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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. Nro. AA20-C-2014-000553
Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.
En el juicio por nulidad de asiento registral y acción mero declarativa de propiedad, intentado por la ciudadana MARINA RONDÓN DE SANTIAGO, representada judicialmente por los abogados Andreina Rondón Guarín, Albany Rondón, Miguel Azán, Miguel José Azán, Adelis Paredes, Pedro Morales, Silvestre Osma Terán y Mariana Parra contra los ciudadanos MARÍA ROSALIA VALERO BERRÍOS representada judicialmente por los abogados Luz Elba Gilly, Lisbeth Rondón, Emilia Vásquez y Rito Remigio Gulfo Álvarez y contra JOSÉ GREGORIO HURTADO SERRANO, representado judicialmente por el abogado Alejandro David Vizcaya; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2012, mediante la cual declaró: 1.- Sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la co demandada María Rosalía Valero, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 20 de mayo de 2013, que declaró parcialmente con lugar la demanda; 2.- Parcialmente con lugar la demanda de nulidad de asiento registral; 3.- La nulidad del asiento mediante el cual se protocolizó ante la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas, en fecha 10 de noviembre de 2010, el contrato de obra celebrado entre los ciudadanos María Rosalía Valero Berrios y José Gregorio Hurtado Serrano; 4.- Confirmada la decisión apelada y, por último, se condenó en costas del recurso a la parte apelante.
Contra la referida sentencia de alzada, la parte co demandada, ciudadana María Rosalia Valero Berrios, anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación.
Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:
CASACIÓN DE OFICIO
Teniendo por norte las garantías que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otras, la contenida en su artículo 257, que textualmente expresa: “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (…) No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”, esta Sala de Casación Civil, mediante decisión Nº 22 de fecha 24 de febrero de 2000, abrió brecha a una casación de mayor amplitud, eliminando acertadamente la posición anterior, que establecía una lista de supuestos en los cuales excepcionalmente procedía la casación de oficio y, en este sentido, estableció lo siguiente:
“…en vigencia del nuevo texto constitucional que orienta en cuanto a las características que deben informar al proceso, la Sala cree oportuno revisar su criterio sobre la casación de oficio, lo cual hace en los términos siguientes:
La Constitución de la República, especialmente, señala que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia...” y esto no sería posible sin el adecuado ejercicio de las facultades otorgadas al sistema judicial por las leyes procesales. El artículo 320, cuarto aparte, del Código de Procedimiento Civil, establece que “Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.”
Conforme con esta disposición legal, la Sala de Casación Civil tiene la prerrogativa para extender su examen al fondo del litigio, sin formalismos, cuando, a motu propio, detecte la infracción normas de orden público o constitucional. Esta atribución puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correcta aplicación de la justicia, habida cuenta que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil señala que “Cuando la ley dice: “el Juez o Tribunal puede o podrá“, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”. En este sentido, cuando la norma establece esta facultad para ser ejercida por cualquier juez de la República, no puede excluirse de su ámbito de aplicación a este Supremo Tribunal, ya que se crearía una excepción no prevista y menos aún, instituir limitaciones de carácter formal como las señaladas en la decisión de fecha 24 de abril de 1998. Desde luego que ello conduciría a convertirla en un sustitutivo de la norma, toda vez que se traduce en una derogatoria o desaplicación de la facultad discrecional prevista en el párrafo citado del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, reduciendo las potestades, precisamente del Máximo Tribunal.
De acuerdo con este nuevo criterio, la Sala abandona la posición asumida en su decisión de fecha 24 de abril de 1998 y, en consecuencia, declara que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecte en ellos infracción de orden público y constitucionales como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, ateniéndose siempre, claro está, a los postulados del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.” (Negritas de la Sala).
A partir del anterior criterio, el cual se reitera en esta oportunidad, esta Sala ha venido haciendo uso de la casación de oficio, obedeciendo siempre su utilización a violaciones de orden constitucional y público advertidas por este Alto Tribunal, las cuales no pueden ser pasadas por alto, en provecho de la realización de la justicia.
Precisado entonces, que la figura de la casación de oficio fue incluida en el Código de Procedimiento Civil vigente, con el propósito de que se puedan casar de oficio, esto es, sin que medie denuncia por parte del recurrente, las infracciones que haya cometido el jurisdicente de orden público y constitucional, esta Sala procede, en este caso concreto, a ejercer la analizada facultad prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, a tal efecto, observa lo siguiente:
El requisito de congruencia de la sentencia, está previsto en los artículos 12 y 243 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los cuales el sentenciador debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, en el sentido, de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Este requisito es acorde con el artículo 12 eiusdem, por cuanto dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.
Puede definirse la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes, que a su vez fijan los límites de la controversia o thema decidendum.
La doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal, ha establecido de forma insistente, que los requisitos intrínsecos de la sentencia, contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público.
En ese sentido, esta Sala, en fecha 11 de marzo de 2004, (Caso: Jesús Antonio Luna y otro c/ Ernestina Soledad Hidalgo Lavado De Silva y otro), reiteró “...que los errores in procedendo que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación de orden público…”. (Negritas del texto de la cita).
Por su parte, en la doctrina patria, el Maestro Ramón F. Feo, nos aporta un concepto claro del requisito de congruencia del fallo, en los siguientes términos:
“…Si es ilegal, y por tanto radicalmente vicioso, no atenerse a lo pedido en las respectivas pretensiones de las partes, y dar a una de ellas más de lo que pidió, lo es igualmente el dejar de decidir puntos que han sido controvertidos en el proceso, bien sean propuestos en el libelo, bien en la contestación o defensa; porque la misión de la justicia, es dar a cada uno su derecho, y nada más; por lo cual la ley que trata de la sentencia previene que ella sea congruente con las pretensiones de las partes, para impedir que deje de atenderse a alguna de ellas, omitiendo el decidir sobre todas sus pretensiones…”. (Ramón F. Feo. Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo II. Página 200).
En ese sentido, es menester señalar, que uno de los requisitos intrínsecos que toda sentencia debe contener, es el previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que exige: “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas…”.
Con respecto a este requisito de la sentencia, esta Sala de manera pacífica y reiterada, ha venido estableciendo, entre otras decisiones, mediante sentencia N° 65, de fecha 5 de abril de 2001, (caso: Gridys del Carmen Bonyorni de Belisario contra Luís Francisco Flores y Otro), expediente N° 02-293, reiterada recientemente mediante sentencia número 623 de fecha 29 de octubre de 2013) el siguiente criterio:
“...De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia se encuentran en el deber de resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados de acuerdo con todo lo que se haya alegado, emitiendo la correspondiente decisión expresa, positiva y precisa con respecto a las pretensiones y excepciones que hubieren sido invocadas por las partes. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia, bien por haber omitido la resolución de algún alegato o por haberse excedido desbordando los términos en que las partes delimitaron la controversia, denominándose incongruencia negativa a la primera y positiva a la segunda...”.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, particularmente, de la reforma a la demanda, que consta a los folios 41 al 48 de las actas que conforman la primera pieza del expediente, esta Sala constata, que la ciudadana accionante formuló un conjunto de pretensiones y alegatos, entre los cuales figuran los siguientes:
“…El día 3 de Febrero del año 1989, adquirí de manos de la ciudadana MARÍA ROSALÍA VALERO BERRIOS (…) un conjunto de mejoras y bienhechurías edificadas sobre un terreno…
…Omissis…
…Una vez adquirido el inmueble, produje su demolición inmediata, mediante la contratación de mi hermano como maestro de obra, el ciudadano JOSÉ RONDÓN, quién es venezolano, mayor de edad, de profesión constructor y carpintero (…) a quién encomendé la edificación inicial de una planta baja…
…Omissis…
…Se cimentaron las bases para edificar ocho (08) apartamentos tipo estudio, cuya construcción inicié en el mes de septiembre de 1.989…
…Omissis…
…Como lo indiqué anteriormente, quedaron las bases hechas para construir una segunda planta, la que inicié con dinero de mi propio peculio (…) proyectándose diez (10) apartamentos más…
…Omissis…
…Ciudadana Juez, con mi vendedora la ciudadana MARÍA ROSALÍA VALERO BERRIOS, me une un vínculo familiar, debido a que con ella mi hermano mayor procreó 6 hijos…
…Omissis…
A los fines de evitar un fraude, el día 8 de Noviembre de 2010, me trasladé al Registro Público del Municipio Barinas, para percatarme de lo ocurrido, así mismo, alertar a la ciudadana Registradora Público Abogada YMARÚ POLANCO, de que la ciudadana MARÍA ROSALÍA VALERO BERRIOS, estaba gestando un fraude en mi contra, al pretender registrar un fraudulento contrato de obra…
…Omissis…
…Al darle lectura al fraudulento contrato de obra, celebrado entre la ciudadana MARÍA ROSALÍA VALERO BERRIOS, con un ciudadano de nombre JOSÉ GREGORIO HURTADO SERRANO (…) afirma este último que fue él quien edificó los 18 apartamentos y dos locales…
…Omissis…
…Por lo expuesto (…) con el carácter de propietaria de los apartamentos edificados, acudo ante su competente autoridad para demandar como en efecto lo hago a la ciudadana MARÍA ROSALÍA VALERO BERRIOS (…) y al ciudadano JOSÉ GREGORIO HURTADO SERRANO…
PRIMERO: La Nulidad del Asiento Registral del CONTRATO DE OBRA…
QUINTO: Que sea reconocida mi persona como la única y verdadera propietaria de los inmuebles descritos, objeto de esta pretensión...”. (Negrillas y Mayúsculas del texto de la cita).
Por su parte, la ciudadana codemandada María Rosalía Valero Berrios, en su escrito de contestación a la demanda, formuló en base a las pretensiones antes referidas, las siguientes defensas:
“…No es cierto y lo rechazo categóricamente, que la demandante haya realizado la demolición de las mejoras que dice le fueron vendidas mediante el documento autenticado…
Niego rechazo y contradigo que la actora haya iniciado ninguna construcción en el mes de febrero de 1.989 ni en ninguna otra época, cimentando bases para edificar ocho apartamentos tipo estudio, por lo que no es cierto que haya realizado obras para edificar primeras etapas, ni planta baja ni ningún otro tipo de trabajo en el referido e identificado terreno…
…Omissis…
…Es igualmente falso de falsedad absoluta, que la demandante haya iniciado en marzo de 1995, una segunda etapa…
…Omissis…
…Niego igualmente, que en el año 2004, la demandante haya culminado ninguna fase o etapa de construcción en el inmueble descrito, ocupado siempre por mi representada…”.
Como puede apreciarse tanto de la transcripción parcial de la reforma al libelo de demanda, como de la contestación a la demanda, uno de los puntos principales que formaban parte del thema decidendum y, que por tanto debía recibir un pronunciamiento por el jurisdicente de alzada, era la certeza sobre un conjunto de edificaciones supuestamente construidas en el terreno objeto de juicio, vale decir, la certeza sobre quién realmente construyó en una planta baja y en otra alta, un conjunto de apartamentos tipo estudio y unos locales, es la existencia y titularidad sobre estas construcciones donde se centra la controversia sometida al órgano jurisdiccional en el caso concreto.
De hecho, entiende la Sala, que la controversia se centra, no en establecer la titularidad del terreno sobre el cual se edificaron las construcciones, sino precisar quién pagó y realizó las bienhechurías aludidas y quién es el propietario de éstas, pues la parte demandada alega que dichas construcciones nunca fueron realizadas por la actora, bajo el alegato de que es ella -la demandada- quién se encontraba ocupando el aludido terreno.
Asimismo, es preciso destacar, que la parte actora, solicitó al órgano jurisdiccional en su reforma de demanda, que se precisara a quién correspondía la propiedad del conjunto de bienhechurías o edificaciones antes referidas, es decir formuló una solicitud de mera declaración de propiedad en su libelo.
No obstante, aprecia esta Sala, que los puntos antes referidos, que formaban parte del tema a decidir por parte del juzgador en la segunda instancia, no fueron resueltos en la sentencia recurrida, por el contrario, el jurisdicente obvió zanjar estos particulares, haciendo referencia a lo que pronunció la sentencia de primera instancia y afirmando que la parte actora no había apelado sobre tal particular, conclusión ésta última, que no tiene asidero alguno, por cuanto la parte que apeló del fallo definitivo de primera instancia fue la demandada y, por lo tanto, al haber sido declarada en primera instancia parcialmente con lugar la demanda, la alzada debía conocer y pronunciarse de nuevo sobre toda la controversia, en vista de la apelación formulada por la ciudadana co demandada María Rosalía Valero Berrio en fecha 30 de mayo de 2013 y ratificada en fecha 5 de junio de 2013, la cual fue oída en ambos efectos.
En efecto, la sentencia recurrida tal como se refiere, estableció textualmente lo siguiente:
“…Respecto a lo declarado por el Tribunal a quo, en relación a las bienhechurías ahora existentes sobre el inmueble (terreno) objeto del contrato de compra venta entre las partes aquí litigantes; en cuanto a que ni la demandante, ni la co-demandada de autos, demostraron a través del material probatorio promovido por ambas, la construcción por cuenta propia del inmueble consistente en una edificación conformada por dos (2) locales comerciales y ocho (8) apartamentos tipo estudio en la planta baja, y diez (10) apartamentos tipo estudio en la planta alta, erigida sobre el terreno en el cual estaban construidas las bienhechurías vendidas en primer término, previa su demolición, este Tribunal Superior no hará pronunciamiento adicional, por cuanto la parte actora en ese sentido no ejerció recurso de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Resaltado de la Sala y mayúsculas de la cita).
En base al pronunciamiento antes transcrito, estima esta Sala, en primer lugar, que el juzgador no sólo dejó de resolver completamente, puntos principales de los que delimitaban la controversia, como era establecer a quién pertenecen las bienhechurías aludidas en la demanda y contestación; establecer si realmente fueron construidas y, finalmente, la significación de la posesión alegada por la co demandada en ellas, sino que su enfoque sobre el particular refleja, que el punto era concebido por el jurisdicente como un pronunciamiento emitido por el juzgador de primera instancia que debía ser revisado, cuando tal particular constituía parte del tema a decidir, que debía ser analizado nuevamente por la alzada bajo sus propios motivos.
En segundo lugar, esta Sala advierte, que en nuestro sistema procesal, la apelación que se formula contra una sentencia definitiva de primer grado de conocimiento, eleva al conocimiento del juzgador de alzada nuevamente la controversia en todos sus particulares, por tanto, es necesario que el juzgador de alzada emita un nuevo pronunciamiento sobre todo el thema decidendum. Su examen en la alzada no puede estar limitado al examen de la sentencia de la instancia inferior, sino que es preciso que los hechos y el derecho invocado sean de nuevo examinados. Tal como lo explica la jurisprudencia reiterada de esta Sala, establecida entre otros fallos, mediante la sentencia número 104 de fecha 28 de febrero de 2008, en la cual, ratificando criterio anterior, se puntualizó lo siguiente:
“…Sobre este particular, la Sala se pronunció en sentencia N° 81 de fecha 30 de marzo de 2005, caso: Bertha Celina Ramírez y otros contra Fabio Germán Duque y otra, en la cual dejó sentado:
“...Si bien, en nuestra legislación, y en la mayor parte de los ordenamientos procesales, está inmerso en el recurso de apelación el antiguo recurso ordinario de nulidad, el objeto de la sentencia pronunciada en grado de apelación no es la sentencia apelada, sino la controversia, de nuevo sometida a decisión de un juez, por el efecto devolutivo del recurso, y a ello debe referirse la Casación, a menos que el recurso no se interponga contra una sentencia que resuelva el fondo de la apelación, sino contra una decisión de reposición al estado de que se vuelva a practicar alguna actividad procesal, ello dejando a salvo el control de la casación sobre la reposición preterida...”. Negrillas de la Sala).
En ese mismo sentido, el procesalista patrio Arístides Rengel Romberg, refiriéndose a la apelación, puntualiza que el mismo: “…Es un recurso ordinario, que provoca un nuevo examen de la relación controvertida (novum judicium) y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia y conocer ex novo tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris; y en esto se diferencia del recurso extraordinario de casación…”. (Arístides Rengel Romberg, Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen III, Páginas 248 y 249).
Por tanto, siendo evidente la incongruencia advertida por esta Sala, es necesario destacar, que este defecto de actividad, es un vicio trascendente, que vulnera la garantía de la tutela judicial efectiva, por lo cual, esta Sala de Casación Civil, no ha dudado en casar aquellos fallos que adolecen del mismo, tomando para ello en cuenta, además, que el mismo se eleva a la categoría de vicio constitucional, como lo dijo la Sala Constitucional en decisión N°2465/2002, en la cual expuso:
“…La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia...”.
Por tanto, al no haber resuelto el juzgador varios particulares fundamentales, que formaban parte del tema a decidir, tal como fue antes precisado, el jurisdicente infringió el artículo 243 en su ordinal 5°, por cuanto dejó de decidir conforme a lo pedido, lo cual se traduce claramente, en un defecto de actividad denominado como incongruencia negativa que representa un requisito intrínseco del fallo, de orden público, motivo por el cual, debe ser casado de oficio el fallo recurrido; tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa, en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.
De acuerdo a los precedentes motivos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, CASA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al tribunal superior que le corresponda decidir, dicte nueva sentencia de alzada sin incurrir en el defecto de actividad detectado.
Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.
No hay condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
Presidenta de la Sala,
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YRIS PEÑA ESPINOZA
Vicepresidenta-ponente,
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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
Magistrado,
___________________________________
LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ
Magistrada,
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AURIDES MERCEDES MORA
Magistrada,
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YRAIMA ZAPATA LARA
Secretario,
________________________________
CARLOS WILFREDO FUENTES
Exp. Nro. AA20-C-2014-000553
Nota: Publicado en su fecha a las
Secretario,
El Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, si bien comparte la casación del fallo que antecede, difiere en cuanto a los términos de la motivación en la que se sustenta, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, presenta el presente voto concurrente, con base en las siguientes consideraciones:
La mayoría sentenciadora casó de oficio la sentencia recurrida por incongruencia negativa porque el juez de alzada “no sólo dejó de resolver completamente, puntos principales de los que delimitaban la controversia, como era establecer a quién pertenecen las bienhechurías aludidas en la demanda y contestación; establecer si realmente fueron construidas y, finalmente, la significación de la posesión alegada por la codemandada en ellas…”.
En criterio de la mayoría, “el jurisdicente obvió zanjar estos particulares, haciendo referencia a lo que pronunció la sentencia de primera instancia y afirmando que la parte actora no había apelado sobre tal particular, conclusión ésta última, que no tiene asidero alguno, por cuanto la parte que apeló del fallo definitivo de primera instancia fue la demandada y, por lo tanto, al haber sido declarada en primera instancia parcialmente con lugar la demanda, la alzada debía conocer y pronunciarse de nuevo sobre toda la controversia, en vista de la apelación formulada por la ciudadana co demandada María Rosalía Valero Berrio…”.
Quien suscribe está de acuerdo con la casación del fallo por estar incursa la recurrida en el vicio de incongruencia negativa, no obstante considero que el enfoque que debió dársele a la motivación de la decisión de esta Sala debió estar circunscrita a lo alegado por la recurrente en la instancia y no a lo alegado por su contraparte.
En efecto, según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius.
No ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.
Considero que debió haberse hecho esta aclaratoria en el fallo porque en el mismo no se hace distinción en cuanto al tipo de apelación ejercida, ni se hace alusión al principio tantum appellatum quantum devolutum y al de prohibición de la reformatio in peius.
En el caso concreto, al no haber apelado la demandante del pronunciamiento que hizo el juzgado a quo en relación con la imposibilidad de determinación de la propiedad sobre las bienhechurías por falta de material probatorio, debe entenderse que dicha parte se conformó con tal pronunciamiento, estándole vedado al juez de alzada revisar ese punto de nuevo por virtud de la cosa juzgada, claro está, en lo que a dicha parte se refiere, mas no con respecto a la co-demandada María Rosalia Valero Berrio, quien si apeló, por lo que la incongruencia declarada de oficio debió enfocarse desde ese punto de vista, es decir, en cuanto a la falta de pronunciamiento por parte del juez en relación con lo alegado por esta última ciudadana y no por lo alegado por la demandante en cuanto a la propiedad de las aludidas bienhechurías, más aún si se toma en consideración que fue la co-demandada María Rosalia Valero Berrio, quien anunció y formalizó el recurso de casación.
Lo contrario implicaría imponerle al juez superior una obligación contraria a la ley, es decir, que se pronuncie sobre aspectos de la controversia que por virtud del no ejercicio del recurso de apelación por parte de la demandada, le está vedado realizar.
Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.
En Caracas, fecha ut-supra.
Presidenta de la Sala,
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YRIS PEÑA ESPINOZA
Vicepresidenta,
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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
Magistrado-concurrente,
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LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ
Magistrada,
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AURIDES MERCEDES MORA
Magistrada,
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YRAIMA ZAPATA LARA
Secretario,
______________________________
CARLOS WILFREDO FUENTES