañía Anónima); 759, de fecha 11 de noviembre de 2005 (caso: Magaly Cannizaro (Viuda) De Capriles contra Distribuidora De Publicaciones Capriles); 431, de fecha 06 de junio de 2006 (caso: Caracciolo Viloria Molina contra Super Servicios La Meca C.A. y otro) y; 337, de fecha 5 de agosto de 2007 (caso: C. A. Inmuebles Sacco contra Capua, C. R. L.).
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Registro Público y del Notariado, de fecha 13 de noviembre de 2001, los fundamentos de derecho de las demandas de nulidad, y correlativamente de las decisiones de estas causas, resultó ampliada con ocasión al artículo 53 de esta Ley, hoy equivalente al artículo 56 de la Ley de Registros y del Notariado, dando lugar a decisiones disimiles según se aprecia al indagar en la actividad judicial. Esta situación ha afectado la previsibilidad -de las decisiones- como aspecto formal de la certeza jurídica y de la tutela judicial efectiva, es decir, imposibilita conocer de antemano las normas a aplicar para la resolución de los casos y el sentido que se otorga a las disposiciones normativas. Una muestra, no exhaustiva, de lo mencionado se distingue a continuación.
En la sentencia número 664 de fecha 20 de octubre de 2008 (caso: Frank Calo contra Theodorus Henricus Ras), la Sala de Casación Civil dispuso, al conocer la denuncia de falta de aplicación del artículo 1.977 del Código Civil, lo que sigue:
“…en el caso bajo estudio la pretensión del actor se dirige a la nulidad de un acta de asamblea de accionistas que; de acuerdo al artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, el lapso de caducidad para la acción de nulidad absoluta de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima, es de un (1) año contado a partir de la publicación del acto, término fatal, que produce la extinción de la acción, lo que determina que el juzgador de la recurrida no incurrió en la falta de aplicación del denunciado artículo 1.977 del Código Civil, por tratarse tal disposición del lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, y como se explicó anteriormente, tal supuesto de hecho no concuerda con la pretensión de autos.
Conforme a lo anterior, la Sala desestimó el error de juzgamiento endilgado al juzgado superior que declaró caduca la acción al excluir expresamente la aplicación del artículo 1.977 del Código Civil y de forma tácita el uso del artículo 1.346 del Código Civil, ello en virtud de que reconoció la eficacia de la caducidad establecida en la Ley de Registro Público y Notariado.
No obstante, en fechas más recientes, la Sala ha dictado varias decisiones donde aplica el artículo 1.346 del Código Civil como fundamento de derecho para resolver. En el fallo número 531, de fecha 04 de agosto de 2017 (caso: Michael Edicson Vera Figueira contra Inversiones Aniston, C.A., y otro) dispuso:
“…se observa que en el presente caso, de la revisión del escrito de reforma del libelo de demanda, presentado en fecha 4 de mayo de 2006, y admitida en fecha 9 del mismo mes y año, que corre inserto a los folios 62 al 66 de la pieza principal, la Sala constata que lo pretendido por el demandante es: “…La nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 15 de noviembre de 2004, ampliamente señalada y consecuencialmente la nulidad de la venta de acciones de nuestro poderdante que conforman el Cincuenta (sic) Por Ciento (sic) (50%) del Capital (sic) Social (sic) de la Sociedad (sic) mercantil INVERSIONES ANISTON, C.A., por no haber consentido la venta ilegal de las acciones, tal como lo explanamos en el Libelo (sic) original…”.
(…)
…la nulidad absoluta se verificó por la falta de consentimiento del demandante, acorde al artículo 1.346 de nuestra ley sustantiva civil, quien no firmó la venta fraudulenta objeto de este juicio de nulidad absoluta de venta, y por cuanto, lo que nace nulo o es declarado nulo, no puede derivar actos subsiguientes válidos, toda vez que deviene de un acto fraudulento verificado en perjuicio de la hoy accionante, la venta de dichas acciones también está viciado de nulidad absoluta, así como todos los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada, pues no se puede entender que algo que nace de la ilegalidad pueda tener o derivar actos con valor jurídico posterior, con otro acto que pretende renovarlo, y así admitir, que los actos o las ventas posteriores a la declarada nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento tenga valor alguno. Así se decide.
Esta decisión resulta igualmente relevante, porque explica la diferencia entre vicios de nulidad relativa y absoluta, siendo los últimos los únicos admisibles al día de hoy como fundamento de la nulidad a tenor del artículo 1.346 del Código Civil. Así, el fallo reseñado con anterioridad también estableció lo siguiente:
Ahora bien, relacionado con el régimen de las nulidades, esta Sala, amparada en doctrina calificada, ha indicado en sentencia N° 260, del 9 de mayo de 2017, lo siguiente:
“…para la Sala es importante destacar que la nulidad absoluta es la “...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...”. (López Herrera, Francisco: “La nulidad de los Contratos en la Legislación Civil de Venezuela”, Caracas 1.952, pág. 93).
Y sus características son: 1) Tiende a proteger un interés público; 2) Cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta; 3) Puede ser alegada en cualquier estado y grado del juicio; 4) No es susceptible de ser confirmado por las partes; y, 5) La acción de nulidad absoluta no prescribe nunca. (Maduro Luyando, Eloy: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial Luis Sanojo, Caracas 1.967, pág. 596).
Y por otro lado, la nulidad relativa es “...la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar...”. (Ob. cit. pág. 146).
Siendo sus características, las siguientes: 1) No afecta el contrato desde su inicio y éste existe desde su celebración; por tanto, produce sus efectos hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad judicial; 2) La acción para obtener la declaración de nulidad sólo puede ser ejercida por la persona en cuyo favor o protección se establece la nulidad; 3) La acción es prescriptible; y, 4) Este tipo de nulidad es subsanable. (Ob. cit. pág. 598)…”.
Efectivamente, tal y como se indica en el criterio expuesto anteriormente, la nulidad absoluta deriva de la inobservancia de normas de orden público, y en el asunto que nos ocupa, el demandante ha señalado que el acta de asamblea cuya nulidad se demanda, ha sido rubricada con una firma falsificada, que no dio su consentimiento, ni otorgó dicho documento, según se evidencia del informe pericial realizados por expertos designados por ambas partes, el cual riela al folio 155 al 166 de la pieza uno del presente expediente y el cual concluyó: ”…La firma que suscribe el Acta (sic) de Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) de la Sociedad (sic) Mercantil (sic) INVERSIONES ANISTON, C.A., asentada en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda , bajo el N° 15, Tomo (sic) 28-A del día 14 de diciembre de 2004, la cual cursa en copia certificada a los folios treinta y seis al cuarenta (36 al 40), NO HA SIDO PRODUCIDA POR LA MISMA PERSONA que identificándose como MICHAEL EDISON VERA FIGUERA, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-14.889.111, aparece firmando los documentos identificados…”.
De igual forma, esta Sala en sentencia número 280 de fecha 15 de julio de 2019 (caso: Carlos Muro Cristiano Y Pasqualina Colitto De Muro contra Inversiones Sinfín C.A.) -con apoyo en otras decisiones-, reconoció la eficacia del artículo 1.346 del Código Civil, como base fundamental de la acción de nulidad, en tal sentido estableció lo siguiente:
“se observa el criterio jurisprudencial reiterado respecto a los tipos de procedimientos existentes para demandar la nulidad de un acta de asamblea de accionistas, al respecto esta Sala precisa que existen dos (2) formas en las cuales los accionistas pueden atacar la validez o no de una asamblea sea esta ordinaria o extraordinaria; de esta manera, el socio puede escoger entre: i) hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque, de conformidad con el artículo 290 del Código de Comercio; o ii) por su parte acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 1346 del Código Civil.
Es conveniente reiterar, según el criterio señalado supra, que en ambas modalidades de impugnación, la elección de dichas vías corresponden al interesado “…cuando considere que le han sido vulnerados sus derechos como accionista…”. (Énfasis de la Sala).
Este criterio fue ratificado por esta Sala en sentencia número 310, de fecha 6 de agosto de 2019 (caso: Vicente Trigo Pernas contra Jabones y Detergentes Del Caribe C.A.) y en sentencia número 294, de fecha 5 de agosto de 2021, expediente N° 19-207, (caso: Isaura Matilde García Mendoza, contra la sociedad mercantil Telekini Productions Enterprise, C.A.)
Así las cosas, frente al escenario descrito con anterioridad, se tiene que la Sala de forma exclusiva y reciente ha ratificado el criterio sobre el cual la prescripción de la acción de nulidad de actas de asambleas es el establecido en el artículo 1.346 del Código Civil, sin embargo; ante la entrada en vigencia de la ley que regula la actividad notarial y registral, quedaba la incertidumbre para el operador de justicia de cuál es la norma aplicable en caso como el de autos, -se insiste- aún cuando la jurisprudencia reciente ha consentido en la aplicación de la ley ritual sustantiva sobre el lapso de caducidad establecido en la ley especial de notariado.
En íntima vinculación a la anterior, conviene señalar el contenido de la sentencia dictada por esta Sala distinguida con el número 202, del 5 de noviembre del año 2020 (caso: Michele Guerra De Frenza contra Rapidmex, C.A.).
“Ahora bien, la certeza a la que conduce el derecho se obtiene fundamentalmente por medio de la previsibilidad de las decisiones judiciales, por tanto, resulta claro que está íntimamente ligada con la actividad de los órganos judiciales quienes, en definitiva, deciden cuáles son las normas jurídicas aplicables al caso y su interpretación. Si no existe una opinión clara y estable la decisión judicial será inevitablemente imprevisible, por lo que debe procurarse una línea jurisprudencial constante, sin que esto implique la inmutabilidad de criterios según explica también la jurisprudencia.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que las decisiones societarias tienen relevancia tanto para accionistas como para terceros, y debe garantizarse también la certeza y seguridad jurídica de sus negocios por su repercusión en el tráfico jurídico y económico. Esto ha incidido en el plano legislativo con la implementación de la Ley de Registro Público y del Notariado (2001), hoy Ley de Registros y del Notariado (2014), que incorpora una disposición legal que limita el plazo de impugnación a las decisiones de las sociedades de capital a un año. Sin embargo, se ha considerado que este cuerpo legal se integra en un conjunto sistemático, que impone garantizar el respeto a bienes jurídicos esenciales, también recogidos en nuestro ordenamiento, por lo que, si bien se impone dotar de seguridad a las decisiones de las sociedades de capital, al propio tiempo, debe atenderse con rigor a ciertos requerimientos legales que disciplinan su desenvolvimiento, lo cual, a su vez, conduce a distinguir los defectos en sus actuaciones a fin de determinar su nulidad.
En este sentido, las nulidades derivadas del objeto y la causa ilícita tienen carácter absoluto, sin que sean susceptibles de subsanación o convalidación conforme a los artículos 6, 1.155 y 1.157 del Código Civil, por remisión del Código de Comercio en sus artículos 8 y 200, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. Fuera de lo anterior, por causa de nulidad absoluta, al estar involucrados normas imperativas e intereses que trascienden de las sociedades de capital, podrá acudirse al proceso ordinario para impugnar el acto con fundamento en el artículo 1.346 del Código Civil. Para los demás casos, caduca la acción de nulidad una vez transcurra el plazo de un año. Este es el esquema general que ha manejado la jurisprudencia al aplicar el referido artículo 1.346 del Código Civil, en concordancia con la Ley de Registro Público y del Notariado (2001), ahora Ley de Registros y del Notariado”.
Establecido lo anterior, en el caso bajo estudio se alegó vicios de nulidad absoluta –vicios en la convocatoria- en relación a una (1) acta de asamblea extraordinaria de accionistas, a saber:
Consigno marcada “C”, acta de asamblea general ordinaria de accionistas celebrada el 14 de marzo de 2006, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida el 13 de enero de 2015, bajo el N° 2, tomo 13-A, en la que consta el aludido traspaso y la composición accionaria actual de la compañía Molina y De Barcia C.A. MOBARCA, a fin de que surta sus efectos legales.
En consecuencia, siendo mi representado accionista de la sociedad mercantil MOBARCA, en la proporción de un 37,5004861%, y dado que lo demandado es la nulidad de una ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de MOBARCA, celebrada en fecha 06 de junio de 2017 y la reunión que la precedió de fecha 10 de mayo de 2017, a las cuales se hará detallada referencia en el siguiente acápite, con motivo de irritas y sucesivas convocatorias (primera y segunda), según se explicará de seguida, es evidente que como accionista afectado por dichas convocatorias y la misma asamblea, tiene mi mandante CUALIDAD e INTERÉS para incoar la presente demanda.
CAPITULO II
LOS HECHOS
II.I. DE LAS ÍRRITAS CONVOCATORIAS.
Consta en el expediente mercantil de la empresa MOBARCA, llevado por el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, la inscripción de un acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en fecha 29 de junio de 2017 bajo el número 6, tomo 290-A, celebrada en fecha 06 de junio de 2017, según consta en la misma acta, con fundamento a dos (2) convocatorias, primera y segunda, ambas suscritas por el accionista y Vicepresidente de la compañía JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO.
LA PRIMERA DE LAS CONVOCATORIAS, aparece publicada en los Diarios Frontera (de circulación exclusiva en el estado Mérida.) y en los diarios El Nacional y El Universal (ambos de circulación nacional), el día miércoles 26 de abril de 2017, en los términos siguientes:
(….Omissis…)
Conforme a esta írrita convocatoria, la asamblea general extraordinaria de accionistas debía celebrarse el día 10 de mayo de 2017; sin embargo, la misma no pudo constituirse por falta de quórum. Al respecto, los estatutos que rigen a MOBARCA, específicamente la cláusula Décima Cuarta, establece el quórum requerido tanto para la validez de la constitución de las asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas como para la adopción de los respectivos acuerdos; originalmente, en el documento constitutivo estatutario la redacción de la referida cláusula décima cuarta, era la siguiente: “Para la validez de las deliberaciones y decisiones de las Asambleas sean Ordinarias o Extraordinarias, bastará que estén representados en ellas el setenta por ciento (70%) de la totalidad de las cuotas de participación que integran el Capital Social”. Posteriormente, por decisión adoptada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 01 de diciembre de 2001, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 06 de Julio de 2007, bajo el N° 2, Tomo A-22, que anexo marcada en copia fotostática certificada marcada “D”, se reformó la cláusula
Décima Cuarta, que permanece aún vigente, quedando redactada en los términos siguientes:
(….Omissis…)
Es decir, que las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil MOBARCA, sólo pueden considerarse válidamente constituidas para deliberar, sobre objetos diferentes a los señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, con la presencia del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de las acciones que integran el capital social; y, siendo que los accionistas JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO y JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, alcanzan en conjunto una proporción porcentual accionaria del 62,4995139%, mal podía la asamblea, írritamente convocada, constituirse para deliberar; y así lo hicieron constar en un acta levantada en fecha 10 de
mayo de 2017, que anexo en copia certificada marcada “E” y que acompañaron como recaudo agregado al acta de asamblea celebrada el 06 de junio de 2017, ambas afectadas de nulidad absoluta. En dicha acta de fecha 10 de mayo de 2017, expusieron:
(….Omissis…)
Es decir, que la inasistencia de mi representado a la asamblea convocada de forma absolutamente írrita, impidió la constitución de la misma por no estar representado el quórum exigido por la cláusula décima cuarta de los estatutos sociales para tales fines, acordándose la publicación de una segunda convocatoria.
Es así como, el día 25 de mayo de 2017, aparece publicada una SEGUNDA CONVOCATORIA, en los Diarios Frontera (de exclusiva circulación en el estado Mérida.) y en los diarios El Nacional y El Universal (ambos de circulación nacional), en los términos siguientes:
(….Omissis…)
Anexo marcado “F” Ejemplar del Diario FRONTERA de fecha 26 de abril de 2017, Edición 15221, en cuya página 6, PUBLICIDAD, aparece publicada la PRIMERA de las IRRITAS CONVOCATORIAS; igualmente anexo marcado “G”, ejemplar del Diario FRONTERA de fecha 25 de mayo de 2017, Edición 15248, en cuya página 14, PUBLICIDAD, aparece publicada la SEGUNDA CONVOCATORIA, igualmente írrita por las razones que de seguida se exponen.
II.II. DE LAS REGLAS DE CONVOCATORIA EN LA SOCIEDAD MERCANTIL MOBARCA:
Ciudadano Juez, para que las asambleas generales de accionistas puedan constituirse válidamente, es estrictamente necesario el previo cumplimiento de las reglas de convocatoria previstas en los estatutos o en `- la Ley. El artículo 277 del código de comercio dispone:
(….Omissis…)
Respecto del artículo citado, el tratadista Alfredo Morles Hernández, en su obra Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, señala que, como regla general, la convocatoria debe ser hecha por los administradores, y que los estatutos atribuyen, a veces, a uno de los administradores (el Presidente o el Secretario de la Junta Directiva) la función de convocar la asamblea. Es decir que, para verificar el cumplimiento de las reglas de la convocatoria, debe atenderse en primer lugar a lo dispuesto en los estatutos sociales, y supletoriamente, a lo dispuesto en la ley.
El ente mercantil MOBARCA, está administrado por una Junta Directiva conformada por un Presidente, cargo que desempeña mi representado •LIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ cédula de identidad N° V-3.038.661; y un Vicepresidente, designación que recae en el ciudadano JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, cédula de identidad N° V-3.038.661, ambos accionistas de la empresa; y quienes actualmente se mantienen en sus cargos. Las referidas designaciones constan en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de MOBARCA, celebrada el 01 de diciembre de 2001 e inscrita, ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 06 de Julio de 2.007, bajo el N° 2, tomo A-22, anexo a la presente demanda. Conforme al documento constitutiv6 estatutario de MOBARCA (anexo “B” concretamente en la cláusula décima tercera, se estableció: DÉCIMA TERCERA: Las Asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las ordinarias se realizarán en la última semana de cada mes. Las extraordinarias se realizarán cada vez que fuese necesario, ambas mediante convocatoria escrita. En el mes de diciembre se realizará la Asamblea anual de socios. Esta cláusula DÉCIMA TERCERA, fué modificada mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 06 de julio de 1990, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de julio de 1990; bajo el N° 60, tomo A-1, que anexo H a la presente demanda, concretamente en el segundo punto de deliberación del orden del día, en los términos siguientes:
Omissis... Acto seguido se pasó a considerar el SEGUNDO PUNTO de la agenda, y se acordó modificar la Cláusula Décima Tercera del acta Constitutiva Estatutaria, siendo aprobada por unanimidad la reforma y quedando redactada de la manera siguiente: DÉCIMA TERCERA: “La Asamblea General Ordinaria de Accionistas, será convocada por el Presidente y se celebrará un día cualquiera. dentro de los tres (03) meses siguientes a la fecha de cierre del Ejercicio Económico Anual, la cual deberá hacerse mediante aviso de prensa o comunicación escrita dirigida a los socios, pudiendo omitirse este requisito cuando se encuentre representado en ella la totalidad del Capital Social, circunstancia esta que se hará constar en el Acta respectiva. La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas se celebrará cada vez que así lo requiera el interés de la Empresa, previa convocatoria hecha en la forma indicada para la Asamblea General Ordinaria de Accionistas.” (Destacados de esta representación)
De forma indubitable, conforme a los estatutos de Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA, el Presidente de la compañía es la única persona FACULTADA, para realizar la convocatoria a asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias; en consecuencia, EL VICEPRESIDENTE de MOBARCA NO ESTABA, NI ESTÁ FACULTADO PARA REALIZAR CONVOCATORIA A ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
Cabe destacar que, en forma constante, reiterada y ahora de manera vinculante en virtud de la sentencia N° 1.066 de fecha 09 de diciembre de 2016, publicada en Gaceta Oficial N°40582 del 25 de enero de 2017, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha dejado sentado lo siguiente:
…Omissis...
Esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a LOS demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas. (...) (Destacados ele esta representación).
De la simple lectura de las convocatorias publicada la primera en fecha 26 de abril de 2017 y segunda en fecha 25 de mayo de 2017, anexos “F” y “G”
, se desprende que las mismas son realizadas por el Vicepresidente de la sociedad mercantil Molina y De Barcia, C.A. (MOBARCA), JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, lo cual constituye una MANIFIESTA VIOLACIÓN a los estatutos sociales, concretamente a la cláusula DÉCIMA TERCERA supra transcrita, conforme a la cual la ÚNICA PERSONA AUTORIZADA O FACULTADA PARA CONVOCAR ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS ES EL PRESIDENTE DE MOBARCA, cargo que ostenta mi representado ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ.
No podía el Vicepresidente de MOBARCA realizar las convocatorias; y, dado el caso de que el Vicepresidente pretenda sustituir al Presidente, hay que determinar con meridiana claridad la causal para esa sustitución, es decir, que se produzca la vacante del PRESIDENTE, para poder sustituirlo deberá probar la ausencia si es temporal o absoluta, interdicción por sentencia definitivamente firme, por renuncia o muerte, del PRESIDENTE, supuestos que en el presente caso no se han dado, por lo que de manera incontrovertible se infiere que el Vicepresidente no estaba ni está facultado para convocar asambleas, en razón de lo cual debe concluirse que dichas convocatorias deben tenerse como no hechas, son nulas de nulidad absoluta, por haberse realizado sin cumplir con el procedimiento establecido en los estatutos, haciendo consecuencialmente nulas las asambleas, tanto la fallida o frustrada como la “celebrada”; toda vez que la ausencia de quórum constitutivo para celebrar la asamblea se debió principalmente a vicios en la convocatoria, tanto en lo que respecta a la persona que la realizó como en lo referente a su publicación, como se explica más adelante.
Una cosa es la persona o las personas facultadas para SOLICITAR una convocatoria y otra muy distinta es la persona facultada para REALIZAR la convocatoria, conforme a los estatutos y, supletoriamente, conforme a la ley. Consta en ambas convocatorias, que la asamblea fue convocada, presuntamente, por exigencia y solicitud escrita presentada por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO quien por representar más de un quinto (1/5) del capital social, hizo uso del derecho que le confiere el artículo 278 del Código de Comercio; solicitud que al PRESIDENTE, ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, no le consta, por cuanto jamás el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, le notificó o dirigió la solicitud de convocatoria de asamblea ni los puntos a tratar en la misma, aunado a que la presunta solicitud de convocatoria de asamblea tampoco consta en los agregados que acompañaron para el registro del acta contentiva de la asamblea cuya nulidad se demanda, solamente acompañaron los poderes y publicaciones, es decir, no consta en el expediente mercantil, la presunta solicitud de convocatoria hecha por el accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, en consecuencia debe reputarse inexistente dicha solicitud y así pido sea declarado por el tribunal.
Ciertamente, el artículo 278 del Código de Comercio, ordena, a quienes estén facultados por los estatutos o por la ley, a convocar extraordinariamente la. Asamblea cuando así lo requiera un número de socios que represente una quinta parte (1/5) del capital social. Ahora bien, y concorde con ello los tratadistas Manuel Acedo Mendoza y Luisa' Teresa Acedo de Lepervanche, cuando el pedido de un número de accionistas de convocatoria ele una asamblea con derecho a exigirla, no es atendido por los administradores (artículo 278 C de C), ni por los comisarios (artículo 310 C de C), procederá la convocatoria judicial, pues se estaría en presencia, de las irregularidades de los administradores previstas en el artículo 291 del Código de Comercio; pero, NO PUEDE EN NINGÚN CASO el accionista proceder por sí mismo; entre otras razones porque los accionistas no tienen la facultad de establecer la oportunidad o el lugar de la celebración de la reunión, (obra cit. La Sociedad Anónima. Ed. Schnell, Caracas. 1985. p.287).
En este orden de ideas, el Dr. Levis Ignacio Zerpa, en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad. Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 22 y 23, considera al respecto lo que sigue:
“...2. Quiénes pueden convocar a la asamblea.
Corresponde a los Administradores de la sociedad hacer la convocatoria de la asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria; es ella una atribución normal de los Administradores, así está previsto en el Artículo 277 del Código de Comercio.
Cuando son varios los Administradores de la sociedad, es conveniente regular, en el Documento Constitutivo-Estatutario, tanto lo referente a la forma de tomar la decisión de convocar la asamblea como la persona O personas facultadas para hacer la convocatoria. Una clara y completa regulación de estas cuestiones evitará controversia sobre la validez de la convocatoria, (subrayado de esta representación)
Es pertinente recordar que los estatutos de una sociedad forman parte del acto constitutivo y que este último es un contrato plurilateral societario o de organización, de manera tal que, como contrato al fin, éste tiene fuerza de ley entre las partes y no puede ser modificado ni revocado sin el consentimiento de esas partes. El accionista JUAN CARLOS DE BARCIA BENITO, nunca solicitó al Presidente de la empresa que realizara la convocatoria, siendo éste la única persona facultada para realizarla según lo dispuesto en la cláusula DÉCIMA TERCERA de los estatutos que rigen al ente mercantil MOBARCA.
El reciente sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de abril de 2017, RC 000158, la Sala dejó sentado:
De acuerdo a la legislación mercantil y la doctrina autora! patria, por regla general la convocatoria de asambleas en las sociedades mercantiles debe ser realizada por los administradores de acuerdo a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, no obstante, por excepción la convocatoria puede ser hecha por personas distintas de los administradores, entre ellos el Juez de Comercio, la Comisión Nacional de Valores y los comisarios.
Asimismo, es necesario traer a colación lo establecido en el segundo aparte del artículo 200 del Código de Comercio, el cual dispone: “...Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil...”.
Como puede observarse de la transcripción anterior, el segundo aparte del artículo 200 del Código de Comercio, establece el orden preferencial de aplicación legal en materia de sociedades mercantiles las cuales se rigen en principio por los “convenios de las parles “, pero que, a falta de regulación en los estatutos de la sociedad mercantil, por mandato del referido artículo se debe aplicar las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.
De igual manera, la Sala ha señalado que el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas distintas a las formas de convocatoria prevista en dicho Código, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer mecanismos distintos a los previstos en el Código de Comercio en cuanto a la forma de convocatoria de los mismos para la celebración de las asambleas. (...) (Vid. Sentencia N° 565 de fecha 22 de octubre de 2009, caso Inversiones Arm & Arm 007 C.A., contra 6025 Hotels Corporation C.A., expediente 09-675).
Como corolario de lo antes expuesto, se deduce de manera incontrovertible a la luz de los hechos y del derecho que las convocatorias están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto las mismas fueron realizadas por un accionista que, aunque Vicepresidente de la empresa, carece de cualidad y competencia para realizar las convocatorias; es decir, que dichas convocatorias fueron realizadas sin cumplir con el procedimiento establecido en los estatutos y como consecuencia de dicha nulidad, la primera reunión que devino en asamblea de accionistas fallida y el acuerdo de diferir la asamblea a los efectos de que se celebre una nueva, no surten efecto jurídico alguno; la nulidad de la primera convocatoria hace nula de pleno derecho la segunda convocatoria, por adolecer de los mismos vicios que la primera, haciendo consecuencialmente nula la asamblea “celebrada” en fecha 06 de junio de 2017, toda vez que el incumplimiento de los requisitos estatutarios relativos a las asambleas, comprendido dentro de ellos las reglas de convocatoria, las afectan de nulidad y en consecuencia son igualmente nulos los acuerdos que en ellas se tomen.
II.III. DE LA PUBLICACIÓN DE LAS ÍRRITAS CONVOCATORIAS:
El mismo criterio vinculante de fecha 09 de diciembre de 2016, supra citado, en lo atinente a la publicación de las convocatorias a asambleas de accionistas, dejó establecido:
(….Omissis…)
En el caso que nos ocupa, en las convocatorias publicadas, domicilian a nuestro mandante en Mérida, cuando su domicilio real y efectivo lo es la ciudad de Valencia, estado Carabobo y específicamente, de conformidad con su Registro de Información Fiscal N° V-03038661, que anexo marcado I, el siguiente: Avenida Principal. Casa N° 301-04. Residencias Villa San Diego. Sector Conjunto 301. VALENCIA. EDO. CARABOBO. ZONA POSTAL 2006; de lo cual tenían absoluto conocimiento los accionistas, tanto el que presuntamente procedió a solicitar la convocatoria, como el que efectivamente realizó la írrita convocatoria sin estar facultado para ello. Efectivamente, los accionistas presentes en la reunión de la fallida asamblea con motivo de la primera convocatoria, al identificar a nuestro mandante y señalar su domicilio en el acta levantada al efecto, indican como tal la ciudad de Valencia, estado Carabobo (Línea 23 del vto. del folio 2 del acta agregada marcada.
En estricto acato al criterio vinculante sobre modo de convocatoria de las asambleas de accionista, supra citado, la convocatoria debe hacerse en uno de los periódicos de mayor circulación; y en el presente caso, siendo que la finalidad de la convocatoria es poner en conocimiento de los interesados todo lo concerniente a la celebración de la asamblea para que éstos puedan ejercer sus derechos, y bajo el supuesto suficientemente negado de que el Vicepresidente de MOBARCA estuviese facultado para hacer la convocatoria, la manera más efectiva y eficaz de que nuestro mandante tuviera conocimiento de la asamblea a celebrarse era haciendo la publicación de la convocatoria, además de los diarios de circulación nacional, en un diario de amplia circulación en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, que es el lugar de su domicilio; en especial porque el objeto principal de la asamblea lo era la deliberación sobre su responsabilidad como Presidente de la empresa, aunado al hecho de que siendo tres (3) accionistas, nuestro mandante era el único que no tenía conocimiento de la presunta solicitud y por ende de la convocatoria; por lo que carecía de sentido publicar en un diario del estado Mérida en el que residen los dos (2) accionistas plenamente informados de la asamblea a celebrarse, por ser los artífices de dicha convocatoria.
La convocatoria publicada en un Diario de circulación exclusiva en el estado Mérida y en dos (2) diarios de circulación nacional, que NO SON LOS DE MAYOR CIRCULACIÓN en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, lugar del domicilio de nuestro mandante, conforme consta en su comprobante de
Registro de Información Fiscal, constituye un incumplimiento a lo establecido en el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de diciembre de 2016, supra citado, y una consecuente y manifiesta violación al derecho de defensa de mi representado ELIS SAÚL MOLINA SÁNCHEZ, accionista de la sociedad mercantil MOBARCA, toda vez que la pretendida convocatoria en modo alguno cumplió la finalidad de poner en conocimiento de mi representado la celebración de la asamblea, impidiéndole con ello, hacer valer sus derechos.
En conclusión, ambas convocatorias, primera y segunda, las realizó JOSÉ ANTONIO DE BARCIA BENITO, quien es accionista y Vicepresidente de la empresa, sin tener cualidad ni competencia para ello, ya que no estaba ni está facultado, ni como Vicepresidente ni como accionista, para realizar convocatorias, alegando además haberlas realizado con motivo de una solicitud que no consta en el expediente mercantil y omitiendo la publicación de las mismas en un diario de los de mayor circulación en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, todo ello en contravención a los estatutos que rigen a Molina y De Barcia, C.A. MOBARCA., desacatando al criterio vinculante de fecha 09 de diciembre de 2016, y en franca violación a lo establecido en los artículos 200, 277 y 278 del Código de Comercio, dichas convocatorias deben reputarse como no hechas por estar afectadas de nulidad absoluta, y ASÍ SOLICITO QUE SEA DECLARADO.
II.IV. DE LA ASAMBLEA FRUSTRADA O FALLIDA, DE FECHA 10 DE MAYO DE 2017.
La afectación de nulidad de la primera convocatoria, ya suficientemente explicada y fundamentada, hace nula consecuencialmente la asamblea frustrada, contenida en el acta de fecha 10 de mayo de 2017, que además NO FUE INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL, lo cual también la afecta de nulidad, sino que se acompañó como “anexo” al acta de asamblea “celebrada” en fecha 06 de junio de 2017…”.
Ahora bien, por el alcance que puede tener una modificación estatutaria, el Código de Comercio ha previsto una serie de garantías formales y reglas especiales para la tutela de los socios, consagrando igualmente supuestos especiales como en su artículo 280 eiusdem. En el mismo sentido, que la asamblea se haya convocado en el plazo legal, que la forma de convocatoria haya sido adecuada al régimen legal o estatutario y; que la convocatoria se haya realizado por quien realmente tiene facultades para ello, son aspectos esenciales para la validez de las decisiones de las sociedades de capital, y su infracción da lugar a su nulidad absoluta.
La participación en la formación de la voluntad social es un aspecto esencial que busca garantizar la legislación mercantil, y se vería frustrada en numerosos casos si no se considera al sistema jurídico de manera coherente y consistente con los fines y valores que consagra. De tal manera, debe garantizarse la efectiva realización de las normas jurídicas básicas, a fin de evitar que las decisiones de las sociedades de capital se celebren a espaldas de los socios aprovechándose de un breve lapso de caducidad, pues bastaría esperar el trascurso de ese tiempo para hacer inatacables los acuerdos, conculcándose no solo la tutela judicial del socio, también el derecho de los terceros por la actuación de la sociedad en el tráfico jurídico, en detrimento de normas imperativas.
Bajo estas premisas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo se pronunció en su sentencia 1066, de fecha 9 de diciembre de 2016 (caso: Yasmín Benhamú Chocrón y otro), al establecer:
“Finalmente, esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas.
Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.
Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de convocatoria personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.° 42, del 9 de marzo de 2010 (caso: Alfredo Capriles Ponce) y en sentencia dictada el 22 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en el expediente No. 2008-000675.
De allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo anteriormente señalado, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos.
La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.
También la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios.
Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas.
De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de internet de la sociedad mercantil.”
Otra decisión particularmente relevante de la misma Sala Constitucional, signada con el número 1420, de fecha 20 de julio de 2006 (caso: Milagros Coromoto De Armas Silva De Fantes), dispuso en el mismo sentido:
“La comprensión de la empresa societaria como una entidad económica cuya actividad rebasa el sólo interés lucrativo de sus socios, queda plasmada en una amplia tendencia -ya casi global- que señala que su responsabilidad trasciende también en aquellas personas involucradas en el negocio: trabajadores, proveedores, clientes, competidores, etcétera.
Bajo este nuevo esquema, la empresa pasa a ser concebida como un importante motorizador de la economía con un impacto social fundamental y de allí que los Estados hayan comenzado a regular un conjunto de instituciones que permitan imponer –también dentro del ámbito societario- conductas éticas que resguarden los intereses de todos los que forman parte de ese amplio espectro de afectados -directa o indirectamente- por el desarrollo del negocio.”
De acuerdo con lo anterior, deben proscribirse las actuaciones furtivas llevadas a cabo con una aparente publicidad, al exigirse que estén apegadas a la normativa correspondiente dentro de los parámetros de la buena fe y fidelidad para la conformación de la voluntad social, por lo cual, los socios y los agentes que obran por cuenta de la sociedad deben un determinado comportamiento, sujeto a control judicial a través de la demanda de nulidad.
Consecuentemente, en el caso bajo estudio, frente a los alegatos de nulidad absoluta de las asambleas cuestionadas, entre otras, por vicios en la convocatoria, se imponía la aplicación del lapso prescriptivo de la acción conforme al artículo 1.346 del Código Civil en relación con el plazo para la interposición de la demanda y no la caducidad prevista en el artículo 56 de la Ley de Registro Público y del Notariado, aspecto con influencia decisiva en lo dispositivo de la sentencia del juzgado superior y de orden público, por tanto, se evidencia la falta de aplicación del artículo 1.346 del Código Civil y la falsa aplicación del artículo 56 de la Ley de Registro Público y del Notariado.
De acuerdo a lo antes expuesto se evidencia que en el caso de autos, no opera la caducidad de la acción tal y como lo declaró el ad quem, pues no es aplicable el artículos 56 de la Ley de Registro Público y del Notariodo, sino el artículo 1.346 del Código Civil, según el cual existe una prescripción por cinco (5) años, contados a partir de la fecha de su publicación, siendo que se trata de una acción por nulidad absoluta del acta de asamblea por vicios en las convocatoria suscrita y registrada en fecha 6 de junio de 2017, y tomando en cuenta que la presente acción de nulidad fue interpuesta en fecha 6 de marzo de 2019, se constata que no operó la prescripción, en consecuencia, se declara la nulidad de todo lo actuado y se repone la causa al estado de contestación de la demanda de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Esta Sala atendiendo lo dispuesto en la sentencia N° 362 dictada por la Sala Constitucional en fecha 11 de mayo de 2018, (caso: Marshall y Asociados C.A.), Exp. N° 17-1129 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, la cual hace mención a los nuevos criterios proferidos por esta Sala de Casación Civil mediante sentencia número 510, de fecha 28 de julio de 2017, expediente N° 2017-124, según el cual solo procede la reposición “…por la observancia de un vicio grave que afecte de nulidad la sustanciación del proceso, o que la falta sea tan grave que amerite la reposición de la causa al estado de que se verifique el acto o la forma procesal quebrantada…”, corrige vicio detectado porque la sentencia recurrida declaró caducidad de la acción.
En consideración a todo lo antes expuesto, se CASA DE OFICIO el fallo recurrido, se DECRETA SU NULIDAD, se DECLARA SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA PREVISTA EN EL ORDINAL 10° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, y se ORDENA LA REMISIÓN DEL EXPEDIENTE al tribunal de primera por distribución, a los fines de dar continuidad de la causa al estado de contestación. Así se decide.
D E C I S I Ó N
En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: CASA DE OFICIO el fallo proferido en fecha 6 de noviembre de 2020, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en consecuencia, se ANULA y se REPONE LA CAUSA al estado de que se proceda a la contestación a la demanda.
No hay condenatoria en las costas del recurso de casación, dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese y regístrese. Remítase este expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida. Particípese la presente decisión al juzgado superior de origen antes mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil veintidós. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
Presidente de la Sala,
______________________________
HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
Vicepresidente Ponente,
______________________________
JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ PARRA
Magistrada,
________________________________
CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
La Secretaria,
_______________________________________________
VICTORIA DE LOS ÁNGELES VALLÉS BASANTA
RC N° AA20-C-2022-000180
NOTA: Publicada en su fecha, a las
La Secretaria,