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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. Nº 2014-000318
En la incidencia de medidas preventivas, surgida en el juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales, intentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, por el ciudadano FREDDY VALERA SOSA, actuando en representación de sus derechos e intereses y representado judicialmente por el abogado Ángel R. Gotopo P., contra la ciudadana ELITA VIRGINIA CALLES FLORES, sin representación judicial acreditada en autos; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial y sede en Coro, dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2014, mediante la cual declaró: 1) Sin Lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la decisión dictada por el juzgado de la causa en fecha 15 de mayo de 2013, mediante la cual declaró: i) Con lugar la oposición a la medida preventiva cautelar innominada de prohibición de venta de acciones. ii) Revocó la medida de prohibición de venta de acciones decretada en fecha 12 de marzo de 2013. iii) Con lugar la oposición a la ejecución de la medida de embargo y 2) Confirmó la decisión de fecha 15 de mayo de 2013, emanada del juzgado de la cognición. No hubo condenatoria en costas dada la naturaleza de la acción.
Contra la referida sentencia, el abogado FREDDY VALERA SOSA, actuando en representación de sus derechos e intereses, anunció recurso de casación el cual fue admitido por auto de fecha 9 de abril de 2014, y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.
Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, se dio cuenta en Sala correspondiendo la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe el presente fallo, previas las consideraciones siguientes:
En uso de la facultad que asiste a esta Sala para casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público, que ella encontrare, aunque no se las hubiere denunciado, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, observa:
De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es requisito de toda sentencia que los juzgadores establezcan en sus fallos los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentan para arribar a determinada conclusión jurídica.
Con respecto a este requisito intrínseco de la sentencia, es necesario destacar que el mismo cumple una doble finalidad, por una parte, mantener una garantía contra las decisiones arbitrarias, porque la sentencia a pesar de ser un acto de autoridad no puede consistir en un simple mandamiento en el cual no se expresen las razones por las cuáles se ha dictado en tal o cual sentido, pues debe contener prueba de su legalidad; y, por otra parte, que exista expresión en su contenido de la forma en la cual los jueces han cumplido su obligación de examinar las actas del proceso, indicando cuál fue el proceso intelectual realizado para arribar a sus conclusiones.
Ahora bien, cuando el juez no cumple con el requisito de expresar los motivos de hecho y de derecho que sustenta su decisión se está en presencia del vicio de inmotivación propiamente dicho, y ello conduce a una infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso bajo estudio, la Sala observa que al analizar la procedencia de la oposición a las medidas cautelares dictadas por el a-quo, en la recurrida se argumentó lo siguiente:
“…De la anterior decisión, se colige que el Tribunal (sic) a quo declaró con lugar la oposición a la ejecución de la medida de embargo en el expediente mercantil ROSA MÍSTICA CONSTRUCCIONES (sic), bajo el argumento que las acciones nominativas no convertibles al portador, deben constar en el Libro de Accionistas y en el Libro de Actas, por lo que es allí donde debe ejecutarse el embargo de tales acciones, y no en el expediente mercantil. Por otra parte, declaró con lugar la oposición a la medida innominada de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre un mil seiscientas (1.600) acciones pertenecientes a la demandada en la empresa mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”, con fundamento en que lo solicitado por la parte actora fue medida típica de enajenar y gravar sobre las mencionadas acciones, y no la medida innominada decretada, señalando que el Tribunal (sic) erróneamente novó el pedimento de la parte e incurrió en extrapetita.
Ahora bien, en relación a la primera parte de la anterior decisión, se observa que el juez a quo resolvió sobre la oposición realizada por la parte demandada en el acto de ejecución de la medida de embargo, a cuyos fines el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana (sic) se trasladó y constituyó en la sede del Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del estado Falcón a objeto de embargar la cantidad de un mil seiscientas (1.600) acciones pertenecientes a la ciudadana ELITA VIRGINIA CALLES FLORES en la empresa mercantil “ROSA MISTICA (sic) CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”. Al respecto se observa que el artículo 296 del Código de Comercio establece que “La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados” (subrayado del Tribunal (sic)); de lo que se colige que cualquier acto que se ejecute en relación a las acciones nominativas debe asentarse en los mencionados libros.
Por otra parte, tenemos que el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil establece: “Para practicar el embargo el Juez (sic) se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al Depositario (sic) que nombrará, previamente, levantando un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto”.
Por lo que siendo así, al decretarse embargo sobre acciones que forman parte de una sociedad mercantil, la forma de ejecutar la medida es en el libro de accionistas de la sociedad, donde se declare la desposesión de tales acciones nominativas, en virtud (sic) que éstas constituyen títulos sujetos a un régimen de circulación que se produce en el libro de accionistas por disposición legal; a cuyos efectos el juez deberá trasladarse hasta la sede de la sociedad mercantil de la cual forman parte las acciones a embargar, que es el lugar donde debe reposar el Libro de Accionistas, y no al Registro (sic) Mercantil (sic) donde se encuentra registrada la empresa, en vista (sic) que allí no se van a encontrar los libros de la empresa.
En tal virtud, en el presente caso resulta procedente la oposición a la ejecución del embargo de un mil seiscientas (1.600) acciones pertenecientes a la demandada en la empresa mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”, en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, por no ser ésta la forma prevista en la ley para practicar el embargo de las mencionadas acciones nominativas; lo que no impide la continuación de la ejecución de la medida decretada, en la forma legalmente establecida e indicada supra; y así se establece
Por otra parte, y en relación a la oposición al decreto de la medida innominada de prohibición de venta de las acciones propiedad de la demandada, se observa lo siguiente: El abogado intimante mediante diligencia de fecha 18 de febrero de 2013 (f. 9) solicitó al Tribunal (sic) de la causa “Decretar (sic) Medida (sic) de Prohibición (sic) de enajenar y gravar sobre Un Mil Seiscientas Acciones (1.600) de las Tres Mil Treinta (3.030) acciones de las cuales es propietaria la demandada Elita Virginia Calles Flores (sic), en la firma mercantil “ROSA MISTICA (sic) CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”; de lo que se colige que la cautela solicitada por el actor forma parte de una de las medidas típicas contenidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la del numeral 3°, relativa a la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Sobre la procedencia para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, además del cumplimiento de los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para toda cautela, es necesario además que el objeto de la medida lo constituya un bien inmueble, el cual debe estar suficientemente identificado con sus datos de registro, linderos, entre otros; y en el caso de autos, se observa que el bien sobre el cual se pide recaiga la cautela solicitada lo constituyen unas acciones nominativas que forman parte de una sociedad mercantil, las cuales por su objeto son consideradas bienes muebles, a tenor de lo dispuesto en el artículo 533 del Código Civil, razón por la cual la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por el accionante, resulta improcedente.
Ahora bien, el juez a quo, mediante decisión de fecha 12 de marzo de 2013 expresó que si bien la medida solicitada solo se dicta sobre bienes inmuebles, y siendo que una empresa no encuadra en este supuesto, se desprende de la solicitud de la medida que lo que pide el actor es una protección ante la eventual insolvencia del demandado, por lo que en base al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, se pronunció sobre la solicitud considerando la aplicación de una cautelar innominada para ese supuesto; es decir, el juez a quo como director del proceso procedió de oficio a interpretar lo peticionado por el accionante.
…omissis…
En tal virtud, y por cuanto en el caso de autos, se evidencia que lo solicitado por la parte actora fue el decreto de la medida típica de prohibición de enajenar y gravar sobre unas acciones nominativas propiedad de la demandada de autos, pertenecientes a la sociedad mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”, -la cual, como quedó establecido resulta improcedente por su objeto-; y el juez de oficio procedió a decretar una medida innominada de prohibición de venta de las mencionadas acciones, es por lo que se concluye que el juez a quo actuó fuera de sus competencias; por lo que siendo así la medida innominada en cuestión fue decretada ilegalmente; lo que conlleva a declarar con lugar la oposición formulada por la parte demandada, y así se decide.
En vista de lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, y así se decide…”.
De la precedente transcripción total de la parte motiva de la sentencia recurrida se desprende, que el juez de alzada confirmó la decisión del juzgado de la causa, y declaró con lugar la oposición a la ejecución del embargo de un mil seiscientas (1.600) acciones pertenecientes a la demandada en la empresa mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”, por considerar que trasladarse al registro mercantil y practicar el embargo sobre el expediente de la empresa no era la forma prevista en la ley para ello, pues la medida debía ser ejecutada en la sede de la sociedad mercantil, específicamente en el Libro de Accionistas, en el cual deja constancia de la desposesión de tales acciones nominativas.
Asimismo se observa de la sentencia recurrida, que en cuanto a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar las acciones nominativas propiedad de la demandada de autos, pertenecientes a la sociedad mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”, el juzgador de alzada declaró con lugar la oposición formulada fundamentado en los siguientes argumentos: “…además del cumplimiento de los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para toda cautela, es necesario (…) que el objeto de la medida lo constituya un bien inmueble, el cual debe estar suficientemente identificado (…) y en el caso de autos, se observa que el bien sobre el cual se pide recaiga la cautela solicitada lo constituyen unas acciones nominativas que forman parte de una sociedad mercantil, las cuales por su objeto son consideradas bienes muebles, a tenor de lo dispuesto en el artículo 533 del Código Civil, razón por la cual la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por el accionante, resulta improcedente…”.
Ahora bien, en cuanto a la motivación de las sentencias que acuerdan o niegan las medidas preventivas, esta Sala ha dejado establecido entre otras, en decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, lo siguiente:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem).
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.
Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas.
En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negritas de la Sala).
Asimismo, la Sala ha establecido en relación con la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia Nº RC-407, de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. contra José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“...De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1) La presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (‘periculum in mora’).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
(…Omissis…)
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (‘periculum in mora’).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…”. (Resaltado de la Sala).
Del citado criterio jurisprudencial se desprende que en materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de una medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem), por ello la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obligan al juez a dar una explicación del por qué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
A mayor abundamiento, es necesario señalar lo expuesto en numerosos fallos de la Sala, entre otros, sentencia N° 197 de fecha 28 de marzo de 2007, expediente: N° 08-140, caso: El Pingüino Import, C.A. contra Tronco Seco, C.A. y otro, el cual es del siguiente tenor:
“…Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Es por ello que al haber sido trasladado el conocimiento del decreto cautelar en virtud del recurso de apelación al tribunal de alzada, y siendo que la medida preventiva es el objeto de la oposición, el contenido de la decisión debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez de la recurrida verificar el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, así como también en la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no solo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que no ocurrió en el presente caso, pues para mantener vigente la medida decretada la juez de alzada solo se limitó a señalar que “…esta alzada concluye que la motivación teórica efectuada por el a quo para declarar con lugar la oposición formulada y suspender el decreto cautelar se aparta por completo del requisito periculum in mora que consideró satisfecho en fecha 13.07.2005, oportunidad en l (sic) cual decretó dicha cautelar. Así se declara…”
Con base a las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que el juez de la recurrida incurrió en inmotivación del fallo ya que no expresó fundamento alguno sobre el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, razón por la cual infringió lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se declara procedente la denuncia analizada. Así se decide…” (Resaltado de la Sala).
El anterior criterio jurisprudencial es claro y preciso al establecer que la sentencia de alzada que resuelva la oposición formulada por la parte demandada a la ejecución de una medida cautelar debe contener un análisis razonado sobre el cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deben ser concurrentes, so pena de incurrir en el vicio de inmotivación del fallo propiamente dicho.
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo estudio se observa, que el sentenciador de alzada omitió analizar los supuestos de procedibilidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues solo se limitó a señalar que “…además del cumplimiento de los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para toda cautela, es necesario (…) que el objeto de la medida lo constituya un bien inmueble, el cual debe estar suficientemente identificado…”, incurriendo así en el vicio de inmotivación del fallo, ya que si bien es cierto que el juez tiene un poder cautelar general que le permite decretar cualquiera de las medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tal facultad está sometida a la observancia en el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por ende, el juzgador de alzada no solamente debe limitarse a confirmar, modificar o revocar las medidas cautelares decretadas y ejecutadas, sino que además tiene que verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Por consiguiente, esta Sala con fundamento en lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, casa de oficio el fallo recurrido y declara la infracción del artículo 243, ordinal 4 ° del Código de Procedimiento Civil, pues el juzgador de alzada incumplió su deber de motivar las circunstancias de hecho concretas y la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
D E C I S I Ó N
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CASA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro. En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.
Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.
No ha lugar la condenatoria en costas procesales dada la naturaleza de la decisión.
Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al tribunal superior de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre de .dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
Presidenta de la Sala,
_____________________________
YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA
Vicepresidenta,
__________________________
ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.
Magistrado,
______________________________
LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente,
__________________________
AURIDES MERCEDES MORA.
Magistrada,
_____________________
YRAIMA ZAPATA LARA.
Secretario,
__________________________
CARLOS WILFREDO FUENTES
Nota: Publicado en su fecha a las
El Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 de su Reglamento Interno, en consecuencia salva su voto en la presente decisión, por cuanto, del propio texto de la recurrida se comprueba que la misma no está incursa en el vicio de inmotivación, de forma tal que no existe el vicio declarado de oficio por la Sala.
En efecto, en la recurrida se lee textualmente lo siguiente:
“…II
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En el presente caso, previa solicitud de parte, el Tribunal de la causa decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada ciudadana Elita Virginia Calles Flores, hasta cubrir la cantidad de un millón seiscientos mil bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 1.600.000,00), cantidad que comprende el doble de la suma demandada, en caso de recaer sobre bienes muebles, y en el caso de embargarse cantidades de dinero se hará por la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.800.000.00); ordenándose comisionar suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo; y vista tal decisión, el apoderado judicial de la demandada hace formal oposición a la medida decretada, alegando que para dictar una medida preventiva se requiere de la verificación de la existencia de los requisitos establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que el presente procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales se encuentra dentro de la primera fase o declarativa y no en la segunda fase ejecutiva; que por otro lado, para el decreto de la medida cautelar es necesario establecer el monto de la obligación, por lo que la base del aseguramiento de la eficacia del fallo debe ser que la deuda sea liquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elementos que no concurren en el cobro de honorarios profesionales, por cuanto los mismos, están sujetos a retasa, por lo que el pedimento de medida cautelar solo procede a partir del momento en que sea establecida la cantidad a cobrar, etapa que no ha ocurrido y por tanto el segundo requisito concurrente para el decreto de la medida cautelar tampoco ha sido cumplido. En la oportunidad de ejecutar la medida de embargo decretada, para lo cual el Juzgado Ejecutor de Medidas comisionado se trasladó y constituyó en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del estado Falcón a objeto de embargar preventivamente unas acciones nominativas de la demandada de autos; el apoderado judicial de la demandada hace oposición a dicha ejecución.
Posteriormente, el demandante solicita al Tribunal de la causa que una vez lleguen a los autos del Juzgado Comisionado para la práctica de la medida, se sirva de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, Decretar Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un mil seiscientas acciones (1.600) de la Compañía Anónima Rosa Mística Construcciones R.M.C. C.A., propiedad de la demandada Elita Virginia Calles Flores; por lo cual el Tribunal de la causa dictó auto donde declaró con lugar la solicitud de medida preventiva cautelar innominada de prohibición de venta de tales acciones.
En fecha 15 de marzo de 2013, el abogado José Sinopoli Velásquez presenta escrito en la cual hace oposición a la anterior medida innominada alegando que el contenido y alcance de las medidas cautelares nominadas o taxativas, constituyen un límite que ha de tomarse en cuenta para su ejercicio, en el caso de marras, solo es aplicable en el caso de bienes inmuebles, circunstancia que no, emerge del caso de autos, por lo que la parte accionante, peticiona la medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre unas acciones nominales de la empresa Rosa Mística Construcciones C.A, las cuales constituyen bienes muebles por su naturaleza, y por determinación de la Ley; y que el juez está obligado a fallar de manera exclusiva sobre lo alegado para dar cumplimiento al principio de exhaustividad; asimismo que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte que no explanó y acreditó sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ya que para dictar una medida preventiva se requiere entonces la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado.
Visto lo anterior, el Tribunal a quo en la decisión recurrida de fecha 15 de mayo de 2013, se pronunció de la siguiente manera:
DE LA OPOSICION A LA EJECUCION DE LA MEDIDA EN EL EXPEDIENTE MERCANTIL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES.
…Omissis…
En virtud de la oposición formulada por el apoderado Judicial el Juzgado Ejecutor procedió a suspender la ejecución a la medida, remitiendo a este tribunal las actuaciones, para decidir con ocasión a la oposición formulada:
Según las disposiciones del artículo 292 del Código de Comercio las acciones mercantiles se caracterizan por ser de dos tipos, las acciones nominativas y al portador, demostrándose la propiedad de las primeras mediante su inscripción en el libro de accionistas, y las segundas mediante la tenencia de un certificado, donde deben llenarse los requisitos establecidos en el código de comercio para la emisión del correspondiente certificado.
De las actas procesales se evidencia que las acciones suscritas propiedad de la Ciudadana ELITA VIRGINIA CALLES FLORES, corresponde a la cantidad de acciones Nominativas No convertibles al portador, y como consecuencia de ello el instrumento que debe contener todo lo relacionado con las referidas acciones lo es el Libro de Accionistas, y el Libro de Actas, tomando en consideración las disposiciones normativas a tal efecto que desprende de lo establecido en el Artículo 296 del Código de Comercio, que dispone: (sic).
Conforme a lo anterior, es en el libro de accionistas y libro de actas donde debe hacerse constar lo correspondiente al embargo de las acciones ya que de no ser así se deja al libre albedrío del accionista de disponer de las acciones de la compañía perjudicando a terceros que de buena fé, pudieren adquirir por venta fraudulenta las acciones embargadas cuya medida no se haya hecho constar en los libros de comercio correspondiente.
En virtud de los señalamientos anteriores, se declara CON LUGAR LA OPOSICIÓN a la Ejecución de la Medida de Embargo de Acciones en el Expediente Mercantil de la Sociedad Mercantil ROSA MISTICA CONTRUCCIONES C.A. Y ASI SE DECIDE.
DE LA OPOSICION A LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR.
… Omissis…
De las actas del expediente se desprende que la parte actora mediante diligencia presentada en fecha 18 de Febrero de 2013, solicita al tribunal Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre Un Mil Seiscientas Acciones (1.600) de las Tres Mil Treinta (3.030) acciones de las cuales alega ser propiedad de la demandada Elita Virginia Calles Flores; Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-9.513.983, en la firma mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C,.A.”, fundamentando su solicitud en el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil.
… Omissis…
Con fundamento a lo anterior debemos analizar entonces la posibilidad de que el Juez, pueda modificar el petitorio de la medida en la cual el demandante en su diligencia solicitó la Prohibición de Enajenar y Gravar las acciones, con una denominación y señalamiento cual si fuese una de las medidas típicas pedimento este en el cual el Tribunal al momento del decreto de la medida partió bajo la determinación de que el pedimento se había efectuado sobre la base de una medida innominada, e incurriendo en un error al decretar la medida novando el pedimento inicial.
En virtud de lo anterior el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar las Acciones, no fue tomada de Oficio, sino que el mismo tomó como fundamento que la solicitud de la medida había sido de Medida Innominada, de Prohibición de Enajenar y Gravar Acciones, cuando la petición se limitó exclusivamente a la Prohibición de Enajenar y Gravar Acciones como Medida Típica, lo cual lo circunscribe en Extrapetita, lo cual reviste la Medida decretada de Ilegalidad. Y en Consecuencia debe Ser Revocada y Así se decide.
De la anterior decisión, se colige que el Tribunal a quo declaró con lugar la oposición a la ejecución de la medida de embargo en el expediente mercantil ROSA MÍSTICA CONSTRUCCIONES, bajo el argumento que las acciones nominativas no convertibles al portador, deben constar en el Libro de Accionistas y en el Libro de Actas, por lo que es allí donde debe ejecutarse el embargo de tales acciones, y no en el expediente mercantil. Por otra parte, declaró con lugar la oposición a la medida innominada de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre un mil seiscientas (1.600) acciones pertenecientes a la demandada en la empresa mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”, con fundamento en que lo solicitado por la parte actora fue medida típica de enajenar y gravar sobre las mencionadas acciones, y no la medida innominada decretada, señalando que el Tribunal erróneamente novó el pedimento de la parte e incurrió en extrapetita.
Ahora bien, en relación a la primera parte de la anterior decisión, se observa que el juez a quo resolvió sobre la oposición realizada por la parte demandada en el acto de ejecución de la medida de embargo, a cuyos fines el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana se trasladó y constituyó en la sede del Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del estado Falcón a objeto de embargar la cantidad de un mil seiscientas (1.600) acciones pertenecientes a la ciudadana ELITA VIRGINIA CALLES FLORES en la empresa mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”. Al respecto se observa que el artículo 296 del Código de Comercio establece que “La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados” (…); de lo que se colige que cualquier acto que se ejecute en relación a las acciones nominativas debe asentarse en los mencionados libros.
Por otra parte, tenemos que el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil establece: “Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal.
Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al Depositario que nombrará, previamente, levantando un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto”.
Por lo que siendo así, al decretarse embargo sobre acciones que forman parte de una sociedad mercantil, la forma de ejecutar la medida es en el libro de accionistas de la sociedad, donde se declare la desposesión de tales acciones nominativas, en virtud que éstas constituyen títulos sujetos a un régimen de circulación que se produce en el libro de accionistas por disposición legal; a cuyos efectos el juez deberá trasladarse hasta la sede de la sociedad mercantil de la cual forman parte las acciones a embargar, que es el lugar donde debe reposar el Libro de Accionistas, y no al Registro Mercantil donde se encuentra registrada la empresa, en vista que allí no se van a encontrar los libros de la empresa.
En tal virtud, en el presente caso resulta procedente la oposición a la ejecución del embargo de un mil seiscientas (1.600) acciones pertenecientes a la demandada en la empresa mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”, en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, por no ser ésta la forma prevista en la ley para practicar el embargo de las mencionadas acciones nominativas; lo que no impide la continuación de la ejecución de la medida decretada, en la forma legalmente establecida e indicada supra; y así se establece.
Por otra parte, y en relación a la oposición al decreto de la medida innominada de prohibición de venta de las acciones propiedad de la demandada, se observa lo siguiente: El abogado intimante mediante diligencia de fecha 18 de febrero de 2013 (f. 9) solicitó al Tribunal de la causa “Decretar Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre Un Mil Seiscientas Acciones (1.600) de las Tres Mil Treinta (3.030) acciones de las cuales es propietaria la demandada Elita Virginia Calles Flores (sic), en la firma mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”; de lo que se colige que la cautela solicitada por el actor forma parte de una de las medidas típicas contenidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la del numeral 3°, relativa a la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Sobre la procedencia para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, además del cumplimiento de los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para toda cautela, es necesario además que el objeto de la medida lo constituya un bien inmueble, el cual debe estar suficientemente identificado con sus datos de registro, linderos, entre otros; y en el caso de autos, se observa que el bien sobre el cual se pide recaiga la cautela solicitada lo constituyen unas acciones nominativas que forman parte de una sociedad mercantil, las cuales por su objeto son consideradas bienes muebles, a tenor de lo dispuesto en el artículo 533 del Código Civil, razón por la cual la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por el accionante, resulta improcedente.
Ahora bien, el juez a quo, mediante decisión de fecha 12 de marzo de 2013 expresó que si bien la medida solicitada solo se dicta sobre bienes inmuebles, y siendo que una empresa no encuadra en este supuesto, se desprende de la solicitud de la medida que lo que pide el actor es una protección ante la eventual insolvencia del demandado, por lo que en base al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, se pronunció sobre la solicitud considerando la aplicación de una cautelar innominada para ese supuesto; es decir, el juez a quo como director del proceso procedió de oficio a interpretar lo peticionado por el accionante.
Sobre esta conducta procesal asumida por el juez de la causa, se observa que la doctrina patria ha sostenido que la principal característica de las medidas cautelares está en el hecho que deben ser a instancia de parte y nunca de oficio, salvo que la Ley expresamente lo disponga, de manera que el poder discrecional del juez en esta materia no lo faculta a decretar medidas cautelares de oficio, así como tampoco sustituir la que hubiere solicitado la parte, pues estaría en ese caso también actuando de oficio, ello en atención al principio dispositivo que rige nuestro proceso civil, por lo que las facultades oficiosas deben ser expresamente consagradas sin que se puedan establecer estas facultades por interpretación analógica. En este sentido, el autor Rafael Ortiz Ortiz en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas” (1997), pág 535, expresa: “El aseguramiento cautelar si bien es la finalidad de todas estas medidas es prerrogativa de las partes quienes pueden solicitarla o no, y nadie más que las partes para conocer sus propias situaciones particulares y para saber las medidas que mejor protejan sus respectivos intereses; de modo que el juez sí queda vinculado con lo que las partes solicitan y lo que debe decretar…”.
En tal virtud, y por cuanto en el caso de autos, se evidencia que lo solicitado por la parte actora fue el decreto de la medida típica de prohibición de enajenar y gravar sobre unas acciones nominativas propiedad de la demandada de autos, pertenecientes a la sociedad mercantil “ROSA MISTICA CONSTRUCCIONES, R.M.C, C.A.”, -la cual, como quedó establecido resulta improcedente por su objeto-; y el juez de oficio procedió a decretar una medida innominada de prohibición de venta de las mencionadas acciones, es por lo que se concluye que el juez a quo actuó fuera de sus competencias; por lo que siendo así la medida innominada en cuestión fue decretada ilegalmente; lo que conlleva a declarar con lugar la oposición formulada por la parte demandada, y así se decide.
En vista de lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, y así se decide (Resaltado de la Sala).
Como puede observarse, el juez de la recurrida declaró con lugar la oposición al embargo preventivo de unas acciones de una sociedad mercantil, por no haberse ejecutado en el libro de accionistas sino en el Registro Mercantil donde se encuentra registrada la empresa, es decir, “por no ser ésta la forma prevista en la ley para practicar el embargo de las mencionadas acciones nominativas”, para lo cual se fundamentó en lo establecido en los artículos 296 del Código de Comercio y 536 del Código de Procedimiento Civil.
Así mismo, declaró con lugar la oposición a la medida cautelar “innominada” de prohibición de venta de unas acciones porque tal pedimento constituye el objeto propio de la medida típica de prohibición de enajenar y gravar, la cual sólo puede recaer sobre bienes inmuebles y en ningún caso sobre bienes muebles como lo son las acciones de una sociedad mercantil, además de que la misma fue modificada de oficio por el juez de la causa, lo que consideró una extralimitación de su poder cautelar y una actuación fuera de su competencia.
De donde se deduce que, la recurrida si dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la obligatoria explanación de los motivos de hecho y de derecho de la decisión, lo que perfectamente hace posible el control de su legalidad.
Es por ello que considero que la decisión de la mayoría hizo un uso incorrecto de la institución de la casación de oficio al declarar la nulidad de un fallo con base en una causa falsa o inexistente, lo cual resulta contrario a los derechos a la tutela judicial efectiva y debido proceso de la parte opositora a las medidas (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2827 del 28 de octubre de 2010, caso: José E. Padilla Argüello), al tiempo que se traduce en una reposición inútil y una dilación indebida del juicio, contrarios a los postulados y principios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (ex artículos 26 y 257).
Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.
En Caracas, fecha ut-supra.
Presidenta de la Sala,
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Vicepresidenta,
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Magistrado disidente,
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Magistrada Ponente,
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Magistrada,
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YRAIMA ZAPATA LARA
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CARLOS WILFREDO FUENTES
Exp. N° AA20-C-2014-000318