SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. AA20-C-2019-000313

Magistrado Ponente: Yván Darío Bastardo Flores.

 

 

En la incidencia surgida en virtud de la oposición al decreto de medidas cautelares, en el juicio por nulidad de acta de asamblea, incoada ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano EDGAR ALBERTO PRADA DÍAZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 15.183.448, representado judicialmente por los ciudadanos abogados Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, José Antonio Pagliarani Álvarez y Milena Liani Rigall, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 98.534, 51.272 y 98.469, respectivamente; contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2007, bajo el N° 60, tomo 1733-A, representada judicialmente por los ciudadanos abogados Renzo Molina Moran y Carmen Dianora Díaz Chacín, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 50.297 y 12.198, respectivamente; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2019, declarando lo siguiente:

“…Primero: CON LUGAR los recursos de apelación ejercidos por la representación judicial de parte demandada y tercero interviniente, ambos plenamente identificados en el encabezado del presente fallo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de diciembre de 2018, la cual se declara NULA.

Segundo: SIN LUGAR la oposición ejercida contra la medida cautelar innominada decretada en fecha 23 de marzo de 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de nulidad que incoara el ciudadano EDGAR ALBERTO PRADA DÍAZ, contra la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007, C.A., en el que intervino como tercero el ciudadano VICTOR MENDOZA SANTELIZ, todos identificados, la cual queda CONFIRMADA.

Tercero: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código Adjetivo, se condena en costas a la parte demandada y tercero interviniente por haber resultado vencida en esta incidencia…” (Destacados de lo transcrito).-

 

Contra la referida decisión de alzada, la demandada anunció recurso extraordinario de casación, en fecha 27 de mayo de 2019, el cual fue admitido por el ad quem, mediante providencia del día 12 de junio de 2019 y remitido el expediente a esta Sala.

Se dio cuenta en Sala en fecha 11 de julio de 2019, y se designó ponente al Magistrado Dr. Yván Darío Bastardo Flores, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 11 de julio de 2019, la demandada recurrente formalizó el recurso extraordinario de casación propuesto.

En fecha 19 de agosto de 2019, el apoderado judicial del demandante, presentó escrito de impugnación al recurso de casación formulado.

En fecha 24 de octubre de 2019, se dictó auto declarando concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación.

Verificada la sustanciación del recurso extraordinario de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

-I-

Conforme a lo dispuesto en sentencias de esta Sala de Casación Civil, números RC-254, expediente N° 2017-072. Caso: Luis Antonio Díaz Barreto contra Ysbetia Roció González Zamora, y RC-255, expediente N° 2017-675. Caso: Dalal Abdrer Rahman Masud contra Yuri Jesús Fernández Camacho y otra, ambas de fecha 29 de mayo de 2018; reiteradas en fallo N° RC-156, expediente N° 2018-272. Caso: José Rafael Torres González contra Carmelo José González y otra, de fecha 21 de mayo de 2019, y nuevamente ratificado en decisiones números RC-432, expediente N° 2018-651. Caso: William Henry Phelps Tovar y otros contra María Corina Zajia Marcano y otros, y RC-433, expediente N° 2019-012. Caso: Jesús Eloy Bruzual Lárez contra Constructora La Ladera C.A., ambas de fecha 22 de octubre de 2019, esta Sala FIJÓ SU DOCTRINA SOBRE LAS NUEVAS REGULACIONES EN EL PROCESO DE CASACIÓN CIVIL VENEZOLANO, señalando al respecto lo siguiente:

 

“...Ahora bien, conforme a lo dispuesto en fallos números RC-254, expediente N° 2017-072. Caso: Luis Antonio Díaz Barreto contra Ysbetia Roció González Zamora, y RC-255, expediente N° 2017-675. Caso: Dalal Abdrer Rahman Masud contra Yuri Jesús Fernández Camacho y otra, ambos de fecha 29 de mayo de 2018, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, FIJÓ SU DOCTRINA SOBRE LAS NUEVAS REGULACIONES EN EL PROCESO DE CASACIÓN CIVIL VENEZOLANO, en aplicación de lo estatuido, en fallo de esta Sala N° RC-510, del 28 de julio de 2017, expediente N° 2017-124; y sentencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 362, del 11 de mayo de 2018, expediente N° 2017-1129, caso: Marshall y Asociados C.A., contra Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., CON EFECTOS EX NUNC Y ERGA OMNES, A PARTIR DE SU PUBLICACIÓN, se declaró conforme a derecho la desaplicación por control difuso constitucional de los artículos 320, 322 y 522 del Código de Procedimiento Civil, y la nulidad del artículo 323 eiusdem y, por ende, también quedó en desuso el artículo 210 ibídem, y SE ELIMINÓ LA FIGURA DEL REENVÍO EN EL PROCESO DE CASACIÓN CIVIL, como regla, y lo dejó sólo de forma excepcional cuando sea necesaria LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA, y en aplicación de la nueva redacción de dichas normas por efecto del control difuso constitucional declarado, dispuso lo siguiente:

En aplicación de los supuestos descritos en la primera parte del ordinal primero (1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA EN CASACIÓN SÓLO SERÁ PROCEDENTE, cuando: a) En el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa. (Cfr. Fallos N° 689, del 8-11-2017. Exp. N° 2017-399; N° 236, del 10-5-2018. Exp. 2017-285; N° 369, del 1-8-2018. Exp. N° 2018-192; y N° 392, del 8-8-2018. Exp. N° 2017-796). b) Por desequilibrio procesal por no mantener el juez a las partes en igualdad de condiciones ante la ley. (Vid. Sentencias N° 409, del 29-6-2016. Exp. N° 2015-817; N° 577, del 6-10-2016. Exp. N° 2016-302; y N° 392, del 8-8-2018. Exp. N° 2017-796). c) Por petición de principio, cuando se obstruya la admisión de un recurso impugnativo, el tribunal se fundamenta en un proveimiento recurrible, para declararlo irrecurrible. (Ver. Decisiones N° 114, del 13-4-2000. Exp. N° 1999-468; N° 488, del 20-12-2002. Exp. N° 2001-741; y N° 036, del 17-2-2017. Exp. N° 2016-395). d) Cuando sea procedente la denuncia por reposición preterida o no decretada. (Cfr. Fallos N° 407, del 21-7-2009. Exp. N° 2008-629; N° 234, del 10-5-2018. Exp. N° 2016-598; y N° 392, del 8-8-2018. Exp. N° 2017-796). Y e) Por la violación de los principios constitucionales de expectativa plausible, confianza legítima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, que degeneren en indefensión, con la violación del debido proceso, derecho a la defensa y del principio de legalidad de las formas procesales, con la infracción de los artículos 7, 12, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, así como de una tutela judicial eficaz, por la observancia de un vicio grave que afecte de nulidad la sustanciación del proceso, o que la falta sea tan grave que amerite la reposición de la causa al estado de que se verifique el acto o la forma procesal quebrantada, en aplicación de la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala, que prohíbe la reposición inútil y la casación inútil. (Vid. Sentencias N° 848, del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: Juana Ynocencia Rengifo de Arenas, Antonio Arenas y otros, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra SERVIQUIM C.A. y SEGUROS MERCANTIL C.A.; N° 577, del 6-10-2016. Exp. N° 2016-302; N° 689, del 8-11-2017. Exp. N° 2017-399; N° 236, del 10-5-2018. Exp. 2017-285; y N° 413, del 10-8-2018. Exp. N° 2018-092).-

En tal sentido, verificado y declarado el error en la sustanciación del juicio, la Sala remitirá el expediente directamente al tribunal que deba sustanciar de nuevo el proceso, o para que se verifique el acto o la forma procesal quebrantada, y si está conociendo la causa el mismo juez que cometió el vicio detectado en casación, éste no podrá continuar conociendo del caso por razones de inhibición y, por ende, TIENE LA OBLIGACIÓN DE INHIBIRSE DE SEGUIR CONOCIENDO EL CASO y, en consecuencia, lo pasará de inmediato al nuevo juez que deba continuar conociendo conforme a la ley, el cual se abocará al conocimiento del mismo y ordenará la notificación de las partes, para darle cumplimiento a la orden dada por esta Sala en su fallo. (Ver. Decisiones N° 254, del 29-5-2018. Exp. N° 2017-072; N° 255, del 29-5-2018. Exp. N° 2017-675; y N° 413, del 10-8-2018. Exp. N° 2018-092).

Por lo cual, al verificarse por parte de la Sala la procedencia de una denuncia de forma en la elaboración del fallo, en conformidad con lo estatuido en el ordinal primero (1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, o verificada la existencia de un vicio de forma de orden público, conforme a lo previsto en los artículos 209, 243 y 244 eiusdem, ya sea:

Por indeterminación: I) Orgánica. Que ocurre, cuando en el texto de la sentencia no se señalan los datos identificativos del tribunal que pronuncia el fallo. Como son: Grado, Circunscripción Judicial y materia. Caso muy extraño de violación de forma, que se ha declarado cumplido, con el señalamiento de la identificación en cualquier parte del fallo, o sólo en el dispositivo, o cuando del sello húmedo del juzgado se aprecie con claridad la identificación del órgano jurisdiccional que dictó la decisión. Artículo 243 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. (Cfr. Fallos del 26-7-1973, reiterada en fallos del 1-6-1988 y 14-3-1990, caso: José Delmar Correa contra Vásquez Internacional y otros; del 10-3-1988, caso: Miguel San Juan Mayo contra Víctor Guzmán; del 24-11-1994, caso: Alcides de Jesús Daza contra Estacionamiento LA59 S.R.L.; N° 298, del 11-10-2001. Exp. N° 2000-339; y N° 098, del 12-4-2005. Exp. N° 2003-055). II) Subjetiva. Artículo 243 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil. Referida a la mención de las partes y sus apoderados. Como uno de los requisitos que debe contener todo fallo, tiene su origen en la necesidad de que se establezca, sin lugar a duda, sobre quién o quiénes recae el fallo, toda vez, que el efecto de la cosa juzgada en la sentencia, tiene sus límites subjetivos determinados por las partes que han intervenido en la controversia. (Vid. Sentencias N° 298, del 11-10-2001. Exp. N° 2000-339; N° 460, del 27-10-2010. Exp. N° 2010-131); y N° 007, del 31-1-2017. Exp. N° 2016-515). III) Objetiva. Artículo 243 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil. Que se configura cuando el sentenciador no precisa en su fallo la cosa u objeto sobre el cual ha de recaer la decisión, o no señala los parámetros para la elaboración de la experticia completaría del fallo, a que se contrae el artículo 249 eiusdem. (Ver. Decisiones N° 987, del 16-12-2016, Exp. N° 2016-119; N° 668, del 26-10-2017. Exp. N° 2017-262; y N° 727, del 13-11-2017. Exp. N° 2014-386). Y IV) De la controversia. Artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil. Que instaura el deber del juez de establecer en forma preliminar cuáles son los límites de la controversia planteada y sometida a su consideración, donde deberá realizar una síntesis propia de lo demandado y de la contestación. (Cfr. Fallos N° 308, del 18-5-2017. Exp. N° 2016-965; N° 360, del 7-6-2017. Exp. N° 2016-422; N° 476, del 13-7-2017. Exp. N° 2016-378; y N° 234, del 10-5-2018. Exp. N° 2016-598).

Por inmotivación: Artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Que se contrae a la falta de señalamiento por parte del juez de las razones de hecho y de derecho de su decisión. a) Porque la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que la apoye. (Vid. Sentencias N° 446, del 3-7-2017. Exp. 2016-605; N° 649, del 24-10-2017. Exp. N° 2017-273; y N° 349, del 12-7-2018. Exp. N° 2017-453). b) Porque las razones expresadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas. (Ver. Decisiones N° 203, del 21-4-2017. Exp. N° 2016-696; N° 855, del 15-12-2017. Exp. N° 2017-568; y N° 231, del 9-5-2018. Exp. N° 2017-336). c) Porque los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables. (Cfr. Fallos N° 891, del 9-12-2016. Exp. N° 2015-830; N° 214, del 26-4-2017. Exp. N° 2016-861; y N° 585, del 14-8-2017. Exp. N° 2017-392). d) Porque todos los motivos son falsos. El razonamiento del juez conduce a una conclusión apartada palmariamente de la realidad procesal. (Vid. Sentencias N° 149, del 30-3-2009. Exp. N° 2008-662; N° 576, del 23-10-2009. Exp. N° 2009-267; y N° 361, del 7-5-2017. Exp. N° 2016-053). e) Por motivación acogida, cuando el juzgador no señala sus motivos, sino que asume y dar por entendidos los del juzgador de la apelación, dando por reproducidos los mismos como único soporte para motivar el fallo de alzada, sin esgrimir una fundamentación propia. (Ver. Decisiones N° 390, del 18-6-2014. Exp. N° 2014-060; N° 865, del 7-12-2016. Exp. N° 2015-438; y N° 745, del 5-4-2017. Exp. N° 2016-745). f) Por petición de principio, cuando se dé por probado lo que es objeto de prueba, cometiendo el juez un sofisma, vale decir, un argumento falaz y/o una tergiversación engañosa de los hechos que aparentan ser la verdad. (Cfr. Fallos N° 114, del 13-4-2000. Exp. N° 1999-468; N° 036, del 17-2-2017. Exp. N° 2016-395; y N° 067, del 22-2-2018. Exp. N° 2017-171). g) Por motivación ilógica o sin sentido. Cuando los motivos son tan vagos, generales, ilógicos, sin coherencia o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión. (Vid. Sentencias N° 38, del 21-2-2007. Exp. N° 2004-079; N° 632, del 15-10-2014. Exp. N° 2013-639; y N° 657, del 4-11-2014. Exp. N° 2014-320). h) Por motivación aparente o simulada. Aquella que no pasa de ser un intento fingido de cumplimiento formal al mandato de la ley, y que consiste en el empleo de citas de disposiciones legales, jurisprudencia, doctrina y de frases vagas o genéricas que dan la impresión de haberse hecho un razonamiento, pero que por sí solas no permiten conocer realmente cuáles son las razones de hecho y de derecho por las que se arribó a la decisión. (Ver. Decisiones N° 074, del 15-3-2010. Exp. N° 2009-570; N° 657, del 4-11-2014. Exp. N° 2014-320; y N° 228, del 9-5-2018. Exp. N° 2017-062). i) Por inmotivación en el análisis de los medios de pruebas. Que hace imposible desentrañar cual es su contendido y que elementos dimanan de ellos, no se expresa ningún razonamiento en torno a lo que el juez considera que se probó; o no señala los motivos por los cuales fueron desechados. (Cfr. Fallos N° 123, del 29-3-2017. Exp. N° 2016-239; N° 228, del 9-5-2018. Exp. N° 2017-062; y N° 436, del 13-8-2018. Exp. N° 2017-432). Y j) Por falta de señalamiento de las normas de derecho aplicables para la resolución de los distintos aspectos del fallo. (Cfr. Fallos N° 38, del 21-2-2007. Exp. N° 2004-079; N° 559, del 25-11-2010. Exp. N° 2009-378; y N° 032, del 27-1-2014. Exp. N° 2012-624).

Por incongruencia <<ne eat iudex citra, ultra y extra petita partium>> de los alegatos de la demanda y contestación u oposición, y de forma excepcional de los informes y observaciones, al verificarse un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que se trabó la litis, y por ende la decisión no es expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, ya sea: 1) Negativa, omisiva o citrapetita. Donde omite pronunciamiento sobre un alegato determinante de obligatoria resolución. (Vid. Sentencias N° 770, del 27-11-2017. Exp. N° 2017-441; N° 234, del 10-5-2018. Exp. N° 2016-598; N° 349, del 12-7-2018. Exp. N° 2017-453; y N° 414, del 10-8-2018. Exp. N° 2018-227). 2) Positiva o activa. Donde se pronuncia mas allá de los términos en que se trabó la litis. (Ver. Decisiones N° 551, del 12-8-2015. Exp. N° 2014-688; N° 200, del 18-4-2018. Exp. N° 2017-733; y N° 414, del 10-8-2018. Exp. N° 2018-227). 3) Subjetiva. Por falta de señalamiento de los sujetos procesales o por señalar a unos distintos a los que se contrae el juicio. (Cfr. Fallos N° 213, del 16-5-2003. Exp. N° 2002-278; N° 593, del 15-7-2004. Exp. N° 2003-955; N° 662, del 9-8-2006. Exp. N° 2006-191; y N° 033, del 16-2-2007. Exp. N° 2006-335). 4) Por tergiversación de los alegatos. Cuando el juez cambia o distorsiona el sentido de los alegatos de las partes. (Vid. Sentencias N° 191, del 29-4-2013. Exp. N° 2012-186; N° 584, del 14-8-2017. Exp. N° 2017-127; N° 184, del 10-4-2018. Exp. N° 2015-551; y N° 223, del 8-5-2018. Exp. N° 2017-795). Y 5) Mixta por extrapetita. Cuando se pronuncia sobre un aspecto externo o exógeno a la litis, que por ende no forma parte de lo discutido en juicio, y distorsiona la causa de pedir, omitiendo pronunciamiento sobre lo que debe (incongruencia negativa) y pronunciándose más allá de lo peticionado (incongruencia positiva), cometiendo ambos vicios en incongruencia mixta. (Ver. Decisiones N° 479, del 13-7-2017. Exp. N° 2016-652; N° 514, del 31-7-2017. Exp. N° 2017-159; y N° 542, del 7-8-2017. Exp. N° 2017-178).

Por reposición: Artículos 7, 15, 207, 208, 209, 211, 212, 213 y 245 del Código de Procedimiento Civil: a) Inútil. No cumpliendo por ende con el requisito referente a la utilidad de la reposición que es indispensable para su procedencia. (Cfr. Fallos N° 403, del 8-6-2012. Exp. N° 2011-670; N° 046, del 23-2-2017. Exp. N° 2016-514; N° 548, del 8-8-2017. Exp. N° 2017-236; y N° 331, del 9-7-2018. Exp. N° 2018-108). Y b) Mal decretada. Cuando se repone a un estado de la causa para corregir o subsanar un vicio de procedimiento, el cual no se desprende de las actas del expediente. (Vid. Sentencias N° 436, del 29-6-2006. Exp. N° 2005-684; N° 594, del 18-10-2016. Exp. N° 2016-043; N° 770, del 27-11-2017. Exp. N° 2017-441; y N° 216, del 4-5-2018. Exp. N° 2017-826).

Y en torno de lo dispositivo del fallo: Artículo 244 del Código de Procedimiento Civil: I) Por la absolución de la instancia, al no declarar con o sin lugar la apelación o la acción. (Ver. Decisiones N° 501, del 6-7-2006. Exp. N° 2005-587; N° 652, del 10-10-2012. Exp. N° 2012-246; y N° 212, del 26-4-2017. Exp. N° 2016-867). II) Que exista contradicción entre la motiva y la dispositiva. (Cfr. Fallos N° 673, del 7-11-2013. Exp. N° 2002-279, N° 151, del 27-3-2015. Exp. N° 2014-801; y N° 226, del 7-4-2016. Exp. N° 2015-786). III) Que no aparezca lo decidido, pues no emite condena o absolución. (Vid. Sentencias N° 198, del 3-5-2005. Exp. N° 2016-867; N° 501, del 6-7-2006. Exp. N° 2005-587; y N° 212, del 26-4-2017. Exp. N° 2016-867). IV) Que sea condicional o condicionada, al supeditar su eficacia a un agente exógeno para su ejecución. (Ver. Decisiones N° 788, del 12-12-2012. Exp. N° 2012-358; N° 524, del 12-8-2015. Exp. N° 2015-248 y N° 128, del 2-3-2016, Exp. N° 2015-600). Y V) Que contenga ultrapetita. Consistente en un exceso de jurisdicción del juzgador, al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo generalmente; a alguna parte, una ventaja no solicitada, dando más o más allá de lo pedido. (Cfr. Fallos N° 131, del 26-4-2000. Exp. N° 1999-097; N° 551, del 12-8-2015. Exp. N° 2014-688; y N° 382, del 2-8-2018. Exp. N° 2018-149).

La Sala recurre a la CASACIÓN PARCIAL, pudiendo anular o casar en un aspecto, o en una parte la recurrida, quedando firme, incólume y con fuerza de cosa juzgada el resto de las motivaciones no casadas, independientes de aquella, debiendo la Sala recomponer única y exclusivamente el aspecto casado y verter su doctrina estimatoria, manteniéndose firme el resto de la decisión, por cuanto los hechos fueron debida y soberanamente establecidos en su totalidad siendo, por tanto, innecesario la nulidad total del fallo; sin perjuicio de ejercer la Sala la CASACIÓN TOTAL, vista la influencia determinante de la infracción de forma de lo dispositivo del fallo suficiente para cambiarlo.

Ahora bien, la facultad de CASACIÓN DE OFICIO, señalada en el aparte cuarto (4º) del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, cuya constitucionalidad ya ha sido declarada por la Sala Constitucional. (Vid. Sentencia N° 116, de fecha 29 de enero de 2002, expediente Nº 2000-1561, caso: José Gabriel Sarmiento Núñez y otros), al constituir un verdadero imperativo constitucional, porque asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), SE CONSTITUYE EN UN DEBER, LO QUE REITERA LA DOCTRINA PACÍFICA DE ESTA SALA, que obliga a la revisión de todos los fallos sometidos a su conocimiento, independientemente de que el vicio sea de forma o de fondo y haya sido denunciado o no por el recurrente, y su declaratoria de INFRACCIÓN DE OFICIO en la resolución del recurso extraordinario de casación, cuando la Sala lo verifique, ya sea por el quebrantamiento de formas sustanciales del proceso, por la violación de los requisitos formales de la sentencia o por infracción de la ley, PUDIENDO EXTENDERSE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA Y PONERLE FIN AL LITIGIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. (Ver. Decisiones N° 585, del 14-8-2017. Exp. N° 2017-392; N° 255, del 29-5-2018. Exp. N° 2017-675; y N° 390, del 8-8-2018. Exp. N° 2016-646).

Cuando la Sala declare la procedencia de una denuncia de infracción de ley en la elaboración del fallo, en conformidad con lo estatuido en el ordinal segundo (2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con lo previsto en el artículo 320 eiusdem, que en su nueva redacción señala: “...En su sentencia del recurso de casación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, PUDIENDO EXTENDERSE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA Y PONERLE FIN AL LITIGIO…”, o verifica la existencia de dicha infracción que afecte el ORDEN PÚBLICO, por: a) La errónea interpretación. Cuando no se le da a la norma su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Cfr. Fallos N° 866, del 15-12-2017. Exp. N° 2017-419; N° 200, del 18-4-2018. Exp. N° 2017-733; y N° 375, del 1-8-2018. Exp. N° 2018-071). b) La falta de aplicación. Cuando se le niegue la aplicación a una norma que estaba vigente para la fecha en que se produjo el acto cuya nulidad se solicita, porque ésta, aún cuando regula un determinado supuesto de hecho, el juez la considera inexistente, o por desconocimiento de su contenido, o porque presume que no se encontraba vigente, aún cuando ella estuviese promulgada o no hubiese sido derogada. (Vid. Sentencias N° 290, del 5-6-2013. Exp. N° 2012-697; N° 092, del 15-3-2017. Exp. N° 2016-508; y N° 359, del 20-7-2018. Exp. N° 2017-398). c) La aplicación de una norma no vigente. Cuando el juez aplica al caso una norma derogada o que no estaba vigente para la fecha en que se produjo el acto cuya nulidad se solicita. (Ver. Decisiones N° 641, del 7-10-2008. Exp. N° 2007-889; N° 092, del 17-3-2011. Exp. N° 2010-465; y N° 199, del 2-4-2014. Exp. N° 2013-574). d) La falsa aplicación. Cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, es decir, se trata del error que puede provenir de la comprobación de los hechos o del error en la calificación jurídica de la hipótesis concreta. (Cfr. Fallos N° 210, del 25-4-2017. Exp. N° 2016-726; N° 865, del 15-12-2017. Exp. N° 2017-460; y N° 200, del 18-4-2018. Exp. N° 2017-733). Y e) La violación de máximas de experiencia o experiencia común, dado que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, señala que el juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en estos. (Vid. Sentencias N° 241, del 30-4-2002. Exp. N° 2000-376; N° 450, del 3-7-2017. Exp. N° 2016-594; y N° 193, del 17-4-2018. Exp. N° 2016-471).

Y en el sub tipo de casación sobre los hechos, ya sea por la comisión del vicio de suposición falsa o falso supuesto, cuando: 1) Se atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene. (Ver. Decisiones N° 515, del 22-9-2009. Exp. N° 2008-613; N° 053, del 8-2-2011. Exp. N° 2011-503; y N° 456, del 3-10-2011. Exp. N° 2011-144). 2) Se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos. (Cfr. Fallos N° 247, del 19-7-2000. Exp. N° 1999-927; N° 060, del 18-2-2008. Exp. N° 2006-1011; y N° 216, del 11-4-2008. Exp. N° 2005-525). 3) Se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. (Vid. Sentencias N° 072, del 5-2-2002. Exp. N° 1999-973-034, N° 355, del 30-5-2006. Exp. N° 2005-805; y N° 151, del 12-3-2012. Exp. N° 2011-288). 4) Por desviación ideológica intelectual en el análisis de las cláusulas del contrato. (Ver. Decisiones N° 187, del 26-5-2010. Exp. N° 2009-532; N° 229, del 9-5-2018. Exp. N° 2017-260; y N° 391 del 8-8-2018. Exp. N° 2018-243). 5) Por silencio de pruebas, total o parcial en suposición falsa negativa. (Cfr. Fallos N° 248, del 29-4-2008. Exp. N° 2007-584; N° 589, del 18-9-2014. Exp. N° 2012-706; y N° 036, del 17-2-2017. Exp. N° 2016-395). O por, 6) La infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas, la cuales se dividen en cuatro (4) grupos que son: I) Las normas jurídicas que regulen el establecimiento de los hechos; II) Las normas jurídicas que regulen la valoración de los hechos; III) Las normas jurídicas que regulen el establecimiento de un medio de prueba; y IV) Las normas jurídicas que regulen la valoración de un medio de prueba. (Vid. Sentencias N° 467, del 29-10-2010. Exp. N° 2009-151; N° 672, del 24-10-2012. Exp. N° 2012-314; y N° 088, del 5-3-2015. Exp. N° 2014-053). Y 7) Las violaciones de ley relacionadas con el control de las pruebas no contempladas expresamente en la ley o prueba libre. (Ver. Decisiones N° 390, del 22-6-2015. Exp. N° 2015-795; N° 770, del 27-11-2017. Exp. N° 2017-441; y N° 315, del 29-6-2018. Exp. N° 2016-669).

La Sala recurrirá a la CASACIÓN TOTAL, vista la influencia determinante de la infracción de ley de lo dispositivo del fallo suficiente para cambiarlo y, en consecuencia, anulará la totalidad del fallo recurrido en casación, es decir, LO CASA señalando los errores de fondo y, por ende, adquiere plena y total jurisdicción y DICTA UN NUEVO FALLO SIN NECESIDAD DE NARRATIVA, sino estableciendo las pretensiones y excepciones, analizando y apreciando las pruebas y dictando el dispositivo que dirime la controversia, sin menoscabo de aplicar a la violación de ley, la CASACIÓN PARCIAL, si la infracción no es de tal magnitud que amerite la nulidad total del fallo recurrido y el error pueda ser corregido por la Sala de forma aislada, como ocurre en el caso de las costas procesales, ya sea cuando estas se imponen o se exime de su condena de forma errada.

Por último, ante la violación de los principios constitucionales de expectativa plausible, confianza legítima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, por: a) La aplicación de un criterio jurisprudencial no vigente, de esta Sala o de la Sala Constitucional, para la fecha de presentación de la demanda. Y b) Que se aplique un criterio contrario a la doctrina y jurisprudencia de esta Sala o de la Sala Constitucional. (Cfr. Fallos N° 577, del 6-10-2016. Exp. N° 2016-302; N° 689, del 8-11-2017. Exp. N° 2017-399; N° 236, del 10-5-2018. Exp. 2017-285, y N° 413, del 10-8-2018. Exp. N° 2018-092). Dado su carácter de orden público, al estar íntimamente ligados a la violación de las garantías constitucionales del derecho de petición, igualdad ante la ley, debido proceso y derecho a la defensa, la Sala dictará su decisión tomando en cuenta la INFLUENCIA DETERMINANTE DEL MISMO DE LO DISPOSITIVO DEL FALLO y SI ÉSTE INCIDE DIRECTAMENTE SOBRE LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCESO O SOBRE EL FONDO y en consecuencia aplicará como correctivo, ya sea LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA, la CASACIÓN PARCIAL o TOTAL, según lo amerite el caso, EN UNA INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN FORMA ESTABLE Y REITERATIVA, para una administración de justicia idónea, responsable, con transparencia e imparcialidad, EVITANDO CUALQUIER REPOSICIÓN INÚTIL QUE GENERE UN RETARDO Y DESGASTE INNECESARIO DE LA JURISDICCIÓN, conforme a lo dispuesto en los artículos 2, 21, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que adoptan un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; el derecho de igualdad para acceder a la justicia, a la tutela judicial efectiva de los derechos, de forma equitativa, sin formalismos inútiles, en un proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia. Así se declara. (Vid. Sentencia N° 848, del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: Juana Ynocencia Rengifo de Arenas, Antonio Arenas y otros, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra SERVIQUIM C.A. y SEGUROS MERCANTIL C.A.).

Sin menoscabo de la facultad atribuida a esta Sala, de conocer de las DENUNCIAS DE INFRACCIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES, pura y simple, en la formulación del recurso extraordinario de casación, dado que: “...En decisión de reciente data, esta Sala consideró necesario, realizar una atemperación de su doctrina en torno al análisis de las denuncias por infracción de normas constitucionales de forma autónoma en sede casacional, y estableció, “…que procederá al análisis de las mismas independientemente de que la denuncia haya sido formulada sin la correspondiente argumentación que la lleva a establecer que la infracción constitucional es señalada como apoyo de la denuncia de normas de rango legal correspondientes al recurso extraordinario de casación…”. (Ver. Decisiones N° 369, del 1-8-2018. Exp. N° 2018-192; N° 302, del 18-5-2017. Exp. N° 2016-780; Nº 952, del 15-12-2016. Exp. N° 2016-282; N° RC-265, del 27-5-2013. Exp. N° 2012-597; N° RC-104, del 20-3-2013. Exp. N° 2012-503; N° RC-470, del 2-7-2012. Exp. N° 2012-098; N° RC-534, del 21-11-2011. Exp. N° 2011-241; N° RC-134, del 5-4-2011. Exp. N° 2010-631; y N° RC-637, del 16-12-2010. Exp. N° 2010-450).-

-II-

DE LAS PRUEBAS CONSIGNADAS

EN SEDE CASACIONAL

De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, consta a los folios 122 al 130 de la pieza N° 2 del expediente, que la representación judicial de la sociedad mercantil Representaciones Remember 2007 C.A., consignó escrito en el cual anexó un (1) legajo de copias fotostáticas simples; asimismo en los folios 165 al 205 de la misma pieza, la representación judicial de la impugnante demandante consignó escrito de impugnación a la formalización del recurso extraordinario de casación en el cual anexó copias fotostáticas simples, ambos para ser apreciadas por esta Sala como instrumentos probatorios.

En este sentido, debe la Sala señalar que no le está dado a las partes procesales durante el lapso de sustanciación del recurso extraordinario de casación, consignar ningún tipo de pruebas ante esta sede casacional, pues esta Suprema Jurisdicción tiene el encargo de vigilar y corregir la aplicación del derecho, y en tal virtud, determinar si los jueces de instancia cumplieron en el desarrollo de su función sentenciadora, con todos los preceptos legales al efecto, dada su condición de tribunal de derecho, y por cuanto que, en el procedimiento establecido para la sustanciación del recurso extraordinario de casación, no se prevé ninguna oportunidad procesal para la promoción de pruebas, conforme a lo señalado en el libro primero, título VIII, del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 312 al 326, las mismas resultan no ha lugar.

A tal efecto esta Sala, en su fallo N° RC-014, de fecha 11 de febrero de 2010, expediente N° 2009-491, caso: Leyddy Chávez de González contra Dora González Charmel y otros; reiterada en sentencia N° RC-239, de fecha 2 de junio de 2011, expediente N° 2010-106, caso: Oswaldo Madriz Roberty contra Argemery Cusati Borges y otros, la cual fue ratificada en decisión N° RC-259, de fecha 8 de mayo de 2017, expediente N° 2016-805, caso: Inversiones Footwear 1010, C.A. y otra contra C.N.A. Seguros La Previsora; fallo N° RC-519, de fecha 2 de agosto de 2017, expediente N° 2017-192, caso: Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A., contra Bar Restaurante El Que Bien, C.A.; en sentencia N° RC-809, de fecha 13 de diciembre de 2017, expediente N° 2017-595, caso: Alberto Villasmil Rincón contra VACOINCA; en decisión N° RC-429, de fecha 10 de agosto de 2018, expediente N° 2018-076, caso: María De Los Ángeles Argüelles Agüero y otros; y en fallo N° RC-666, de fecha 13 de diciembre de 2018, expediente N° 2018-377, caso: Carlos Alberto Osorio Zambrano contra Carlos Humberto Tablante Hidalgo y otros, reiteró su doctrina sobre la improcedencia de promoción, admisión y evacuación de pruebas en el proceso de casación, señalando al respecto lo siguiente:

 

“…PUNTO PREVIO.

De una revisión que se realizara a las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la formalizante recurrente consignó anexo a su escrito de formalización, dos legajos de copias simples y certificadas para ser apreciadas por esta Sala como pruebas.

En este sentido, debe la Sala señalar que no le está dado a las partes durante el lapso de tramitación del recurso extraordinario de casación, el consignar ningún tipo de pruebas ante esta sede casacional, pues esta Suprema Jurisdicción tiene el encargo de vigilar y corregir la aplicación del derecho, y en tal virtud, determinar si los jueces de instancia, cumplieron en el desarrollo de su función sentenciadora, con todos los preceptos legales al efecto, dada su condición de tribunal de derecho, y por cuanto, en el procedimiento establecido para la sustanciación del recurso extraordinario de casación, no se prevé ninguna oportunidad procesal para la promoción de pruebas, conforme a lo señalado en el Libro Primero, Título VIII, del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 312 al 326.

Al efecto esta Sala, en su decisión N° RC-014, del 11 de febrero de 2010, expediente N° 2009-491, caso: Leyddy Chávez De González contra Dora Yuraima González Charmel y otros; reiterada en fallo N° RC-239, del 2 de junio de 2011, expediente N° 2010-106, caso: Oswaldo Jesús Madriz Roberty contra Argemery Belen Cusati Borges y otros, la cual fue ratificada en decisión N° RC-259, del 8 de mayo de 2017, expediente N° 2016-805, caso: Inversiones Footwear 1010, C.A. y otra, contra C.N.A. Seguros La Previsora, y nuevamente reiterada en fallo N° RC-519, de fecha 2 de agosto de 2017, expediente N° 2017-192, caso: Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A., contra Bar Restaurante El Que Bien, C.A., y otra, estableció lo siguiente:

‘...Ahora bien, la Sala, ejerciendo su función pedagógica jurídica, informa a la recurrente que ante esta Máxima Jurisdicción Civil, no resulta pertinente presentar ninguna clase de pruebas, ya que, este Tribunal Supremo de Justicia, por su condición de tribunal de derecho, debe revisar y controlar la legalidad de los fallos emitidos por los juzgados de instancia y es, sólo en casos excepcionales tales como cuando se delatan violaciones al debido proceso, al derecho a la defensa, entre otros y las que constituyen infracciones a garantías constitucionales derivadas de transgresiones a reglas procesales, que este Alto Juzgado analiza los hechos o las pruebas.

Asimismo, esta Sala de Casación Civil, observa con extrañeza que, siendo la formalizante profesional de la abogacía no hubiese promovido la documental en comentario, en las oportunidades previstas legalmente para ello.

Con base a los razonamientos expuestos la Sala no procede al análisis del instrumento consignado por la recurrente. Así se decide…”.

 

Aplicando la doctrina de esta Sala antes señalada al presente caso, esta Sala se ve imposibilitada de efectuar el análisis de los instrumentos probatorios consignados por la formalizante demandada y el impugnante demandante, por ser un tribunal estrictamente de derecho y por cuanto que en el procedimiento especial de casación no tiene cabida la promoción ni evacuación de pruebas, razón por la cual se desestiman y se desechan las referidas pruebas consignadas. Así se decide.

-III-

PUNTOS PREVIOS

PRIMER PUNTO PREVIO:

De las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que la representación judicial del ciudadano Edgar Alberto Prada Díaz, impugnante, solicitó “…se fije una hora y un día para la celebración de la audicencia oral de casación…”.

Para decidir, la Sala observa:

En sentencia con ponencia conjunta, N° RC-811, de fecha 13 de diciembre de 2017, expediente N° 2017-352, caso: Yusseppe Farruggio Fedele y otros, contra Karina Lourdes Romero Salinas, esta Sala dispuso lo siguiente:

 

“…Si la Sala no fijare la audiencia oral, cabe reiterar, dentro del lapso de 10 días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de impugnación, se entenderá que el procedimiento continuará su sustanciación ordinaria a los fines de dictar sentencia, eliminándose así los actos procesales de réplica y contrarréplica (dúplica) que históricamente nada aportan a dirimir la nulidad o no de la recurrida, esto es, la procedencia o no del recurso y que generará mayor economía y celeridad procesal…”. (Negrillas y subrayado de la Sala)

 

En este sentido esta Sala concluye, que no estimó pertinente la fijación de la audiencia oral en este caso, pues es una potestad de la Sala y en razón de ello ratifica la desestimación procesal de dicha solicitud y pasa a dictar sentencia a fondo. Así se declara.- (Cfr. Fallos N° RC-056, de fecha 27 de febrero de 2019, expediente N° 2018-593 y N° RC-201, de fecha 4 de junio de 2019, expediente N° 2018-640).-

SEGUNDO PUNTO PREVIO:

Asimismo del escrito de impugnación a la formalización del recurso extraordinario de casación se observa que el impugnante demandante alegó como punto previo, la violación del derecho al debido proceso e igualdad de las partes, por cuanto en su opinión, fueron admitidos los recursos de apelación presentados, por la parte demandada y el tercero interesado, de forma extemporánea.

En este sentido alegó lo siguiente:

“…De la Violación de Derechos Constitucionales a obtener del Estado tutela judicial efectiva, violación del debido proceso e igualdad de las partes en el proceso judicial

El procedimiento para la tramitación de un recurso de apelación de conformidad con la ley adjetiva supone que el Tribunal revise la temporalidad de la presentación del recurso de apelación, en caso de ser admisible la apelación se remiten los autos y/o expediente al Tribunal Superior.

…Omissis…

En el caso bajo análisis, se presenta la Violación de Derechos Constitucionales a obtener del Estado tutela judicial efectiva, violación del debido proceso e igualdad de las partes en el proceso judicial.

Ciudadano Juez, en el presente caso el recurso de apelación es extemporáneo y la admisión del mismo realizada por el tribunal de instancia violenta el debido proceso para la tramitación de un recurso de apelación y supone desigualdad de las partes en el proceso.

En este orden de ideas, debemos destacar lo siguiente:

Los días de despacho dentro de un procedimiento judicial son únicos e indivisibles entre el cuaderno principal y cuaderno de medidas, de allí la máxima según lo cual lo accesorio (Cuaderno de Medidas) sigue la suerte de lo Principal (Expediente Principal).

En el caso de marras, con la remisión del expediente del Tribunal Noveno al Tribunal Octavo de Primera Instancia producto de la Recusación infundada planteada por la parte por la parte actora, en el cuaderno principal se emite el único auto de abocamiento del expediente y que ordena la notificación de las partes para que estén a derecho, valga decir, en lo que corresponde al cuaderno principal y cuaderno de medida.

Es por ello, que todas las notificaciones que se realizaron ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia relativas al abocamiento del juez, se consignan en el expediente principal con el correspondiente efecto de reanudar la continuidad de la causa en el expediente procesal y expediente de la medida cautelar, sin necesidad que en el cuaderno de medidas se realice un auto y boleta de notificación independiente para reanudar la continuación de la causa.

Así pues, no es posible en el ordenamiento jurídico venezolano que las partes estén a derecho en el expediente principal, realicen solicitudes y promuevan pruebas en el expediente principal, y que durante ese tiempo no se esté transcurriendo en el expediente separado de medida cautelar días de despacho alguno.

Como se indicó ut supra, la causa luego de la infundada recusación, se reanudo en el Tribunal Octavo de Primera Instancia con la última notificación del abocamiento que se verificó de acuerdo a la consignación del alguacil en el tribunal de la correspondiente boleta de notificación en fecha 18 de diciembre de 2018.

La decisión recurrida, fue dictada el primer día de despacho correspondiente a la reanudación de la causa dentro del lapso establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, las partes y el Tribunal, en conocimiento de haberse reanudado los lapsos procesales tanto en el cuaderno o expediente principal como el de la medida, realizaron las actuaciones pertinentes dentro de lapsos procesales aperturados de pleno derecho entre ellos el correspondiente a la promoción de prueba.

Es de resaltar que en el presente caso, no se verificó la ruptura de la estadía de las partes a derecho, de conformidad con los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las siguientes sentencias:

Sentencia número 569 de fecha 20 de marzo de 2006, mediante la cual se asentó lo siguiente:

…Omissis…

Sentencia número 1519 del 20 de julio de 2007, que resalta:

…Omissis…

Criterios reiterados en la sentencia de la misma Sala, de fecha 25 de julio de 2014, expediente Número 14-0561, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.

La revisión y seguimiento de los expedientes y piezas que pueda conformar un expediente es una carga procesal que corresponde a las partes y a sus apoderados.

En nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de orden consecutivo legal con fases de preclusión, en el entendido que:

‘Cuando el fraccionamiento está establecido en la ley, se dice que impera el principio de orden consecutivo legal, y cuando rige además la regla de que cada acto particular debe realizarse dentro del término que le corresponde o no puede ejecutarse ya en absoluto, se dice que impera el principio de preclusión, según el cual la parte que deje de actuar en el tiempo prescrito, queda impedida o precluida de hacerlo después.’ A. Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo I, pág. 180.

Ahora bien ciudadano Juez, lo cierto es que los lapsos procesales se reanudaron en fecha 19 de diciembre de 2019 (sic), juego (sic) de las últimas de las notificaciones practicadas en relación al abocamiento del nuevo Juez, las partes y el tribunal de manera firme asumimos ese día como reanudación de la causa en este sentido, me permito señalar lo siguiente:

1.     En fecha 18 de octubre de 2018, la parte demanda (sic) se da por citada de manera tácita con la presentación ante el Tribunal de un poder apud acta.

2.     En fecha 23 de octubre de 2018, se presenta el tercero interviniente al proceso.

3.     Producto de la recusación en fecha 03 de diciembre de 2018, el Juzgado Noveno de Primera Instancia realiza el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 05 de octubre de 2017 hasta el día 23 de noviembre de 2018.

4.     De acuerdo a ese cómputo de los días de despacho y en razón de haberse verificado la citación tácita de la demandada en fecha 18 de octubre de 2018, transcurrieron en el Tribunal Noveno de Primera Instancia del lapso de veinte días de despacho para realizar la contestación a la demanda diecisiete (17) días de despacho, que corresponden a los días 19, 22, 23, 24, 25, 26, y 29 de octubre de 2018, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22 y 23 de noviembre de 2018.

5.     Previa solicitud de esta representación judicial, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en fecha 14 de febrero de 2019, establece el cómputo de los días de despacho contados a partir del día 19 de enero de 2019 inclusive.

6.     De acuerdo al cómputo de los días de despacho contados a partir de la última notificación correspondiente al abocamiento del Tribunal Octavo de Primera Instancia que se verificó en fecha de 18 de diciembre de 2018, transcurrieron del lapso de veinte días para la contestación a la demanda tres días, estos son: Diciembre 19 de 2018, enero 7 y 8 de 2018 (sic). Con estos tres días finaliza el lapso para dar contestación a la demanda y al día siguiente de despacho inició de manera directa y de pleno derecho el lapso de quince días de despacho para promover pruebas.

7.     De acuerdo al cómputo del Tribunal Octavo de Primera Instancia el lapso de quince días de despacho para promoción de pruebas, corresponden a los siguientes: Enero 9, 11, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de 2019, Febrero 4 de 2019.

8.     En razón del cómputo que antecede, el primer día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, es decir, el día 05 de febrero de 2019, se agregan mediante auto del Tribunal las pruebas promovidas por las partes.

Ahora bien, las partes por encontrarse a derecho de conformidad con los artículos 26 y 233 del Código de Procedimiento Civil, esperaron que transcurrieran los días restantes del lapso de contestación a la demanda de acuerdo a lo expuestos (sic) en líneas anteriores y con la apertura ope legis el día 09 de enero de 2019 del lapso probatorio para el cual repetimos estaban las partes a derecho promovieron pruebas y realizaron entre otras actuaciones las siguientes:

Diligencia de fecha 17 de enero de 2019, mediante la cual la parte demandada sustituye poder, Escrito de promoción de pruebas de la parte demandada de fecha 21 de enero de 2019, Escrito de promoción de prueba del tercero interviniente en la causa de fecha 21 de enero de 2019, Diligencia de la parte demandada consignado (sic) copias simples para certificación, en fecha 22 de enero de 2019 y Escrito de promoción de pruebas de la parte actora de fecha 24 de enero de 2019. Para la confirmación que las partes están a derecho y el cómputo de los lapsos antes reseñado agrega las pruebas promovidas por las partes en fecha 5 de febrero de 2019.

Nos preguntamos entonces ciudadanos Magistrados, como las partes se encuentran a derecho desde el día 19 de diciembre de 2018, fecha en la cual se dictó la decisión recurrida, para la culminación del lapso de contestación a la demanda (TRES (3) DÍAS DE DESPACHO), para el lapso de promoción de pruebas (QUINCE 15 DÍAS DE DESPACHO) y no están a derecho para presentar un recurso de apelación que de acuerdo a lo establecido en el 298 del Código de Procedimiento Civil es de CINCO DÍAS DE DESPACHO.

Lo antes expuesto eclosiona la realidad de la subversión del procedimiento legalmente establecido para la admisión de un recurso de apelación presentado de manera extemporánea, pero admitido de manera ilegal estableciendo una desigualdad de derechos ante el proceso para las partes.

…Omissis…

Resulta entonces un atentado a la sana lógica jurídica que el Tribunal de Instancia señale en el auto de fecha 06 de febrero de 2019, lo siguiente:

‘Vistas las diligencias presentadas en fecha 29 y 30 de enero de 2019, por… la parte demandada y tercero adhesivo, en el mismo orden enunciado, mediante la cual apelaron de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 19 de diciembre de 2018. Al respecto, advierte este Juzgado que la decisión de fecha 19 de diciembre de 2018 fue publicada fuera del lapso correspondiente, ordenándose la notificación de las partes en el presente juicio. De una revisión exhaustiva a los autos se observa que la última actuación de la parte actora en la pieza principal data de fecha 24 de enero de 2019, dándose por notificada tácitamente de la decisión. Así mismo el lapso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, según el libro diario llevado por este despacho judicial transcurrió discriminado de la siguiente manera: 25, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2019.’

Decimos que constituye un contrasentido y ataque a la seguridad jurídica el hecho que sin que se haya verificado la ruptura de la estadía de las partes a derecho, que esta representación judicial en nombre de EDGAR PRADA parte actora en el presente juicio, se encuentre a derecho para el transcurso de los días restantes de la contestación a la demanda, se encuentre sometido a un lapso perentorio de promoción de pruebas que inició el día 09 de febrero (sic) de 2019 y finalizó el día 04 febrero de 2019, que las partes promuevan pruebas y el Tribunal las agregue al expediente y que no se considere que las partes se encuentran a derecho para ejercer un recurso de apelación de la decisión judicial emitida en fecha 19 de diciembre de 2018. Huelgan los comentarios.

Es evidente con lo antes expuestos (sic), que las partes de manera inmediata a la última de las notificaciones realizadas con ocasión a un auto de abocamiento dictado por el Tribunal ejercieron plenamente su derecho a la defensa en el proceso judicial, esto siempre en el sagrado derecho de a la defensa, promoviendo inclusive pruebas, y que efectivamente lo que se pone de manifiesto es la falta de diligencia del demandado y el tercero quienes dejaron transcurrir el lapso legalmente establecido para la interposición del recurso de apelación.

…Omissis…

Ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de una violación de orden público de los derechos constitucionales de mi representado a obtener del Estado una tutela judicial efectiva oportuna cuando en fechas 30 de enero y 04 de febrero 2019 se expusieron un conjunto de argumentos relativos a la extemporaneidad del recurso de apelación que no fueron analizados por el Tribunal de la causa, violación del debido proceso e igualdad de las partes ante en (sic) proceso judicial cuando se subvierte el procedimiento admitiéndose un recurso de apelación ejercido TRECE DÍAS DE DESPACHO después de dictada la decisión recurrida…”.

 

Respecto a la formulación de esta denuncia realizada por la representación judicial del demandante impugnante, por cuanto en su opinión el juez de la recurrida violentó los derechos al debido proceso y la igualdad de las partes en el proceso judicial “…cuando se subvierte el procedimiento admitiéndose un recurso de apelación ejercido TRECE DÍAS DE DESPACHO después de dictada la decisión recurrida…”, esta Sala observa que la misma fue realizada en el escrito de impugnación o contestación a la formalización del recurso extraordinario de casación ejercido, y en tal sentido se hace necesario indicar al solicitante que la finalidad de dicho escrito es la de contradecir los alegatos del formalizante, y por ende a resguardar la integridad de la sentencia recurrida por la contraparte.

En tal sentido, resulta contradictorio por parte del impugnante que solicite la declaratoria sin lugar del recurso extraordinario de casación propuesto, y a la vez denuncia un vicio de quebrantamiento del procedimiento del fallo recurrido; en tal caso debió el demandante impugnante anunciar oportunamente el recurso extraordinario de casación y posteriormente formalizar el mismo indicando las denuncias por defecto de procedimiento e infracción de ley, que consideraran -en su opinión- estuvieran verificadas en la sentencia del ad quem, y no proceder en la impugnación de la formalización de la contraparte alegando nuevos vicios de casación, sin formular la correspondiente denuncia y sin haber impugnado el fallo de alzada, pues conforme a la doctrina de esta Sala, el escrito de impugnación a la formalización o contestación a la misma se contrae, al cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, esta Sala en sus fallos Nos. RC-091, de fecha 13 de febrero de 2014, expediente número 2103-498, y RC-216, de fecha 5 de abril de 2016, expediente número 2015-398, entre muchos otros, señaló lo siguiente:

 

“…De igual forma se observa, que conforme a lo previsto en la ley, y en especifico en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los veinte (20) días continuos siguientes al vencimiento del lapso para formalizar, sin que haya lugar a un nuevo término de la distancia, la contraparte podrá consignar escrito de impugnación a la formalización, donde señale los argumentos que la contradicen, citando las normas que a su juicio deben aplicarse para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren dicha aplicación.

De dicho precedente legal se desprende, que la actividad del impugnante se circunscribe a:

I) Señalar en su escrito de contestación a la formalización, los motivos por los cuales pretende demostrar que el formalizante incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, para la formalización del recurso extraordinario de casación, incurriendo en falta de técnica, y

II) Señalar los argumentos que contradicen la formalización, citando las normas que a su juicio deben aplicarse para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren dicha aplicación.

Todo esto se deduce simplemente del hecho, que la ley impone al formalizante en sus artículos 317 y 325 del Código de Procedimiento Civil, el deber procesal de razonar en forma clara y precisa en qué consiste la infracción, es decir, demostrarla, sin que a tal efecto baste que se diga que la sentencia infringe tal o cual precepto legal; es necesario que se demuestre cómo, cuándo y en qué sentido se incurrió en la infracción, pues como es sabido, la fundamentación del recurso extraordinario de casación, es la carga procesal más exigente que se le impone al formalizante, porque la formalización del medio recursorio extraordinario debe ser un modelo de precisión y claridad, al estimarse como una demanda de nulidad que se propone contra una sentencia de un juez superior o de última instancia, que se considera infractora de la ley, y este vinculo debe ser objetivamente ofrecido por el recurrente, ya que no es misión de la Sala establecer esta conexión, ni puede suplirla en ningún caso, y por ende, es indispensable que el formalizante fundamente su escrito en forma clara y precisa, sin incurrir en imputaciones vagas.

Por lo cual, la misma precisión es pedida en igualdad de condiciones ante la ley, en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil al impugnante…”. (Resaltado y cursivas de la decisión).

Así bien, en ratificación una vez más, al criterio jurisprudencial antes citado, si bien es cierto que la contraparte en el recurso extraordinario de casación no se encuentra obligada en presentar el escrito de impugnación, cuando ello suceda, dicho impugnante debidamente constituido como tal, se encuentra obligado, bajo el principio de la carga procesal que al respecto le nace, y en igualdad de condiciones con el formalizante, de señalar en su escrito de contestación a la formalización, los motivos por los cuales pretende demostrar que el formalizante incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 317 eiusdem; y además señalar los argumentos que contradicen la formalización, citando al respecto, las disposiciones legales que a su juicio deben aplicarse para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren dicha aplicación...”.

 

Por lo cual y en consideración a la doctrina de esta Sala antes descrita, se debiera desechar el alegato hecho por el impugnante al no corresponder a la técnica necesaria prevista en la ley para el ejercicio de este medio impugnativo; sin embargo no es menos importante destacar que los alegatos expuestos se corresponden a la violación del debido proceso y al desequilibro procesal de las partes, materia que interfiere con el orden público procesual, y por ende obliga a su revisión.

En tal sentido cabe señalar, que esta Sala en su fallo N° RC-089, de fecha 12 de abril de 2005, caso de Mario Castillejos Muelas contra Juan Morales, expediente N° 03-671, dejó establecido que:

 

“...el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “...la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción...”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

 

De igual forma, es doctrina inveterada de esta Sala de Casación Civil, que:

 

“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras:

1.- Las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia,

2.- Las materias relativas a la competencia en razón de la cuantía o la materia,

3.- Las materias relativas a la falta absoluta de citación del demandado, y

4.- Las materias relativas a los trámites esenciales del procedimiento…” (Cfr. fallo N° RC-640 de fecha 9 de octubre de 2012, expediente N° 11-031)…” (Resaltado y subrayado del fallo)

 

En virtud de los criterios jurisprudenciales antes transcritos esta Sala, extremando sus funciones jurisdiccionales, pasa a conocer de dichos alegatos por constituir materia de orden público, y al efecto observa:

Al momento de decidir el presente punto el juez ad quem precisó en su fallo lo siguiente:

“…Antes de cualquier consideración respecto al merito de la presente incidencia quien decide considera menester referirse a extemporaneidad denunciada por el actor de los recursos de apelación ejercidos y así observamos que, sostiene el apoderado judicial de la parte actora que luego de encontrarse las partes a derecho respecto del abocamiento, en fecha 19 de diciembre de 2018, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario (sic) la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión verificándose posteriormente las siguientes actuaciones:

ü  Diligencia del 17 de enero de 2019, mediante la cual la parte demandada sustituyó poder.

ü  En fecha 21 de enero de 2019, el tercero interviniente presentó escrito de pruebas.

ü  Diligencia del 22 de enero de 2019, mediante la cual la parte actora consignó copias simples para su certificación.

Así las cosas, primeramente se advierte que la decisión recurrida ciertamente se profirió fuera del lapso legal establecido en el artículo 603 del Código Adjetivo, a saber, dentro de los dos días siguientes al vencimiento del lapso probatorio al que alude el artículo 602 eiusdem, por lo que el hecho de que las partes se encontraran ya notificadas acerca del abocamiento del nuevo Juez ello no es óbice para considerar que dicha decisión no ameritara ser notificada tal como lo prevé el artículo 251 procedimental. Así se precisa.

Antes bien, si la última actuación de las partes luego de proferida la sentencia se verificó el 22 de enero de 2019, -tal como sostiene el denunciante de extemporaneidad de los recursos de apelación-, conforme al computo que riela al folio 315 pieza I, es evidente que -de haber habido despacho del día 23 de enero de 2019- el quinto día de despacho siguiente fue el 29 de enero de 2019, por lo que el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007, C.A., resulta tempestiva. Así se decide.

De otra parte e indistintamente de las consideraciones expuestas en el párrafo que antecede, se observa que el auto dictado por el A quo en fecha 06 de febrero de 2019, mediante el cual oyó los recursos de apelación ejercidos, dejó establecido que la última actuación de la parte actora se verificó el 24 de enero de 2019 y no el 22 de enero de 2019 –tal como se sostuvo ante esta Alzada-, por tanto, consideró tempestivos los recursos de apelación ejercidos, en consecuencia, debió el actor acreditar en forma fehaciente que efectivamente la última actuación de (sic) verificó en la fecha que alegó de tal suerte que esta Alzada mediante la solicitud de cómputo determinara la extemporaneidad del recurso ejercido por el tercero interviniente, prueba que no puede suplir esta Alzada debiendo por tanto sucumbir el actor en su denuncia de extemporaneidad. Así se decide…”. (Destacado de lo transcrito).

 

De la sentencia antes transcrita se observa que efectivamente el ad quem dio respuesta al alegato presentado por el demandante, precisando que la decisión recurrida se dictó fuera del lapso legal establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, siendo que independientemente del hecho de que las partes se encontraran notificadas respecto del abocamiento del nuevo juez de la causa, sin embargo ello no impedía considerar que la sentencia extemporánea no ameritara ser notificada de conformidad con el artículo 251 eiusdem.

Asimismo indicó la recurrida que en el auto dictado por el juez de la instancia en fecha 6 de febrero de 2019, se dejó establecido que la última actuación del demandante se verificó el día 24 de enero de 2019, considerando tempestivos los recursos de apelación ejercidos, tanto por el demandado como por el tercero interesado; de igual manera precisó al actor que debía acreditar probatoriamente que efectivamente la última actuación procesal fue verificada en la fecha alegada por él (22 de enero de 2019) lo cual no realizó.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente juicio corresponde a la incidencia de oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 23 de marzo de 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en este sentido resulta conveniente traer a colación los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil

 

“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

Artículo 603.- Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.”. (Destacado de lo transcrito).

 

En este orden de ideas, en fecha 19 de diciembre de 2018, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar; asimismo mediante auto del 6 de febrero de 2019, oyó en un solo efecto las apelaciones ejercidas por las representaciones judiciales del demandado y del tercero interesado, en base a las siguientes consideraciones:

 

“…Vistas las diligencias presentadas en fechas 29 y 30 de enero de 2019, por el abogado RENZO MOLINA y ROBERTO DÍAZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 50.297 y 81.334, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y tercero adhesivo, en el mismo orden enunciado, mediante la cual apelación de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 19 de diciembre de 2018. Al respecto, advierte este Juzgado la decisión de fecha 19 de diciembre de 2018 fue publicada fuera del lapso correspondiente, ordenándose la notificación de las partes en el presente juicio. De una revisión exhaustiva a los autos se observa que la última actuación de la parte actora en la pieza principal data de fecha 24 de enero de 2019, dándose por notificada tácitamente de la decisión. Asimismo el lapso de la apelación conforme a lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, según el libro diario llevado por este despacho judicial, transcurrió discriminado de la siguiente manera: 25, 28, 29, 30, 31 de enero de 2019.

Sentado lo anterior y por cuanto dichas representaciones interpusieron el recurso de apelación dentro del lapso oportuno, este Juzgado OYE EN UN SOLO EFECTO la apelación ejercida contra la sentencia interlocutoria dictada por este Juzgado en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil…”. (destacado de lo transcrito).

Ahora bien, del recuento de actos precedentemente realizado, esta Sala observa que la sentencia interlocutoria del juez a quo, fue dictada en fecha 19 de diciembre de 2014, fuera del lapso correspondiente para la decisión de la oposición de la medida cautelar de conformidad con el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual éste ordenó notificar a las partes de dicha decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre este punto, la Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la notificación de una sentencia dictada fuera de los lapsos de ley, entre ellos en los fallos N° RC-625, de fecha 2 de octubre de 2012, Exp. N° 2011-716, y N° RC-702 de fecha 4 de noviembre de 2016, Exp. 2016-320; mediante los cuales se señaló lo que a continuación se transcribe:

 

“…Por último, cuando la Sala dicta una sentencia fuera del lapso establecido en la ley que ordena la reposición de la causa al estado de la nueva apertura de alguna de las fases del procedimiento, sea esta la fase de citación, contestación, promoción de pruebas, informes o cualquier otra, se hace más imperiosa aún la necesidad de notificar a las partes del fallo dictado por esta Sala, ya que se trata de una decisión que ordena la prosecución del juicio, en el cual las partes cuentan con lapsos preclusivos para el ejercicio de sus derechos y defensas, y precisamente debido a ese carácter de preclusividad de los lapsos, es necesario que el nuevo juez que conoce del asunto restaure la estadía a derecho de las partes mediante la notificación de la decisión dictada por este Tribunal Supremo, para así, una vez conste en autos la última de las notificaciones practicadas, se tenga certeza de la fecha a partir de la cual empezarán a transcurrir los respectivos lapsos procesales…”. (Negrillas de la Sala).

 

Del criterio jurisprudencial transcrito, se evidencia que el lapso para interponer el recurso ordinario de apelación comienza a correr a partir del día siguiente de vencido el lapso para sentenciar, o el de su diferimiento o desde que conste en autos la última de las notificaciones de las partes, si la sentencia fuere dictada fuera del lapso legal previsto.

En el caso concreto, la Sala observa que tal situación encuadra en el supuesto jurisprudencial previamente citado, por cuanto, la decisión del juez a quo fue dictada fuera del lapso legal establecido, en consecuencia, era imperiosa la necesidad de notificar a las partes del fallo dictado; en este sentido, mal podría señalar el impugnante demandante que al estar notificados previamente del abocamiento del nuevo juez de la instancia, ya las partes se encontraban a derecho y por ende no era necesaria una nueva notificación.

Siendo así, el lapso para que el apoderado judicial de la parte demandada interpusiera el recurso de apelación, era de cinco (5) días de despacho contados a partir del primer día de despacho siguiente, después de constar en autos la última notificación, tal como lo refiere el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ocurrió como señaló el a quo en fecha 24 de enero de 2019, cuando constó en el juicio principal la última actuación de la parte demandante, quien fuera la última notificada.

De igual manera, respecto a lo indicado por el impugnante demandante respecto a que “…todas las notificaciones que se realizaron ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia relativas al abocamiento del juez, se consignan en el expediente principal con el correspondiente efecto de reanudar la continuidad de la causa en el expediente procesal y expediente de la medida cautelar, sin necesidad que en el cuaderno de medidas se realice un auto y boleta de notificación independiente para reanudar la continuación de la causa…”.

Por cuanto en su criterio “…no es posible en el ordenamiento jurídico venezolano que las partes estén a derecho en el expediente principal, realicen solicitudes y promuevan pruebas en el expediente principal, y que durante ese tiempo no se esté transcurriendo en el expediente separado de medida cautelar días de despacho alguno…”.

Esta Sala considera necesario traer a colación sentencia de fecha 19 de diciembre de 1968, ratificada el 24 de febrero de 1994, mediante decisión Nº 48, expediente Nº 1992-87, caso: Banco de Lara C.A. contra Agropecuaria La Ñapa C.A., reiterada nuevamente mediante fallo N° RC-148 del 30 de marzo de 2009, expediente N° 2008-714, caso: Rubia Elena Núñez Sánchez viuda de Quintero contra Oleida Rosa Hernández Delgado, en casación de oficio, en torno a la independencia de trámite del cuaderno de medidas y el juicio principal y en relación con las medidas preventivas típicas que consagra el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, la Sala expresó: “…El decreto que acuerda dichas medidas y la oposición que eventualmente se fórmula contra ellas, constituirán incidencias autónomas. Dicho decreto y oposición correspondiente se sustancian y deciden en cuaderno separado; no suspenden el curso de la causa principal la articulación sobre dichas medidas; no influyen así mismo, sobre la cuestión de fondo a decidir, ya que allí lo discutido es una materia diferente a la del juicio principal….” y más adelante agrega que “…las sentencias dictadas en las oposiciones u otras incidencias sobre medidas preventivas, son interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencias definitivas, en cuanto al fundamento de la oposición misma…”.

Además de lo expuesto, esta Sala, en sentencia de fecha 29 de marzo de 1984, reiterada también mediante fallos N° RC-148 de fecha 30 de marzo de 2009, expediente N° 2008-714, antes descrito, y N° RC-209 de fecha 24 de abril de 2017, expediente N° 2016-918, expresó: “…La tramitación en cuaderno separado de las medidas preventivas es, conforme al artículo 383 del Código de Procedimiento Civil (hoy 604), de imperiosa necesidad, pues si se le junta al juicio principal y se declara con lugar el recurso de casación contra la sentencia incidental, la definitiva que se mantenga se vendría ilógicamente abajo, por efecto del principio de la casación total…”.

Todo lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, en lo que respecta a la obligatoria tramitación separada del juicio principal y el cuaderno de medidas, destacándose que, mediante decisión Nº RC-1, de fecha 11 de enero de 2008, expediente Nº 2007-527, caso: José Andrés Rolas Tovar y otro, contra la sociedad mercantil Centro Médico Calabozo, C.A., se estableció lo siguiente:

 

“...Ahora bien, esta Sala en decisión N° 686 de fecha 25 de octubre de 2006, en el juicio seguido por Gcs Corporation C.A., contra Inversiones Monterosa, C.A., expresó lo siguiente:

‘…cabe resaltar que la medida cautelar debe tramitarse en un cuaderno separado, ya que la violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentan contra el derecho a la defensa. La incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal, generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar’.

Sobre este particular, esta Sala en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, en el juicio seguido por Elízabeth Coromoto Rizco Dicuru y otra contra La Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, expediente N° 98-055, sentencia N° 421), expresó lo siguiente:

‘…Considera la Sala que en la recurrida se incurre en subversión del procedimiento, pues el juez no podía sin vulnerar la ley, decidir en un mismo fallo, la incidencia de oposición a la medida precautelativa y dictar sentencia sobre lo principal del juicio dirimiendo la controversia.

Por imperativo legal, tanto en el Código de Procedimiento Civil derogado (art. 386) como en el Código de Procedimiento Civil vigente, la articulación como la incidencia sobre medidas preventivas cualquiera que ella sea, se tramitarán y decidirán en cuaderno separado e independiente del juicio principal. La doctrina patria así lo enseña cuando expresa:

‘Ya hemos dicho que la articulación sobre las medidas preventivas, así como la originada por la oposición de tercero, se sustancian, no sólo en un mismo expediente distinto del de la causa principal, sino independientemente de ella, cuyo curso no suspenden. Así lo requiere la brevedad del procedimiento, que de otro modo sufriría inútiles retardos. Bajo el imperio del Código de Aranda, la articulación suspendía el procedimiento en lo principal, cuando se hallaba pendiente al concluir en éste el término probatorio, pues no se procedía a examinar las pruebas, ni a dar sentencia en lo principal hasta después de librada la correspondiente a la incidencia. Carecía en verdad de objeto semejante suspensión, pues la confirmación o revocatoria de las medidas preventivas no tiene influencia alguna sobre la cuestión de mérito.

El cuaderno especial de estas articulaciones y de la oposición de tercero que en ellas hubiere sido promovida, es parte, sin embargo, del expediente de la causa, y siendo una de sus piezas, deberá agregarse a él, cuando aquéllas se hayan terminado’.

En consecuencia, al sentenciar el juez de la recurrida en un mismo fallo la incidencia sobre la medida preventiva y decidir el fondo del asunto, infringió los artículos 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil.

El primero, relativo a la obligación de mantener a las partes en sus derechos privativos de cada uno sin preferencias ni desigualdades, y el segundo, al desconocer su contenido que establece que la tramitación de todo lo relativo a la medida preventiva deberá tramitarse y decidirse en cuaderno separado…’. (Subrayado de la Sala).

Del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que la incidencia de medida cautelar debe sustanciarse en cuaderno separado independientemente del cuaderno principal, a los fines de que la misma sea decidida en primera instancia, a través de un fallo que pueda ser susceptible del ejercicio, del recurso procesal de apelación.

En tal sentido, observa esta Sala, en el caso in comento una subversión procesal, por motivo, que el juzgador de alzada al evidenciar el error procesal en que incurrió el juzgado de la cognición en la tramitación de la incidencia cautelar, como fue proferir decisión de la misma en la sentencia de mérito, ante tal situación, en lugar de acordar una reposición y nulidad de la causa, a los fines de rectificar la situación evidentemente anómala, convalidó dicho error y emitió pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta en relación a la medida cautelar innominada solicitada por los demandantes.

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos y en aplicación a la jurisprudencia de esta Máxima Jurisdicción, la Sala considera procedente la presente denuncia por quebrantamiento de los artículos 7, 15, 22, 206, 208, 245 y 604 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia de fecha 16 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, así como todas las actuaciones posteriores a esa sentencia, incluyendo la recurrida en casación, por tanto se ordena reponer la causa al estado de que vuelva a decidirse en primera instancia, tanto el juicio principal, como la incidencia de medida cautelar innominada solicitada por los demandantes. Así se decide…” (Subrayados de la sentencia citada).

(Cfr. Fallos de esta Sala, de fecha 19 de diciembre de 1968, ratificado el 29 de marzo de 1984 y decisión Nº 48 del 24 de febrero de 1994, expediente Nº 1992-087; así como sentencias Nos. RC-990, de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente N° 2006-372; RC-129, de fecha 14 de marzo de 2007, expediente Nº 2006-505; RC-1, de fecha 11 de enero de 2008, expediente Nº 2007-527; RC-123, del 16 de marzo de 2009, expediente N° 2008-387; RC-148, del 30 de marzo de 2009, expediente N° 2008-714; RC-406, de fecha 21 de julio de 2009, expediente N° 2008-283; RC-480, de fecha 25 de octubre de 2011, expediente N° 2009-540; RC-472, de fecha 2 de julio 2012, expediente N° 2012-129; RC-142, de fecha 4 de abril de 2013, expediente N° 2012-576; RC-559, de fecha 26 de septiembre de 2013, expediente N° 2013-278; RC-688, de fecha 20 de noviembre de 2013, expediente N° 2013-359; RC-028, de fecha 20 de enero 2014, expediente N° 2013-468; RC-344, de fecha 15 de junio de 2015, expediente N° 2015-130; RC-553, de fecha 18 de septiembre de 2015, expediente N° 2015-256; y RC-629, de fecha 27 de octubre de 2015, expediente N° 2014-401).-

 

De esta forma, esta Sala observa el ad quem procedió correctamente a la notificación de la sentencia interlocutoria que resolvía la oposición a la medida cautelar, la cual fue dictada de manera extemporánea, comenzando el cómputo para ejercer las apelaciones en fecha 24 de enero de 2019, y culminando el mismo en fecha 31 de enero de 2019.

En este sentido las apelaciones ejercidas por las representaciones judiciales de la demandada y del tercero interesado de fechas 29 y 30 de enero de 2019, respectivamente, fueron hechas de manera tempestiva; en virtud de lo cual se desecha la presente denuncia de violación al debido proceso y a la igualdad procesal, realizada por el impugnante demandante. Así se decide.

-IV-

CASACIÓN DE OFICIO

En garantía del legítimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en sentencia N° 22, de fecha 24 de febrero del 2000, Exp. N° 1999-625, caso Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra José Milagro Padilla Silva, determinó que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la precitada Constitución, referido a que “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1353 de fecha 13 de agosto de 2008, Exp. N° 2007-1354, caso CORPORACIÓN ACROS, C.A., según el cual, la casación de oficio, más que una facultad discrecional, constituye un verdadero imperativo constitucional, porque “asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”, esta Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso, por cuanto si bien el vicio detectado no fue denunciado en casación por la recurrente, el mismo tiene incidencia constitucional. De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucionales, encontradas en el caso bajo estudio.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya la Sala Constitucional, entre otras, en sentencias números 1222/06.07.01, caso DISTRIBUCIONES IMPORTACIONES COSBELL C.A.; 324/09.03.04, caso INVERSIONES LA SUPREMA C.A.; 891/13.05.04, caso INMOBILIARIA DIAMANTE S.A., 2629/18.11.04, caso LUIS ENRIQUE HERRERA GAMBOA y 409/13.03.7, caso MERCANTIL SERVICIOS FINANCIEROS, C.A.) que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales está el de la motivación, son de estricto orden público.

La motivación del fallo impone al Juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión. La finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el Juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido.

En relación con dicho requisito esta Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 9 de diciembre de 1998, en el caso que siguió Giorgio Sortino Fortunato y otro contra Inversiones El Comienzo, C.A. Exp. Nº 1998-038, expresó lo siguiente:

"...Constituye jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala que la motivación exigua no constituye inmotivación. En tal sentido se puede citar, entre otros fallos, sentencia de fecha 18 de febrero de 1992:

‘Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación existe cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta de motivos.

Hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes o contradictorios o integralmente vagos o inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia que es la finalidad esencial de la motivación’.

Ahora bien, la finalidad procesal de la motivación del fallo consiste en permitir el control de legalidad por el Juez Superior, o en el caso, por esta Corte, al decidir el recurso de casación. Si la expresión de las razones por el Sentenciador permite el control de legalidad, aun cuando la motivación sea exigua, no puede considerarse inexistente.

En el caso bajo decisión, las expresiones de la Alzada, arriba transcritas, permiten el control de legalidad en el aspecto denunciado, pues de no ser acorde lo decidido con el contenido del Decreto Legislativo en cuestión, podría el recurrente formular la pertinente denuncia de infracción de ley...".

 

Por su parte, autorizada doctrina patria sostiene, que “[q]ueda claro que la motivación exigua no es inmotivación; pero no pueden escasear los motivos hasta el punto de que no sea posible el control de la legalidad”.

También ha sostenido la Sala, como ya se reseñó en este fallo en el nuevo proceso de casación civil, atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum se vierte a continuación, que la falta absoluta de motivos puede asumir las siguientes modalidades:

a) Porque la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que la apoye.

b) Porque las razones expresadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas.

c) Porque los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables.

d) Porque todos los motivos son falsos. El razonamiento del juez conduce a una conclusión apartada palmariamente de la realidad procesal.

e) Por motivación acogida, cuando el juzgador no señala sus motivos, sino que asume y dar por entendidos los del juzgador de la apelación, dando por reproducidos los mismos como único soporte para motivar el fallo de alzada, sin esgrimir una fundamentación propia.

f) Por petición de principio, cuando se dé por probado lo que es objeto de prueba, cometiendo el juez un sofisma, vale decir, un argumento falaz y/o una tergiversación engañosa de los hechos que aparentan ser la verdad.

g) Por motivación ilógica o sin sentido. Cuando los motivos son tan vagos, generales, ilógicos, sin coherencia o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

h) Por motivación aparente o simulada. Aquella que no pasa de ser un intento fingido de cumplimiento formal al mandato de la ley, y que consiste en el empleo de citas de disposiciones legales, jurisprudencia, doctrina y de frases vagas o genéricas que dan la impresión de haberse hecho un razonamiento, pero que por sí solas no permiten conocer realmente cuáles son las razones de hecho y de derecho por las que se arribó a la decisión.

i) Por inmotivación en el análisis de los medios de pruebas. Que hace imposible desentrañar cual es su contendido y que elementos dimanan de ellos, no se expresa ningún razonamiento en torno a lo que el juez considera que se probó; o no señala los motivos por los cuales fueron desechados, y

j) Por falta de señalamiento de las normas de derecho aplicables para la resolución de los distintos aspectos del fallo.

Ahora bien, en materia de medidas preventivas, la tendencia jurisprudencial actual ha dicho que el requisito de la motivación es insoslayable tanto en los decretos que las acuerdan como en aquellos en los que las niegan, así, esta Sala de Casación Civil, en su fallo N° RC-576 del 23 de octubre de 2009, expediente N° 2009-267, y la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente número 2004-1796, caso Luis Enrique Herrera Gamboa, ratificada por esa misma Sala, entre otras, en sentencia N° 1201 del 25 de junio de 2007, expediente N° 2005-2024, caso Arnout De Melo y otros, estableció que “siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto”.

De lo anteriormente expuesto, esta Sala considera oportuno resaltar, el criterio de este Máximo Tribunal con respecto a la inmotivación de los decretos de medidas preventivas dictados por los tribunales de la República.

De allí que, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1201, de fecha 25/6/2007 Caso: Arnout de Melo y otros, reitera el criterio fijado en la sentencia Nº 2629, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa, donde declara la nulidad de decretos de medidas cautelares por no presentar materialmente razonamiento alguno y establece la obligatoriedad del juez de argumentar los decretos que acuerden o nieguen dichas medidas, es decir, “…debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación)…” y con ello pueda impedir “…el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto…”.

Asimismo, la Sala Constitucional dejó sentado en sentencia Nº 3097, de fecha 14 de diciembre de 2004 Caso: Eduardo Parilli, que “…el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…”.

De manera que, el poder cautelar tiene por objeto restringir el derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, con el fin de asegurar y garantizar la efectividad de la decisión de fondo, es por ello, que en estricta observancia de las disposiciones legales, el jurisdicente no solo deberá verificar los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma que regula el otorgamiento de la tutela cautelar, sino que estará obligado a justificar su negativa o revocatoria mediante las razones de hecho y de derecho, así como circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustente la decisión sometido a su jurisdicción.

En este sentido conviene traer a colación lo señalado por el ad quem en la recurrida, relativo al examen de los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar en el marco de la oposición hecha por la sociedad mercantil demandada Representaciones Remember 2007 C.A., y el tercero interesado Víctor Mendoza Santeliz, en la cual señaló lo siguiente:

“…De acuerdo con lo anterior, se observa que en el caso de autos, tanto la parte demandada como el tercero interviniente cuestionaron la medida innominada solicitada por el actor, sosteniendo para ello la presunta inmotivación de la decisión que la decretara, por cuanto a su decir, el Juez no expresó las razones de hecho y de derecho en que fundó su decisión, ni señaló de donde dedujo la presunción grave del fumus boni iuris, del periculum in mora o del periculum in damni, observándose de igual modo una serie de argumentos cuya revisión y análisis obedecen al fondo de la causa, tales como, el presunto poder otorgado por el actor a la ciudadana MARINA DIAZ, la revocatoria de dicho poder, la fecha de otorgamiento de tales instrumentos, el contenido de la asamblea que la parte actora pretende anular con la interposición de la presente acción, su convocatoria, entre otros puntos que indudablemente en la presente incidencia escapan del análisis de este juzgador, pues, para el decreto de las medidas cautelares, sean estas nominadas o innominadas, el sentenciador deberá apreciar las circunstancias del caso en concreto, sin pronunciarse sobre los puntos controvertidos y que son objeto de revisión en el mérito del asunto.

Así pues, se evidencia de la revisión de las actas que el Tribunal A quo efectuó un análisis sobre el contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, de donde emerge la facultad del juez para acordar providencias cautelares que considere adecuadas mediante la autorización o prohibición de ejecución de determinados actos o mediante las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, señalando que en el caso de autos se verificaba la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, por tanto, determinando que en la presente incidencia existía el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y señalando que el actor si acompaño (sic) medios de prueba que constituyen presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este sentido, observa este juzgador que efectivamente en el caso de autos existe aparentemente la certeza o credibilidad del derecho invocado por el actor, quien solicitó la medida innominada, y del mismo modo, se puede verificar tanto de las argumentaciones como de los recaudos anteriormente analizados, tales como, el documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 24 de septiembre de 2015, bajo el No. 042, Tomo 164 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, las actas que cursan por ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las actas cursantes por ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y las actas llevadas por la Fiscalía Centésima Trigésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, insertos del folio 67 al 69, 148 al 156, 163, 158 al 161, 167, 165, 214 al 233 de la pieza I del presente cuaderno, que en el caso bajo estudio si se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyas acciones recae la medida, dado que de las documentales cursantes en esta incidencia se desprende una situación de conflicto entre el actor, quien solicita la medida, y su madre, que es quien lo representó aparentemente como apoderada en la asamblea que pretende anular con la interposición de la presente acción, situación que inclusive ha trascendido al ámbito penal, por lo que indudablemente en el caso de autos, existe el peligro inminente de que una de las partes pudiera eventualmente menoscabar los derechos del accionante, causándole daños irreparables. Por tales razones, y a los fines de garantizar una efectiva tutela judicial, considera este Tribunal que el Tribunal de la causa actuó ajustado a derecho al decretar dicha medida cautelar, puesto con la misma se asegura preventivamente la sentencia que en definitiva pudiere resultar. Así se decide.

En vista de lo anterior, y al constatarse satisfechos los requisitos de Ley analizados por el Tribunal de instancia, encuentra este juzgador adecuada la medida innominada decretada en el presente caso, toda vez que lo pretendido por el actor es la nulidad de una asamblea de accionistas a través de la cual se decidió la venta de acciones por parte de un presunto apoderado de la parte actora, desprendiéndose por tanto, elementos suficientes que llevan a la convicción de quien aquí decide que existe la presunción grave del derecho que se reclama, un posible peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, y esa factibilidad del daño por una de las partes a la otra, de tal modo que, debe indefectiblemente quien decide declarar sin lugar la oposición efectuada por la parte demandada y el tercero interviniente, y en consecuencia, confirmase la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide…”.

 

De las decisión transcrita, se evidencia que el juez de la recurrida realiza un análisis de los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, determinando que de las pruebas aportadas por el demandante emanaba una presunción suficiente de la certeza del derecho invocado por el actor, asimismo verificó de las pruebas analizados entre otras “…el documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 24 de septiembre de 2015, bajo el No. 042, Tomo 164 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, las actas que cursan por ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las actas cursantes por ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y las actas llevadas por la Fiscalía Centésima Trigésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas…”, que en el caso bajo estudio si se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la demandada por cuanto se desprende una situación de conflicto entre el demandante y su madre, que es quien lo representó aparentemente como apoderada en la asamblea que se pretende anular en la presente controversia, situación que ha trascendido al ámbito penal, por lo que existe el peligro inminente de que una de las partes pudiera eventualmente menoscabar los derechos del accionante.

Por su parte el demandante en su escrito de solicitud de medidas cautelares precisó, respecto a los requisitos de procedencia del periculum in mora y fumus boni iuris, lo siguiente:

 

“…Ahora bien, el código de procedimiento civil, en sus artículos 585 y siguientes, establece los requisitos de procedencias:

A.- PERICULUM IN MORA

Se define el Periculum In Mora como la ‘probabilidad potencial del peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de otra, debido al retardo de los proceso jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico’ Rafael Ortiz Ortiz. Las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, página 43.

Ahora bien, la pretensión principal de la presente demanda, se contrae a la declaración de NULIDAD (Nulidad o Inexistencia Absoluta) del Acta y contenido de la Asamblea de Accionistas inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 12 de mayo de 2017, bajo el Número 1, Tomo 167-A.

En este orden de ideas, mi representado no puede hacerse justicia por sus propias manos, es por ello que se encuentra obligado a acudir a un proceso judicial que permita dilucidar la controversia.

Ahora bien, durante el transcurso del proceso el demandado puede realizar actos que aun el caso que se obtenga una sentencia favorable, el mismo pueda ‘quedar disminuido en su ámbito económico y que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico’.

Efectivamente, se erige como una máxima de experiencia y/o máxima de judicial el hecho que puede transcurrir un largo tiempo entre el inicio del proceso judicial y la obtención de una sentencia definitiva, y solo en el caso, de obtener una medida cautelar se podrá evitar cualquier daño que la duración del proceso puede trae (sic) al demandante.

Corresponde al Juez, valorar que efectivamente al momento de otorgar la medida respectiva según las exigencias del caso, se mantenga la igualdad entre las partes y no constituya la medida de un daño para la parte contra quien obra, máxima siendo las medidas de carácter temporal y provisional.

En este estado ciudadano juez, bastaría (en un escenario no lejos de la realidad y plausible) con el hecho que la parte demandada sin control alguno realice actos de disposición sobre los bienes de la sociedad de comercio, aumente o disminuya capital, asuma obligaciones mercantiles que no correspondan al giro normal del negocio o estén acordes con los intereses de la compañía, para el caso de obtener una victoria en el presente proceso judicial, se obtenga una sentencia sin sentido práctico.

Adicionalmente, se podrían efectuar (sic) derecho (sic) de los terceros que pudieran mantener obligaciones pecuniarias con la empresa demandada.

De no otorgarse la medida cautelar solicitada podría suceder que la sentencia que resuelve el asunto debatido será inútil en cuanto a su función práctica, lo que evidentemente va en grave detrimento de los legítimos derechos del accionista minoritario EDGAR ALBERTO PRADA DÍAZ. En consecuencia, sería posible que la decisión a favor del demandante se convierta en una victoria pírrica, pues, estaría obligado a intentar un nuevo litigio para obtener la satisfacción del derecho reclamado.

En resumen, aspiramos con fundamento en la garantía de la tutela judicial efectiva, un proceso que brinde certeza jurídica al asunto debatido, que por máxima de experiencias sabemos que necesita un tiempo prolongado para su sustanciación; por tanto, resulta necesario que se dicte la medida preventiva solicitada su complemento, para evitar lesiones jurídicas adicionales a mi cliente, durante el tiempo que pueda durar la sustanciación y decisión del presente juicio.

B.- FUMUS BONIS (sic) IURIS.

El requisito del Fumus Bonis (sic) Iuris se define ‘como lo decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida cautelar será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de un buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que en definitiva lo es’. (Rabel [sic] Ortiz Ortiz). Las medidas Cautelares Innominadas, Too (sic) I, página 46).

El Código de Procedimiento Civil conceptualiza la apariencia de buen derecho en su artículo 585 al expresar que:

…Omissis…

En relación con la presunción de buen derecho, en el presente caso por cuanto se estableció en líneas anteriores que la parte actora (EDGAR ALBERTO PRADA DÍAZ) es accionista de la sociedad de comercio REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., situación que es fácilmente verificable en las copias certificadas del expediente mercantil que se anexan al presente libelo de demanda.

En consecuencia, se promueven como medio de prueba de los cuales emana a (sic) presunción de buen derecho en el presente proceso y a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar, los siguientes documentos:

-    Copia certificada de la Revocatoria de Poder a la ciudadana MARINA DÍAZ de fecha 24 de septiembre de 2015, ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda.

-    Copia Simple del instrumento Poder Revocado.

-    Copia del acta de Asamblea de la sociedad de comercio REPRESENTACIONES REMEMBER 2007, C.A. de fecha 12 de mayo de 2017, anotada bajo el número 1, Tomo 167-A, Registro mercantil (sic) quinto (sic) del Distrito Capital…”.

 

Ahora bien, para pasar al análisis de la pertinencia de la medida cautelar, resulta acertado referirse al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”. (Negrillas de la Sala)

 

El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:

1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y

2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Ello implica, concretamente en relación con el “fumus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (Cfr. Sentencia N° RC-266 de fecha 7 de julio de 2010, caso: Rafael Antonio Urdaneta Purselley, contra Andina, C.A. y otras, Exp. N° 2009-590).

En tal sentido, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:

1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y,

2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...omissis”.

 

Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.

3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos.

En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

En el caso de autos, se observa que la parte actora para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, promovió las documentales traídas a los autos en la presente incidencia de oposición a la medida cautelar, como “…el documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 24 de septiembre de 2015, bajo el No. 042, Tomo 164 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, las actas que cursan por ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las actas cursantes por ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y las actas llevadas por la Fiscalía Centésima Trigésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas…”.

En este orden de ideas, en relación a los límites en los cuales debe ser decretada una medida cautelar, esta Sala de Casación Civil en sentencia N° 239, de fecha 29 de abril de 2008, caso: Inversiones La Económica C.A. y otras contra Del Sur Banco Universal C.A., expediente N° 07-369, ratificada mediante sentencia N° 656, de fecha 6 de noviembre de 2015, caso: Inversiones 2006, C.A. contra Almacenadora Fral, C.A., expediente 14-046, señaló lo siguiente:

 

“…Al respecto, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.

Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.

En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.

En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:

’…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto).

Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que ‘…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…’. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

Sobre el particular, esta Sala en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Juan Orlando Díaz Albornoz c/Antonio Sánchez Roda, citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro ‘Código de Procedimiento Civil’, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente:

‘…La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…’. (Negrillas del texto).

De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva…”. (Destacado de lo transcrito).

 

En el mismo orden de ideas, esta Sala mediante sentencia N° 742 de fecha 15 de noviembre de 2017, caso: Ana María Trias contra William Hernández, expediente N° 14-458, señaló lo siguiente:

 

“…Aunado a ello, en reiteradas oportunidades esta Sala ha establecido que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función, y que el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. (Vid. Sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y más recientemente en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015, Exp. N° 15-256, caso: Ana María Trias Rodríguez contra William Armando Hernández Contreras)…”.

 

De las decisiones antes transcritas se desprende que, es criterio reiterado por esta Sala de Casación Civil que en lo atinente a las medidas cautelares innominadas, el pronunciamiento del juez debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados a la cautela, esto es, a los requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, pues si bien es cierto que dicha cautela se encuentra vinculada directamente con el proceso principal, esta debe, por su instrumentalidad, precaver la decisión sobre el fondo del juicio, por ello, los jueces se ven impedidos de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo del asunto debatido.

Así pues, en el caso que nos ocupa, el criterio jurisprudencial antes reseñado resulta aplicable, toda vez que el juez de la recurrida al analizar los requisitos exigidos por el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, relativos al fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, se extralimitó del ámbito del thema decidendum del proceso cautelar al valerse de argumentaciones propias de la sentencia de fondo que deberá dictarse en el juicio principal, respecto la nulidad de una asamblea de accionistas a través de la cual se decidió la venta de acciones por parte de un presunto apoderado de la parte actora, en específico a la cualidad de la ciudadana Marina Díaz, como persona que representó aparentemente como apoderada en la asamblea que se pretende anular con la interposición de la presente acción, lo que pone de relieve la violación del fallo recurrido de lo dispuesto en los artículos 12, 206, 208, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha cuestión es atinente al fondo de la controversia que debe ser resuelto en el pronunciamiento definitivo y no a través de una incidencia cautelar. Así se decide.

En cuanto a la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, el alegato del demandante de que “…bastaría (en un escenario no lejos de la realidad y plausible) con el hecho que la parte demandada sin control alguno realice actos de disposición sobre los bienes de la sociedad de comercio, aumente o disminuya capital, asuma obligaciones mercantiles que no correspondan al giro normal del negocio o estén acordes con los intereses de la compañía…”; esta Sala señala que no basta con argumentar o predecir conductas por parte de los integrantes de la litis para decretar una medida cautelar, ya que los mismos deben ser demostrados.

Asimismo, en relación con lo referido por el actor en su solicitud de que “…pueda ‘quedar disminuido en su ámbito económico y que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales…”, esta Sala ha establecido que no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, ya que constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, en razón de las anteriores consideraciones no se cumple tal supuesto de procedencia contemplado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual constituye un requisito concurrente para hacer posible la medida preventiva. (Cfr. Sentencia Nº RC-244 de fecha 25 de junio de 2019, caso: Rodolfo Hernán D´Angelo Ugarte contra Gladys Miguelina Ugarte Lagos y otro, Exp. N° 2018-396).

En este orden de ideas, como complemento del criterio antes referido y referente a la amenaza de un daño irreparable respecto del retardo en la espera de la decisión definitiva, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1269 de fecha 8 de diciembre de 2010, publicada el 9 del mismo mes y año, caso: Presidenta del Consejo Legislativo del estado Apure contra el Gobernador del estado Apure y la Secretaria Ejecutiva del estado, precisó lo siguiente:

“…Ahora bien, tal y como se explicó, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de la medida de suspensión de efectos, es imperativo para el solicitante que de forma expresa establezca los hechos o circunstancias específicas que, en su criterio, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que, eventualmente, harían procedente el otorgamiento de la medida requerida.

En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual ‘la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto’. (Vid. sentencia de esta Sala N° 01398 del 31 de mayo de 2006).

En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente)…”. (Destacado de la Sala).

 

Así las cosas, ante la ausencia de los elementos concurrentes establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción de buen derecho, el peligro en la demora y el peligro en el daño, se revoca la medida cautelar innominada dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de marzo de 2018. Así se decide.

En virtud de los antes señalado, y por cuanto es necesario que la sentencia de alzada al resolver modificar o revocar una medida cautelar debe contener un análisis razonado sobre el cumplimiento de los supuestos del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deben ser concurrentes, so pena de incurrir en el vicio de inmotivación del fallo.

De manera que, en aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos al caso de autos, se evidencia que al carecer del cumplimiento de los requisitos de ley para dar por cumplido lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, supuestos necesarios concurrentemente para decretar una medida cautelar, más aún cuando en su dispositivo ratificó la medida cautelar innominada, cuya solicitud carece totalmente de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, ya que no solo impide a las partes entender lo dispuesto en ella sin convencerlas en forma razonada, al no expresar los argumentos que lo justifican; sino que además imposibilita a este máximo tribunal ejercer el control de la legalidad de la misma.

En consecuencia, se considera que lo establecido por el ad quem en su fallo generó una situación equiparable a la falta de fundamentación, configurando un defecto en la motivación que infringe los requisitos legalmente establecidos para la formación de las sentencias, lo cual conduce a esta Sala a establecer la violación del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Asimismo, se levanta la medida cautelar innominada antes señalada, consistente en la orden “…al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2007, bajo el número 60, Tomo 1733-A, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la referida y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución o reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaria de la indicada sociedad mercantil, mientras dure el presente juicio…”. Así se decide.

Con base a los anteriores razonamientos se revoca la decisión del a quo. Así se decide.-

 

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA DE OFICIO TOTAL y SIN REENVÍO el fallo recurrido, dictado por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de mayo de 2019, y en consecuencia DECRETA SU NULIDAD ABSOLUTA. En consecuencia, se declara:

PRIMERO: CON LUGAR las apelaciones ejercidas por las representaciones judiciales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., y del tercero interviniente VÍCTOR MENDOZA SANTELIZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de diciembre de 2018, en consecuencia se REVOCA el mencionado fallo.

SEGUNDO: SE REVOCA el decreto de la medida cautelar innominada de fecha 23 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia SE LEVANTA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, decretada consistente en la orden “…al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2007, bajo el número 60, Tomo 1733-A, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la referida y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución o reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaria de la indicada sociedad mercantil, mientras dure el presente juicio…”.

TERCERO: Por lo anteriormente expuesto se ordena librar oficio al Registrador Mercantil Quinto del Distrito Capital como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), con la finalidad de informar lo aquí decidido y levante la medida de cautelar innominada antes señalada.

Se CONDENA en costas al ciudadano EDGAR ALBERTO PRADA DÍAZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la presente incidencia de oposición a la medida cautelar en la cual resultó totalmente vencido.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso extraordinario de casación, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese la presente decisión al juzgado superior de origen antes mencionado, de conformidad con la ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece días del mes de diciembre de dos mil diecinueve. Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

Presidente de la Sala y Ponente,

 

 

 

___________________________

YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

 

 

Vicepresidente,

 

 

 

___________________________________

FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

Magistrado,

 

 

___________________________

GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

Magistrada,

 

 

______________________________

VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

Magistrada,

 

 

_______________________________

                                               MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

 

 

 

Secretaria Temporal,

 

 

________________________________

MARIAN JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA

 

 

 

Exp. AA20-C-2019-000313

 

Nota: Publicada en su fecha a las (    )

 

 

 

Secretaria Temporal,