SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. AA20-C-2020-000060

 

Magistrado Ponente: Yván Darío Bastardo Flores

 

En el cuaderno separado de medidas, llevado en el juicio por daño moral, incoado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos GUILLERMO BARROSO y EDGARD RAUL LEONI, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.970.207 y V-11.935.441 respectivamente, quienes actúan en su propio nombre y en representación como directores de la sociedad mercantil distinguida con la denominación ENPISO S.A., asistidos judicialmente por los ciudadanos abogados José Augusto Quintero y Alejandro Leoni, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 265.065 y 74.863 respectivamente, contra los ciudadanos JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO y ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.307.248 y V-4.082.344 respectivamente, representados judicialmente, por los ciudadanos abogados Ángel Álvarez Oliveros, Daniel Abreu González y Norka Cobis Ramírez, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 81.212, 209.910 y 100.620 respectivamente, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2019, mediante la cual declaró, con lugar la apelación del demandante, revocó la sentencia apelada de primera instancia y condenó en costas a la demandada.

Contra la precitada decisión, la apoderada judicial de los co-demandados, anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado en fecha 26 de febrero de 2020. Hubo impugnación.

En fecha 3 de febrero de 2020, la Sala recibió el expediente, en fecha 26 de febrero de 2020 se dio cuenta en Sala, y se asignó la ponencia al Magistrado Dr. Yván Darío Bastardo Flores.

Concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

-I-

RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN

POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

PRIMERA DENUNCIA:

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del artículo 243 ordinal 4° eiusdem, alegando el vicio de “inmotivación por contradicción”, con base en la siguiente fundamentación:

“…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del numeral 4 del artículo 243 del Código eiusdem, por incurrir el sentenciador en el vicio de inmotivación.

Señala el a-quo en la recurrida lo siguiente:

"Resulta claro que, no puede ser considerada como válida los efectos de diligencia de apelación genérica realizada por la parte actora en la pieza principal de la demanda por daño moral y patrimonial en contra de mis mandantes, atribuyendo sus efectos sobre la sentencia antes mencionada dictada en el cuaderno de medidas, toda vez que este último constituye una incidencia independiente y autónoma que debe ser decidida de forma separada. En todo caso, la diligencia no especifica sobre cual decisión recae."

Luego de tal afirmación, la misma recurrida en un par de párrafos más adelante explanó:

"(...) si bien la misma no indica sobre que fallo versa la misma, resultando evidente que la forma en que el apelante formulo sus planteamientos, no fue la más adecuada, aunado al hecho que si bien es cierto tiene en el borde superior de la misma el número de expediente AP11-V-FALLAS-2019-000438, correspondiente al cuaderno principal, la misma fue incorporada al presente cuaderno de medidas (...)"

Y finalmente, expresa en el siguiente párrafo lo siguiente:

"En este orden de ideas, el recurso fue escuchado por él a que, el 14 de octubre de 2019, remitiendo el presente cuaderno de medidas a distribución de los Juzgados Superiores mediante oficio No. 2019-254, considerando esta alzada que el mismo fue ejercido de manera oportuna tal y como se indicó con antelación y que la apelación recae contra el fallo ya mencionado"

De esta forma, al momento de resolver sobre el pedimento relacionado con la apelación ejercida por la representación actora, el Tribunal señala por una parte que no puede ser considerada como válida los efectos de la apelación genérica realizada por la parte actora en la pieza principal; pero más adelante increíblemente señaló en sus consideraciones, que "el mismo fue ejercido de manera oportuna tal y como se indicó con antelación y que la apelación recae contra el fallo ya mencionado".

Dicho vicio, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala de Casación; puntualmente ratificada en sentencia N.° 669, de fecha 13 de diciembre de 2018, (caso: Héctor Enrique Emilio León Pérez contra la sociedad mercantil Inversiones Virenca Internacional, C.A.), consiste en:

"Ahora bien, de la lectura de lo antes transcrito se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que la decisión impugnada adolece del vicio de inmotivación por contradicción en sus motivos, sobre un mismo punto, dado que los motivos expuestos por el juez se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando una situación equiparable a la falta de fundamentación." (Resaltado de quien suscribe).

De lo anterior se colige que, al momento de establecer la motivación del fallo, el juez debe atenerse a lo alegado y probado y, sobre ello, construir de la manera más clara y precisa cuales fueron los motivos por los cuales construyó el dispositivo final de la sentencia o, dicho de otro modo, cuáles fueron las razones que le permitieron acoger o rechazar la pretensión.

En el caso expuesto, se le pedía al a-quo que se pronunciara acerca de la tempestividad y validez del acto procesal de apelar genéricamente, a lo cual el Tribunal luego de pronunciarse señalando su invalidez -cuestión que se aplaude por ser la más racional en Derecho- procedió posteriormente a destruir ese motivo, indicando cuestiones sobre economía procesal, y concluyó finalmente -rompiendo el motivo dado anteriormente-que la diligencia de apelación había sido ejercida válida y oportunamente….”. (Negrillas y Subrayado de lo transcrito)

 

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, al considerar que la el juez ad quem “…al momento de resolver sobre el pedimento relacionado con la apelación ejercida por la representación actora, el Tribunal señala por una parte que no puede ser considerada como válida los efectos de la apelación genérica realizada por la parte actora en la pieza principal; pero más adelante increíblemente señaló en sus consideraciones, que "el mismo fue ejercido de manera oportuna tal y como se indicó con antelación y que la apelación recae contra el fallo ya mencionado…", asimismo delata que solo “…se le pedía al a-quo que se pronunciara acerca de la tempestividad y validez del acto procesal de apelar genéricamente, a lo cual el Tribunal luego de pronunciarse señalando su invalidez -cuestión que se aplaude por ser la más racional en Derecho- procedió posteriormente a destruir ese motivo, indicando cuestiones sobre economía procesal, y concluyó finalmente -rompiendo el motivo dado anteriormente-que la diligencia de apelación había sido ejercida válida y oportunamente…”.

Ahora bien, en cuanto a la inmotivación del fallo, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1619, de fecha 24 de octubre de 2008, expediente N° 2008-774, caso: Agencia de Festejos San Antonio C.A., en revisión constitucional, estableció lo siguiente:

 

“(…) El requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial eficaz requiere respuestas de los órganos de administración de justicia, que estén afincadas en motivos razonables, por lo que es necesario que toda sentencia contenga los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento, mediante la proposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorgue a las partes que tengan legitimación para oponerlos. Si no consta en el acto jurisdiccional la motivación sobre los supuestos de hecho o la cuestión de derecho, se configura el vicio de inmotivación o falta de fundamentos, cuya consecuencia es, se insiste, la obstaculización para la verificación del control de la legalidad del dispositivo de la sentencia.

El procesalista Leopoldo Márquez Añez explicó que el requisito de la motivación se incorporó en nuestra legislación desde la promulgación del Código de Procedimiento Judicial de 12 de mayo de 1836 (Código de Aranda). Asimismo, aludió al hecho de que en nuestras primeras constituciones existió una norma de carácter procesal. Sobre el particular comentó que:

El requisito de la motivación se consagró por primera vez en la Constitución de 15 de agosto de 1819, cuyo artículo 12, Sección Tercera, exigía que ‘Todo tribunal debe fundar sus sentencias con expresión de la ley aplicable al caso´. Esta consagración constitucional de la motivación representó un hito en la historia de las instituciones procesales en Venezuela, tanto más destacado y relevante, cuanto que ello significó la ruptura radical con el derecho español, que había eliminado el requisito de motivación de las sentencias desde 1778. En efecto, por Real Cédula de 23 de junio de 1778, Carlos III mandó derogar la práctica de motivar las sentencias, con la siguiente justificación:

‘Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica… de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que las partes se siguen; mando, cese en dicha práctica de motivar las sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias…´. (Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana, Colección de Estudios Jurídicos n.° 25, págs., 31-33).

Igualmente, esta Sala Constitucional en reciente decisión n.° 889/2008 del 30 de mayo, y que hoy se reitera, señaló respecto a la necesidad de motivación de la sentencia lo siguiente:

‘(…) la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos’…” (Subrayado de la Sala)

También ha sostenido esta Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades, a saber:

a) Porque la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que la apoye. (Vid. Sentencias N° 446, del 3-7-2017. Exp. 2016-605; N° 649, del 24-10-2017. Exp. N° 2017-273; y N° 349, del 12-7-2018. Exp. N° 2017-453).

b) Porque las razones expresadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas. (Ver. Decisiones N° 203, del 21-4-2017. Exp. N° 2016-696; N° 855, del 15-12-2017. Exp. N° 2017-568; y N° 231, del 9-5-2018. Exp. N° 2017-336).

c) Porque los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables. (Cfr. Fallos N° 891, del 9-12-2016. Exp. N° 2015-830; N° 214, del 26-4-2017. Exp. N° 2016-861; y N° 585, del 14-8-2017. Exp. N° 2017-392).

d) Porque todos los motivos son falsos. El razonamiento del juez conduce a una conclusión apartada palmariamente de la realidad procesal. (Vid. Sentencias N° 149, del 30-3-2009. Exp. N° 2008-662; N° 576, del 23-10-2009. Exp. N° 2009-267; y N° 361, del 7-5-2017. Exp. N° 2016-053).

e) Por motivación acogida, cuando el juzgador no señala sus motivos, sino que asume y dar por entendidos los del juzgador de la apelación, dando por reproducidos los mismos como único soporte para motivar el fallo de alzada, sin esgrimir una fundamentación propia. (Ver. Decisiones N° 390, del 18-6-2014. Exp. N° 2014-060; N° 865, del 7-12-2016. Exp. N° 2015-438; y N° 745, del 5-4-2017. Exp. N° 2016-745).

f) Por petición de principio, cuando se dé por probado lo que es objeto de prueba, cometiendo el juez un sofisma, vale decir, un argumento falaz y/o una tergiversación engañosa de los hechos que aparentan ser la verdad. (Cfr. Fallos N° 114, del 13-4-2000. Exp. N° 1999-468; N° 036, del 17-2-2017. Exp. N° 2016-395; y N° 067, del 22-2-2018. Exp. N° 2017-171).

g) Por motivación ilógica o sin sentido. Cuando los motivos son tan vagos, generales, ilógicos, sin coherencia o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión. (Vid. Sentencias N° 38, del 21-2-2007. Exp. N° 2004-079; N° 632, del 15-10-2014. Exp. N° 2013-639; y N° 657, del 4-11-2014. Exp. N° 2014-320).

h) Por motivación aparente o simulada. Aquella que no pasa de ser un intento fingido de cumplimiento formal al mandato de la ley, y que consiste en el empleo de citas de disposiciones legales, jurisprudencia, doctrina y de frases vagas o genéricas que dan la impresión de haberse hecho un razonamiento, pero que por sí solas no permiten conocer realmente cuáles son las razones de hecho y de derecho por las que se arribó a la decisión. (Ver. Decisiones N° 074, del 15-3-2010. Exp. N° 2009-570; N° 657, del 4-11-2014. Exp. N° 2014-320; y N° 228, del 9-5-2018. Exp. N° 2017-062).

i) Por inmotivación en el análisis de los medios de pruebas. Que hace imposible desentrañar cual es su contendido y que elementos dimanan de ellos, no se expresa ningún razonamiento en torno a lo que el juez considera que se probó; o no señala los motivos por los cuales fueron desechados. (Cfr. Fallos N° 123, del 29-3-2017. Exp. N° 2016-239; N° 228, del 9-5-2018. Exp. N° 2017-062; y N° 436, del 13-8-2018. Exp. N° 2017-432). Y

j) Por falta de señalamiento de las normas de derecho aplicables para la resolución de los distintos aspectos del fallo. (Cfr. Fallos N° 38, del 21-2-2007. Exp. N° 2004-079; N° 559, del 25-11-2010. Exp. N° 2009-378; y N° 032, del 27-1-2014. Exp. N° 2012-624).

Así las cosas, respecto al supuesto c) antes citado se observa, que la contradicción en los motivos envuelve en el fondo inmotivación, cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así la falta absoluta de fundamentos sobre el punto de que trate, siempre que naturalmente la contradicción verse sobre un mismo considerando, lo cual conducirá, irremediablemente, a la destrucción recíproca de los mismos, e impedirá con ello el control de la legalidad del fallo, y en este sentido se ha pronunciado esta Sala en sus fallos números RC-704, de fecha 27 de noviembre de 2009, expediente N° 2009-242; RC-457, de fecha 26 de octubre de 2010, expediente N° 2009-657; RC-215, de fecha 13 de mayo de 2011, expediente N° 2010-547; RC-121, de fecha 29 de febrero de 2012, expediente N° 2011-581; y RC-393, de fecha 8 de julio de 2013, expediente N° 2013-101, entre muchos otros, de la siguiente forma:

“(…) siendo que la contradicción en los motivos envuelve en el fondo inmotivación, cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así la falta absoluta de fundamentos sobre el punto de que trate, siempre que, naturalmente, la contradicción verse sobre un mismo considerando, lo cual conducirá, irremediablemente, a la destrucción recíproca de los mismos, e impedirá con ello el control de la legalidad el fallo…” (Destacado de lo transcrito). 

 

Por lo que, la motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.

Establecido lo anterior y dada la naturaleza del asunto planteado, esta Sala pasa a transcribir lo pertinente de la recurrida, de lo cual se observa:

 

“…CORRESPONDE A ESTE DESPACHO SUPERIOR VERIFICAR LA PROCEDENCIA O NO DE LOS ALEGATOS Y DEFENSAS ESGRIMIDOS EN ESTE ASUNTO Y A TAL EFECTO OBSERVA:

CUESTIONES DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO 
INADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN

La representación de la parte demandada opuso la inadmisibilidad del recurso de apelación ejercido, en virtud de que fue en forma genérica por la parte actora en el cuaderno principal de la demanda por daño moral y patrimonial, mediante diligencia consignada en fecha, 11 de octubre de 2019, la cual fue oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, por considerar erróneamente que había sido ejercido el recurso en contra de la sentencia dictada en el Cuaderno de Medidas de fecha 3 de octubre de 2019, mediante la cual resuelve la oposición a las medidas cautelares decretadas en fecha, 13 de agosto de 2019.

Resulta claro que, no puede ser considerada como valida los efectos de diligencia de apelación genérica realizada por la parte actora en la pieza principal de la demanda por daño moral y patrimonial en contra de mis mandantes, atribuyendo sus efectos sobre la sentencia antes mencionada dictada en el cuaderno de medidas, toda vez que este último constituye una incidencia independiente y autónoma que debe ser decidida de forma separada. En todo caso, la diligencia no especifica sobre cual decisión recae.

Ahora bien, tenemos que la presente apelación se está tramitando en cuaderno separado como ocurre en el presente caso, en razón de ello, fue remitido el presente cuaderno de medidas en original a esta alzada, donde cursan los escritos, diligencias, autos, pruebas y que son de interés para cada uno de los litigantes, de acuerdo a esas actuaciones el Tribunal de la causa efectuó un examen de los elementos propios que justificaron el decreto de las medidas solicitadas por la parte actora y luego se pronuncio con respecto a la oposición formulada por la parte demandada.

Asimismo, se observo al folio (129) una apelación ejercida por la representación de la parte actora, en fecha 11 de octubre de 2019, la cual reza: “…Por cuanto el sistema juris se encuentra con fallas y no hemos podido verificar las últimas actuaciones del Tribunal o de las partes, en resguardo al derecho a la defensa, apelo formalmente en este acto de cualquier decisión que se haya dictado o sentencia emitida a la fecha que sea contraria a los intereses de la parte actora…”, si bien la misma no indica sobre que fallo versa la misma, resultando evidente que la forma en que el apelante formulo sus planteamientos, no fue la más adecuada, aunado al hecho que si bien es cierto tiene en el borde superior de la misma el número de expediente AP11-V-FALLAS-2019-000438, correspondiente al cuaderno principal, la misma fue incorporada al presente cuaderno de medidas, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia tratada, mas aun cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo que resuelve la oposición a las cautelares decretadas por el Tribunal de origen el 03 de octubre de 2019, de tal modo que resulta viable entrar a conocer los argumentos expuestos en el presente asunto; pensar de otra manera, resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, al obligar al apelante a cumplir con un formalismo de manera exagerada, de la forma en que como hace la apelación, además la misma se efectuó oportunamente y que evidencio la disconformidad con el fallo ya mencionado.

En este orden de ideas, el recurso fue escuchado por él a quo, el 14 de octubre de 2019, remitiendo el presente cuaderno de medidas a distribución de los Juzgados Superiores mediante oficio Nº 2019-254, considerando esta alzada que el mismo fue ejercido de manera oportuna tal y como se indico con antelación y que la apelación recae contra el fallo ya mencionado, con ello no se impido a la partes conocer del recurso y ejercer las defensas necesarias, por lo que considera este Juzgador que no hubo un menoscabo del derecho a defensa a ninguna de las partes, apreciándose que en el presente asunto hubo un equilibrio procesal para ellos, pudiendo concluirse entonces, que la parte demandada tenía conocimiento de la apelación de su contraparte contra la sentencia que declaró con lugar la oposición, no generándose indefensión o menoscabo del derecho de defensa, según la doctrina en la consagración del principio que se denomina “equilibrio procesal”. Así pues, el maestro Humberto Cuenca., en su obra, Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 105, señaló:

“...se rompe la igualdad procesal cuando: Se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general cuando el Juez menoscaba o excede sus poderes de manera que rompe el equilibrio procesal con perjuicio de un litigante....”

En este sentido, nuestro máximo Tribunal ha reiterado que hay menoscabo del derecho de defensa, cuando se niegan o cercenan a las partes los medios legales con que puedan hacer valer sus derechos. La indefensión debe ser imputable al Juez, para que pueda conformarse una violación del precepto respectivo, pero no cuando el hecho se debe a la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, pues en tal caso, ella debe sufrir las consecuencias.

En tal sentido, por todo lo anteriormente expuesto y en aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, debe esta alzada señalar que en el presente juicio no se quebrantaron y omitieron formas sustanciales que menoscabaron el derecho a la defensa, ya que ambas partes ante alzada luego de haber llegado la presente incidencia, presentaron sus respectivos defensas sobre el fallo dictado el 11 de octubre de 2019, que resolvió la oposición formulada por la parte demandada y suspendió la medidas que se habían decretado, por ello debe esta alzada declarar improcedente la defensa de inadmisibilidad de la apelación, y así se declara….”.

 

En torno a la oposición hecha por la demandada, con relación a la inadmisibilidad de la apelación realizada por la parte demandante de forma genérica en el cuaderno principal del presente juicio, al no especificar sobre cual decisión recaía dicha apelación, es decir si era sobre la decisión de la causa principal o sobre la decisión del cuaderno de incidencias, esta Sala logra apreciar de la transcripción del fallo recurrido que “…si bien la misma no indica sobre que fallo versa la misma, resultando evidente que la forma en que el apelante formuló sus planteamientos, no fue la más adecuada, aunado al hecho que si bien es cierto tiene en el borde superior de la misma el número de expediente AP11-V-FALLAS-2019-000438, correspondiente al cuaderno principal, la misma fue incorporada al presente cuaderno de medidas, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia tratada, más aún cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo que resuelve la oposición a las cautelares decretadas por el Tribunal de origen el 03 de octubre de 2019, de tal modo que resulta viable entrar a conocer los argumentos expuestos en el presente asunto; pensar de otra manera, resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, al obligar al apelante a cumplir con un formalismo de manera exagerada, de la forma en que como hace la apelación, además la misma se efectuó oportunamente y que evidencio la disconformidad con el fallo ya mencionado…”

Establecido lo anterior, esta Sala observa que el juzgado superior, contrario a lo alegado por el formalizante, expresó los motivos de hecho y de derecho en el fallo recurrido señalando su debida fundamentación en torno a la oposición hecha por la demandada, con relación a la inadmisibilidad de la apelación realizada por la parte demandante, desprendiéndose de lo anterior, que no existe la contradicción en los motivos aducida; por lo tanto esta Sala constata, la labor de juzgamiento por parte del juez de alzada como conocedor del derecho, dado que los razonamientos aportados no se excluyen mutuamente; constituyendo así una correcta argumentación, sin contradicciones, en aplicación al principio general del derecho “iura novit curia”, que determina que los jueces pueden si no suplir hechos no alegados por éstos, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional: Aplicar el derecho, alegado o no por las partes, a los hechos que sí lo deben ser siempre por éstos…”. (Sentencia de fecha 30 de abril de 1969, G.F. Nº 64. Pág. 474 y RC-368, de fecha 1 de agosto de 2018, expediente N° 2017-552, caso: Lidia Tyjouk de Piñeiro y otra contra Centro Hípico El Potro 612, C.A., y otros, este último bajo la ponencia del magistrado que suscribe la presente decisión).

En consideración a todo lo antes señalado, esta denuncia es improcedente. Así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA:

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del artículo 243 ordinal 4° eiusdem, alegando el vicio de “inmotivación por contradicción”, con base en la siguiente fundamentación:

 “…De conformidad con el ordinal 1" del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del ordinal 4 de artículo 243 del Código eiusdem, por incurrir el sentenciador en el vicio de inmotivación.

En efecto, el juez de la recurrida al momento de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por esta representación, resolvió en los siguientes términos:

"En consecuencia, esta alzada, (sic) que en la presente causa están cubiertos todos los extremos legales, para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, algo que paso por alto el Tribunal de la causa, al no prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, como lo son el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, siendo que su verificación no está limitada a las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; con referencia al otro presupuesto normativo de la cautelar, el fumus boni luria, su confirmación se encuentra basada en la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la presunción del demandante.

Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la incidencia bajo estudio, constata este Juzgador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas para este tipo de incidencias, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado, probado en actos, debe declarar la procedencia de la apelación contra la sentencia que resolvió la oposición a la medida, efectuada por la parte demandada, quedando revocada la sentencia apelada y ratificarse el decreto de las medidas cautelares decretadas en la presente causa; y así finalmente se decide."

En estos términos, el juez de la recurrida concluyó que estaban debidamente "probadas" las afirmaciones de hecho o presunciones -de acuerdo a la norma- para dar por establecidos los requisitos de las medidas cautelares solicitadas por la representación actora ex artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de la lectura del párrafo destacado se encuentra que el juez de la recurrida jamás señaló concretamente las razones por las cuales revocaba la decisión de Primera Instancia, y procedía a dictar las medidas acordadas en el dispositivo, esto es, cuáles (sic)

Por lo tanto, es claro que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, por lo cual la presente denuncia debe prosperar y así pido expresamente sea declarado. (sic)

Una vez declarado, de acuerdo a criterio de esta Sala establecido en sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, fijo su doctrina sobre las nuevas regulaciones del proceso civil de casación, señalando al respecto lo siguiente:

Por lo cual, al verificarse por parte de la Sala la procedencia de una denuncia de forma en la elaboración del fallo, en conformidad con lo estatuido en el ordinal primero (1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, o verificada la existencia de un vicio de forma de orden público, conforme a lo previsto en los artículos 209, 243 y 244 eiusdem, ya sea por indeterminación: I) Orgánica, II) Subjetiva, III) Objetiva y IV) De la controversia; por inmotivación: a) Porque la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que la apoye; b) Porque las razones expresadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas; c) Porque los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables; d) Porque todos los motivos son falsos; e) Por motivación acogida; f) Por petición de principio, cuando se de por probado lo que es objeto de prueba; g) Por motivación ilógica o sin sentido; h) Por motivación aparente o simulada; i) Por inmotivación en el análisis de las pruebas; y j) Por falta de señalamiento de las normas de derecho aplicables para la resolución de los distintos aspectos del fallo; por incongruencia, de los alegatos de la demanda y contestación u oposición, y de forma excepcional de los informes y observaciones, ya sea: 1) Negativa, omisiva o citrapetita; 2) Positiva o activa; 3) Subjetiva; 4) Por tergiversación de los alegatos; y 5) Mixta por extrapetita; por reposición: a) Inútil y b) Mal decretada; y en torno de lo dispositivo: I) Por la absolución de la instancia, al no declarar con o sin lugar la apelación o la acción; II) Que exista contradicción entre la motiva y la dispositiva; III) Que no aparezca lo decidido, pues no emite condena o absolución; IV) Que sea condicional o condicionada, al supeditar su eficacia a un agente exógeno para su ejecución; y V) Que contenga ultrapetita; la Sala recurre a la CASACIÓN PARCIAL, pudiendo anular o casar en un aspecto, o en una parte la recurrida, quedando firme, incólume y con fuerza de cosa juzgada el resto de las motivaciones no casadas, independientes de aquella, debiendo la Sala recomponer única y exclusivamente el aspecto casado y verter su doctrina estimatoria, manteniéndose firme el resto de la decisión, por cuanto los hechos fueron debida y soberanamente establecidos en su totalidad siendo, por tanto, innecesario la nulidad total del fallo; sin perjuicio de ejercer la Sala la CASACIÓN TOTAL, vista la influencia determinante de la infracción de forma de lo dispositivo del fallo suficiente para cambiarlo.

De manera pues que al verificar la Sala la determinación del error en el dispositivo del fallo, se le solicita a la Sala declare procedente la denuncia y, en consecuencia, case totalmente el fallo de acuerdo a su nueva doctrina.  Así pido expresamente sea declarado.

(sic) fueron las afirmaciones de hecho que dio por probadas, o al menos las presunciones de acuerdo a la norma que fueron debidamente acreditadas en autos.

Nada de esto fue dicho por el juez de la recurrida, sino que a través de argumentos genéricos y abstractos, justificó su decisión de revocar la sentencia de instancia y acordar nuevamente los pedimentos cautelares hechos por los actores. Al realizar esto, incurrió en el vicio de inmotivación.

Dicho vicio, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala de Casación; puntualmente ratificada en sentencia N.° 23, de fecha 09 de febrero de 2017, consiste en:

"De acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita, se tiene que la inmotivación del fallo existe cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, siendo importante destacar que no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos, que es lo que da lugar al recurso extraordinario de casación, y se entiende que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vatios e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación." (Resaltado de quien suscribe).

De manera pues que se configura el vicio de inmotivación cuando el juez, lejos de justificar en argumentos de hecho y de derecho la decisión tomada, se dedica a simplemente destacar consideraciones normativas y doctrinales sin realizar debidamente la labor de justificar la decisión tomada con base a lo acreditado en autos, esto es, respecto de las afirmaciones de hecho o, en este caso las presunciones, de que había realmente peligro en la mora, presunción de buen derecho y peligro en el daño.

Nótese que los argumentos dados por el juez en la recurrida para justificar su decisión, realmente no le sustentan en ninguna circunstancia: luego de "analizar" las pruebas aportadas:

1. - ¿de dónde surgió la presunción del buen derecho?;

2.- ¿Cuáles fueron las conductas materiales o indiciarías que configuraron el peligro en la demora?;

3.- ¿En qué radicó el peligro en el daño?

Si le efectuamos estas preguntas a la recurrida jamás se les hallará respuesta, y esto claro, debido a que no puede llamarse motivación las transcripciones de consideraciones doctrinales, ya que por sí mismo esto no realiza la labor del jurisdicente. Si lo anterior fuese de esa forma, cada libro, artículo, revista u obra literaria sería en sí misma una sentencia motivada. Por el contrario, se le llama motivación cuando el juez, con base a lo acreditado en autos, procede a tomar una decisión subsumiendo correctamente los hechos que dio por probados en la norma en cuestión y sobre esa labor de subsunción, evidencia en la recurrida que lo llevó a estar convencido de la decisión que tomó.

Por lo tanto, es claro que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, por lo cual la presente denuncia debe prosperar y así pido expresamente sea declarado.

Una vez declarado, de acuerdo a criterio de esta Sala establecido en sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, fijo su doctrina sobre las nuevas regulaciones del proceso civil de casación, señalando al respecto lo siguiente:

Por lo cual, al verificarse por parte de la Sala la procedencia de una denuncia de forma en la elaboración del fallo, en conformidad con lo estatuido en el ordinal primero (1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, o verificada la existencia de un vicio de forma de orden público, conforme a lo previsto en los artículos 209, 243 y 244 eiusdem, ya sea por indeterminación: I) Orgánica, II) Subjetiva, III) Objetiva y IV) De la controversia; por inmotivación: a) Porque la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que la apoye; b) Porque las razones expresadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas; c) Porque los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables; d) Porque todos los motivos son falsos; e) Por motivación acogida; f) Por petición de principio, cuando se de por probado lo que es objeto de prueba; g) Por motivación ilógica o sin sentido; h) Por motivación aparente o simulada; i) Por inmotivación en el análisis de las pruebas; y j) Por falta de señalamiento de las normas de derecho aplicables para la resolución de los distintos aspectos del fallo; por incongruencia, de los alegatos de la demanda y contestación u oposición, y de forma excepcional de los informes y observaciones, ya sea: 1) Negativa, omisiva o citrapetita; 2) Positiva o activa; 3) Subjetiva; 4) Por tergiversación de los alegatos; y 5) Mixta por extrapetita; por reposición: a) Inútil y b) Mal decretada; y en torno de lo dispositivo: I) Por la absolución de la instancia, al no declarar con o sin lugar la apelación o la acción; II) Que exista contradicción entre la motiva y la dispositiva; III) Que no aparezca lo decidido, pues no emite condena o absolución; IV) Que sea condicional o condicionada, al supeditar su eficacia a un agente exógeno para su ejecución; y V) Que contenga ultrapetita; la Sala recurre a la CASACIÓN PARCIAL, pudiendo anular o casar en un aspecto, o en una parte la recurrida, quedando firme, incólume y con fuerza de cosa juzgada el resto de las motivaciones no casadas, independientes de aquella, debiendo la Sala recomponer única y exclusivamente el aspecto casado y verter su doctrina estimatoria, manteniéndose firme el resto de la decisión, por cuanto los hechos fueron debida y soberanamente establecidos en su totalidad siendo, por tanto, innecesario la nulidad total del fallo; sin perjuicio de ejercer la Sala la CASACIÓN TOTAL, vista la influencia determinante de la infracción de forma de lo dispositivo del fallo suficiente para cambiarlo.

De manera pues que al verificar la Sala la determinación del error en el dispositivo del fallo, se le solicita a la Sala declare procedente la denuncia y, en consecuencia, case totalmente el fallo de acuerdo a su nueva doctrina. Así pido expresamente sea declarado…” (Subrayado y Negrillas del escrito.

 

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita, esta Sala observa que de la misma se desprende repeticiones de textos que hacen ininteligibles la presente infracción, ya que por un lado pareciera denunciar el vicio de inmotivacion por contradicción en los motivos y por otro el vicio de inmotivación del fallo.

Al respecto para verificar si la sentencia de alzada es inmotivada o no, esta Sala pasa a transcribir lo pertinente de la misma que señala lo siguiente:

“...POR LO EXPUESTO, CORRESPONDE A ESTA ALZADA REVISAR LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA PREVIA LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

Tenemos entonces que el a quo, declaró con lugar la oposición a las medidas cautelares dictadas por el según decisión de fecha 13 de agosto de 2019, y ordenó la suspensión de las mismas, librándose los oficios respectivos; siendo cuestionado dicho fallo por la parte demandante.

La parte demandada, manifestó ante esta alzada la ausencia de extremos legales para el decreto de la medida cautelar manifestando:

“(omisis)

Se aprecia de la anterior transcripción que la parte actora alega que en el presente caso se encuentra llenos los extremos legales contenidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, esto es, se cumple con la presunción del buen derecho, el peligro en la mora y el peligro del daño en el caso de las medidas cautelar innominada solicitada.

(omisis)

En el presente caso, es imposible que el juez pueda efectuar ese análisis puesto que las pruebas del derecho a deducir en juicio fueron acompañadas en copia simple, siendo por disposición de la ley ilegales y, por ende, no pueden ser consideradas so pena de la nulidad del fallo que emane.

Además de ello, es evidente que no existe prueba del derecho que se reclama, puesto que no se está en presencia de instrumentos autenticados o protocolizados, dotados de fe pública y de veracidad, sino que por el contrario se acompañaron en copias simples, las cuales fueron impugnadas y desconocidas, quedando con ello claro que no existe ninguna relación entre mis mandantes y los accionantes, ya que los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO y ZONIA OLIVEROS MORA, no suscribieron ninguno de los documentos aportados (en fotocopia simple) por la parte actor.

Sobre el peligro en la mora, la parte actora agrega como hecho nuevo la existencia de un poder otorgado por mi mandante fuera de la República Bolivariana de Venezuela (el cual fue consignado con posterioridad al decreto de las mismas).

En el presente caso el derecho de la parte actora no se encuentra claramente establecido, toda vez que no existen elementos probatorios que sustenten las apreciaciones de carácter subjetivo expuestas en su escrito, son base en los cuales se pueda determinar algún tipo de responsabilidad penal o civil por parte de los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO y ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, antes identificados, más allá de su vinculo societario y de dirección con la institución bancaria internacional Activo International Bank en cabeza del primero, pues la ciudadana ZONIA OLIVEROS MORA no posee relación alguna con dicha institución –y mal pudieran decretarse medidas en contra de ella- en la cual posee cuenta la sociedad mercantil accionante, y que fue empleada para la realización del negocio jurídico que supuestamente generó un daño patrimonial y mortal a los demandantes, lo cual es totalmente falso.

(omisis) 

Finalmente, respeto el periculum in damni, tal y como se evidencia de las sentencia dictada por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretadas en fecha, 3 de agosto de 2018, en el expediente 31C-S-1260-18, en el mismo fue decretada la medida preventiva de prohibición de venta y/o cesión de acciones que pudiesen tener mis mandantes en la institución bancaria BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, con lo cual queda desvirtuada la presunción del periculum in damni.

Aunado a lo anterior, las medidas de prohibición de enajenar, gravar o traspasar bienes solo pueden recaer sobre bienes inmuebles; en ningún caso sobre bienes muebles, derechos o acciones, sea que e trate de una medida nominada o innominada; por tanto es de PEROGRULLO la improcedencia de la medida de prohibición o traspaso solicitada sobre las acciones propiedad del ciudadano José Antonio Oliveros en la entidad financiera; ergo, dada su ilegalidad e impertinencia, debe ser declarada improcedente. (sic)

Planteada la apelación en los términos antes expuestos, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:

Para que pueda darse la medida la parte solicitante debe de cumplir con ciertos presupuestos procesales, una carga alegatoria donde la parte solicitante debe dar los detalles de la solicitud, el porqué de las medidas, la insolvencia del demandado y debe de acompañar las pruebas necesarias para el decreto de la medida.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Énfasis del Tribunal).

De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

Por otra parte el “Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, señala:

”En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…)

PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…..”

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.

Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:

1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

La exigencia del cumplimiento de tales requisitos la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”).

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:

“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:

“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:

“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. 
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

En el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada:

PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:

“…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303)

SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:

“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298)

Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:

• Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y 
• Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

El parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva.

En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado muchas veces que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.

Este amplio poder discrecional del Juez podría llegar a lesionar derechos de la parte demandada, y es por ello que la normativa adjetiva procesal, a los fines de garantizar los principios constitucionales del derecho a la defensa, aspecto fundamental del debido proceso, y de la tutela judicial efectiva, en el caso concreto que nos ocupa, ha consagrado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la posibilidad de que la parte contra quien obre la medida pueda oponerse a ella exponiendo las razones o argumentos que tuviere que alegar, dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida, o de su citación, estableciendo una articulación probatoria de ocho (8) días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

Planteada de esta forma la oposición ejercida por la representación de la demandada; ciertamente se evidencio que al momento de emitirse el pronunciamiento en cuanto a la oposición a la cautelar solicitada, se les concedió a las partes todas las oportunidades para ejercer sus defensas y aportar todas las pruebas necesarias para demostrar sus alegatos, sólo aportando la accionada su acervo probatorio, resulta imperativo señalar que consta a los autos los siguientes documentos:

1.- Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Activo, C.A., Banco Universal celebrada el 08 de enero de 2019, y registrada el 17 de mayo de 2019, bajo el N° 25, Tomo 49-A, ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital.

2.- Documento de Propiedad inscrito ante el Registro Publico del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 2010.139, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el N°.242.13.16.2.143, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. 
Ambos documentos fueron presentados por la parte actora a los fines de solicitar las medidas cautelares, no siendo cuestionados por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, razón por la cual se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia el contenido de los mismos.

3.- Copia Simple de actuaciones que cursan ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Expediente N° 31C-1260-18

4.- Correo Electrónico marcado “A”, enviado al Activo Internacional Bank, por la ciudadana Rudihmar Suarez, quien funge como Administradora del grupo de empresas de las cuales son socios y directores los ciudadanos Guillermo Barroso y Edgar Leoni, cuyo correo electrónico utilizado por ésta es rsuarez@lbabogados.com.ve, indicando como dirección de Enpiso la Av. Fco de Miranda, Mulkticentro Empresarial del Esta, Torre Miranda, Núcleo A, Oficinas 53-A y 54-A, Chacao. Caracas/Venezuela.1060, Telf-Fax: 0212-9355237 / 9355210, 0212-2837760. Puede Inferirse de dicho correo en el que se usan las siglas de la sociedad civil L&B Abogados consultores, perteneciente al grupo de empresas.

5.- Correo Electrónico, marcado “B” enviado por el ciudadano Guillermo Barroso desde su cuenta gbarroso@lbabogados.com.ve, en fecha 27/7/2018 tanto al ciudadano Ramón Cepero, empleado del Banco Activo, a través del cual manifiesta que honrará la cuota pendiente de pago por el préstamo recibido. Ello como respuesta al correo que se acompaña marcado “G” enviado por el Banco Activo por intermedio del ciudadano Ramón Cepero el 24/7/2018 exigiéndose el pago respectivo.

6.- Correos Electrónicos, marcados “B” enviados por el ciudadano Edgard Leoni desde su cuenta eleoni@lbabogados.com.ve, en fecha 27/7/2018 tanto al ciudadano Ramón Cepero, empleado del Banco Activo, como a su socio Guillermo Barroso, a través del cual señala el pago de la cuota de la empresa ENPISO S.A., en el transcurso de la semana. Ello como respuesta al correo que se acompaña marcado “D” enviado por el Banco Activo por intermedio del ciudadano Ramón Cepero el 20/2/2018 exigiendo el pago de 150.000,00$, así como otros correos remitidos por el Banco con anterioridad exigiendo los pagos atrasados tanto de capital como de intereses.

Los mencionados documentos fueron consignados por la parte demandada en la articulación probatoria de la oposición a la cautelar, no siendo cuestionados por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, razón por la cual se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia el contenido de los mismos.

7.- Copia simple de Poder otorgado por los demandados a sus abogados actuantes desde el Estado de Florida, de los Estados Unidos de América. 
Dicho documento fue consignado por ambas partes ante esta Alzada, razón por la cual se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia el contenido del mismo.

Por otro lado, en relación a que el a quo al momento de dictar las medidas en fecha 13 de agosto de 2019, considero cubiertos los extremos de ley para acordar las mismas, librando los oficios respectivos participando el referido decreto, posteriormente la parte demandada se opone al referido decreto por considerar que no se encontraban cubiertos los extremos para acordar las mismas y el tribunal se pronuncia el 03 de octubre del año en curso, declarando con lugar la oposición a las medidas cautelares dictadas por este Tribunal según decisión de fecha 13 de agosto de 2019.

El Tribunal de la causa, manifestó en su sentencia:

“…que la parte demandada alegó y probó mediante la consignación a los autos en el lapso probatorio de la incidencia (folio 74 al 98) que cursa ante el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente distinguido con la nomenclatura AP01-P-2018-013958, producto de la Querella Penal interpuesta por los ciudadanos GUILLERMO BARROSO Y EDGARD LEONI, (omisis)…, contra los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA

…(omissis).

 
decretó una serie de medidas cautelares sobre todos los bienes de la parte demandada, dentro de los cuales se encuentran los mismos bienes muebles e inmuebles que fueron gravados por esta sede civil (omisis)

En base a lo trascrito, el Tribunal de la causa considero que se estaban trayendo al juicio nuevos elementos que necesariamente modifican la situación fáctica primigenia sobre la cual se dicto en fecha 13/08/2019, las medidas provisorias sobre las cuales versa esta decisión, en base al principio de variabilidad, deben cambiar toda vez que para el momento de su decreto no existía el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ya que el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, había asegurado con antelación , todos los bienes de los accionados, que engloban los bienes sobre los cuales este Juzgado decretó las prohibiciones, con medidas cautelares idénticas a las aquí solicitadas por la parte actora, no existiendo tampoco en autos demostrado el extremo legal del temor fundado de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte, es decir , el periculum in damni o daño temido, y en razón de ello declaro con lugar al oposición a las medidas cautelares dictadas el 13 de agosto de 2019. 
Esta alzada, a fin de garantizar el orden procesal que debe llevarse en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de acuerdo a los principios al derecho a la defensa y del debido proceso; y visto el error de interpretación incurrido por el juez de la causa, que asumió que la copia simple del juicio llevado en sede penal y que acordó unas medidas sobre los mismos bienes aquí solicitados, dando por sentado que con dicho decreto no quedaría ilusoria la ejecución del presente fallo, cuando en realidad son dos juicios distintos en Tribunales diferentes, sin tomar en cuenta que esta instancia no está acabo en saber cómo quedará resuelto el juicio en sede penal, y con ello considerando entonces que no se cumplió ni el periculum in mora y el periculum in damni.

Por otra parte, las medidas solicitadas son medidas de prohibición de enajenar y gravar, donde el principio no tendría que revisarse el periculum in damni, en este sentido, se evidencia un vicio de error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, evidenciándose cuando el juez aplica la norma adecuada al caso, pero yerra en cuanto al sentido y las consecuencias que le reconoce; esto, en otras palabras significa, que el sentenciador subsume acertadamente los hechos planteados en la controversia, a los abstractamente establecidos en la norma, pero se equivoca en cuanto a las consecuencias jurídicas que se derivan de la misma. (Sent. S.C.C. de fecha 18-07-13, caso: NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., contra TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A.), como sucede en el presente caso, cuando él a quo da por sentado que con el decreto en sede penal de las cautelares, en el presente asunto no se encuentran cubiertos el periculum in mora y el periculum in damni, cuando en realidad se tratan de juicios distintos en instancias diferentes, donde no puede saberse para este momento cómo se resolverán ambas causas, en el transcurrir del tiempo, con lo cual se ve afectada la actora por la suspensión de las medidas objeto de oposición y de la presente incidencia.

Debe resaltarse que todas las medidas preventivas suponen una injerencia en la esfera patrimonial de la parte demandada, ya que tienen por objeto evitar que el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción que la sentencia definitiva pueda conceder al actor, algo que paso por alto el Tribunal de la causa, por lo que se debe tomar en cuenta, que ambos procesos se tramitan de manera distinta y que uno da pie para la interposición del presente proceso de daño moral.

En consecuencia, esta alzada, que en la presente causa están cubiertos todos los extremos legales, para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, algo que paso por alto el Tribunal de la causa, al no prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, como lo son el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, siendo que su verificación no está limitada a las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; con referencia al otro presupuesto normativo de la cautelar, el fumus boni iuris, su confirmación se encuentra basada en la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la pretensión del demandante.

Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la incidencia bajo estudio, constata este Juzgador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas para este tipo de incidencias, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado, probado en autos, debe declarar la procedencia de la apelación contra la sentencia que resolvió la oposición a la medida, efectuada por la parte demandada, quedando revocada la sentencia apelada y ratificarse el decreto de las medidas cautelares decretadas en la presente causa, y así finalmente se decide.

Este Tribunal Superior, a fin de garantizar el orden procesal que se debe llevar en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de acuerdo a los principios referidos al derecho a la defensa y del debido proceso; en el caso de autos, sobre la controversia planteada, relativa al vicio encontrado, se hace imperioso a esta alzada declarar con lugar la apelación y sin lugar la oposición a la medidas solicitadas por la representación de la parte demandante, lo que trae como consecuencia la revocatoria del fallo interlocutorio de fecha 03 de octubre de 2019, que declaró con lugar la oposición a la cautelar, por ende las medidas decretadas el 13 de agosto de 2019, deben ser ratificadas y ordenarse nuevamente la partición de las mismas a las autoridades correspondientes, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente queda establecido….”.  

 

Ahora bien, observa esta Sala de la transcripción antes hecha de la recurrida, que contrariamente a lo delatado por el recurrente, la sentencia se encuentra debidamente motivada, conforme a lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Tampoco evidencia esta Sala la comisión del vicio de petición de principio, pues el juez de alzada después de analizar las pruebas cursantes en autos tomó su determinación al respecto.

Por lo cual, es claro que lo que pretende atacar el formalizante no es la inmotivación del fallo, sino la forma en que se analizaron los hechos y las pruebas y como se aplicó el derecho al caso por parte del juez de alzada, visto que el pronunciamiento del mismo no le favoreció.

En efecto esta Sala ha indicado, que el vicio de inmotivación del fallo se configura cuando los argumentos son ambiguos o indeterminados; exista ausencia absoluta de motivos de hecho y de derecho por el juez para fundamentar su decisión; o los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicción o entre éstos y la dispositiva. (Cfr. Fallos N° RC-464, de fecha 17 de octubre de 2018, expediente N° 2017-824, caso: Telas Lisboa, C.A., contra Ivana Ruscitti del Giudice de Culmone y otro; y RC-247, de fecha 28 de junio de 2019, expediente N° 2019-093, caso: Mar Obras S.A., contra Seguros Pirámide C.A., ambos bajo la ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo).

En tal sentido, para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir del año 1906, está claro, que el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. (Cfr. Fallos N° RC-934, de fecha 15 de diciembre de 2016, expediente N° 2016-365, caso: Michel Kalbahdji Basnaji contra Altec, C.A., y otro; N° RC-770, de fecha 27 de noviembre de 2017, expediente N° 2017-441, caso: Marilu Bello Castillo contra Ingeniería Amelinck, C.A., y otro, N° RC-349, de fecha 12 de julio de 2018, expediente N° 2017-453, expediente N° 2017-453, y N° RC-454, de fecha 11 de noviembre de 2019, expediente N° 2019-082, bajo la ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, entre muchos otros).-

Así pues, la Sala contrariamente a lo expuesto por el recurrente en casación, no evidencia que la alzada haya incurrido en el vicio de inmotivación del fallo, puesto que la fundamentación y/o motivos explanados constituyen una conclusión jurídica de orden intelectual a la que arribó el juez de alzada luego de examinar los alegatos y las pruebas aportadas por las partes al proceso.

Aunado a lo anterior, observa esta Sala que lo que realmente pretende delatarse es una supuesta motivación errónea del fallo recurrido, sin embargo, se hizo mediante una denuncia por defecto de actividad, siendo que ello sólo es posible mediante una denuncia por infracción de ley, dado que “...la motivación errónea es un mal juzgamiento, un error de juicio, que no se refiere a la forma de la sentencia, sino al mérito de la causa y que conduce a un dispositivo erróneo, que sólo puede ser subsanado mediante un nuevo fallo de alzada, por el efecto devolutivo de la apelación o mediante la casación del fallo, por infracción de ley...”. Así lo estableció esta Sala en sentencia del 15 de julio de 1993, expediente N° 92.281, caso: José Francisco Roseau Acevedo c/ Antonio Mellone Tomai, reiterada el 25 de febrero de 2004, fallo N° RC-082, expediente N° 2002-503, caso: Juan Antonio Oropeza Hernández y otra c/ José Brunstein Zonensen y otros, y más recientemente en fallo N° RC-064 del 18 de febrero de 2008, expediente N° 2007-694, caso: Halime Bakhos de Saad c/ Comercial Diana, C.A., y N° RC-807, de fecha 5 de diciembre de 2014, expediente N° 2014-188, caso: Juan Alberto Sánchez Contreras, Servideo Arcadio Sánchez y otros, contra la Sociedad Mercantil Rutas Aéreas de Venezuela, S.A.

Por consiguiente, de las anteriores consideraciones esta Sala evidencia, que el formalizante no cumplió con la debida técnica casacional para delatar la motivación errónea de la sentencia cuestionada, lo que obliga a desechar la denuncia, por la supuesta infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA DENUNCIA:

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 243 ordinal 4° eiusdem, alegando el vicio de “inmotivación”, con base en la siguiente fundamentación:

“…De conformidad con el ordinal 1o del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del ordinal 4 de artículo 243 del Código eiusdem, por incurrir el sentenciador en el vicio de inmotivación.

Nuevamente se llama la atención al análisis del siguiente párrafo de la recurrida, que textualmente indicó:

"En consecuencia, esta alzada, (sic) que en la presente causa están cubiertos todos los extremos legales, para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, algo que paso por alto el Tribunal de la causa, al no prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, como lo son el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, siendo que su verificación no está limitada a las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; con referencia al otro presupuesto normativo de la cautelar, el fumus boni luria, su confirmación se encuentra basada en la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la presunción del demandante.

Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la incidencia bajo estudio, constata este Juzgador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas para este tipo de incidencias, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado, probado en actos, debe declarar la procedencia de la apelación contra la sentencia que resolvió la oposición a la medida, efectuada por la parte demandada, quedando revocada la sentencia apelada y ratificarse el decreto de las medidas cautelares decretadas en la presente causa; y así finalmente se decide."

En estos términos, el juez de la recurrida concluyó que estaban debidamente "probadas" las afirmaciones de hecho o presunciones -de acuerdo a la norma- para dar por establecidos los requisitos de las medidas cautelares solicitadas por la representación actora ex artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, más adelante en la recurrida el juez declaró lo siguiente:

"2.- MEDIDA INNOMINADA consistente en la prohibición de venta y/o traspaso  de  UN MIL  TRESCIENTOS  DOS MIL MILLONES  TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ONCE (1.302.357.6119), los cuales forman parte del capital social de la entidad bancaria BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, propiedad del ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-11.307.248, según consta del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL celebrada en fecha ocho (08) de enero de 2019, y registrada ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fecha 17 de mayo de 2019, bajo el No. 25, Tomo 49-A"

Como es bien sabido, para que se decrete una medida cautelar -amen de los requisitos de la presunción de buen derecho y peligro en la demora- tiene que haber un tercer requisito denominado "peligro en el daño", del cual debe existir prueba suficiente de los perjuicios que una parte pueda causar a la otra, en dado caso de que el juicio principal transcurra sin ese decreto cautelar.

Primeramente, llama la atención que en el tratado cautelar escrito por el juez de la recurrida ni se menciona el peligro en el daño. Pero es que además, tampoco para esta motivación tan vaga e inocua, se señalan cuáles fueron las circunstancias dañosas dadas por probadas, que convencieron al juez de decretar tal providencia cautelar. A tal punto es tan deficiente la motivación dada que ni el peligro en el daño se menciona, siendo por demás evidente que no existe motivación para la medida cautelar innominada decretada en el punto 2 de la dispositiva de la sentencia.

Nuevamente, si se pregunta ¿EN QUE RADICÓ EL PELIGRO EN EL DAÑO? la recurrida es incapaz de responderlo por sí misma, debido a que no contiene ningún razonamiento de hecho o de derecho que el juez haya extraído de autos; así en estos términos el juez de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación.

Dicho vicio, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala de Casación; puntualmente ratificada en sentencia N.° 23, de fecha 09 de febrero de 2017, consiste en:

"De acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita, se tiene que la inmotivación del fallo existe cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, siendo importante destacar que no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos, que es lo que da lugar al recurso extraordinario de casación, y se entiende que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación." (Resaltado de quien suscribe).

De manera pues que se configura el vicio de inmotivación cuando el juez, lejos de justificar en argumentos de hecho y de derecho la decisión tomada, se dedica a simplemente destacar consideraciones normativas y doctrinales sin realizar debidamente la labor de justificar la decisión tomada con base a lo acreditado en autos, esto es,  respecto de las afirmaciones de hecho o, en este caso las presunciones, de que había realmente peligro en la mora, presunción de buen derecho y peligro en el daño.

Resulta obvio que el juez tomó el tiempo dedicado a la elaboración de la sentencia, para escribir un manifiesto acerca de las medidas cautelares, sin tomar en cuenta nada de lo que estaba acreditado en autos. Y es completamente comprensible la presencia de este vicio, debido a que no existía ningún tipo de probanza o indicio, ni mucho menos presunción que diera lugar al decreto de estas medidas.

Por lo tanto, es claro que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, por lo cual la presente denuncia debe prosperar y así pido expresamente sea declarado…”. (Negrillas y Subrayado de lo transcrito).

 

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, se observa que la misma se contrae a señalar el vicio de inmotivación del fallo, los mismos se explicaron de forma clara en la denuncia anterior, debiendo determinar esta Sala, que contrariamente a lo delatado por el recurrente, la sentencia se encuentra debidamente motivada, conforme a lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tampoco evidencia esta Sala la comisión del vicio de petición de principio, pues el juez de alzada después de analizar las pruebas cursantes en autos tomó su determinación al respecto.

Ahora bien, esta Sala, a fin de evitar repeticiones tediosas y desgaste de la jurisdicción, y en atención al principio de brevedad del fallo, da por reproducidos los motivos dados en la denuncia anterior, por los cuales se desechó la denuncia por el vicio de inmotivación, y en consecuencia, se declara la improcedencia de esta delación. Así se decide.

-II-

DENUNCIA POR INFRACCIÓN DE LEY

PRIMERA DENUNCIA:

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, por “falta de aplicación”, con base en la siguiente fundamentación:

“…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir el juez de la recurrida en el vicio de falta de aplicación.

En el examen de los hechos litigiosos, el juez de la recurrida estableció que:

Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la incidencia bajo estudio, constata este Juzgador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas para este tipo de incidencias, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado, probado en actos, debe declarar la procedencia de la apelación contra la sentencia que resolvió la oposición a la medida, efectuada por la parte demandada, quedando revocada la sentencia apelada y ratificarse el decreto de las medidas cautelares decretadas en la presente causa; y así finalmente se decide." (Resaltado de quien suscribe).

En este orden, y de forma bastante simplista, el juez de la recurrida señaló que había constatado el cumplimiento de las etapas previstas para este tipo de incidencias cautelares. Sin embargo esta "constatación" fue hecha con prescindencia total y absoluta de un establecimiento de los hechos, además de que tampoco contó con un examen de los elementos probatorios acompañados junto al libelo: prescindencia que claramente afectó el dispositivo del fallo, ya que si realmente el juez de la recurrida hubiese aplicado los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, habría notado que no se habían acreditado en autos los elementos de presunción de buen derecho, peligro en la demora y en el daño.

Respecto al vicio de falta de aplicación, esta Sala en sentencia N.° 494, de fecha 21 de julio de 2008 (caso: Ana Arteaga y otras) indicó que consiste en:

"Reiteradamente esta Sala, ha sostenido que la falta de aplicación ocurre cuando el juez no emplea una norma jurídica, expresa, vigente, aplicable y subsumible, la cual resulta idónea para la resolución de la controversia planteada, dando lugar a una sentencia injusta y susceptible de nulidad, pues, de haberla aplicado cambiaría esencialmente el dispositivo en la sentencia"

Más concretamente, en materia de medidas cautelares, esta Sala ha establecido criterio pacífico y reiterado, mediante sentencia N.° 218, de fecha 27 de marzo de 2006, aplicable en razón del tiempo, el cual señala:

"En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria (...) Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia." (Resaltado de quien suscribe).

Contestes con la jurisprudencia reiterada traída a colación, es importante señalar que el juez en ningún momento tomó en consideración el contenido de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, sobre todo en cuanto al elemento en común entre sí, que es "Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados" (artículo 12) y "Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho" (artículo 506). Todo ello fue olímpicamente ignorado por el juez de la recurrida, traducido ello materialmente en la falta de análisis de las afirmaciones de hecho sobre el peligro en la demora y en el daño, así como de la presunción de buen derecho.

Contestes con lo anterior, y en similar concordancia a las anteriores denuncias, el juez no se mantuvo estrictamente a lo alegado y probado, ya que ni lo alegado ni lo probado fueron sustento de su decisión en el párrafo destacado. Dicho de otro modo: el juez de la recurrida nunca tomó en cuenta las afirmaciones de hecho de las partes ni las pruebas aportadas, y esto -nuevamente- es comprensible dado que no habían elementos en autos que permitiera establecer al menos la presunción de mora o de que se le causaría un daño a la parte actora.

Lo cierto es que la falta de aplicación de estas normas incidió en el dispositivo del fallo, debido a que si el juez de la recurrida hubiese tenido en cuenta los argumentos de hecho y lo efectivamente probado, no habría arribado a la decisión tomada y, mucho menos, habría convertido su sentencia en un tratado sobre medidas cautelares, que contiene muchísimo análisis normativo, pero no contiene absolutamente nada sobre lo dicho y probado por las partes.

Así, al tener en cuenta que en materia de medidas cautelares, el juez de la recurrida omitió el examen de lo alegado y probado, es claro que el mismo incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual la presente denuncia debe prosperar y así pido expresamente sea declarado.

Una vez declarado, de acuerdo a criterio de esta Sala establecido en sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, fijo su doctrina sobre las nuevas regulaciones del proceso civil de casación, señalando al respecto lo siguiente:

"Cuando la Sala declare la procedencia de una denuncia de infracción de ley en la elaboración del fallo, en conformidad con lo estatuido en el ordinal segundo (2 ^o) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con lo previsto en el artículo 320 eiusdem, que en su nueva redacción señala: "En su sentencia del recurso de casación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, pudiendo extenderse al fondo de la controversia y ponerle fin al litigio...", o verifica la existencia de dicha infracción que afecte el orden público, por: a) La errónea interpretación; b) La falta de aplicación; c) La aplicación de una norma no vigente; d) La falsa aplicación y e) La violación de máximas de experiencia; y en el sub tipo de casación sobre los hechos, ya sea por la comisión del vicio de suposición falsa cuando: 1) Se atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; 2) Se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; 3) Se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo; 4) Por desviación ideológica intelectual en el análisis de las cláusulas del contrato; 5) Por silencio de pruebas, total o parcial en suposición falsa negativa; o por: 6) La infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas; y 7) Las violaciones de ley relacionadas con el control de las pruebas no contempladas expresamente en la ley o prueba libre; la Sala recurrirá a la CASACIÓN TOTAL, vista la influencia determinante de la infracción de ley de lo dispositivo del fallo suficiente para cambiarlo y, en consecuencia, anulará la totalidad del fallo recurrido en casación, es decir, LO CASA señalando los errores de fondo y, por ende, adquiere plena y total jurisdicción y DICTA UN NUEVO FALLO SIN NECESIDAD DE NARRATIVA,  sino  estableciendo  las pretensiones  y  excepciones, analizando y apreciando las pruebas y dictando el dispositivo que dirime la controversia, sin menoscabo de aplicar a la violación de ley, la CASACIÓN PARCIAL, si la infracción no es de tal magnitud que amerite la nulidad total del fallo recurrido y el error pueda ser corregido por la Sala de forma aislada, como ocurre en el caso de las costas procesales, ya sea cuando estas se imponen o se exime de su condena de forma errada."

De manera pues que al verificar la Sala la determinación del error en el dispositivo del fallo, se le solicita a la Sala declare procedente la denuncia y, en consecuencia, case totalmente el fallo de acuerdo a su nueva doctrina. Así pido expresamente sea declarado…”. (Subrayado y negritas de lo transcrito)

 

Para decidir, la Sala observa:

Delató el formalizante la errónea interpretación de los artículos de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al considerar que el juez ad quem de “…forma bastante simplista…señaló que había constatado el cumplimiento de las etapas previstas para este tipo de incidencias cautelares. Sin embargo esta "constatación" fue hecha con prescindencia total y absoluta de un establecimiento de los hechos, además de que tampoco contó con un examen de los elementos probatorios acompañados junto al libelo: prescindencia que claramente afectó el dispositivo del fallo, ya que si realmente el juez de la recurrida hubiese aplicado los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, habría notado que no se habían acreditado en autos los elementos de presunción de buen derecho, peligro en la demora y en el daño…”.

En este sentido, esta Sala en innumerables oportunidades ha definido en qué consiste el vicio de falta de aplicación, indicando que el mismo se produce cuando se niega la existencia o la vigencia de una norma dispuesta para resolver el conflicto. Asimismo esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada, al señalar que “…si la denuncia está referida al vicio de falta de aplicación de una norma jurídica, es porque ésta, aún cuando regula un determinado supuesto de hecho, se niega su aplicación o subsunción en el derecho, bien porque el juez la considera inexistente, o por desconocimiento de su contenido, o porque presume que no se encontraba vigente, aún cuando ella estuviese promulgada o no hubiese sido derogada. Esta omisión conduce a la violación directa de la norma, pues, bajo este supuesto, la situación sometida a conocimiento, ha debido ser decidida de conformidad con el precepto legal que efectivamente planteaba la solución y que el juez respectivo no aplicó…”. (Véase sentencia N° RC-132, de fecha 1° de marzo de 2012, caso Eli Lilly And Company contra Laboratorios Leti S.A.V. y otros citada en sentencia N° 290 de fecha 5 de junio de 2013, caso: Blanca Bibiana Gámez contra Herederos desconocidos de José Ramón Vivas Rojas y otras y ratificada en sentencia N° RC-092 de fecha 15 de marzo de 2017, caso: Zully Alejandra Farías Rojas contra Enilse Matilde Rodríguez González.

De la denuncia antes transcrita, se entiende que el formalizante en casación pretende delatar la inversión de la carga de la prueba en el presente juicio, exponiendo:

“….En este orden, y de forma bastante simplista, el juez de la recurrida señaló que había constatado el cumplimiento de las etapas previstas para este tipo de incidencias cautelares. Sin embargo esta "constatación" fue hecha con prescindencia total y absoluta de un establecimiento de los hechos, además de que tampoco contó con un examen de los elementos probatorios acompañados junto al libelo: prescindencia que claramente afectó el dispositivo del fallo, ya que si realmente el juez de la recurrida hubiese aplicado los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, habría notado que no se habían acreditado en autos los elementos de presunción de buen derecho, peligro en la demora y en el daño…”

 

Como consecuencia de la transcripción del formalizante, de este fragmento de la recurrida arribó al siguiente señalamiento:

“…Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la incidencia bajo estudio, constata este Juzgador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas para este tipo de incidencias, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado, probado en actos, debe declarar la procedencia de la apelación contra la sentencia que resolvió la oposición a la medida, efectuada por la parte demandada, quedando revocada la sentencia apelada y ratificarse el decreto de las medidas cautelares decretadas en la presente causa; y así finalmente se decide…".

De lo expuesto, se evidencia que el formalizante lo que pretende es atacar una conclusión jurídica del juez a la cual arribó después de analizar el caso, señalando al respecto lo siguiente:

“...POR LO EXPUESTO, CORRESPONDE A ESTA ALZADA REVISAR LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA PREVIA LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

Tenemos entonces que el a quo, declaró con lugar la oposición a las medidas cautelares dictadas por el según decisión de fecha 13 de agosto de 2019, y ordenó la suspensión de las mismas, librándose los oficios respectivos; siendo cuestionado dicho fallo por la parte demandante.

La parte demandada, manifestó ante esta alzada la ausencia de extremos legales para el decreto de la medida cautelar manifestando:

“(omisis)

Se aprecia de la anterior transcripción que la parte actora alega que en el presente caso se encuentra llenos los extremos legales contenidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, esto es, se cumple con la presunción del buen derecho, el peligro en la mora y el peligro del daño en el caso de las medidas cautelar innominada solicitada.

(omisis)

En el presente caso, es imposible que el juez pueda efectuar ese análisis puesto que las pruebas del derecho a deducir en juicio fueron acompañadas en copia simple, siendo por disposición de la ley ilegales y, por ende, no pueden ser consideradas so pena de la nulidad del fallo que emane.

Además de ello, es evidente que no existe prueba del derecho que se reclama, puesto que no se está en presencia de instrumentos autenticados o protocolizados, dotados de fe pública y de veracidad, sino que por el contrario se acompañaron en copias simples, las cuales fueron impugnadas y desconocidas, quedando con ello claro que no existe ninguna relación entre mis mandantes y los accionantes, ya que los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO y ZONIA OLIVEROS MORA, no suscribieron ninguno de los documentos aportados (en fotocopia simple) por la parte actor.

Sobre el peligro en la mora, la parte actora agrega como hecho nuevo la existencia de un poder otorgado por mi mandante fuera de la República Bolivariana de Venezuela (el cual fue consignado con posterioridad al decreto de las mismas).

En el presente caso el derecho de la parte actora no se encuentra claramente establecido, toda vez que no existen elementos probatorios que sustenten las apreciaciones de carácter subjetivo expuestas en su escrito, son base en los cuales se pueda determinar algún tipo de responsabilidad penal o civil por parte de los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO y ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, antes identificados, más allá de su vinculo societario y de dirección con la institución bancaria internacional Activo International Bank en cabeza del primero, pues la ciudadana ZONIA OLIVEROS MORA no posee relación alguna con dicha institución –y mal pudieran decretarse medidas en contra de ella- en la cual posee cuenta la sociedad mercantil accionante, y que fue empleada para la realización del negocio jurídico que supuestamente generó un daño patrimonial y mortal a los demandantes, lo cual es totalmente falso.

(omisis) 

Finalmente, respeto el periculum in damni, tal y como se evidencia de las sentencia dictada por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretadas en fecha, 3 de agosto de 2018, en el expediente 31C-S-1260-18, en el mismo fue decretada la medida preventiva de prohibición de venta y/o cesión de acciones que pudiesen tener mis mandantes en la institución bancaria BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, con lo cual queda desvirtuada la presunción del periculum in damni.

Aunado a lo anterior, las medidas de prohibición de enajenar, gravar o traspasar bienes solo pueden recaer sobre bienes inmuebles; en ningún caso sobre bienes muebles, derechos o acciones, sea que e trate de una medida nominada o innominada; por tanto es de PEROGRULLO la improcedencia de la medida de prohibición o traspaso solicitada sobre las acciones propiedad del ciudadano José Antonio Oliveros en la entidad financiera; ergo, dada su ilegalidad e impertinencia, debe ser declarada improcedente. (sic)

Planteada la apelación en los términos antes expuestos, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:

Para que pueda darse la medida la parte solicitante debe de cumplir con ciertos presupuestos procesales, una carga alegatoria donde la parte solicitante debe dar los detalles de la solicitud, el porqué de las medidas, la insolvencia del demandado y debe de acompañar las pruebas necesarias para el decreto de la medida.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Énfasis del Tribunal).

De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

Por otra parte el “Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, señala:

”En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…)

PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…..”

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.

Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:

1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

La exigencia del cumplimiento de tales requisitos la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”).

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:

“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:

“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:

“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. 
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

En el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada:

PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:

“…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303)

SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:

“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298)

Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:

• Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y 

• Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

El parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva.

En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado muchas veces que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.

Este amplio poder discrecional del Juez podría llegar a lesionar derechos de la parte demandada, y es por ello que la normativa adjetiva procesal, a los fines de garantizar los principios constitucionales del derecho a la defensa, aspecto fundamental del debido proceso, y de la tutela judicial efectiva, en el caso concreto que nos ocupa, ha consagrado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la posibilidad de que la parte contra quien obre la medida pueda oponerse a ella exponiendo las razones o argumentos que tuviere que alegar, dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida, o de su citación, estableciendo una articulación probatoria de ocho (8) días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

Planteada de esta forma la oposición ejercida por la representación de la demandada; ciertamente se evidencio que al momento de emitirse el pronunciamiento en cuanto a la oposición a la cautelar solicitada, se les concedió a las partes todas las oportunidades para ejercer sus defensas y aportar todas las pruebas necesarias para demostrar sus alegatos, sólo aportando la accionada su acervo probatorio, resulta imperativo señalar que consta a los autos los siguientes documentos:

1.- Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Activo, C.A., Banco Universal celebrada el 08 de enero de 2019, y registrada el 17 de mayo de 2019, bajo el N° 25, Tomo 49-A, ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital.

2.- Documento de Propiedad inscrito ante el Registro Publico del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 2010.139, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el N°.242.13.16.2.143, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. 

Ambos documentos fueron presentados por la parte actora a los fines de solicitar las medidas cautelares, no siendo cuestionados por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, razón por la cual se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia el contenido de los mismos.

3.- Copia Simple de actuaciones que cursan ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Expediente N° 31C-1260-18

4.- Correo Electrónico marcado “A”, enviado al Activo Internacional Bank, por la ciudadana Rudihmar Suarez, quien funge como Administradora del grupo de empresas de las cuales son socios y directores los ciudadanos Guillermo Barroso y Edgar Leoni, cuyo correo electrónico utilizado por ésta es rsuarez@lbabogados.com.ve, indicando como dirección de Enpiso la Av. Fco de Miranda, Mulkticentro Empresarial del Esta, Torre Miranda, Núcleo A, Oficinas 53-A y 54-A, Chacao. Caracas/Venezuela.1060, Telf-Fax: 0212-9355237 / 9355210, 0212-2837760. Puede Inferirse de dicho correo en el que se usan las siglas de la sociedad civil L&B Abogados consultores, perteneciente al grupo de empresas.

5.- Correo Electrónico, marcado “B” enviado por el ciudadano Guillermo Barroso desde su cuenta gbarroso@lbabogados.com.ve, en fecha 27/7/2018 tanto al ciudadano Ramón Cepero, empleado del Banco Activo, a través del cual manifiesta que honrará la cuota pendiente de pago por el préstamo recibido. Ello como respuesta al correo que se acompaña marcado “G” enviado por el Banco Activo por intermedio del ciudadano Ramón Cepero el 24/7/2018 exigiéndose el pago respectivo.

6.- Correos Electrónicos, marcados “B” enviados por el ciudadano Edgard Leoni desde su cuenta eleoni@lbabogados.com.ve, en fecha 27/7/2018 tanto al ciudadano Ramón Cepero, empleado del Banco Activo, como a su socio Guillermo Barroso, a través del cual señala el pago de la cuota de la empresa ENPISO S.A., en el transcurso de la semana. Ello como respuesta al correo que se acompaña marcado “D” enviado por el Banco Activo por intermedio del ciudadano Ramón Cepero el 20/2/2018 exigiendo el pago de 150.000,00$, así como otros correos remitidos por el Banco con anterioridad exigiendo los pagos atrasados tanto de capital como de intereses.

Los mencionados documentos fueron consignados por la parte demandada en la articulación probatoria de la oposición a la cautelar, no siendo cuestionados por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, razón por la cual se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia el contenido de los mismos.

7.- Copia simple de Poder otorgado por los demandados a sus abogados actuantes desde el Estado de Florida, de los Estados Unidos de América. 

Dicho documento fue consignado por ambas partes ante esta Alzada, razón por la cual se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia el contenido del mismo.

Por otro lado, en relación a que el a quo al momento de dictar las medidas en fecha 13 de agosto de 2019, considero cubiertos los extremos de ley para acordar las mismas, librando los oficios respectivos participando el referido decreto, posteriormente la parte demandada se opone al referido decreto por considerar que no se encontraban cubiertos los extremos para acordar las mismas y el tribunal se pronuncia el 03 de octubre del año en curso, declarando con lugar la oposición a las medidas cautelares dictadas por este Tribunal según decisión de fecha 13 de agosto de 2019.

El Tribunal de la causa, manifestó en su sentencia:

“…que la parte demandada alegó y probó mediante la consignación a los autos en el lapso probatorio de la incidencia (folio 74 al 98) que cursa ante el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente distinguido con la nomenclatura AP01-P-2018-013958, producto de la Querella Penal interpuesta por los ciudadanos GUILLERMO BARROSO Y EDGARD LEONI, (omisis)…, contra los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA

(omissis).

decretó una serie de medidas cautelares sobre todos los bienes de la parte demandada, dentro de los cuales se encuentran los mismos bienes muebles e inmuebles que fueron gravados por esta sede civil (omisis)

En base a lo trascrito, el Tribunal de la causa considero que se estaban trayendo al juicio nuevos elementos que necesariamente modifican la situación fáctica primigenia sobre la cual se dicto en fecha 13/08/2019, las medidas provisorias sobre las cuales versa esta decisión, en base al principio de variabilidad, deben cambiar toda vez que para el momento de su decreto no existía el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ya que el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, había asegurado con antelación , todos los bienes de los accionados, que engloban los bienes sobre los cuales este Juzgado decretó las prohibiciones, con medidas cautelares idénticas a las aquí solicitadas por la parte actora, no existiendo tampoco en autos demostrado el extremo legal del temor fundado de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte, es decir , el periculum in damni o daño temido, y en razón de ello declaro con lugar al oposición a las medidas cautelares dictadas el 13 de agosto de 2019. 

Esta alzada, a fin de garantizar el orden procesal que debe llevarse en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de acuerdo a los principios al derecho a la defensa y del debido proceso; y visto el error de interpretación incurrido por el juez de la causa, que asumió que la copia simple del juicio llevado en sede penal y que acordó unas medidas sobre los mismos bienes aquí solicitados, dando por sentado que con dicho decreto no quedaría ilusoria la ejecución del presente fallo, cuando en realidad son dos juicios distintos en Tribunales diferentes, sin tomar en cuenta que esta instancia no está acabo en saber cómo quedará resuelto el juicio en sede penal, y con ello considerando entonces que no se cumplió ni el periculum in mora y el periculum in damni.

Por otra parte, las medidas solicitadas son medidas de prohibición de enajenar y gravar, donde el principio no tendría que revisarse el periculum in damni, en este sentido, se evidencia un vicio de error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, evidenciándose cuando el juez aplica la norma adecuada al caso, pero yerra en cuanto al sentido y las consecuencias que le reconoce; esto, en otras palabras significa, que el sentenciador subsume acertadamente los hechos planteados en la controversia, a los abstractamente establecidos en la norma, pero se equivoca en cuanto a las consecuencias jurídicas que se derivan de la misma. (Sent. S.C.C. de fecha 18-07-13, caso: NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., contra TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A.), como sucede en el presente caso, cuando él a quo da por sentado que con el decreto en sede penal de las cautelares, en el presente asunto no se encuentran cubiertos el periculum in mora y el periculum in damni, cuando en realidad se tratan de juicios distintos en instancias diferentes, donde no puede saberse para este momento cómo se resolverán ambas causas, en el transcurrir del tiempo, con lo cual se ve afectada la actora por la suspensión de las medidas objeto de oposición y de la presente incidencia.

Debe resaltarse que todas las medidas preventivas suponen una injerencia en la esfera patrimonial de la parte demandada, ya que tienen por objeto evitar que el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción que la sentencia definitiva pueda conceder al actor, algo que paso por alto el Tribunal de la causa, por lo que se debe tomar en cuenta, que ambos procesos se tramitan de manera distinta y que uno da pie para la interposición del presente proceso de daño moral.

En consecuencia, esta alzada, que en la presente causa están cubiertos todos los extremos legales, para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, algo que paso por alto el Tribunal de la causa, al no prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, como lo son el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, siendo que su verificación no está limitada a las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; con referencia al otro presupuesto normativo de la cautelar, el fumus boni iuris, su confirmación se encuentra basada en la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la pretensión del demandante.

Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la incidencia bajo estudio, constata este Juzgador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas para este tipo de incidencias, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado, probado en autos, debe declarar la procedencia de la apelación contra la sentencia que resolvió la oposición a la medida, efectuada por la parte demandada, quedando revocada la sentencia apelada y ratificarse el decreto de las medidas cautelares decretadas en la presente causa, y así finalmente se decide.

Este Tribunal Superior, a fin de garantizar el orden procesal que se debe llevar en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de acuerdo a los principios referidos al derecho a la defensa y del debido proceso; en el caso de autos, sobre la controversia planteada, relativa al vicio encontrado, se hace imperioso a esta alzada declarar con lugar la apelación y sin lugar la oposición a la medidas solicitadas por la representación de la parte demandante, lo que trae como consecuencia la revocatoria del fallo interlocutorio de fecha 03 de octubre de 2019, que declaró con lugar la oposición a la cautelar, por ende las medidas decretadas el 13 de agosto de 2019, deben ser ratificadas y ordenarse nuevamente la partición de las mismas a las autoridades correspondientes, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente queda establecido….” (Subrayado y Negrillas de la Sala)  

 

En atención a lo antes transcrito, esta Sala observa que el juez de alzada actúo ajustado a derecho conforme a lo alegado y probado en autos, no observándose que haya invertido la carga de la prueba o haya silenciado las mismas para tomar su determinación, lo que determina la improcedencia de presente denuncia, aunado al hecho que en cuanto a la correcta formulación de una denuncia por infracción de ley, esta Sala ha establecido entre otras, en sentencia Nº RC-400, de fecha 1 de noviembre de 2002, caso de Omar Morillo contra Mitravenca, C.A., y otra, expediente Nº 2001-268, lo siguiente

“…El formalizante debe: a) encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; b) especificar qué normas jurídicas resultaron infringidas y cuál de las hipótesis previstas en el mentado ordinal 2º del artículo 313, es la que se pretende denunciar por errónea interpretación, falsa aplicación, falta de aplicación o violación de una máxima de experiencia; c) expresar las razones que demuestren la existencia de la infracción, esto es, explicar de forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo la infracción, la cual debe ser determinante en el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 313 eiusdem; y d) especificar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas...”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

 

En la presente denuncia, se observa que la misma se contrae a señalar la falta de aplicación de normas expresas, y en cuanto a los requisitos para la formulación de dicho vicio, los mismos se explicaron de forma clara en la jurisprudencia transcrita, debiendo determinar esta Sala, que no es equivalente la especificación de la norma delatada por falta de aplicación, que la especificación de las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, carga de la cual no hizo fundamentación alguna el recurrente en casación en la denuncia en estudio. (Cfr. Fallos de esta Sala Nos. RC-583, de fecha 27 de julio de 2007, expediente N° 2005-615 y N° RC-2349, de fecha 12 de julio de 2018, expediente N° 2017-453).-

En consideración a lo antes expuesto, la Sala desecha esta delación. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA:

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, con base en la siguiente fundamentación:

“…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir el juez de la recurrida en el vicio de falsa aplicación de una norma jurídica.

En efecto, las normas en cuestión indican textualmente que:

"Artículo 585: (...)

"Artículo 588 (...)

No puede omitirse de ningún modo que el juez, dentro del catálogo de normas jurídicas aplicables, eligió la norma que regulaba el caso concreto, esto es, eligió las normas que le facultan para decretar medidas cautelares. No obstante acertada la elección, el juez de la recurrida erró al subsumir las normas sobre medidas cautelares en los hechos, lo que le llevó a dar por afirmados hechos que la norma jurídica requería y, que en el caso de autos no se encontraban debidamente probados.

Veámoslo de la siguiente manera:

1.- Para que el juez aplique una norma jurídica tiene que haber correspondencia entre los hechos abstractos que la norma presupone para la consecuencia jurídica y los hechos que se den por probados.

2.- Esta correspondencia lleva a que primeramente se den por probados y, por ende, establecidas las afirmaciones de hecho, para luego entonces encuadrar o subsumirlos en la norma jurídica.

3.- Al final de este proceso si hay correspondencia, debe aplicarse la norma jurídica.

A fin de delatar el vicio de falsa aplicación de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se efectuará el mismo análisis, a saber:

1.- El juez determinó que en materia de medidas cautelares y su específico decreto, debe acreditarse abstractamente de acuerdo a la norma la presunción de buen derecho, el peligro en la mora y el peligro en el daño. Es decir que había correspondencia entre los hechos abstractos de la norma, y al menos la pretensión de la parte actora.

2.- Sin embargo, al momento de establecer los hechos, el juez de la recurrida dio por establecidas las presunciones de buen derecho, peligro en la demora y en el daño, sin que estas hayan sido sustentadas con pruebas en autos, valiendo aclarar en este punto que no se requería de plena prueba sino de simples presunciones, sanamente apreciadas por el juez.

3.- Por lo cual, el juez aplicó una norma jurídica decretando las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar e innominada consistente en prohibición de venta de acciones, a afirmaciones de hecho ni presunciones acreditadas en autos. Dicho de otro modo: el juez aplicó falsamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil ya que estas normas requerían el establecimiento de las presunciones de buen derecho, peligro en la mora y en el daño; cuestión que el juez estableció en los hechos sin que estuviesen presentes.

Sobre el vicio de falsa aplicación de una norma jurídica, esta Sala en sentencia N.° 661, de fecha 5 de diciembre de 2011, expediente № 09-525, ratificando a su vez, decisión N.° 236 de fecha 11 de abril de 2008 (caso: Josefa G. Pérez Contra Silverio Pérez) estableció que:

"(...) la falsa aplicación de una norma jurídica ocurre cuando el juez aplica una norma jurídica, a una situación fáctica que no está comprendida en el precepto. Es decir, la falsa aplicación ocurre cuando un hecho que ha sido establecido por el sentenciador se califica mal y en consecuencia, se subsume en una norma jurídica, la cual no debía regular la situación planteada en el proceso..." En conclusión, la falsa aplicación de una norma jurídica ocurre cuando el sentenciador aplica al caso bajo análisis una norma que no era la llamada a resolver la controversia, es decir, yerra el sentenciador al escoger la norma aplicable." (Resaltado de quien suscribe).

De esta forma, a fin de hacer didáctica la denuncia que se expone, tomemos los elementos de la descripción del vicio hecha por la Sala:

1.- Un hecho establecido o calificado mal por el sentenciador; cuestión que se da por presente ya que el juez calificó la existencia de presunciones de buen derecho, peligro en la demora y en el daño, con base a absolutamente ninguna de las pruebas. Ello resulta así del análisis que el juez realiza donde no menciona nada más que doctrina y jurisprudencia.

2.- Subsunción en la norma jurídica; ello por cuanto el juez eligió la norma que debía regular la pretensión, sin embargo al momento de subsumirla en los hechos erró ya que esos hechos (o presunciones al ser el caso de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) no estaban debidamente acreditados o establecidos.

3.- Finalmente, la norma no podía regular el caso concreto y por ende, se yerra en el dispositivo. Si no existían presunciones de buen derecho de los actores, ni presunción en la mora o daño que podían causar mis presentados, sanamente apreciados por el juzgador, mal entonces podía extraerse la consecuencia jurídica de la norma, esto es, decretar las medidas cautelares. Dicho de otro modo: el juez yerro en la aplicación de la norma, ya que su consecuencia jurídica no podía regular el caso concreto, es decir, aplicó falsamente la norma.

Siendo claro entonces que el juez incurrió en el vicio de falsa aplicación de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la presente denuncia debe prosperar y así pido expresamente sea declarado.

Una vez declarado, de acuerdo a criterio de esta Sala establecido en sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, fijo su doctrina sobre las nuevas regulaciones del proceso civil de casación, señalando al respecto lo siguiente:

"Cuando la Sala declare la procedencia de una denuncia de infracción de ley en la elaboración del fallo, en conformidad con lo estatuido en el ordinal segundo (2 ^o) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con lo previsto en el artículo 320 eiusdem, que en su nueva redacción señala: "En su sentencia del recurso de casación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, pudiendo extenderse al fondo de la controversia y ponerle fin al litigio...", o verifica la existencia de dicha infracción que afecte el orden público, por: a) La errónea interpretación; b) La falta de aplicación; c) La aplicación de una norma no vigente; d) La falsa aplicación y e) La violación de máximas de experiencia; y en el sub tipo de casación sobre los hechos, ya sea por la comisión del vicio de suposición falsa cuando: 1) Se atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; 2) Se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; 3) Se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo; 4) Por desviación ideológica intelectual en el análisis de las cláusulas del contrato; 5) Por silencio de pruebas, total o parcial en suposición falsa negativa; o por: 6) La infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas; y 7) Las violaciones de ley relacionadas con el control de las pruebas no contempladas expresamente en la ley o prueba libre; la Sala recurrirá a la CASACIÓN TOTAL, vista la influencia determinante de la infracción de ley de lo dispositivo del fallo suficiente para cambiarlo y, en consecuencia, anulará la totalidad del fallo recurrido en casación, es decir, LO CASA señalando los errores de fondo y, por ende, adquiere plena y total jurisdicción y DICTA UN NUEVO FALLO SIN NECESIDAD DE NARRATIVA, sino estableciendo las pretensiones y excepciones, analizando y apreciando las pruebas y dictando el dispositivo que dirime la controversia, sin menoscabo de aplicar a la violación de ley, la CASACIÓN PARCIAL, si la infracción no es de tal magnitud que amerite la nulidad total del fallo recurrido y el error pueda ser corregido por la Sala de forma aislada, como ocurre en el caso de las costas procesales, ya sea cuando estas se imponen o se exime de su condena de forma errada."

De manera pues que al verificar la Sala la determinación del error en el dispositivo del fallo, se le solicita a la Sala declare procedente la denuncia y, en consecuencia, case totalmente el fallo de acuerdo a su nueva doctrina. Así pido expresamente sea declarado…”.

 

Para decidir, la Sala observa:

Delató el formalizante la falsa aplicación de los artículos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que el juez ad quem “…eligió la norma que regulaba el caso concreto, esto es, eligió las normas que le facultan para decretar medidas cautelares. No obstante acertada la elección, el juez de la recurrida erró al subsumir las normas sobre medidas cautelares en los hechos, lo que le llevó a dar por afirmados hechos que la norma jurídica requería y, que en el caso de autos no se encontraban debidamente probados…”.

Ahora bien, respecto al vicio de falsa de aplicación de una norma jurídica expresa, la misma sucede cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, es decir, se trata del error que puede provenir de la comprobación de los hechos o del error en la calificación jurídica de la hipótesis concreta. (Vid. Sentencia N° RC-162, de fecha 11 de abril de 2003, caso de Jorge Tacoronte contra Arturo Brito, expediente N° 2001-305).

De manera que, si el juez aplica falsamente una determinada norma jurídica a una situación de hecho no contemplada en ella, está dejando de aplicar aquella que contiene el supuesto abstracto en el que puede ser subsumida la referida situación; por ello, el formalizante está obligado a señalar expresamente cuál es la norma jurídica que el juzgador de alzada debió aplicar y no aplicó, debiendo alegar y fundamentar las razones para su aplicación.

En este sentido, es importante destacar que esta Sala mediante sentencia N° RC-093 de fecha 26 de febrero de 2009, caso de María Vásquez y otro contra María Acosta y otros, expediente N° 2008-836, estableció lo siguiente:

“…En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil en pacífica doctrina, entre otras, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, en el juicio seguido por el abogado Aníbal José Lairet Vidal, en contra los ciudadanos Juan Santaella y Alicia Zamora de Santaella, expediente N° 03-00694, sentencia N° 1079, al establecer:

“…En cuanto a los motivos que generan la denuncia por infracción de ley, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 2º, prevé, en primer lugar, el error en la interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, lo cual tiene lugar cuando el juez aplica la norma adecuada al caso, pero yerra en cuanto al sentido y las consecuencias que le reconoce; en segundo lugar, la falsa aplicación de una norma jurídica, la cual supone la aplicación efectiva de una norma que ha realizado el juez, a una situación de hecho que no es la que ésta contempla y, en tercer lugar, la falta de aplicación, caso en el cual el juzgador deja de aplicar una norma jurídica vigente y pertinente al caso concreto. Los anteriores motivos cuentan de forma independiente y separada con su propia y particular fundamentación, so pena de considerarse incumplida la carga esencial que asigna la ley al recurrente en casación…”. (Resaltado del fallo).

 

De acuerdo al fallo antes transcrito, se tiene que la falsa aplicación de una norma jurídica expresa, ocurre cuando el juez haya hecho la aplicación efectiva de la norma delatada a una situación de hecho que no es la que ésta contempla, no obstante, la falsa aplicación no puede ocurrir si la norma denunciada no aparece en el cuerpo de la sentencia impugnada.

Ahora bien precisado lo anterior, esta Sala observa, que no existe falsa aplicación de la normas denunciadas por el formalizante, porque el juez conforme a lo alegado y probado en autos determinó que se daban los supuestos necesarios para decretar la medida cautelar y escogió las normas jurídicas que regulan dicho precepto legal, para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo que determina la improcedencia de la presente denuncia, aunado al hecho de que lo que pretende combatir el formalizante con su denuncia, es la conclusión jurídica que llevó al juez a tomar su determinación, conforme a la soberanía que le otorga la ley como juez y en tal sentido si el formalizante no estaba de acuerdo con dicho razonamiento, debió interponer una denuncia en el sub-tipo de casación sobre los hechos para combatir el establecimiento y valoración de los hechos fijados por el juez en su sentencia. Así se declara.-

Todo lo antes expuesto determina la improcedencia de la presente delación, así como, se declara sin lugar el presente recurso extraordinario de casación propuesto. Así se decide.-

 

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por los co-demandados ciudadanos José Antonio Oliveros Febres Cordero y Zonia Coromoto Oliveros Mora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de diciembre de 2019.

Se CONDENA en costas del recurso extraordinario de casación, a los co-demandados recurrentes ya descritos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese la presente decisión al juzgado superior de origen antes mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis días del mes de diciembre de dos mil veinte. Años: 210° de la Independencia y 161° de la Federación.

Presidente de la Sala y Ponente,

 

 

 

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YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

Vicepresidente,

 

 

 

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FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

Magistrado,

 

 

 

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GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

Magistrada,

 

 

 

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VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Magistrada,

 

 

 

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MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

 

 

Secretaria Temporal,

 

 

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LIESKA DANIELA FORNES DÍAZ

 

Exp. AA20-C-2020-000060

 

Nota: Publicada en su fecha a las (    )

 

 

 

Secretaria Temporal,