AVOCAMIENTO

Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ PARRA

-I-

Esta Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencia número 151, de fecha 10 de septiembre del año 2020, declaró de oficio procedente la primera fase del avocamiento en el juicio por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios materiales y morales, presentada por la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el Nº 05, Tomo 1-A en fecha 8 de abril de 1985, y posteriormente modificada según consta en Acta de Asamblea registrada bajo el Nº 2, Tomo 1-A, en fecha Primero (01) de julio de 1.992, siendo su última modificación de fecha 25 de junio de 2018, bajo el Nº 48, Tomo 13-A RM I, con Domicilio Fiscal en Avenida 19 de abril Centro Empresarial Edificio Toyotáchira, piso 1, Oficina 1-6, 1.7, San Cristóbal estado Táchira, inscrita ante el Registro de Información Fiscal (R.I.F), representada judicialmente por los abogados Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, Miguel Alejandro Araya Aragoza, Jafeth Vicente Pons Briñez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 67.025, 163.423, 26.202 respectivamente, contra BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrito ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el Nº 488, tomo 2-B, transformado en Banco Universal según asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital y estado Miranda) el 3 de diciembre de 1996 bajo el Nº 56, tomo 337-A y cuyos estatus sociales se encuentran inscritos en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Bolivariana de Miranda el 26 de septiembre de 2014 bajo el Nº 15, tomo 194-A. representado judicialmente por los abogados JORGE CASTELLANOS GALVIS, CARLOS EMILIO CASTELLANOS CARREÑO, MARJORIE PATRICIA MATTUTAT MUÑOZ, ROSAURO JOSE SILVA FIGUEROA, TEOFILO SEGUNDO BRAVO OSTOS y RAMSES RICARDO GOMEZ SALAZAR, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.829.238, V-9.463.588, V-15.242.047, V-4.651.324, V-9.468.540 y V-13.738.176, en su orden y con I.P.S.A Nros. 15.897, 48.291, 105.378, 24.954, 122.790 y 91.010, y a JUAN JOSE FABREGAS MENDEZ, JOSE GREGORIO GUERRERO SANCHEZ y LEONCIO EDILBERTO CUENCA ESPINOZA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.350.454, V-10.155.031 y V-28.635.745, en su orden, con I.P.S.A Nros. 83.046, 159.686 y 24.472, respectivamente.

Consta que en fecha 16 de mayo de 2022, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión ordinaria de la Asamblea Nacional del día 26 de abril de 2022, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (Extraordinaria No. 6.696 del 27 de abril de 2022), y mediante Sala Plena de este Máximo Tribunal, quedó electa la Junta Directiva de esta Sala de Casación Civil, quedando conformada de la siguiente manera: como Presidente, el Magistrado Dr. Henry José Timaure Tapia, como Vicepresidente, el Magistrado Dr. José Luis Gutiérrez Parra y la Magistrada, Dra. Carmen Eneida Alves Navas; en consecuencia de lo anterior, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. José Luis Gutiérrez Parra, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta Sala a decidir sobre la procedencia de la segunda fase del avocamiento, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

En el caso de autos se constató en esta Sala de Casación Civil, que en fecha 11 de mayo de 2021, se presentó escrito de solicitud de avocamiento, presentado por la parte actora NYC CONSTRUCCIONES C.A., el cual fue decidido por sentencia N°780 de fecha 10 de Diciembre de 2021, mediante la cual se declara PROCEDENTE LA 1ERA FASE DEL AVOCAMIENTO.

Al respecto se pudo evidenciar que dicha causa que cursa en el expediente N° AA20-C-2021-000090 cuya causa tiene conexión e identidad con el presente asunto pues las partes son las mismas NYC CONSTRUCCIONES C.A. contra BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, si como la misma causa por cumplimiento de contrato de préstamo y siendo el mismo contrato objeto de aquella causa que cursa en el Exp N° AA20-C-2019-000597, Exp N° AA20-C-2019-000562, lo que evidencia la identidad de las causas y motiva la acumulación de ésta con aquella de conformidad con lo previsto en los artículos 51 y 52 del Código de Procedimiento Civil, visto que además en la sala se encuentra todo el expediente en le que se encuentra todo el procedimiento de la causa.

En consecuencia, y de acuerdo a los razonamientos precedentemente expuestos se procede a la acumulación de las causas contenidas en los expedientes signados con los Nros. AA20-C-2021-000090 y la Nro. AA20-C-2019-0000597, a fin de que las mismas sean resueltas por un mismo fallo, y evitar decisiones contradictorias, y así se decide.

DEL AVOCAMIENTO

El avocamiento constituye una facultad especial privativa, expresamente señalada en la ley, del órgano jurisdiccional de mayor jerarquía, de sustraer el conocimiento de una causa al juez natural de menor jerarquía, que afecta de forma directa los principios constitucionales al juez natural, el debido proceso y la previsión de los recursos ordinarios y extraordinarios, que hace concluir en su carácter excepcional, y por tanto no constituye un recurso o medio procesal al que puedan recurrir las partes para hacer valer su desacuerdo con los criterios jurídicos contenidos en decisiones o actuaciones judiciales, sino que, antes bien, como instrumento excepcional que implica un trastorno de competencias legalmente atribuidas, se debe obedecer en su formulación a estrictos parámetros que justifiquen suficientemente su procedencia.

Conforme a la Doctrina emanada de este Supremo Tribunal de la República en relación con la solicitud de avocamiento, esta Sala de Casación Civil en Sentencia Nº 311 de fecha 15 de abril de 2004, caso Petrolago, C.A., expediente Nº 2003-000907, delimitó las dos fases que lo conforman, indicando que en la primera, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos por la jurisprudencia para que se acuerde requerir el expediente cuyo avocamiento se solicita; y, en caso de resultar procedente, debía requerirse el expediente ordenándose la suspensión de la causa en instancia, para darle paso a la segunda fase del avocamiento, en la cual, deberá conocerse la causa y resolver sobre el fondo del juicio.

De igual forma, quedó establecido que el avocamiento debe utilizarse con criterios de extrema prudencia y ponderación, tomando en consideración fundamentalmente la necesidad de evitar graves injusticias o una denegación de justicia, o que se encuentren en disputa cuestiones que rebasen el interés privado y afecten de manera directa el interés público y social, o que sea necesario restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia. Así, esta Sala en sentencia número 302, del 3 de mayo del año 2006 (caso: Inversiones Montello, C.A. y de Falco, S.A.) señaló lo siguiente:

“…este Alto Tribunal ha indicado que en el avocamiento deben utilizarse criterios de extrema prudencia y ponderación, tomando en consideración fundamentalmente, la necesidad de evitar graves injusticias o una denegación de justicia, o que se encuentren en disputa cuestiones que rebasen el interés privado y afecten de manera directa el interés público y social, o que sea necesario restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia...”

De igual forma, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en Sentencia número 845, del año 2005 (caso: Corporación Televen C.A.), ratificada en fecha primero (1) del junio del año 2018, mediante fallo número 383, estableció que:

“…Es de considerar que, la jurisprudencia de este Máximo Tribunal ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; en consecuencia, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen…”.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha señalado que con el avocamiento, se sustrae del conocimiento y decisión de un juicio al órgano judicial que sería el naturalmente competente para resolverlo, cuando:

“…amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra Carta Fundamental”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 5 de abril de 2004, caso de Ruth Rincón de Basso).

Ahora bien, con relación a la procedencia del avocamiento, se han establecido una serie de requisitos que permitirían a las Salas avocarse al conocimiento del asunto. Así, esta Sala en sentencia del 21 de mayo de 2004, acogió el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa de este Máximo Tribunal en fallo de fecha 2 de abril de 2002, (caso: Instituto Nacional de Hipódromos y Procurador General de la República) al concluir que en definitiva:

“...los supuestos de procedencia del avocamiento sujetos a la exclusiva valoración y ponderación de este Alto Tribunal, son los siguientes: a) Que se trate de un asunto que rebase el mero interés privado de las partes involucradas y afecte ostensiblemente el interés público y social, o cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su importancia o trascendencia, o que exista una situación de manifiesta injusticia o de evidente error judicial; b) Que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes; y, c) Que las presuntas irregularidades denunciadas en la solicitud de avocamiento hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia...”.

Del pasaje jurisprudencial previamente citado, se desprenden los supuestos de procedencia del avocamiento, a saber:

1) Que se trate de un asunto que rebase el mero interés privado de las partes involucradas y afecte ostensiblemente el interés público y social, o cuando sea necesario restablecer el orden del algún proceso judicial que lo amerite en razón de su importancia o trascendencia, o que exista una situación de manifiesta injusticia o de evidente error judicial;

2) Que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes; y.

3) Que las presuntas irregularidades denunciadas en la solicitud de avocamiento hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia.

Precisado lo anterior, esta Sala considera necesario insistir que debido a la naturaleza discrecional y excepcional de este instituto procesal, el mismo debe emplearse con criterio de interpretación restrictiva, de manera que permita el uso prudente de esta facultad, la cual debe ser ejercida sólo cuando deban impedirse o prevenirse situaciones que perturben de forma flagrante el orden institucional y constitucional, que justifiquen la intervención de alguna de las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de subsanar, corregir y restablecer el orden procedimental subvertido, evitando conflictos que puedan ocasionar trastornos, confusión, zozobra colectiva, o que de algún modo puedan entorpecer la actividad pública.

Por consiguiente, la Sala establece que el campo de aplicación de esta figura jurídica debe limitarse únicamente a aquellos casos en los que resulta afectado de manera directa el interés público o social, el cual debe prevalecer frente a los intereses de las partes, o cuando existe un desorden procesal de tal magnitud que no garantice el derecho de defensa de las partes y el debido equilibrio en el proceso.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 106, 107, 108 y 109, dispone expresamente lo siguiente:

“…Artículo 106.- Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal…”

“…Artículo 107.- El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática…”

“…Artículo 108.- La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida…”

“…Artículo 109.- La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido…”

De los preceptos legales previamente transcritos, se desprende que las Salas que conforman este Máximo Juzgado se encuentran habilitadas a los fines de atraer para sí el conocimiento de una controversia que deba ventilarse ante los tribunales de inferior jerarquía, cuando se verifiquen “graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”. (Énfasis de la Sala)

De igual forma, de verificarse la procedencia del avocamiento, las Salas que conforman este Alto Tribunal podrán tomar las siguientes determinaciones:

1) Decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia,

2) Decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos,

3) Ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia y,

4) Adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.

Con relación al último de los requisitos previamente citados, es menester señalar que las “medidas legales” a las que hace referencia el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pueden abarcar, desde la suspensión de la causa o de cualquier otro acto judicial, hasta la decisión sobre el fondo de la pretensión, en virtud de que el avocamiento permite “excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo”, en razón a la “necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite.”.

ANTECEDENTES DEL CASO

Exp NºAA20-C-2019-000597:

REGULACIÒN DE COMPETENCIA:

PIEZA 1:

Consta a los folios del 1 al 71 de la pieza 1 de 3 del expediente, el libelo de la demanda interpuesto por N Y C CONSTRUCCIONES C.A. contra BANCO PROVINCIAL, S.A BANCO UNIVERSAL por cumplimiento de dos contratos de préstamo: a) el suscrito en fecha 23 de julio de 2008, por un monto de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES con 70/100 de Dólares Americanos ($ USA 56.342.636,70) equivalente a CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs 185.885.063.574,27). B) El suscrito en fecha 23 de octubre de 2013, mediante la conclusión de las torres “12 y 13”, en lo relativo a concluir las obras de urbanismo descritas en el proyecto de construcción anexo al contrato y aprobado por el Banco Provincial cuyos inmuebles están ya vendidos a treinta y dos personas. C) En pagar por concepto de daños materiales la suma de CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. S. 128,53) por daño material. D) En pagar daños morales tomando como referencia para su cálculo la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON CÉNTIMOS (Bs. S 557.643.359.165,01) o una suma que resarza efectivamente los daños. E) En pagar las costas y costos del proceso.

Consta una serie de anexos al libelo de la demanda, que van de los folios 72 al 648, que conforman las pruebas que lo acompañan.

Consta al folio 649 auto de admisión de la demanda dictada en fecha 15 de febrero de 2019, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal.

PIEZA 2:

Cursa al folio 249, auto de fecha 27 de febrero de 2019, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con sede en San Cristóbal, mediante el cual Decretó:

“…Medida de embargo provisional sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil BBVA Banco Provincial, S.A. Banco Universal por el doble de la cantidad necesaria para le ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción aprobado por el Provincial BBVA, obras descritas en la Memoria Descriptiva y en los presupuestos contentivos de os cómputos métricos con las cantidades de obra de cada partida necesaria para la conclusión de las obras de urbanismo que se encuentran anexos al libelo de la demanda, estimadas en la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÌVARES SOBERANOS CON VEINTISIETE CÈNTIMOS (Bs. S 185.885.063.574,27). Así se decide.

Visto que la medida provisional de embargo recae sobre bienes de la institución bancaria BBVA Banco Provincial, S.A. Banco Universal y son considerados de utilidad pública en atención a lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en la Gaceta Oficial Nùm. 5.154 de fecha 19 de noviembre de 2014, antes de su ejecución, se ordena notificar a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Decreto de Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del 2015, reimpreso en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016 y que corresponde al artículo 111, acompañando copia certificadas de todo lo que sea conducente, a fin de que se adopten las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que este afectado el bien. En este caso el proceso cautelar se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación del Procurador General de la República. El Procurador General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dicha notificación durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.

Se ordena oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, y comisionar al correspondiente juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a ejecutar el presente decreto.

2. Medida Innominada de Prohibición de asentar el Registrador de la Oficina de Registro Público el Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira medidas innominadas o de prohibición de enajenar y gravar sobre los terrenos del denominado CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN ABUTISTA III, 2da ETAPA, terrenos ubicados en la calle Principal del sector Machirí, en jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira propiedad de la empresa demandante Sociedad Mercantil “N Y C CONSTRUCCIONES C.A., (…).

3.- Medida Innominada de Reserva de actas procesales que constituyen esa causa número 20225/ 2019, para lo cual se instruye al archivista de este mismo despacho a solo permitir el acceso al expediente a las partes o a sus apoderados debidamente “constituidos”, a los representantes de la Procuraduría General de la República debidamente acreditados y a los representantes de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario debidamente acreditados.

4.- Se ordena Notificar a la Juez Rectora Civil del Estado Táchira del presente decreto, en cumplimiento del oficio Nº CICJC-OFC-00907-2017 de fecha 14 de Agosto de 2017, emanada de la presidencia de la Sala de Casación Civil (…).”

-Mediante el escrito de fecha 27 de mayo de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada, abogada Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, solicitó la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, a fin de que se le notifique a la Procuraduría General de la República. (ff. 261 al 263).

-Consta al folio 267, copia certificada de oficio Nª 206/2019 de fecha 7 de mayo de 2019, mediante el cual se le notifica al Superintendente de las Instituciones Bancarias que, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con sede en San Cristóbal, cursa expediente Nª 20225/2019 en el cual N Y C CONSTRUCCIONES demanda a BANCO PROVINCIAL S.A., Banco Universal, por cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales.

-Mediante decisión de fecha 5 de julio de 2019, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, declara improcedente la solicitud de reposición de la causa y ordena notificar a la Procuraduría General de la Republica del presente juicio. ( ff.269 al 275).

-Mediante oficio Nº 272/2019, de fecha 5 de junio de 2019, se le notifica al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 110 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República número 6.220 Extraordinario, del 15 de marzo de 2016 y que corresponde al artículo 108 el presente juicio seguido por N Y C CONSTRUCIONES C.A. contra BANCO PROVINCIAL S.A. Banco Universal. (f. 276).

- Mediante oficio Nº 291/2018, de fecha 13 de junio de 2019, se le notifica al Procurador General de la República del presente juicio seguido por N Y C CONSTRUCIONES C.A. contra BANCO PROVINCIAL S.A. Banco Universal. (f. 289).

-Mediante diligencia de fecha 18 de junio de 2019, el apoderado judicial de la parte demandada ejerce Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 5 de junio de 2019. (f.285).

-Mediante auto de fecha 20 de junio de 2019, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con sede en San Cristóbal, ordenó oír la apelación en un solo efecto. (f. 286).

-Mediante escrito de fecha 26 de junio de 2019, la apoderada judicial Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, representante judicial de la parte demandada BANCO PROVICIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, procede a oponer las siguientes cuestiones previas: 1) La prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con base en la falta de jurisdicción del tribunal por el territorio; y 2) la prevista en el ordinal 6º del artículo 346 eiusdem por incurrir en la acumulación indebida de pretensiones previsto en el artículo 78 ibìdem. (ff. 287 al 290)

-Mediante escrito de fecha 1 de julio de 2019, el apoderado judicial de la parte actora NYC CONSTRUCIONES C.A.”, Wilmer Jesús Maldonando Gamboa, procedió a contradecir las cuestiones previas. (ff. 315 al 319).

-Mediante decisión de fecha 4 de julio de 2019, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, declara sin lugar la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346, declarando su competencia para conocer del presente juicio. (ff. 321 al 329).

-Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2019, la apoderada judicial Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, representante judicial de la parte demandada BANCO PROVICIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, solicita regulación de competencia. (ff. 330 al 334).

-Mediante auto de fecha 17 de julio de 2019, dictado por el juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, de conformidad con el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, ordena remitir el expediente al Tribunal Superior de la misma Circunscripción Judicial, para que proceda a decidir la regulación de competencia planteada por los demandados, razón por la cual se ordenó su inserción al Tribunal Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la mencionada Circunscripción Judicial. (f. 340).

PIEZA 3

-Mediante decisión de fecha 8 de agosto de 2019, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. (ff 2 al 13).

-Mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2019, la apoderada judicial Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, representante judicial de la parte demandada BANCO PROVICIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, procede a contestar la demanda. (ff. 18 al 54).

-Mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2019, el apoderado judicial de la parte actora Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, solicitó pronunciamiento del tribunal respecto de la notificación tácita del demandado BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, relacionada a la sentencia dictada en fecha 8 de agosto de 2019. (f.f 57 al 59).

-Mediante auto de fecha 21 de octubre de 2019, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ACUERDA, devolver las actuaciones al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, artículo 100 del DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÀNICA DE LA PROCURADURÌA GENERAL DE LA REPÙBLICA, gaceta oficial 6210 del 30 de Diciembre de 2015.” (f. 66).

-Mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2019, la apoderada judicial Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, representante judicial de la parte demandada BANCO PROVICIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, solicita que se remita el expediente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la declinatoria de la competencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en las cuales no se cumplió con la notificación al Procurador General de la República. (ff. 68 al 70).

-Mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2019, el apoderado judicial de la parte actora Miguel Alejandro Araya Aragoza, solicita que el Tribunal se declare incompetente en razón del Territorio y en consecuencia, plantee de oficio el conflicto para que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, resuelva lo conducente. (ff. 77 al 85).

-Consta copias certificadas de las fotocopias de la carpeta de tablilla de los días de despacho, llevadas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial Estado Táchira, constancia que dejó la secretaria temporal del tribunal mediante diligencia de fecha 1 de noviembre de 2019. (ff. 86 al 96).

-Mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2019, interpuesto por los apoderados judiciales de la parte demandada, Alexandra Álvarez Medina y Adriana de Abreu Macedo, solicitan se reponga la causa al estado que se decida la Cuestión Previa Opuesta, relativa a la Inepta Acumulación de Pretensiones. (ff. 98 al 110).

-Mediante decisión de fecha 11 de noviembre de 2019, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó la siguiente decisión: “PRIMERO: DECLARARSE INCOMPETENTE, para conocer de la `presente causa en razón del territorio conforme a lo dispuesto en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: PLANTEAR UN CONFLICTO DE COMPETENCIA al considerar que el tribunal competente para conocer del presente asunto es el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. TERCERO: ORDENA la remisión del presente asunto a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia por no existir Superior Común y por tratarse de competencias territoriales distintas, para que sea está la que dirima el conflicto planteado…”. (ff.111 al 114).

-En fecha 26 noviembre de 2019, se recibió el expediente en la Sala de Casación Civil, proveniente del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y se dio cuenta en Sala, en fecha 17 de febrero de 2020. (f. 118).

- Escrito interpuesto por la parte demandada ante la Sala de Casación Civil, de fecha 2 de diciembre de 2019, mediante el cual se hace un recuento de las actuaciones, relacionadas con el hecho de que el juez con jurisdicción en el Estado Táchira no es el competente, pues los contratos respecto de los cuales se solicita el cumplimiento ya fueron objeto de finiquito, por tal razón ya no es esa jurisdicción la que corresponde conocer de la presente causa. (ff.119 al 141).

- Copia certificada del escrito de Promoción de Pruebas presentado por la parte actora en fecha 6 de marzo de 2020, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (ff. 216).

- En fecha 10 de septiembre de 2020, esta Sala de Casación Civil dicta sentencia de avocamiento de oficio en la presente causa.

- CUADERNO DE REGULACIÓN DE COMPETENCIA

Mediante decisión de fecha 2 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, San Cristóbal, declaró:

“…CON LUGAR la solicitud de regulación de competencia, interpuesta por la abogado representante de BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, como medio de impugnación de la sentencia interlocutoria proferida el 04 de julio del corriente año, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÀNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO TÀCHIRA, en el juicio seguido en su contra por la empresa N Y C CONSTRUCCIONES, C.A. por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, mediante la cual dicho Tribunal declaró “…SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada, y en segundo lugar, se declaró competente para conocer del juicio indicando. SEGUNDO: Como consecuencia del pronunciamiento anterior, se REVOCA en todas y cada una de las partes la referida sentencia interlocutoria de fecha 04 de julio del año 2019 y, en consecuencia, se declara COMPETENTE POR RAZÒN DEL DEL TERRITORIO al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que le corresponda por distribución, para conocer y decidir, en primer grado, dicha causa. TERCERO: Queda en estos términos regulada la competencia por razón del territorio en el caso a que se contraen las presentes actuaciones…”. (ff. 47 al 54).

Mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2019, el apoderado judicial de la parte actora, le solicita al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, San Cristóbal, que se desprenda del conocimiento de la causa por carecer de competencia para practicar las notificaciones del Procurador General de la República y se remitan las actuaciones a la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que es la única competente para decidir. (ff. 58 al 71).

- CUADERNO DE MEDIDAS:

-Mediante decisión de fecha 27 de febrero de 2019, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de la en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, (ff. 1 al 12) declaró:

Visto que la medida provisional de embargo recae sobre bienes de la institución bancaria BBVA Banco Provincial, S.A. Banco Universal y son considerados de utilidad pública en atención a lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en la Gaceta Oficial Núm. 5.154 de fecha 19 de noviembre de 2014, antes de su ejecución, se ordena notificar a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Decreto de Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del 2015, reimpreso en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016 y que corresponde al artículo 111, acompañando copia certificadas de todo lo que sea conducente, a fin de que se adopten las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que este afectado el bien. En este caso el proceso cautelar se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación del Procurador General de la República. El Procurador General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dicha notificación durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.

2. Medida Innominada de Prohibición de asentar el Registrador de la Oficina de Registro Público el Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira medidas innominadas o de prohibición de enajenar y gravar sobre los terrenos del denominado CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN ABUTISTA III, 2da ETAPA, terrenos ubicados en la calle Principal del sector Machirí, en jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, del estado Táchira propiedad de la empresa demandante Sociedad Mercantil “N Y C construcciones C.A., (…).

3.- Medida Innominada de Reserva de actas procesales que constituyen esa causa número 20225/ 2019, para lo cual se instruye al archivista de este mismo despacho a solo permitir el acceso al expediente a las partes o a sus apoderados “constituidos”, a los representantes de la Procuraduría General de la república debidamente acreditados y a los representantes de la Superintendencia de las Instituciones del del Sector Bancario debidamente acreditados.

4.- Se ordena Notificar a la Juez Rectora Civil del Estado Táchira del presente decreto, en cumplimiento del oficio Nº CICJC-OFC-00907-2017 de fecha 14 de agosto de 2017, emanada de la presidencia de la Sala de Casación Civil (…).”

- Mediante Ofc Nº 108/2019, de fecha 27 de febrero de 2019, se le notifica al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el decreto de las medidas dictadas por el a quo. (ff.14 al 16).

-Mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2019, interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se practicara por secretaria computo de los días continuos transcurridos desde el 06 de abril hasta el 16 de mayo de este año 2.019; Consignó oficio de respuesta de la Procuraduría sobre decreto de la medida cautelar; y solicitó al tribunal copias certificadas de esta diligencia, del auto que la provea y del oficio de respuesta de la procuraduría. (f. 29).

-Mediante oficio Nº 00177, de fecha 8 de mayo de 2019, del Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República dirigido al Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el que manifestó que de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Decreto Nº 2.173 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se da por notificado y Ratifica la suspensión del proceso por el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos.( f. 30).

-Mediante diligencia de fecha 17 de mayo de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada solicita oficiar a SUDEBAN informando sobre la medida de embargo decretada y SOLICITAR SU OPINIÒN al respecto; solicitó se deje sin efecto el oficio Nro. 108 y pidió que el oficio que se libre sea remitido por correo especial privado directamente a SUDEBAN y no se deje en poder de LA DEMANDANTE; se mantenga suspendido el procedimiento cautelar hasta tanto conste en autos las respuestas u opiniones de la Procuraduría General de la República y de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; e instar a la parte demandante a consignar el despacho de embargo preventivo, pues el procedimiento cautelar debe estar en suspenso hasta tanto conste en autos las respuestas de las opiniones solicitadas”. (ff.31 al 34).

- Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, expresó lo siguiente: “Vista la diligencia de fecha 16 de mayo de 2019 (F. 29), suscrita por el abogado JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ, (…) actuando con el carácter de co-apoderado de la parte actora, mediante la cual solicita al Tribunal que se practique un cómputo por secretaría de los días continuos transcurridos desde el 06 de abril de 2019 hasta el día 16 de mayo de 2019. El tribunal para resolver hace las siguientes observaciones: El proceso civil se encuentra regulado por el CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (…). Establece el Código el uso de la tablilla (artículo 195), la que le indica al Juez y a las partes cuales fueron los días de despacho. El artículo 197 ibidem, señala los días hábiles. El capítulo IV, a partir del artículo 215 regula el lapso y la forma de citación. El Libro segundo regula el proceso propiamente dicho y señala una serie de lapsos que van a determinar el estado y grado de la causa. Estos lapsos deben ser conocidos por el litigante, es su deber conocer el estado de la causa para realizar su trabajo qué le ha encomendado su cliente. No compete al Tribunal realizar su trabajo, el Juez debe dirimir las controversias que se ponen a su conocimiento, no suplir las deficiencias de los litigantes. Por lo expuesto, se NIEGA lo solicitado y se insta al litigante a realizar el cómputo correspondiente con el uso de la tablilla para que llegue así a un conocimiento exacto del estado del proceso…”. (f.39).

- Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. San Cristóbal, declaró, en vista del escrito presentado por la abogada MARJORIE PATRICIA MATUTTAT MUÑOZ, apoderada del Banco Provincial, S.A. Banco Universal, que la solicitud de nulidad con reposición debe causar un grave perjuicio pues no existe la “nulidad” sin que exista una causa legal que la justifique.” (ff. 40 al 46).

-Mediante diligencia de fecha 31 de mayo de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada ejerció Recurso de Apelación respecto de la decisión de fecha 27 de mayo de 2019. (f. 48).

-Mediante auto de fecha 5 de junio de 2019, el Juzgado Tercero de Primera Instancia ordenó oír la apelación de la parte demandada ejercida el 31 de mayo del mismo año en un solo efecto. (f. 55).

Exp N AA20-C-2019-00562

RECURSO DE HECHO.

-Consta escrito del apoderado judicial de la parte actora NYC CONSTRUCCIONES C.A. mediante el cual interpone anuncio de recurso de casación contra la decisión de fecha 22 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictada en el cuaderno de regulación de competencia …, anuncio que se hizo ante EL TRIBUNAL TECERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN CRISTOBAL Y TORBES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. (ff. 1 al 2 y su vto).

-Mediante auto de fecha 28 de octubre de 2019 el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, San Cristóbal, recibió el anuncio del recurso de casación. (f. 6).

-Mediante decisión de fecha 30 de octubre de 2019, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. San Cristóbal, declaró inadmisible el recurso de casación por haberse interpuesto contra una decisión que resuelve una solicitud de regulación de competencia, y contra dichas decisiones no es admisible recurso de casación. (ff. 7 al 10).

- Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2019, el apoderado judicial de la parte actora interpone Recurso de Hecho contra la decisión de fecha 30 de octubre del mismo año. (ff11 al 22).

-Mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2019, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, San Cristóbal, acordó remitir el Recurso de Hecho en original a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia junto con la copia fotostática de las tablillas de los días de despacho correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil. (f. 24).

-Se recibió el Expediente en esta Sala de Casación Civil el 14 de noviembre de 2019 y se dio cuenta en Sala el 27 del mismo mes y año. (ff. 30 y 31).

-Mediante decisión de esta Sala de Casación Civil, Nº 151 de fecha 10 de septiembre de 2020, se avoca de oficio al conocimiento de la presente causa, razón por la cual se ordenó a los Juzgados Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y al Tribunal Duodécimo de Municipio y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que recaben y remitieran a esta Sala de Casación Civil todas las actuaciones adicionales que pudieran encontrarse en sus sedes.

--Mediante Oficio Nº 0530-041, de fecha 20 de febrero de 2020, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, remitió a esta Sala el expediente número 7789 y copias fotostáticas certificadas de las tablillas de los días de despacho transcurridos ¡durante los meses de noviembre y diciembre de 2019 y enero y febrero de 2020. En el expediente aquí señalado, la Sala constata las siguientes actuaciones:

A- En fecha 13 de mayo de 2019, el Juzgado tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con sede en San Cristóbal, dictó sentencia respecto de las medidas preventivas tanto innominadas como nominadas contra la parte demandada y decretó: “… 1.- Medida de embargo provisional sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil BBVA Banco Provincial, S.A. Banco Universal por el doble de la cantidad necesaria para la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción aprobado por el PROVINCIAL BBVA, obras descritas en ampliamente en la Memoria descriptiva y en los presupuestos contentivos de los cómputos métricos con las cantidades de obra de cada partida necesaria para la conclusión de la obras de urbanismo que se encuentran anexos al libelo de la demanda, estimadas en la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÌVARES SOBERANOS CON OCHENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs. S. 499.372.456,727,85). Así se decide. Visto que la medida provisional de embargo recae sobre bienes de la institución bancaria BBVA Banco Provincial, S.A. Banco Universal y son considerados de utilidad pública en atención a lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en la Gaceta Oficial Núm. 5.154 de fecha 19 de noviembre de 2014, antes de su ejecución, se ordena notificar a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Decreto de Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del 2015, reimpreso en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016 y que corresponde al artículo 111, acompañando copia certificadas de todo lo que sea conducente, a fin de que se adopten las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que este afectado el bien. En este caso el proceso cautelar se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación del Procurador General de la República. El Procurador General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dicha notificación durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado. Se ordena oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, y comisionar al correspondiente juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a ejecutar el presente decreto.

2.- Medida Innominada de reserva de actas procesales que constituyen esta causa número 20258/2019, para lo cual se instruye al archivista De este mismo despacho a solo permitir el acceso al expediente a las partes o a sus apoderados “constituidos”, a los representantes de la Procuraduría General de la república debidamente acreditados y a los representantes de la Superintendencia de las Instituciones del del Sector Bancario debidamente acreditados.

3.- Se ordena Notificar a la Juez Rectora Civil del Estado Táchira del presente decreto, en cumplimiento del oficio Nº CICJC-OFC-00907-2017 de fecha 14 de agosto de 2017, emanada de la presidencia de la Sala de Casación Civil (…) conforme a lo solicitado por la parte actora se acuerda designar como correo especial para la entrega de los oficios a Sudeban y Procuraduría General de la república a los abogados JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ y/o ZINNIA BATZAIDA BRISEÑO MONASTERIO y/o MIGUEL ALEJANDRO ARAYA ARAGOZA y/o WILMER JESUS MALDONADO GAMBOA.” (ff. 1 al 11).

-Mediante escrito de fecha 4 de junio de 2019, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó al Juzgado Tercero de Primera Instancia lo siguiente: oficiar a SUDEBAN informando sobre la medida de embargo decretada y solicitando su opinión al respecto; se deje sin efecto el oficio Nro. 108; pidieron que el oficio que se libre sea remitido por correo especial privado directamente a SUDEBAN y no se deje en poder de LA DEMANDANTE; que se mantenga suspendido el procedimiento cautelar hasta tanto conste en autos las respuestas u opiniones de la Procuraduría General de la República y de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; que se Inste a la parte demandante a consignar el despacho de embargo preventivo, el cual no ha sido presentado ante el tribunal de municipios y ejecutor de medidas distribuidor del Área Metropolitana de Caracas, pues el procedimiento cautelar debe estar en suspenso hasta tanto conste en autos las respuestas de las opiniones solicitadas…” (ff. 12 al 15 vto).

Mediante decisión de fecha 11 de junio de 2019, el Juzgado Tercero de Primera Instancia respecto del escrito presentado por la apoderada judicial de la parte demandada declaró lo siguiente:

“…Sobre la solicitud de la nulidad del oficio a la SUDEBAN este Tribunal considera hacer las siguientes consideraciones: establece el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil que, (…). Diversos fallos de la Sala Constitucional han hecho énfasis en facilitar las condiciones de acceso a la justicia y la ineludible tramitación de la pretensión, en obsequio al principio por actione, mediante la correcta comprensión de la función asignada a las formas y requisitos procesales, los cuales deben “…estar en línea de hacer avanzar la pretensión por caminos racionales, y no de imposibilitar injustificadamente… el ejercicio de la acción… “Ha dicho la Sala Civil que “ la preceptiva legal contenida en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil precedentemente transcrita … en este sentido, resulta pertinente acotar que el orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional y que son derogables por disposición privada y que desde luego, los jueces ni las partes pueden subvertir; y como quiera que, conforme a lo previsto en el artículo 212 del código de Procedimiento Civil, los quebrantamientos de leyes de orden público no pueden subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes, su infracción conlleva el vicio de la indefensión, por violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como característica que la violación sea imputable al juez”. De allí que, anular un oficio que fue emitido por SUDEBAN para remitir otro, supone que el mismo o fue emitido sin cumplir los requisitos legales o lo fue defectuosamente, lo que impide que la notificación alcance su fin. La solicitud de nulidad con reposición como lo pretende la parte actora, debe causar un grave perjuicio pues no existe la “nulidad” sin que exista una causa legal que la justifique, así pues, no basta con alegar un “perjuicio” para justificar lo pedido por la representación de la parte demandada por lo que este tribunal niega lo solicitado. Así se decide. En virtud de los pronunciamientos anteriores es inoficioso para este Tribunal pronunciarse sobre el pedimento de instar a la parte actora a consignar el despacho de embargo preventivo librado en fecha 13 de mayo de 2019 y que fuera retirado en fecha 15 de mayo de 2019m así se decide.” (ff. 16 al 23).

-En fecha 17 de junio de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada opone recurso de apelación respecto de la decisión de fecha dictada por el a quo el 11 de junio de 2019, sobre los efectos de la notificación de la Procuraduría General de la República respecto de la medida de embargo decretada. (f. 24).

-Mediante auto de fecha 20 de junio de 2019, el Juzgado tercero de Primera Instancia, ordenó oír la apelación en un solo efecto. (f. 25).

-En fecha 9 de agosto de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada presenta escrito de informes. (ff. 31 al 36)

-Consta copia certificada de Acta de suspensión de medida de fecha 30 de mayo de 2019, mediante la cual el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se trasladó a la sede del Banco Central de Venezuela, a fin de practicar la medida de embargo preventivo decretada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la que se dejó constancia de la comparecencia de los abogados Jafeth Vicente Pons Brinez, Zinnia Betzaida Briceño Monasterio, Miguel Alejandro Araya Aragoza y Wilmer Jesús Maldonado Gamboa; el tribunal notificó al ciudadano JOSÈ RAMON BRITO NORIEGA, jefe de Departamento de Valores, Sistema de Custodia Electrónica de Título (SICET) quien entregó al Tribunal un listado DE DOCUMENTO CONSOLIDADO POR TENEDOR FINAL ORDENADO POR INSTITUCIÓN / CUENTA CUSTODIA, BANCO PROVINCIAL S. A. BANCO UNIVERSAL, correspondiente al 30 de mayo de 2019, en moneda nacional. Fue suspendido el acto por oposición realizada por los apoderados judiciales de la SUDEBAN y se ordenó corroborar vía telefónica con el Juzgado Tercero de Primera Instancia, Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de que informe al tribunal comisionado lo relativo a la notificación y pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, y que la misma sea consignada por el apoderado judicial de la parte actora. (ff. 39 al 41).

-Mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2019, la parte actora presentó escrito de informes. (ff. 42 al 44).

-Mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2019, el apoderado judicial de la parte actora, presentó observaciones a los informes. (ff. 47 al 48 vto).

-En fecha 24 de octubre se inhibe el juez MIGUEL JOSÈ BELMONTE LOZAD, del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que consta al folio 55, y la jueza JEANNE LISBETH FERNÀNDEZ DE ACOSTA titular del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (ff.58 al 61).

-Mediante decisión de fecha 31 de enero de 2020, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, con ocasión al Recurso de Apelación interpuesto contra los efectos de la notificación de la Procuraduría General de la República ,en relación a la medida de embargo decretada interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 11 de junio de 2019, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, declaró.

“… PRIMERO La notificación que se hace a la Procuraduría General de la República de la medida decretada contra BBVA BANCO PROVINCIAL, C.A. BANCO UNIVERSAL, es a los fines de que se adopten las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que estaba afectado el bien o los bienes contra lo que se dirige la medida y la suspensión de la ejecución de la medida es por cuarenta y cinco (45) días continuos que se cuentan desde el momento en que se consignó en el expediente la constancia de la notificación al Procurador General de la República. SEGUNDO SE NIEGA la solicitud de declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. TERCERO SE CONFIRMA LA DECISIÒN del Juzgado tercero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira de fecha 11 de junio de 2019. CUARTO Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada…”. (ff- 67 al 77).

-Mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2020, el apoderado judicial de la parte demandada anunció Recurso de Casación contra la decisión dictada por el ad quem en fecha 31 de enero de 2020. (f. 79).

-Mediante auto de fecha 20 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, se admite el Recurso de Casación anunciado por la parte demandada, y se ordena que se remita a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. (f. 80).

Al respecto, La Sala pasa a hacer un recuento de las actuaciones que llegaron, con ocasión a la citada decisión Nº 151 supra citada, en los siguientes términos:

-Mediante oficio Nº 9017-2020, el Tribunal Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió una (1) pieza constante de ciento veintidós (122) folios útiles, expediente signado con el Nº AP31-C-2019-000478, con motivo de la Comisión de Ejecución de la Medida de Embargo Preventivo decretada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. De la revisión del presente expediente evidencia la sala que en el mismo consta copias certificadas de actuaciones que ya fueron descritas anteriormente.

Exp N° AA20-C-2021-000090:

Contentivo de dos piezas más cuaderno de medidas y cuaderno de apelación.

En el mismo consta de fecha 11 de mayo de 2021, se presentó escrito de solicitud de avocamiento, presentado por la parte actora NYC CONSTRUCIONES C.A., el cual fue decidido por sentencia N° 780 de fecha 10 de diciembre de 2021, acompañado de una serie de copias certificadas constante de las actuaciones que igualmente consta en el expediente N° AA20-C-2019-000597.

III

La Sala, en primer término, realizó una narración de los eventos procesales relevantes ocurridos durante la prosecución del juicio cuyos expedientes fueron remitidos a este Alto Tribunal, lo cual es pertinente a fin que pueda evidenciarse con palmaria claridad las irregularidades denunciadas y detectadas por esta Sala de Casación Civil y pasa a decidir bajo las consideraciones que a continuación se expresan:

Se evidencia del recuento de las actuaciones, una serie de irregularidades relativas al procedimiento, las cuales la Sala no puede pasar por alto, y en ese sentido, se pudo precisar lo siguiente:

Con el auto de admisión de la demanda de fecha 15 de febrero de 2019, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, se decretaron medidas cautelares contra los bienes del Banco Provincial S.A. Banco Universal, a fin de asegurar las resultas del presente juicio por cumplimiento de contrato interpuesto por NYC CONSTRUCCIONES C.A., contra el Banco Provincial.

Al propio tiempo, la parte demandada solicita reposición de la Causa al estado de que se cite al Procurador General de la República, acordándose la misma por oficio Nº 291/2018, de fecha 13 de junio de 2019, mediante el cual se le notifica al Procurador General de la República la existencia del presente juicio; y este responde por oficio Nº 00177, de fecha 8 de mayo de 2019, del Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República dirigido al Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira manifestando que se da por notificado y visto que el objeto de la controversia de la demanda, presta un servicio Público de Obras de urbanismo de Beneficio Social, Ratifica la suspensión del proceso por el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos.

Sin embargo, y a pesar de la respuesta de la Procuraduría en el acto en el que se procedía con la medida de embargo de los títulos valores del Banco Provincial S.A. Banco Universal en sede del Banco Central de Venezuela, en fecha 30 de mayo de 2019, se vuelve a oponer al acto la parte demandada con el objeto de que se espere respuesta de la Procuraduría, y por tal razón se suspendió la práctica de la medida hasta la presente fecha.

En consecuencia, se evidencia que las medidas decretadas, de acuerdo al examen que hiciera esta Sala de las actas del expediente, aún no han sido ejecutadas, lo cual denota un claro desorden procesal ya que dicho proceso ya está en etapa de sentencia y aún las medidas siguen en suspenso.

Por otro lado, se constata en el caso de autos que el mismo está referido a la acción por cumplimiento de dos contratos de préstamo, cuyos montos serían destinados a la construcción de viviendas dignas, las cuales serían adquiridas a un valor de interés social, y que hasta los momentos se encuentra suspendida tanto en la entrega como en la construcción, en el caso de las que aún faltan por construir, lo cual versa de manera directa sobre el derecho a la vivienda, previsto y consagrado en nuestra Carta Fundamental.

De esta manera, la Sala considera una violación flagrante al derecho a la vivienda que tienen todos los ciudadanos, con ocasión a que en virtud del juicio que se ventila se encuentra paralizada la construcción de viviendas dignas y que estaban siendo vendidas, regladas, a un costo de interés social, y en ese aspecto se pronunció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en Decisión N° 314, de fecha 26 de marzo de 2009, caso: Unión Nacional de Trabajadores de Venezuela (U.N.T.), en la que se refiere al derecho constitucional a la vivienda, en los siguientes términos:

“…En atención a lo expuesto, se aprecia que el Ejecutivo Nacional en virtud de la crisis en el sector habitacional en el país como consecuencia de la escasez de vivienda y la importancia de la actividad cementera en el desarrollo de dicho sector, lo cual había sido advertido preliminarmente por esta Sala en el fallo N° 1626/2006, hacen necesaria la interpretación y adecuación de las normas constitucionales y legales en aras de desarrollar la cláusula establecida en el Texto Constitucional del Estado Social de Derecho y de Justicia.

Así pues, la intervención del Estado en la defensa de intereses vitales de la comunidad, como se constituye en el presente caso, la crisis en la adquisición de viviendas, el insuficiente número de viviendas disponibles y el alto precio para la adquisición de las mismas, hacen necesaria la actuación del Estado en aras de la protección de los intereses económicos del colectivo (vgr. defensa, salud, seguridad, moralidad, entre otros).

Esta crisis que no sólo se circunscribe a la escasa satisfacción o protección del derecho de vivienda, sino que la misma se encuentra interrelacionada con otra serie de garantías y/o derechos constitucionales como lo pueden ser la salud, la seguridad, la protección a la familia, entre otros derechos que guardan cierta conexidad con el desarrollo del mismo, razón por la cual, observa esta Sala que las circunstancias fácticas presentes en la realidad venezolana son razones suficientemente ajustadas a derecho para que el Estado haya realizado la declaratoria de la actividad cementera como bien de primera necesidad para el desarrollo de una adecuada política habitacional.

Esta interrelación del derecho a la vivienda con otros derechos constitucionales no constituye un examen aislado carente de adecuación constitucional siguiendo los diversos métodos interpretativos del Texto Constitucional, se puede apreciar que todos ellos convergen sin excepción en que la interpretación de las normas constitucionales deben ser efectuadas atendiendo a su contexto como un todo integrado e interrelacionado que lo dota de un valor conceptual y ejecutivo; en consecuencia, debe citarse lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Constitucional, el cual dispone: “Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos. El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas”.

Asimismo, se aprecia que el Estado correlativamente tiene asignado como uno de sus fines, como bien fue expresado, el bienestar de la colectividad en atención a lo cual puede imponer limitaciones a la actividad económica de los particulares, como mecanismo para procurar la satisfacción de ciertas deficiencias que puedan estar presentes en determinado momento; no obstante, no puede ser limitado tal derecho constitucional sino confluye una situación de emergencia nacional, que previamente haya sido declarada por el Ejecutivo Nacional, tal como ocurrió en el presente caso. Al efecto, interesa destacar el contenido del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expone:

“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

En idéntico sentido, se aprecia que tal obligación estatal resulta afirmada en los artículos 135 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

“Artículo 135. Las obligaciones que correspondan al Estado, conforme a esta Constitución y a la ley, en cumplimiento de los fines del bienestar social general, no excluyen las que, en virtud de la solidaridad y responsabilidad social y asistencia humanitaria, correspondan a los o a las particulares según su capacidad. La ley proveerá lo conducente para imponer el cumplimiento de estas obligaciones en los casos en que fuere necesario. Quienes aspiren al ejercicio de cualquier profesión, tienen el deber de prestar servicio a la comunidad durante el tiempo, lugar y condiciones que determine la ley.

Artículo 299. El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta”.

No obstante lo anterior, debe advertirse que tal limitación no debe fundarse pura y simplemente como método que faculte a la actividad estatal para acometer a su prudente arbitrio medidas que pudieran degenerar en actividades contrarias al ordenamiento jurídico, o mejor dicho una actividad estatal carente de control cuando actúe conforme a la satisfacción del interés general, sino que por el contrario deben velar los órganos jurisdiccionales por controlar la conformidad a derecho o no de tales actuaciones, con fundamento en tres razones primordiales, a saber: i) el fundamento legal argumentando para proceder a la limitación del referido derecho constitucional; ii) los medios empleados para resguardar el interés general, ya que si bien la actividad estatal de satisfacer los intereses generales debe privar sobre el interés individual, debe atender a la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas tomadas conforme a los fines requeridos u obtenidos; y iii) la ponderación de intereses que justifican en un momento determinado la oportunidad de la medida adoptada.

Así pues, la actividad del Estado no se limita stricto sensu, a la simple actividad de prestación de servicios públicos, sino que abarca también cualquier actividad cuyo propósito sea la consecución de los cometidos propios del Estado Social y la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales, esto es, cualquier actividad prestacional que, normalmente, esté traducida en actuaciones de hacer o dar (WOLFF, Hans-Julius, “Fundamentos del Derecho Administrativo de Prestaciones”, Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX. Homenaje a Enrique Sayagués Laso, Tomo V, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1969). (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1632/2006).

El Estado Social, el cual es consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 2 eiusdem, es esencialmente, un Estado finalista: lo relevante es que existan condiciones reales de igualdad al darse satisfacción a la procura existencial, si dicho fin no se alcanza, no hay debida tutela de los derechos prestacionales, de allí que pueda afirmarse que las obligaciones de los Poderes Públicos que se desprenden derivadas de la cláusula del Estado Social son, propiamente, obligaciones de resultado y no meras obligaciones de medio (Vgr. Sentencia de esta Sala N° 1632/2006). En razón de ello, es que el Estado, como se expuso anteriormente, no se restringe a una actividad prestacional sino que abarca otras actividades como es la del Estado subsidiario.

Una de estas actividades encuentra su fundamento doctrinario y explicación teleológica en la teoría del Estado subsidiario, la cual tiene como su causa final el deber y/o compromiso del Estado de asumir, cuando existan razones económicas, sociales, de seguridad nacional u otra que sea de relevancia nacional, un rol temporal en la dirección de una industria privada con la finalidad de asegurar un bien común o un servicio que es indispensable y de desarrollo vital para una determinada región, lo cual se justifica en las distorsiones y posible ausencia del mercado.

Rol temporal, el cual resulta justificable siempre y cuando se mantengan las circunstancias excepcionales fundamento de tal medida, lo cual no obsta, para que el Estado, por razones de conveniencia u oportunidad, pueda asumir de manera definitiva conforme a los mecanismos legales establecidos en el ordenamiento jurídico una determinada industria, en virtud de las razones de urgencia y necesidad que tiene el Estado, las cuales se verifican en el presente caso, como consecuencia de la necesidad de cubrir el déficit existente en la materia prima de cemento indispensable para el desarrollo habitacional del país, lo cual está conexo con el necesario aseguramiento del derecho a la vivienda de los ciudadanos y el aumento en su calidad de vida…”

De igual forma, se pronunció la misma Sala Constitucional en Decisión N° 0739 de fecha 30 de octubre de 2018, caso: GIUSEPPE DE PINTO VERNI, cuando se avocó de oficio a conocer el fondo de la controversia, al ventilarse el derecho a la vivienda, pronunciándose en los siguientes términos:

“…Al respecto, esta Sala mediante sentencia N° 299 del 27 de abril de 2016, decidió la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Ricardo Rafael Baroni Uzcátegui, actuando en nombre y representación del ciudadano Giuseppe De Pinto Verni, contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el marco del juicio que por nulidad de asamblea, sigue el ciudadano Giuseppe de Pinto Verni, contra la sociedad mercantil Promociones Las Palmeras C.A., y del ciudadano Jorge Luis Gutiérrez Romero, declarándola con lugar, anulando la sentencia accionada; y se avocó de oficio al conocimiento del referido juicio; en el estado de resolver la apelación interpuesta por el demandado contra la sentencia dictada el 04 de octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, asunto que decide esta Sala por vía de avocamiento , en el presente fallo; por lo que resultan improcedentes tales pedimentos. Así se declara.

En este punto, debe esta Sala emitir pronunciamiento sobre su competencia para conocer del recurso interpuesto, la cual se fundamenta en el contenido de la sentencia N° 299 del 27 de abril de 2016, mediante la cual esta Sala, luego de la audiencia constitucional celebrada el 29 de marzo de 2016, se avocó a la presente causa, así una vez declarado, de oficio, el avocamiento y recabado el expediente, ello amerita entonces de esta Sala un pronunciamiento expreso para cada proceso para el cual asume el conocimiento del fondo de las pretensiones planteadas, conforme a los artículos 106 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al verificar de las actas del expediente que el presente caso versa sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos involucrados en la causa, en concreto, el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, tal como instituye el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la vivienda artículo 82 eiusdem, de terceros afectados por la presente controversia, y tal y como se indicara en el acta de la audiencia oral y en el extenso del fallo de esta Sala, dicho avocamiento obedeció –en este asunto- a “…las violaciones constitucionales evidenciadas en el presente expediente y en esta audiencia…”, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos involucrados en la causa, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva, como lo establece el artículo 26 constitucional.

Considerando lo asentado en la decisión N° 845/2005 (caso: Corporación Televen C.A.), que estableció, igualmente, como motivos del ejercicio de la potestad del avocamiento la posible existencia, en las causas primigenias, de injusticias manifiestas, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia, los cuales se encuentran vinculados con el orden público constitucional (cfr. sentencias números 373/2012 y 451/2012), existiendo méritos suficientes para que esta Sala estime justificado el ejercicio de la señalada potestad, lo cual hará la Sala en los siguientes términos…”

Ahora bien, se desprende de las actas que conforman el expediente, que el 14 de diciembre de 2016, el abogado Héctor José Pineda González, apoderado judicial de los ciudadanos Eduardo Enrique Mora La Cruz, Luguery del Carmen Prieto Escaray, Elene Capelli Di Giovanni y Paolo Capelly Di Giovanni, presentó escrito contentivo de demanda de tercería, en el cual arguyó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la vivienda de sus representados, toda vez que, constituidos como optantes a compra de los inmuebles pertenecientes al Conjunto Residencial TERRANORTE, ubicada en la avenida Milagro Norte, Parroquia Coquivacoa de la Ciudad de Maracaibo, identificados con los alfanuméricos PB-B, Edificio N° 11, 1-A Edificio 9, 3-B, Edificio 9 y 2-C Edificio 9, respectivamente, objeto del acuerdo transaccional, cuya protocolización de los respectivos documentos de propiedad no se ha efectuado, en virtud de la tramitación del presente juicio; demanda de tercería que se admite de conformidad con el artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. Así se declara…”.

Por otra parte, se evidencia una clara violación del orden público, que versa sobre la competencia de los jueces por razón del territorio, conforme a los artículos 40 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues tal como se puede apreciar de las actas del expediente, comienza conociendo de la causa el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en San Cristóbal, siendo este tribunal competente para conocer del presente asunto, contra el cual se interpone la cuestión previa 1º del artículo 346 eiusdem y la misma es declarada sin lugar; sin embargo la parte demandada interpuso solicitud de regulación de competencia, y al respecto el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la mencionada Circunscripción Judicial, mediante decisión de fecha 2 de octubre de 2019, declaró incompetente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal y declaró competente por el territorio al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por insaculación le correspondió al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, habiendo quedado evidenciado de las actas procesales que cursan al expediente, que lo discutido es el cumplimiento de unos contratos suscritos en el Estado Táchira y en los cuales se estableció como domicilio especial la ciudad de San Cristóbal, siendo que este tribunal a su vez propone el conflicto de competencia con fundamento en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil ante esta Sala de Casación Civil.

Más grave aún es el hecho que el Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, para resolver la incidencia de Regulación de Competencia planteada, incurrió en una vía de hecho e invadió la esfera de competencia del Juez natural, al establecer en el fallo de la Regulación de Competencia lo siguiente:

“… (….) Se tiene entonces que, ciertamente consta en los contratos de préstamos antes relacionados que las partes contratantes eligieron conforme al principio de autonomía de voluntad de las partes, y las normas citadas un domicilio especial, constituido por el Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y que finalmente so otorgó un finiquito en el que las partes señalan que … nada queda a deber por concepto de capital e intereses ni por ningún otro concepto derivado de los contratos de préstamos de fecha 23 de julio del 2008, ampliado mediante documento de fecha 24 de enero del 2012 y préstamo de fecha 23 de octubre de 2013,…

Luego los contratos de préstamos en los que constaba el domicilio especial son finiquitados y es el contrato de finiquito precisamente el que señala tal hecho jurídico, de donde eventual y ciertamente pudieren surgir desavenencias o desacuerdos, que conllevarían a un hipotético reclamo judicial autónomo, que tendría que ventilarse como una nueva situación surgida de la declaratoria de finiquito, respecto al cual no existe elección de domicilio, esto es, el domicilio especial fue elegido para las particularidades de los contratos de préstamos y estos sólo subsisten hasta el momento jurídico en que son finiquitados por un nuevo contrato, del que ciertamente surgen derechos y obligaciones para las partes, que deberán ser, caso de desacuerdo, sometidas a la jurisdicción ordinaria civil, esta vez, sin elección de domicilio, por el hecho del finiquito de los contratos en los que se eligió domicilio especial; entonces, queda delimitada la demanda a la no aplicación del artículo 41 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas ordinarias sobre la determinación de la competencia territorial en base al domicilio del demandado, esto es, a su juez natural,(….)…”

Como se puede observar, la decisión proferida en el fallo up supra citado, declarando la extinción de los contratos cuyo cumplimiento fue demandado, se hizo dentro de un procedimiento especial de regulación de competencia sin debate, ni contradictorio, que permitiera los alegatos de las partes y sus pruebas, invadiendo con su actuar la esfera de competencia del Juez de instancia, en otras palabras, el sentenciador Superior emitió un fallo definitivo al resolver los alegatos de las partes y sus pruebas sobre la extinción de las diversas obligaciones contractuales, conducta que se conoce en doctrina como una típica vía de hecho, pues el tribunal ni era competente para interpretar los contratos, ni el trámite utilizado era el legalmente establecido.

En consecuencia, esta Sala destaca los postulados constitucionales previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también el debido proceso, que es una cuestión de orden público, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, ordinal 4º, en el que contempla la garantía constitucional del juez natural, de la siguiente manera:

“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(…Omissis…)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. (…)”.

De igual forma, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la acción de Amparo Constitucional N° 520, de fecha 7 de junio de 2000, expediente 00-0380, interpuesta por la sociedad de comercio MERCANTIL INTERNACIONAL, C.A., respecto a la garantía constitucional del juez natural, dejó sentado lo siguiente:

“(…) El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces. (…)”. (Negritas del texto).

Conforme a las disposiciones precedentemente citadas y a la sentencia ut supra transcrita, al dar cumplimiento al derecho constitucional de ser juzgado por el juez natural se garantiza que los juicios sean tramitados por el juez idóneo y especialista en las áreas de su competencia, pues la idoneidad, la competencia en razón de la materia y la especialidad son exigencias fundamentales y de obligatorio cumplimiento para los sentenciadores.

Igualmente, se desprende que es deber de los jueces observar las reglas que determinan la competencia por la materia, cuestión que afecta el orden público y constitucional en vista de que estas normas se enmarcan dentro del derecho a la defensa, al debido proceso y, en el principio constitucional del juez natural. Siendo que, el ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial y un elemento necesario para que pueda existir el debido proceso, las sentencias emanadas de un juez o jueza competente por la materia, constituyen un presupuesto de validez de la sentencia, cuyo incumplimiento genera su nulidad.

Por lo tanto, el juez que ejerce la jurisdicción especial debe ser preferido para conocer las causas que le fueron atribuidas por la competencia, en razón de la referida garantía del juez natural, desarrollada en el mencionado artículo 49 de nuestra Carta Magna.

Pues bien, de la simple lectura de las actas, se denota palmariamente un hecho escandaloso que pone en peligro la honorabilidad y majestad del poder judicial, además de restarle confianza y credibilidad a los operadores de justicia.

Con relación a lo señalado previamente, la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal ha reiterado que los jueces tienen el deber insoslayable de promover la confianza y credibilidad del Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones. Así, en sentencia número 2010, de fecha 2 de agosto del año 2006 (caso: Joel Braschi Santos contra acto administrativo de fecha 12.06.00, dictado por la Comisión de Funcionamiento Reestructuración del Sistema Judicial. Sala Accidental) dispuso que:

“el Juez recurrente en su función de administrar justicia, tenía el deber de promover la confianza pública en la integridad e imparcialidad de dicha función, y por lo tanto, ser integral al momento de decidir cualquier controversia”.

De igual forma, es necesario puntualizar que la conducta de los operadores de justicia debe enmarcarse dentro de los más altos estándares morales, pues en el ejercicio de sus funciones se erigen como representantes de la majestuosidad de uno de los poderes que conforman el Estado Venezolano, procurando siempre en sus actuaciones buscar la justicia para garantizar la paz social y el bien común, y así, enaltecer los valores de la sociedad, generando confianza en la respetabilidad del Poder Judicial. Con relación a ello, la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal en sentencia número 1.445, de fecha 12 de noviembre del año 2008 (caso: Inspectoría General de Tribunales interpone recurso de nulidad contra el acto administrativo de fecha 09 de noviembre de 2004, dictado por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) hizo la siguiente observación:

“…En el caso específico de la respetabilidad del Poder Judicial, la Sala ha señalado que ésta viene dada en nuestro sistema judicial en función de la ética, el honor, la dignidad, la probidad y la actuación de los jueces en el resguardo del orden y las buenas costumbres en sus actividades judiciales, así como en el respeto hacia los demás y hacia sí mismos, supuestos íntimamente ligados a la condición humana…”.

En intima vinculación a lo indicado con anterioridad, la Sala Político Administrativa de este Tribual Supremo de Justicia en sentencia número 1.534, del 14 de agosto del año 2007 (caso: Inspectoría General de Tribunales interpone recurso de nulidad contra el acto administrativo de fecha 01.02.05, dictado por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) sostuvo que:

“esta Sala agrega, que la actuación de un juez podría ser estimada como un atentado contra la respetabilidad del Poder Judicial cuando con su conducta contraria a los valores antes indicados, pueda exponer al sistema de administración de justicia ante una opinión desfavorable, es decir, cuando pueda verse afectada de cualquier forma la buena imagen del Poder Judicial.”

Por otra parte, constata la Sala una violación flagrante al derecho a la vivienda que tienen todos los ciudadanos, con ocasión a que en virtud del juicio que se ventila se encuentran paralizadas la construcción de viviendas dignas y que estaban siendo vendidas a interés social; y, en ese aspecto, se pronunció la Sala Constitucional en decisión N° 314, de fecha 26 de marzo de 2009, caso: Unión Nacional de Trabajadores de Venezuela (U.N.T.), en la que se establece como derecho constitucional el derecho a la vivienda, en los siguientes términos:

Esta interrelación del derecho a la vivienda con otros derechos constitucionales no constituye un examen aislado carente de adecuación constitucional siguiendo los diversos métodos interpretativos del Texto Constitucional, se puede apreciar que todos ellos convergen sin excepción en que la interpretación de las normas constitucionales deben ser efectuadas atendiendo a su contexto como un todo integrado e interrelacionado que lo dota de un valor conceptual y ejecutivo; en consecuencia, debe citarse lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Constitucional, el cual dispone: “Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos. El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas”.

En idéntico sentido, se aprecia que tal obligación estatal resulta afirmada en los artículos 135 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

Así pues, la actividad del Estado no se limita stricto sensu, a la simple actividad de prestación de servicios públicos, sino que abarca también cualquier actividad cuyo propósito sea la consecución de los cometidos propios del Estado Social y la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales, esto es, cualquier actividad prestacional que, normalmente, esté traducida en actuaciones de hacer o dar (WOLFF, Hans-Julius, “Fundamentos del Derecho Administrativo de Prestaciones”, Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX. Homenaje a Enrique Sayagués Laso, Tomo V, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1969). (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1632/2006).

El Estado Social, el cual es consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 2 eiusdem, es esencialmente, un Estado finalista: lo relevante es que existan condiciones reales de igualdad al darse satisfacción a la procura existencial, si dicho fin no se alcanza, no hay debida tutela de los derechos prestacionales, de allí que pueda afirmarse que las obligaciones de los Poderes Públicos que se desprenden derivadas de la cláusula del Estado Social son, propiamente, obligaciones de resultado y no meras obligaciones de medio (Vgr. Sentencia de esta Sala N° 1632/2006). En razón de ello, es que el Estado, como se expuso anteriormente, no se restringe a una actividad prestacional sino que abarca otras actividades como es la del Estado subsidiario.

Es menester señalar que al evidenciarse elementos suficientes en esta causa en las cuales se ve vulnerado el orden público en cuanto al derecho de ser juzgado por su juez natural y el derecho a una vivienda, pues por los retrasos ocasionados en juicio se encuentran paralizadas las obras referidas a la construcción de las mismas; y con el objeto de proceder a la segunda fase del avocamiento, no solo es posible la reposición de la causa o la remisión del expediente a otro tribunal para que conozca la controversia, sino que además es permisible que las Salas de este Máximo Tribunal conozcan el fondo del asunto debatido, ello con la finalidad de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva que le asiste a las partes intervinientes en el proceso.

En tal sentido, esta Sala de Casación Civil haciendo uso de la facultad discrecional contenida en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y visto que el presente asunto se configura dentro de los requisitos de procedencia del avocamiento contenido en el artículo 107 eiusdem, declara procedente la segunda fase del avocamiento y, por consiguiente, se avoca al conocimiento de la demanda por cumplimiento de contrato de préstamo e indemnización de daños y perjuicios objeto del presente avocamiento, ASI SE DECIDE.

Con base en lo anterior, esta Sala, con el fin de subsanar la situación jurídica infringida y en uso de su facultad discrecional, sustrae del conocimiento y decisión del juicio intentado a los jueces que han intervenido en el presente proceso, toda vez que el mismo se encuentra en estado de sentencia de fondo, y pasa a dictar sentencia de mérito previa las siguientes consideraciones:

SENTENCIA DE MÉRITO

Alegatos de la parte Actora:

Se demanda por cumplimiento, los contratos suscritos entre la Sociedad Mercantil N Y C CONSTRUCCIONES C.A. y el BANCO PROVINCIAL BBVA, descritos a continuación:

1.- Contrato primigenio de Préstamo Protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veintitrés (23) de Julio de 2.008, bajo el N° 32, Tomo 048, Protocolo 01, folios 1/8^. El objeto del mismo era el financiamiento para la construcción de nueve (9) torres de cuatro pisos y 4 apartamentos por piso, para un total de 144 apartamentos en el denominado CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA. Denominado “CONTRATO PRIMIGENIO”.

1.1.- Tal contrato fue objeto de una ampliación Protocolizada ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veinticuatro (24) de Enero del 2.012, bajo el N°2.008.700, asiento registral 7, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613, correspondiente al Libro de Folio Real 2.008. Tomo 048, Protocolo 01, folios 1/8^,en adelante “AMPLIACION CONTRATO PRIMIGENIO”.

1.2- Saldo Capital Reestructurado: Tanto el Contrato primigenio de Préstamo como su ampliación fueron objeto de una Reestructuración sobre el “Saldo” que le adeudaba N Y C CONSTRUCCIONES C.A., al BANCO PROVINCIAL BBVA y se le denominó “Saldo Capital Reestructurado”, en su “Cláusula Cuarta”^,debidamente autenticado en fecha 04 de septiembre de 2.013. En adelante “REESTRUCTURACION SALDO”.

Alegan que la solidez y la permanencia en el tiempo de N Y C CONSTRUCCIONES C.A., el éxito de las obras construidas, el incremento de su importancia y prestigio local y nacional, llevó a que un importante sector de propietarios de terrenos (entre personas jurídicas y naturales) aptos para la construcción de viviendas de interés social, los ofrecieran en venta a dicha empresa, lo que dio lugar a la adquisición entre los años 2007 y 2008 de parte de un lote de terreno de gran extensión (55.781,94mts2), permisado según constancia Nº DI/U-014 de fecha 22 de noviembre de 2006otorgada por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, para un proyecto destinado a la construcción de diecisiete (17) edificios residenciales, lo cual arroja un total de doscientos setenta y dos (272) apartamentos, con un área aproximada de sesenta y nueve metros cuadrados (69 m2) cada uno.

Aducen que en la primera compra, N Y C CONSTRUCCIONES C.A. adquirió de la Asociación Civil "EL VALLE DE SAN NICOLAS III", parte del lote de terreno señalado ut supra con una extensión de 29.514,88 M2,ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, en fecha veintinueve (29) de Octubre del año 2007, inscrito bajo el Nº 48, Tomo 085; sobre el cual se planificó y fueron permisadas ocho (8) torres de cuatro pisos cada una, para un total de ciento veintiocho apartamentos (128), cuyo proyecto recibió el nombre de “SAN JUAN BAUTISTA III. PRIMERA ETAPA”.

Manifiestan que posteriormente, la constructora adquirió un segundo lote de terrenode la misma “ASOCIACION CIVIL VALLE DE SAN NICOLAS", colindante con el primero, ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, según documento Protocolizado ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira en fecha Ocho (08) de Enero del año 2008, inscrito bajo el Nº 30, Tomo 001, Protocolo 01, Folio 1/2, con un área de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y SEIS DECIMETROS CUADRADOS (2456,96 mts2), sobre el ya se habían tramitado los permisos correspondientes ante la Alcaldía del Municipio San Cristóbal,para desarrollar el proyecto identificado como “CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, SEGUNDA ETAPA” con el propósito de construir nueve (9) edificios residenciales de cuatro pisos cada una y cuatro apartamentos por piso, para un total de Ciento cuarenta y cuatro (144) apartamentos con un área aproximada de Sesenta y Nueve metros cuadrados (69 m2) cada uno.

Exponen que el objeto de los contratos de préstamos para las partes contratantes, empresa y banco, era culminar las obras y cumplir con los terceros que adquirían inmuebles mediante opciones de compra y posteriores ventas, de tal manera que no era simplemente el contratar créditos, sino que las obras debían ser culminadas, dejándose establecido que si N Y C CONSTRUCCIONES C.A. no culminaba las obras, los bancos asumirían la conclusión de las mismas, tal como se desprende de la Cláusula DECIMA SEPTIMA:

“…Contrato primigenio PROVINCIAL BBVA: “DECIMA SÉPTIMA: Terminación de las Obras por parte del Banco. Sí la obra correspondiente al Proyecto de Construcción para el cual se ha concedido el Préstamo al Prestatario fuere paralizada por sesenta (60) días continuos, de acuerdo a las circunstancias previstas en el numeral 16,17 de la Cláusula Décima Sexta del presente documento, el Banco podrá, a su elección (…) optar por asumir directamente la terminación de la obra por cuenta y riesgo del Prestatario…”

“… Contrato SEGUNDO PRESTAMO PROVINCIAL BBVA exclusivamente para la construcción de las torres 12, 13, y 14: “DECIMA SÉPTIMA: Terminación de las Obras por parte del Banco. Sí la obra correspondiente al Proyecto de Construcción para el cual se ha concedido el Préstamo al Prestatario fuere paralizada por sesenta (60) días continuos, de acuerdo a las circunstancias previstas en el numeral 16,17 de la Cláusula Décima Sexta del presente documento, el Banco podrá, a su elección (…) optar por asumir directamente la terminación de la obra por cuenta y riesgo del Prestatario…”.

Alegan que el banco liberaría las garantías a medida que los apartamentos se fueran comercializando y que, además, otorgó los créditos a N Y C CONSTRUCCIONES C.A. a tasa social y a su comportamiento contractual.

Dicen que la empresa planificó obtener los créditos necesarios para la construcción de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS (272) apartamentos, en diecisiete (17) torres, por cuanto la última “Torre”, se financiaría con los recursos propios de N Y C CONSTRUCCIONES C.A., provenientes del retorno de la inversión^, es decir, de las ganancias de las ventas de las restantes torres, tal como los permisos de construcción lo permitían^.

Aducen que la empresa, para el año 2007, con su proyecto aprobado por los organismos competentes, había construido con recursos propios, el treinta por ciento (30%) del urbanismo para las DIECIOCHO (18) TORRES DE APARTAMENTOS de la primera y segunda etapa de "San Juan Bautista III" y que igualmente había ejecutado las obras de infraestructura de todas las torres; es decir, se construyeron las fundaciones de los edificios, lo cual incluyó fundaciones de zapata, vigas de riostra, acometidas internas de aguas blancas, aguas negras, electricidad, telefonía, tv cable, lozas de piso y anclajes de arranque de cada edificio, con su propio patrimonio. Esto es de suma importancia para determinar los daños materiales y morales que se reclaman.

Sostienen que la empresa recibió durante el periodo señalado (Julio 2007 a Octubre 2.013) un crédito del BFC para construir ocho (8) torres del CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, PRIMERA ETAPA; y, tres créditos por parte del BANCO PROVINCIAL BBVA para construir dos obras diferentes: Uno a tasa social y otro a tasa libre para construir nueve (9) torres en la obra denominada CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, SEGUNDA ETAPA y el último crédito para la construcción de una obra diferente denominada CONJUNTO RESIDENCIAL “EL TRAPICHE” (ubicado en otro terreno y en otro sector de la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira).

Manifiestan que tales créditos fueron objeto de ampliaciones por parte del BFC y del BANCO PROVINCIAL BBVA, en los cuales existían clausulas adhesivas en los contratos de los dos bancos prestamistas (BFCy BANCO PROVINCIAL BBVA⁾ las cuales imponían las mismas condiciones contractuales a N Y C CONSTRUCCIONES C.A., para ejecutar la misma obra durante el mismo periodo de tiempo, de tal forma que no hay como justificar la conducta disímil de los dos bancos prestamistas.

Expresan que la empresa, paralelamente a la construcción financiada con el BFCpresentó el proyecto para la construcción ya permisada de las NUEVE (9) TORRES del Conjunto Residencial SAN JUAN BAUTISTA III SEGUNDA ETAPA al PROVINCIAL BBVA; y que BFC procedió a otorgar el monto solicitado de DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 18.000.000,00) en fecha 23 de julio de 2008, según consta de documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira inscrito bajo el número 32, tomo 048, Protocolo 01, folios 1/18,^, monto que permitiría la construcción total de las viviendas proyectadas en nueve torres. Tal suma era equivalente a OCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVENTA Y TRES DÓLARES AMERICANOS CON DOS CENTAVOS ($USD 8.372.093,02) a la tasa del dólar oficial a la fecha del préstamo^.

Destacan que es determinante para la reclamación de los daños contra el BANCO PROVINCIAL BBVA, el señalar que la empresa cumplió con las exigencias contractuales del banco, pues realizó la “inversión propia” de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIEN BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 12.853.100,43), equivalentes a la fecha a CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS DÓLARES AMERICANOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($.USD 5.978.186,25) al monto del dólar oficial, suma exigida por el CONTRATO PRIMIGENIO en la cláusula “PRIMERA” apartado “1.10. Inversión Propia”^, para que éste a su vez cumpliera con lo previsto en la cláusula “CUARTA”” apartado 4.2”, que establecía que el ochenta por ciento (80%) del monto restante del préstamo, es decir, la suma de dieciocho millones de bolívares (Bs.18.000.000) se desembolsaría contra presentación de valuaciones de obra.

Señalan que las obras financiadas por el BANCO PROVINCIAL BBVA, fueron oficialmente iniciadas en fecha 23 de julio de 2008, como se desprende del “acta de inicio de obra” suscrita entre el representante del banco y N Y C CONSTRUCCIONES C.A.;^,y pese a no haberse cargado en cuenta los recursos del CONTRATO PRIMIGENIOaprobado por el BANCO PROVINCIAL BBVA, N Y C CONSTRUCCIONES C.A., ya había realizado en un treinta por ciento (30%) el urbanismo y las obras de infraestructura en la totalidad del terreno, donde se habían obtenido permisos para la construcción de las señaladas DIECIOCHO TORRES (18), todo con sus propios recursos.

Resaltan que, el BANCO PROVINCIAL BBVA, cumplida la condición suspensiva para cargar el anticipo de obra establecida en la cláusula CUARTA del CONTRATO PRIMIGENIO, que no era otra que la comprobación de la “inversión propia” de N Y C CONSTRUCCIONES C.A., procedió el día 11 de agosto de 2008 a cargar en cuenta el anticipo de obra^, es decir, la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.600.000,00), como se evidencia del estado de cuenta de la empresa emitido por el banco.

Alegan que el avance de las obras por parte de N Y C CONSTRUCCIONES C.A. en la construcción con el crédito del banco, se debía a su propia inversión y a un cronograma de obra, que siendo el correcto y técnico, ya había sido puesto a prueba en la obra financiada por el BFC, lo que le permitió presentar la primera valuación, siendo su pago por parte del BANCO PROVINCIAL BBVA en fecha 09 de septiembre de 2008, en clara violación a la cláusula “CUARTA”del CONTRATO PRIMIGENIO, que fijaba que el pago se ejecutaría dentro de los cinco días siguientes (no bancarios) a su recepción.

Dicen que, ante la inminencia que se dictara por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Publicas y de Vivienda (MPPOPV), la “resolución número 110”, el banco solicitó a N Y C CONSTRUCCIONES C.A. una serie de informaciones que ya reposaban en sus archivos. Tal resolución mantenía los precios de venta pactados entre los constructores y los compradores de vivienda "fijos" y prohibía la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo equivalente de corrección monetaria o ajuste por inflación, lo que constituyó un hecho notorio y comunicacional, por la importancia que tenía para la sociedad venezolana, principalmente porque la “vivienda” es considerada un producto de primera necesidad y porque el costo del dinero del financiamiento de las obras a tasa social exigía ciertas condiciones que evitaran la especulación, el abuso de los vendedores ante la necesidad de los compradores, el anatocismo, la usura, entre otros.

Expresan que, el banco remite a N Y C CONSTRUCCIONES C.A., en fecha 01.06.09, un email suscrito por Aurora Rangel empleada autorizada por PROVINCIAL BBVA por ser “DIRECTOR DE CUENTA DE LA OFICINA GRANDES EMPRESAS” división que atendía especialmente a N Y C CONSTRUCCIONES C.A., donde le solicitaba nuevamente información sobre la comercialización de las unidades vendibles, reiterándole que el banco ya estaba en conocimiento que N Y C CONSTRUCCIONES C.A. tenía suscritas opciones de compra para CIENTO OCHO (108) apartamentos (FAMILIAS), y que estaban por firmarse otras CINCO (05) opciones de compra venta adicionales. La trascendencia de tal email es que la funcionaria del banco señalaba que la "unidad de riesgos" la necesitaba “actualizada”, hecho de suma importancia para comprender la conducta dolosa que asumió a posteriori el BANCO PROVINCIAL BBVA, pues desde ese momento ya esa institución financiera comenzó a considerar un "riesgo” invertir en Venezuela y otorgar créditos a constructor a “tasa social", circunstancia no percibida por N Y C CONSTRUCCIONES C.A..

Destacan que, nuevamente por otro emailsuscrito por la misma Aurora Rangel, dirigido a N Y C CONSTRUCCIONES C.A. en fecha 21.07.09, el BANCO PROVINCIAL BBVA afirma poseer toda la información sobre la cantidad de apartamentos vendidos, a los cuales no se les podía actualizar sus precios porque ya estaba en vigencia la resolución 110 que lo prohibía, en esa comunicación el Banco le señala a N Y C CONSTRUCCIONES C.A. qué "...dada la nueva normativa, habrá que conocer el precio de venta ya fijado para esos 108 apartamentos" (sic.).

Dicen que el BANCO PROVINCIAL BBVA le otorga un nuevo crédito dieciséis (16) meses después del crédito contenido en el CONTRATO PRIMIGENIOde fecha 23.07.08, pero esta vez para la construcción de un nuevo proyecto llamado “CONJUNTO RESIDENCIAL EL TRAPICHE “en fecha 23 de noviembre de 2009, todo con vista a la información solicitada y entregada a la “unidad de riesgos” y al avance de la obra “SAN JUAN BAUTISTA III, SEGUNDA ETAPA”, suponiendo así que este nuevo crédito que el banco le reconocía la capacidad técnica, financiera, comercial y patrimonial a N Y C CONSTRUCCIONES C.A..

Alegan que estas solicitudes de información de la "unidad de riesgos", pretendía determinar si el monto del préstamo inicialmente otorgado y la aplicación de la resolución que imponía la venta de los apartamentos manteniendo el precio inmutable a la fecha de la suscripción de la correspondiente “opción de compra venta”, le permitiría a N Y C CONSTRUCCIONES C.A., como consumidora de crédito bancario, la conclusión de las obras, el pago del monto del crédito y la obtención de ganancias o retorno de la inversión, en otras palabras, la UNIDAD DE RIESGO ya manejaba desde el 01.06.09la información que sin un incremento del crédito que tomara en cuenta la aplicación de la resolución mencionada y la inflación, no se podían culminar las obras dentro de los plazos acordados.

Expresan que al momento que N Y C CONSTRUCCIONES C.A. le presentó su solicitud de crédito al BANCO PROVINCIAL BBVA y durante el desarrollo de la obra o consumo del crédito, la conducta de transparencia y buena fe le imponía a la institución bancaria el deber de informar a N Y C CONSTRUCCIONES C.A. cualquier situación que hiciese necesario un incremento del monto del crédito para concluir las obras, porque ello era su compromiso, dada la naturaleza de las obligaciones convenidas en el especial contrato de crédito a constructor a tasa social, porque “en la realidad económica cotidiana, el cliente bancario promedio no conoce las normas y técnicas que regulan un campo tan complejo como el de las finanzas. En líneas generales, confía plenamente en su banco, sin que se pueda justificar cuales son las circunstancias que lo llevan a ese “acto de fe”, el que en buena medida está cimentado sobre la imagen que el propio banco refleja de sí mismo en el mercado.

Dicen que, el PROVINCIAL BBVA, conocedor como era de la situación de la constructora y del país, aprobó mediante documento autenticado ante la Notaria Publica Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el número 3, Tomo 115, folio 10 al 17 de los libros de autenticación en fecha 22.06.2010,una prórroga para culminar las obras a término fijo, es decir, para el 15.01.11, y otorga igualmente una prórroga para el pago del préstamo, también a término fijo, es decir, para el 15.04.11, dada la cantidad de adquirentes de los apartamentos cuyas opciones de compra había suscrito N Y C CONSTRUCCIONES C.A. con pleno conocimiento del BANCO PROVINCIAL BBVA.

Alegan que en fecha 14.07.10,el BANCO PROVINCIAL BBVA realiza e impone a N Y C CONSTRUCCIONES C.A., una operación legalmente prohibida, usando y disponiendo de los montos de los créditos que N Y C CONSTRUCCIONES C.A. mantenía con la entidad financiera.

Resaltan que la situación para finales de diciembre de 2.010 se agrava para N Y C CONSTRUCCIONES C.A. por la conducta del banco de no otorgar la ampliación del monto del crédito contenido en el CONTRATO PRIMIGENIO^.

Alegan que, sin flujo de caja importante derivado del crédito y sin respuesta por parte del BANCO PROVINCIAL, BBVA, a las diversas comunicaciones de N Y C CONSTRUCCIONES C.A. solicitando un incremento del crédito, la obra comenzó a presentar una lentitud en su avance, lo que generó el inicio de toda una serie de denuncias administrativas y penales, así como de demandas civiles por compradores ante el entonces INDEPABIS, FISCALIAS, TRIBUNALES PENALES Y CIVILES, las cuales comenzaron el 14.12.10 siendo la última de ellas de fecha 05.08.17.

Destacan que finalmente, el BANCO PROVINCIAL BBVA ante los constantes correos de N Y C CONSTRUCCIONES C.A., decidió autorizarla a presentar al trámite para cobro la "valuación # 26 con fecha de inicio de trabajos 28.02.2010 y con fecha de conclusión 30.06.2011", según consta de email de fecha 29/06/2011, es decir, que esa valuación con las autorizaciones de trámite para su pago, abarcó un periodo de DIECISEIS (16) MESES, pese a que existía un saldo a favor de la constructora del monto original del crédito otorgado, es decir, que la misma valuación sería pagada con recursos del propio crédito otorgado que eran propiedad de N Y C CONSTRUCCIONES C.A., conducta esta que violaba las normas del CONTRATO PRIMIGENIO, la buena fe y las normas de protección al consumidor de crédito bancario.

Aducen que N Y C CONSTRUCCIONES C.A., con la disminución de la meta física impuesta por el BANCO PROVINCIAL BBVA, dejó de recuperar por concepto de inversión propia, no por lucro cesante, la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F. 4.284.366,81), equivalente en ese momento a la tasa del dólar oficial de UN MILLON NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO DOLARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (US. $. 1.992.728, 75).

Indican que tras dos años de insistencia de N Y C CONSTRUCCIONES C.A. solicitando más recursos y habiéndose tan solo aprobado una única prórroga para la cancelación del crédito cuyo vencimiento era el 15.08.12, y con tan solo una ampliación del monto del mismo, llegado el vencimiento de los plazos otorgados por el BANCO PRINVICIAL BBVA, ésta debía pagar la suma de “Bs. 23.190.000,00” pese a que aún no se habían culminado las obras, según se desprende de misiva enviada por email de fecha 11.07.13 suscrito por "MARIA D. PACHECO RUIZ",.

Alegan que el BANCO PROVINCIAL BBVA, tras una serie de visitas a su sede por parte del representante de N Y C CONSTRUCCIONES C.A., y de múltiples emails, en fecha 11.07.13^, tras once 11 meses del vencimiento del lapso para el pago del crédito realiza dos conductas diferentes:

1.- Reestructuró el préstamo original y 2.- Otorgó un nuevo crédito^,por documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veintitrés (23) de Octubre de 2.013, bajo el N°2.008.700, asiento registral 11, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613, correspondiente al Libro de Folio Real 2.008, garantizado con hipoteca de segundo grado sobre los mismos inmuebles que garantizaban el monto del crédito reestructurado por DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS SESETA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. F. 16.515.669,97)^.Este nuevo préstamo se otorgó única y exclusivamente como lo establece la cláusula “SEGUNDA” para la culminación de las torres “12, 13 y 14” del Conjunto Residencial San Juan Bautista III, Segunda Etapa.

Dicen que es fácil demostrar que el banco no tramitaba los créditos de los compradores de apartamentos, para impedir la disminución considerable del costo del dinero a ser pagado por los dos créditos, con el agravante que conocía de las diversas denuncias penales y administrativas interpuestas contra N Y C CONSTRUCCIONES C.A., lo que aunado al bloqueo de las cuentas para evitar que la constructora manejara su propio dinero y el retardo para autorizar compras de materiales y pagos de sueldos, hizo que la obra entrara en un periodo de lentitud impuesta deliberadamente por el banco, lo que llevó a N Y C CONSTRUCCIONES C.A. a solicitar una nueva inversión por parte del PROVINCIAL BBVA.

Aducen que durante más de tres años, entre el 08.06.12 y el 26.08.15, N Y C CONSTRUCCIONES C.A. buscó nuevos financiamientos para pagar al banco y poder cumplir a sus compradores, circunstancia que el propio banco impide, retardando su respuesta sobre la lotificación que permitiría liberar una parte del terreno para hipotecar a otra institución y con ello saldar la deuda, y por el contrario, el BANCO PROVINCIAL BBVA, exige el pago de los dos créditos más los intereses, es decir, los créditos de financiamiento de la obra SAN JUAN BAUTISTA III y EL TRAPICHE, los cuales tenían cuentas separadas, lo que lleva a N Y C CONSTRUCCIONES C.A. a remitir un formal reclamo en fecha 07.09.15al banco, sobre su conducta dolosa

Destacan que, frente a la insistencia de N Y C CONSTRUCCIONES C.A., el BANCO PROVINCIAL BBVA, da respuesta al anterior email, señalando que están redactando los documentos de liberación del crédito otorgado para la obra SAN JUAN BAUTISTA III, pero ahora, para evitar que la empresa resuelva sus problemas de liquidez, le exige que también deberá pagar el otro crédito que mantiene por la obra EL TRAPICHE todo lo cual consta al email de fecha 07.09.15, remitido a N Y C CONSTRUCCIONES C.A. por silhayde_castellanos@bbva.com, con copia a maria.pacheco@bbva.com.

Alegan que el BANCO PROVINCIAL BBVA, exigió que N Y C CONSTRUCCIONES C.A. le pague los dos créditos de obras diferentes, contraviniendo expresamente el derecho que le asiste a N Y C CONSTRUCCIONES C.A. de imputar sus pagos a una de las dos acreencias, tal como lo establece el artículo 1.302 del Código Civil. No obstante ello, N Y C CONSTRUCCIONES C.A. ante la exigencia del BANCO PROVINCIAL BBVA, sobre el pago de los DOS créditos, procedió a informar al banco que depositaría en la cuenta de N Y C CONSTRUCCIONES C.A. el saldo del crédito que sirvió parcialmente para financiar la obra SAN JUAN BAUTISTA III, SEGUNDA ETAPA el banco no accede.

Manifiestan que N Y C CONSTRUCCIONES C.A. remitió correo electrónico de fecha 26.11.15 al BANCO PROVINCIAL BBVA, en el que informaban que habían estado esperando unos pagos con los cuales completarían el dinero para cumplir con el pago correspondiente al saldo del Préstamo para el Conjunto Residencial San Juan Bautista III, y comunicaban que habían tenido en sus cuentas el dinero necesario para cumplir con esta obligación, pero debido a que el Banco Provincial insistía en no dar el finiquito por esta obligación una vez pagada, la empresa había destinado esos recursos para inversión en obra, manifestando no tener el dinero completo para cumplir con dicho pago. Igualmente, ante la amenaza de “de lo contrario tomar el plan de acción para este crédito”, les comunicaron que debido a la mala relación y al mal manejo que Banco Provincial le había dado a los Préstamos al Constructor acudirían a SUDEBAN a hacer denuncia formal.

Dicen que desde el momento del envío de tales correos, el BANCO PROVINCIAL BBVA solo se había comunicado con N Y C CONSTRUCCIONES C.A. para solicitar el pago del saldo de los dos créditos^,habiendo realizado un daño moral y patrimonialmente a N Y C CONSTRUCCIONES C.A., por cuanto, hasta el año 2.015 había suscrito TREINTA Y DOS (32) obligaciones de venta a favor de terceros, que corresponden a las torres “12 y 13” de la obra.

Alegan que, tanto en el CONTRATO PRIMIGENIO de préstamo inicial, su ampliación y su reestructuración, como en el SEGUNDO PRESTAMO otorgado para construir las torres 12, 13 y 14, se convino “forzosamente” que si N Y C CONSTRUCCIONES C.A. no cumplía con construir las viviendas dentro de los lapsos establecidos o por cualquier otra circunstancia de las previstas en las diversas cláusulas, o si la obra fuere paralizada por un lapso de sesenta (60) días continuos como lo establecía la cláusula DECIMA SEPTIMA con el mismo número de cláusula en los dos textos que se suscribieron para los dos créditos, el BANCO PROVINCIAL BBVA, en su elección podía: 1.- considerar de plazo vencido el crédito y ejecutar las fianzas y garantías del mismo, acción típicamente de resolución de contrato; o, 2.- asumir directamente la terminación de la obra por cuenta y riesgo de N Y C CONSTRUCCIONES C.A., lo cual constituye una acción de cumplimiento de contrato y en éste último supuesto, el BANCO PROVINCIAL BBVA asumía la terminación de la obra utilizando el saldo del crédito no utilizado, y sumándole al monto inicial dado en préstamo, cualquier otro excedente para la terminación de la obra.

Expresan que quien incumplió a los terceros compradores de viviendas la obligación de terminar las obras, tramitar los créditos, otorgar los créditos, recibir en garantía de tales créditos los inmuebles y liberar los apartamentos pagados totalmente, fue el BANCO PROVINCIAL BBVA.

Destacan que el BANCO PROVINCIAL BBVA, actuó dolosamente para no permitir la ejecución de la obra por parte de N Y C CONSTRUCCIONES C.A., por lo que esta tiene derecho a reclamar la indemnización en los términos que establece el artículo 1.196 del Código Civil, el cual señala que la obligación de reparar los daños se extiende a todo daño material o moral causado por el hecho ilícito, disposición que debe concatenarse con lo previsto en el artículo 1.185 eiusdem, por lo que reclaman indemnización por la pérdida material sufrida y el daño moral causado por el BANCO PROVINCIAL BBVA a consecuencia inmediata y directa del incumplimiento doloso del contrato primigenio de préstamo, de la reestructuración del mismo, de la ampliación del monto del crédito y del segundo contrato de préstamo.

Dicen que en virtud de lo expuesto, la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A., demanda por el CUMPLIMIENTO DE LOS DOS CONTRATOS DE PRESTAMO:

1.1.-El suscrito en fecha 23.07.2008, así como su ampliación de fecha 24.01.2012 y su reestructuración de fecha 23.10.2013, exclusivamente en lo relativo a concluir la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción anexo al contrato y aprobado por el BANCO PROVINCIAL BBVA, obras descritas tanto en la Memoria Descriptiva como en los presupuestos contentivos de los cómputos métricos con las cantidades de obra de cada partida necesaria para la conclusión de las obras de urbanismo, que se encuentran anexos a la demanda, y cuyo monto estimado es la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILSEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CON 70/100 DE DOLARES AMERICANOS ($ USA 56.342.636,70) equivalentes a CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. S 185.885.063.574,27), a la tasa del dólar oficial DICOM resultante de la subasta del BCV No. SMC-088-19 para el día martes 29 de enero de 2.019, la cual quedó fijada en tres mil doscientos noventa y nueve bolívares soberanos con doce céntimos (Bs.S. 3.299,12).

2.-En pagar a la empresa N Y C CONSTRUCCIONES C.A., la suma de CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S. 128,53) por daño material. Tal monto se corresponde a los daños materiales causados por no haber recuperado la inversión propia realizada en la obra CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA, por la conducta intencional del demandado para evitar la conclusión de las obras, suma esta que al momento de su condena deberá responder al exacto resarcimiento de los daños materiales, consistentes en un monto de dinero que represente una suma igual a la inversión propia con el mismo poder adquisitivo.

3.-En pagar los daños morales causados intencionalmente a N Y C CONSTRUCCIONES C.A., tomando como referencia para su cálculo la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON UN CÉNTIMO (Bs. S. 557.643.359.165,01) o una suma que resarza efectivamente los daños. En pagar las costas y costos del proceso.

Estimaron la demanda en la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES SOBERANOS CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. S. 557.643.359.422,07) equivalentes a TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTAS CINCUENTA Y CUATRO CON VEINTICUATRO CENTESIMAS (U.T 32.802.550.554,24).

Alegatos de la parte demandada:

El demandado, mediante escrito presentado en fecha 14 de octubre de 2019, niega reza y contradice los alegatos del actor.

Alega la Impugnación de la cuantía por exagerada.

Denuncia por fraude procesal, con base en que la demanda tiene un evidente interés patrimonial, dirigido a obtener y, en efecto obtuvo, la medida cautelar de embargo de bienes muebles por una cantidad exorbitante, que no guarda ninguna relación con el valor de los contratos de préstamo a interés cuyo cumplimiento dice demandar la sociedad mercantil N y C Construcciones C.A., evidenciando el fraude procesal por abuso de derecho procesal.

Alegan la Improcedencia de la Demanda por Cumplimiento de Contrato, basados en que los contratos celebrados entre las partes de este proceso se extinguieron por voluntad mutua, que ya no existen en el mundo del derecho, como se explica a continuación.

“…1.- Primer préstamo de dinero a interés

El 23 de julio de 2008, nuestra representada celebró un contrato de préstamo de dinero a interés por la cantidad de Bs. 18.000.000, para que la demandante construyera la segunda etapa del conjunto residencial San Juan Bautista III, en un plazo de 16 meses, hasta noviembre de 2009. El plazo para el pago de este crédito se fijó en 22 meses, hasta mayo de 2010, tal como consta en el documento registrado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, bajo el № 32, tomo 048, Protocolo Primero, agregado a la demanda (anexo "2", ff. 103 al 121, pieza 1).

Para garantizar el pago de este préstamo de dinero a interés, la demandante constituyó garantía hipotecaria de primer grado sobre un inmueble de su propiedad, a favor de nuestra representada, por la suma de Bs. 48.600.000; anticresis sobre el mismo inmueble hipotecado y fianza personal de los ciudadanos Tatiana Ninoska Galeazzí de Cárdenas y José Nicolás Cárdenas Bustamente.

1.2.- Prórroga: el 6 de abril de 2010, la demandante, mediante comunicación escrita, le hace saber a nuestra representada que por una serie de problemas imputables sólo a la demandante, necesita una prórroga de 11 meses para la conclusión del 100% de la obra, hasta 23 de octubre de 2010 y 6 meses adicionales para el pago, hasta el 23 de abril de 2011, el 7 de abril de 2010 el Ing. Inspector recomendó la prórroga solicitada.

Mediante documento autenticado el 17 de junio de 2010, ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital, bajo el № 78, tomo 90; y, ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, el 22 de junio de 2010, bajo el № 3, tomo 115, de los libros de Autenticaciones llevados por ambas Notarías; nuestra representada le concedió una prórroga para la construcción hasta el 15 de enero de 2011 y una prórroga para el pago del préstamo hasta el 15 de abril de 2011.

1.3.- Ampliación: el 24 de enero de 2012, por documento registrado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, bajo el № 2008.700, Asiento registral 7, del inmueble matriculado con el № 440.18.8.3.613; nuestra representada le amplió el monto del crédito a la demandante, en la cantidad de Bs. 5.190.000, para un total de Bs. 23.190.000, fijando como plazo para la construcción el 15 de abril de 2012 y para el pago del préstamo el 15 de agosto de 2012. También se incrementó el monto de la garantía hipotecaria a la cantidad de Bs. 62.613.000 (anexo 28, ff. 398 al 411. pieza 1).

1.4.- Reestructuración: el 14 de agosto de 2013, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital, bajo el № 38, tomo 292 de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, se reestructuró el préstamo respecto al capital que tenía un saldo de Bs. 16.515.669,97, concediéndole a la demandante un plazo de 16 meses para pagar, hasta diciembre de 2014 (anexos 50, ff 519 al 528, Pieza 1).

2.- Segundo préstamo de dinero a interés

2.1.- El 23 de Octubre de 2013, nuestra representada celebró un Contrato de Préstamo de dinero a Interés, por la cantidad de Bs. 9.376.300,00, para que la demandante concluya exclusivamente las Torres 12, 13 y 14 del Conjunto Residencial San Juan Bautista III, en un plazo de 12 meses, hasta Octubre de 2014. El plazo para el pago de este crédito se fijo en 16 meses, hasta Abril de 2015, lo cual se evidencia en el documento Registrado ante el Registro Público Segundo del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, bajo el No. 2008.700, Asiento Registral 11, del inmueble matriculado con el No. 440.18.8.3.613, agregado con la demanda (Anexo 52, FF 538 al 559, Pieza 1). Para garantizar el pago de este préstamo de Dinero a Interés, la demandante constituyó Garantía Hipotecaria de Segundo Grado, por la cula de Bs. 25.316.010.

2.2.- Prórroga: Para el pago del saldo deudor de Bs. 16.515.669, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Tachira, el 19 de enero de 2015, bajo el No. 35, Tomo 5 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, fijando como plazo para la construcción el 23 de Septiembre de 2015 y para el pago del préstamo, el 23 de Noviembre de 2015…”.

Establecieron que por documento del 4 de febrero de 2019, la demandante pagó totalmente los préstamos a interés y canceló las garantías hipotecarias, anticresis y fianza personales, finiquitando las relaciones contractuales antes señaladas; lo cual fue registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, bajo el No. 2008.700, Asiento Registral 12, del inmueble matriculado con el No. 440.18.8.3.613, dejando constancia que N Y C CONSTRUCCIONES, C.A., pagó al Banco las cantidades dadas en préstamo, sin que nada quedara a deber por capital e intereses, ni por ningún otro concepto derivado de los contratos de Préstamo, sus prórrogas y ampliaciones, razón por la cual, la demandada declaró extinguidas las obligaciones y garantías (FF. 291 al 294. Pieza 2)

Rechazaron la responsabilidad contractual referida a (I) La ejecución de las obras de urbanismo y terminación de las torres 12 y 13; y (II), el Daño Material por ser infundados en derecho.

Alegan que al haberse afirmado en la demanda, que la demandada incumplió dolosamente sus obligaciones contractuales, que intencionalmente causó daños a la demandante y las pretensiones ejercidas son las reparatorias de los supuestos daños: (I) La construcción de obras de urbanismo y terminación de las torres 12 y 13, y (II) el daño material, utilizando la técnica de los presupuestos y elementos de la responsabilidad contractual; que tales pretensiones no son conformes con el derecho por cuanto la demanda no tiene por objeto la pretensión de nulidad de los Contratos o las Cláusulas supuestamente abusivas, que no forman parte del thema decidendum, por lo que no podrán juzgarse ni en este ni en otro proceso, porque no tienen existencia en la esfera jurídica de las partes; que el 04 de febrero de 2019, mediante documento público, fueron finiquitados los contratos de préstamo a interés señalados en la demanda.

Alegan, en cuanto al incumplimiento doloso de las obligaciones, lo siguiente:

“…El dinero dado en préstamo fue entregado por la demandada en la oportunidad contractualmente establecida, parte, mediante anticipos y, el resto, mediante valuaciones de obra ejecutada. Según la cláusula cuarta de los contratos de préstamo (anexo 2, ff. 103 al 121 y anexo 52 ff. 538 al 559, pieza 1) tal entrega dependía de la demandante, quien debía ejecutar la obra y presentar las valuaciones. La demandada tenía cinco días para acreditar el dinero en la cuenta bancaria de la demandante, cosa que hizo oportunamente nuestra representada en todas las valuaciones, … Con respecto a la valuación № 26 -tantas veces mencionada en el libelo- debemos aclarar que no se trató de un retardo en el pago por parte de nuestra representada. Lo que realmente ocurrió fue que la demandante pretendía la liquidación de parte del saldo del préstamo sin el cumplimiento de su obligación contractual de presentación de una "valuación de obra ejecutada", conforme a lo dispuesto en la cláusula cuarta: "De los Desembolsos del Préstamo y Retenciones", numeral 4.2, "contra la presentación y entrega al Banco de Valuaciones de Obra Ejecutada", razón por la cual, la demandada no estaba obligada a hacer desembolso alguno (anexo 2, ff. 103 al 121 y anexo 52 ff. 538 al 559, pieza 1).

Contrariamente a lo alegado por la demandante, una vez que cumplió con los requisitos y presentó la valuación № 26 el 29 de junio de 2011, su liquidación y pago se produjo al día siguiente 30 de junio de 2011….”.

Contradicen la afirmación de que la demandada le impidió obtener otras fuentes de financiamiento; que la demandada como acreedora privilegiada obró conforme a derecho al no cancelar las garantías hipotecarias mientras no se extinguieran las obligaciones con ellas garantizadas, como era su deber legal hacerlo, por ser una institución del sector bancario, regida por una ley especial y, que la lotificación del terreno no la pudo efectuar la demandante debido a que el 6 de octubre de 2009, había registrado el documento de condominio por la 1^a etapa (torres 1 al 8), 2^a etapa (torres 9 al 17) y 3^a etapa (torre 18), es decir, por los 288 apartamentos de las 18 torres (anexo 48, ff. 474 al 513, pieza 1).

En cuanto a la Improcedencia de la pretensión de ejecución de obras de urbanismo y torres 12 y 13, rechaza tal alegato con base en que no existe ninguna cláusula contractual en la que se haya pactado que el banco debía construir obras de urbanismo o torres de apartamentos para la demandante; tampoco existe una norma contractual que establezca una cláusula de valor en dólares; que la demandante presentó los presupuestos para obtener los préstamos a interés calculados en bolívares; que los préstamos se calcularon en bolívares, las garantías hipotecarias se constituyeron determinadas en bolívares (anexo 2, ff 103 al 121 v anexo 52 ff. 538 al 559. pieza 1); que todo lo cual evidencia que no hay certeza del daño alegado, ni identidad entre los intereses que la demandante alega como sacrificados y las normas contractuales supuestamente infringidas por la demandada; solicitó la desestimación de las pretensiones mal llamadas "cumplimiento de contrato".

Manifiestan que la única cláusula contractual que guarda algo de relación con esas pretensiones, es la cláusula décima séptima, en concordancia con la cláusula décima sexta numerales 16 y 17 (anexo2, ff 103 al 121 y anexo 52 ff. 538 al 559, pieza 1). la cual prevé como facultad o derecho -no como obligación- que en caso de que la demandante no ejecute la obra y la paralice por más de 60 días, la demandada podría optar por resolver los contratos o hacer ejecutar la obra por cuenta de la demandante; que de los propios términos de la demanda se evidencia no habrían ejercido esa facultad discrecional, puesto que no resolvieron los contratos, sino que se extinguieron por el pago de todas las obligaciones por la demandante y que tampoco optaron por hacer ejecutar las obras por cuenta de la demandante, pues, si hubiese ejercido esa facultad, no se estaría pidiendo -ahora- que se construyan esas obras.

Rechazan las modificaciones unilaterales de los contratos de préstamo a interés, para cuantificarlos en dólares, pues, en los contratos no se incluyó -siendo previsible la inflación- ninguna cláusula de valor en moneda extranjera.

Rechazan el alegato referido a la culpa contractual, pues cuando la demandante pagó totalmente las obligaciones asumidas como prestataria, dando satisfacción a las prestaciones contractuales a favor de la demandada, quien como ya nada podía reclamarle canceló las garantías otorgadas para asegurar el cumplimiento de esas obligaciones, es decir, se extinguieron normalmente los vínculos obligatorios, ya no existen obligaciones contractuales y, por supuesto, tampoco existen los contratos que -como fuente de obligaciones- las crearon.

Rechazan la indemnización por daño material, con base en que la recuperación de la inversión propia no es una ventaja a la cual tenga derecho en virtud del primer contrato de préstamo registrado el 23 de julio de 2008, no configura daño emergente, sino que son bienes inmuebles que por accesión incrementan -no disminuyen- el patrimonio de la demandante, ni es una obligación contractualmente asumida por la demandada, en consecuencia, no es conforme con el derecho la pretensión de indemnización de daño material ejercida por la demandante, por no satisfacer ninguno de los presupuestos de la responsabilidad contractual.

Rechaza la indemnización por daño moral con base en que no existe relación extracontractual, que al haber obrado la demandada en ejercicio de sus derechos legales y contractuales como acreedora, resulta inaplicable el encabezamiento del artículo 1.185 del Código Civil -el deber genérico de no causar daño a otro- expresamente invocado por la demandante; y, al haber obrado en ejercicio de sus derechos -hecho que no fue alegado en la demanda- sin exceder los límites de la buena fe, ni el objeto para el cual fue conferido ese derecho, tampoco es aplicable el aparte único de dicha norma, lo que trae como consecuencia necesaria la improcedencia de la pretensión de indemnización del daño moral, por no haberse configurado el hecho ilícito colateral a la relación contractual, capaz de generar responsabilidad extracontractual.

Al respecto expresa que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en señalar, que uno de los requisitos de la indemnización por daño moral es que el demandante no se enriquezca en perjuicio del patrimonio del demandado, requisito que se infringe en la demanda, pues, según sus propios términos, pretende una suma de Bs. 557.643.359.165,01, la cual es 51.716.294 veces mayor al capital social de la demandada. Evidenciando que los términos en que se planteó la demanda son realmente desproporcionados y con un afán de enriquecerse en perjuicio de nuestra representada, lo cual, es razón suficiente para desestimar la pretensión de daño moral.

ANÀLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora aportadas con el libelo de la demanda:

1.- Anexo 1, documento de acta de constitución de la empresa NYC CONSTRUCCIONES, debidamente protocolizado en el Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Táchira inscrito bajo en N° 5, tomo 10-A de fecha 8 de mayo de 1985. El cual es valorado por esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, en consecuencia, se le concede pleno valor probatorio; y así se decide.

Anexo 2, Contrato primigenio de Préstamo Protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veintitrés (23) de Julio de 2.008, bajo el N° 32, Tomo 048, Protocolo 01. El objeto del mismo era el financiamiento para la construcción de nueve (9) torres de cuatro pisos y 4 apartamentos por piso, para un total de 144 apartamentos en el denominado CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA. En adelante “CONTRATO PRIMIGENIO”, a esta documental se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil por tratarse de documento público, y así se decide.

Anexo 2.1. Ampliación del “CONTRATO PRIMIGENIO” Protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veinticuatro (24) de Enero del 2.012, bajo el N°2.008.700, asiento registral 7, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613, correspondiente al Libro de Folio Real 2.008. Tomo 048, Protocolo 01, folios 1/8.En adelante “AMPLIACION CONTRATO PRIMIGENIO”. A esta documental se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código civil, por tratarse de documento público, y así se decide.

Anexo 2.1.2- Saldo Capital Reestructurado: Tanto el Contrato primigenio de Préstamo como su ampliación fueron objeto de una Reestructuración sobre el “Saldo” que le adeudaba LA EMPRESA, al BANCO PROVINCIAL BBVA y se le denominó “Saldo Capital Reestructurado”, en su “Cláusula Cuarta”^,debidamente autenticado en fecha 04 de septiembre de 2.013. En adelante “REESTRUCTURACION SALDO”. A esta documental se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código civil por tratarse de documento público, y así se decide.

2.- Contrato de Préstamo Protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veintitrés (23) de octubre de 2.013, bajo el N°2.008.700, asiento registral 11, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613, correspondiente al Libro de Folio Real 2.008. Del mismo se evidencia el financiamiento de tres (3) torres de apartamentos, numeradas 12,13 y 14.En adelante “NUEVO PRESTAMO”. A esta documental se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil por tratarse de documento público, y así se decide.

Anexo 3 Copias simples de fotografías de la construcción del inmueble, las cuales se tienen como fidedignas por no haber sido impugnadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Anexo 4 copia simple de documento público administrativo consistente en la constancia anexa al libelo marcada “4”, Nº DI/U-014 de fecha 22 de noviembre de 2006 otorgada por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, para ejecutar un proyecto para la construcción de diecisiete (17) edificios residenciales para un total de doscientos setenta y dos (272) apartamentos, con un área aproximada de sesenta y nueve metros cuadrados (69 m2) cada uno en la ciudad de San Cristóbal del Estado Táchira, obra a ejecutarse sobre parte de un lote de terreno de gran extensión (55.781,94mts2), al cual se le tiene como fidedigno, por no haber sido impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Anexo 5 y 6 copia simple de los documentos de compraventa de adquisición de los terrenos sobre los cuales se habían autorizado las obras señaladas así:

a.-copia simple del documento de compra venta, en la que N Y C CONSTRUCCIONES, C.A. adquirió de la Asociación Civil "EL VALLE DE SAN NICOLAS III" parte del lote de terreno con una extensión de 29.514,88 M2, terreno ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, en fecha veintinueve (29) de Octubre del año 2007, inscrito bajo el Nº 48, Tomo 085.

b.- copia simple del documento de compra venta mediante el cual N Y C CONSTRUCCIONES, C.A. adquirió un segundo lote de terrenoa la misma “ASOCIACION CIVIL VALLE DE SAN NICOLAS", colindante con el primero, ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, según documento Protocolizado ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira en fecha Ocho (08) de Enero del año 2008, inscrito bajo el Nº 30, Tomo 001, Protocolo 01, Folio 1/2, con un área de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y SEIS DECIMETROS CUADRADOS “2456,96 mts2”.

Ambos documentos al no ser impugnadas se valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y, así se decide.

Anexo 7 fotografías impresas de los terrenos adquiridos por la parte actora, que al no haber sido impugnadas, se valoran conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnadas.

Anexo 8, copia simple de contrato de préstamo suscrito entre Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal y la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A., documento referente a PRESTAMO A CONSTRUCTOR CON RECURSOS PROPIOS A TASA DE INTERÉS SOCIAL debidamente protocolizado ante el Registro Público Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, estado Táchira. De fecha 19 de noviembre de 2007, inscrito bajo el N° 31, tomo 093, Protocolo 01, Folio 1 /13. Documento que al no ser impugnado se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y, así se decide.

Anexo 9 copia simple de documento de AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO A CONSTRUCTOR suscrito entre el Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal y la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A, que al no ser impugnado se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y, así se decide.

Anexo 10 Copia simple de documento de prórroga suscrita entre el Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal y la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A., cuyo original fue debidamente protocolizado ante la oficina de Registro Público Segundo Circuito Mercantil del Municipio San Cristóbal del estado Táchira de fecha 9 de octubre de 2009, inscrito bajo el número 2008.700, Asiento registral 3 del inmueble matriculado con el N°440.18.8.3.613 y correspondiente al Libro de Folio real del año 2008; que al no ser impugnado se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y, así se decide.

Anexo 11 copia simple de documento suscrito entre Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal y la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A., en el que se deja constancia de todos los contratos suscritos por las partes expedido por Banco Fondo Común. Igualmente consta copia simple de acta de terminación de la obra para la cual fue solicitado el préstamo al Banco Fondo Común de fecha 19 de diciembre de 2009. A dicho documento se le otorga el valor probatorio que contempla el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide.

Anexo 12 Consta copia simple de acta de inicio de la obra Juan Bautista III de fecha 23 de julio de 2008. Como la misma no fue objeto de impugnación esta Sala la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide.

Anexo 13 Copia simple de correo electrónico contentivo del estado de cuenta emitido por la Banco Provincial para la fecha 31 de agosto de 2008; el cual, al no haber sido impugnado, esta Sala lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

Anexo 14 Copia Simple de documento de préstamo por la obra el Trapiche suscrito entre el Banco Provincial, S.A. Banco Universal con la firma NYC CONSTRUCCIONES, C.A, el cual es valorado por esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

Anexo 15 consta copia del certificado de calidad expedida por el Ingeniero Civil Arturo Facchin Olavarría expide el certificado de calidad del conjunto residencial San Juan Bautista III 2da etapa 144 aptos de 9 edificios. De fecha 7 de mayo de 2010. Dicho documento se tiene como fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide.

Anexo 16 consta de cuatro correos electrónicos dirigidos a Nelson Peraza del departamento de riesgos del Banco Provincial todos de la misma fecha 1 de junio de 2009, en el cual se le requiere una serie de documentación del Proyecto san Juan Bautista III (ii etapa). A dichos correos esta Sala les otorga el valor probatorio expresado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnados en modo alguno por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 17 consta copia del correo electrónico dirigido a Nicolás Cárdenas con copia a Nelson Peraza del Banco Provincial, en el que se le solicita información referente al plan de pre ventas y los cambios de precio de los apartamentos por el impacto del IPC, al que la Sala le concede el valor probatorio que expresa el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado en modo alguno por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 18 Consta copia simple del acta de terminación de Obra de los edificios 9 y 10, de fecha 7 de mayo de 2010, el cual se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues la misma no fue impugnada y, así se decide.

Anexo 19 Consta copia simple de acuerdo de prórroga entre el Banco Provincial y NYC CONSTRUCCIONES C.A. para el pago del crédito otorgado 23 de julio de 2008 prorrogado y ampliado el 22 de junio de 2010, cuya prórroga fue extendida hasta el 15 de enero de 2012, de fecha 15 de diciembre de 2011, al cual se le valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado; y así se decide.

Anexo 20 Consta dos correos electrónicos en el que se solicita la valuación del proyecto San Juan Bautista III para la comparación con la valuación de la obra el trapiche y procesar la prórroga de San Juan Bautista III. De fecha 14 de julio de 2010. Los mismos se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento siendo que no fueron impugnados por la contraparte y, así se decide.

Anexo 21 Consta carta dirigida a la unidad de crédito hipotecario construcción del Banco Provincial, en la que se solicita ampliación del crédito por primera vez ampliación del crédito hipotecario por causa de la inflación de fecha 19 de septiembre de 2011, la que se tiene como fidedigna de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnada; y así se decide.

Anexo 22 Acta de la Oficina De Coordinación Regional Indepabis Táchira, mediante la cual se deja constancia de las denuncias interpuestas contra la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A., de fecha 14 de diciembre de 2010, por no haber entregado los inmuebles, aunado al hecho de que los mismos se le incrementaron los precios, a la que se le concede el valor probatorio que dimana del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

Anexo 22 Acta de Coordinación regional de Indepabis Táchira de fecha 2 de febrero de 2011, en la que se deja constancia de la presentación del representante de la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. , y la cual por medio del presente acto se compromete a la devolución del dinero solicitado por las tres familias denunciantes y se compromete a mantener el precio y la entrega de los apartamentos a las cuatro familias que manifestaron su deseo de adquirirlos, estableciendo un plazo de 8 meses para ello. A este documento se le concede el valor probatorio del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

Anexo 22 Acta de Coordinación regional de Indepabis Táchira de fecha 14 de febrero de 2011, en la que se deja constancia que se presentaron tanto la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. como los denunciantes, en cuyo acto procedió a entregar los contratos de opción de compra venta con las modificaciones requeridas. Dicho documental se valora conforme a lo previsto en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil, siendo que la misma no fue impugnada por la contraparte y se trata de una copia simple y, así se decide.

Constan 6 anexos 22 referidos a boletas de notificación de indepabis a los denunciantes de fechas 24, 28 de febrero 9 de marzo 9 de mayo 22 de agosto de 2011, 14 de marzo 23 de julio con el objeto del reintegro del dinero solicitado. Dicho documental se tiene como fidedigno conforme a lo previsto en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil, siendo que la misma no fue impugnada por la contraparte y se trata de una copia simple y, así se decide.

Anexo 22 Consta copia simple de Acta de audiencia conciliatoria de fecha 31 de enero de 2013, celebrada en el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat. Dicho documental se valora conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo que la misma no fue impugnada por la contraparte y se trata de una copia simple y, así se decide.

Anexo 22 Constancia de la citación expedida por el Ministerio de Poder Popular para Vivienda y Hábitat 30 de julio de 2013, dirigida al ciudadano Nicolás Cárdenas, en atención a la denuncia incoada por el ciudadano Wilmer Alexander Rosales Vivas. Esta documental se tiene como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y, así se decide.

Anexo 22 Acta de audiencia conciliatoria de fecha 5 de agosto de 2013, dicha audiencia se celebró en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, entre el representante de la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. y el denunciante Wilmer Alexander Rosales Vivas, a fin de dar cumplimiento al cálculo de la indexación sobre el precio del inmueble y descontar lo pagado del mismo. Esta documental se tiene como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y, así se decide.

Anexo 22 Acta de audiencia conciliatoria de fecha 28 de mayo de 2014, dicha audiencia se celebró en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, entre el representante de la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. y el denunciante Sorelis del Carmen Rivas Chacón Vivas, en la cual no hubo acuerdo y en la se recomendó acudir a la vía jurisdiccional, la cual se valora conforme lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

Anexo 22 Acta de audiencia conciliatoria de fecha 12 de junio de 2014, dicha audiencia se celebró en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, entre el representante de la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. y el denunciante Jenny Carolina López Arizas, en la cual no hubo acuerdo se procederá a acudir a instancias jurisdiccionales, la cual se tiene como fidedigna conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

Anexo 22 Constancia expedida por la ciudadana Sorelis del Carmen Rivas Chacón mediante la cual declara haber recibido por pagado por la opción de compra venta y más una compensación por ajuste monetario, razón por la cual queda cerrado el expediente. Este documento se desecha, por no haber sido ratificado mediante prueba testimonial en juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

Anexo 22 Acta de audiencia de imputación, expedida por el tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control San Cristóbal, de fecha 26 de agosto de 2015, se convocaron a los ciudadanos José Nicolás Cárdenas Bustamante y a Mauricio Alfredo Franco Melis, de dicha audiencia se declaró: aprobado el acuerdo preparatorio, extinguida la acción penal y se decreta el sobreseimiento de la causa, el cual se tiene como fidedigno, por no haber sido impugnado por la parte contraria, tal como se desprende del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

Anexo 22 Consta decisión dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. En la que se decide la acción de cumplimiento de contrato interpuesta por el ciudadano Álvaro Augusto Castillo Jaimes contra NYC CONSTRUCCIONES C.A., la cual se declara inadmisible. La presente documental se desecha por no aportar nada al caso de autos y, así se decide.

Anexo 22 consta Boleta de notificación a la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. mediante la cual se le notifica la acción por cumplimiento de contrato interpuesta por la ciudadana Yumar Colmenares García, interpuesta ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas de San Cristóbal, la cual fue admitida el 10 de julio de 2017. La presente documental se desecha por no aportar nada al caso de autos y, así se decide.

Anexo 23 Correo electrónico dirigido de Nicocar@gmail.com a Silhayde Castellanos, referido a la aclaratoria de la valuación del Asfalto San Juan Bautista, para justificar la ampliación del crédito. A esta documental se le tiene como fidedigna, conforme a lo estatuido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 24 Consta de correo electrónico mediante el cual NYC CONSTRUCCIONES C.A., se comunica con Jeankova Izaquirre del Banco Provincial a fin de justificar su pertinencia del pago de la valuación 26 con lo cual podrán subsanar la situación de los inmuebles según resolución 129, al cual se le valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 25, 26, 27, los cuales constan de correos electrónicos de fechas 21, 23, 28, 29 de junio de 2011, enviados por Nicolás Cárdenas a las autoridades del Banco, mediante la cual les reitera el problema de liquidez de la empresa para poder cumplir con el compromiso de los apartamentos cuyos posibles propietarios habían denunciado ante el INDEPABIS a la empresa, por lo que requiere de apoyo financiero del Banco. Al respecto mediante correo de fecha 29 de junio de 2011, responde el Banco solicitando la relación de los costos en el programa Excel. Estas documentales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se tienen como fidedignas, por no haber sido impugnadas por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 28 Contrato de prórroga de pago del préstamo suscrito entre la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. y el Banco Provincial S.A., Banco Universal. Suscrito en fecha 12 de enero de 2012 protocolizado en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal bajo el Número 2008.700, asiento registral 7 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613correspondiente al Libro del Folio real del año 2008. Dicha documental se valora conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y artículos 1.357 y 1.358 del Código Civil, y así se decide.

Anexo 29 Constan correos electrónicos de fecha 16 de febrero de 2012 dirigido por Nicolás Cárdenas al Banco Provincial S.A. en el cual se solicita prórroga para el lapso de presentación de los soportes de gastos realizados correspondiente a la relación N° 2 presentada el 8 de febrero de 2012, a los que se les otorga el valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnados por la parte contraria.

Anexo 30 Correo electrónico por parte del Banco Provincial mediante el cual se ordena desbloquear los montos que se le otorgarían a la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. A esta documental se le concede el valor probatorio que dimana del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado en forma alguna por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 30 consta correo electrónico de fecha 31 de marzo de 2014, emitido por NYC CONSTRUCCIONES C.A. mediante la cual se motiva que el dinero desbloqueado es para el pago de nómina del personal de la empresa. A esta documental se le confiere el valor probatorio del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnada; y así se decide.

Anexo 31 consta correo electrónico de fecha 22 de marzo de 2012, emitido por Nicolás Cárdenas, mediante la cual se adjunta lo solicitado en relación al proyecto San Juan Bautista III, al cual se valora conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado; y así se decide.

Anexo 32 consta correo electrónico de fecha 4 de junio de 2012, emitido por Banco provincial en el que se autoriza desbloquear monto por 443.169,50 por concepto de pagos aprobados a favor de NYC CONSTRUCIONES C.A., al cual se le otorga el valor probatorio del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 33 consta correo electrónico de fecha 8 de junio de 2012, emitido por Nicolás Cárdenas dirigido al Banco Provincial por medio del cual solicita la liberación del las Torres 15, 16 y 17 de la hipoteca que pesa sobre para poder conseguir el financiamiento del Banco Sofitasa y así lograr terminar con la construcción de los edificios 12, 13 y 14 y sus respectivos estacionamientos. Documental a la que se le tiene como fidedigna, conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnada por la parte contraria; y así se decide

Anexo 34 consta correo electrónico de fecha 8 de junio de 2012, emitido por Nicolás Cárdenas dirigido al Banco Provincial por medio del cual solicita la liberación de las Torres 15, 16 y 17 de la hipoteca que pesa sobre para poder conseguir el financiamiento del Banco Sofitasa y así lograr terminar con la construcción de los edificios 12, 13 y 14 y sus respectivos estacionamientos, al cual se le valora con base a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide.

Anexo 35 consta correo electrónico de fecha 8 de junio de 2012, emitido por Nicolás Cárdenas dirigido al Banco Provincial por medio del cual solicita la liberación de las Torres 15, 16 y 17 de la hipoteca que pesa sobre para poder conseguir el financiamiento del Banco Sofitasa y así lograr terminar con la construcción de los edificios 12, 13 y 14 y sus respectivos estacionamientos, al cual se le otorga el valor probatorio que dimana del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado en modo alguno; y así se decide.

Anexo 36 consta correo electrónico de fecha 7 de abril de 2015, emitido por el Banco Provincial dirigido a Nicolás Cárdenas por medio del cual se hacen una serie de observaciones al documento en el que se solicita un nuevo crédito para la Obra san Juan Bautista III, utilizando el termino sectorización; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 37 consta correo electrónico de fecha 8 de julio de 2015, emitido por Nicolás Cárdenas el dirigido a Banco Provincial en respuesta al correo referido a las correcciones del documento las cuales habían sido acogidas de conformidad con las observaciones que hiciera el funcionario que revisa los documentos en el registro en el cual se protocolizará el mismo. A esta documental se le valora con base a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado, y así se decide.

Anexo 38 consta de dos correos electrónicos de fecha 9 y 10 de julio de 2015, emitido por el Banco Provincial dirigidos a Nicolás Cárdenas en respuesta al correo referido a las correcciones del documento, en las que se establece que las mismas debe ser corregidas pues no se puede reparcelar, toda vez que ya existe un documento de condominio y para ello se requiere autorización de los propietarios. Asimismo, se le notificó que para la liberación de la hipoteca se requiere previo pago de la deuda actual en su totalidad. A esta documental se le valora con base a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado, y así se decide.

Anexo 39 consta de correo electrónico de fecha 26 de agosto de 2015, mediante la cual la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. le ratifica al banco provincial su compromiso del pago del préstamo al constructor más sus intereses previo préstamo que le otorgara otro banco para finiquitar la deuda y continuar con Conjunto Residencial San Juan Bautista III; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 40 Consta correo electrónico emitido por el banco provincial a fin de liberar el monto acordado para el pago de la nómina de los empleados de la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A.; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 41 Consta correo electrónico del Banco Provincial dirigido a Nicolas Cárdenas a fin de que haga la solicitud de la respectiva prórroga para el pago de las cuotas correspondiente en virtud del avance que presenta la obra San Juan Bautista III; al cual se le tiene como fidedigno de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 41 Consta correo electrónico de fecha 13 de julio de 2012, mediante la cual el Banco Provincial le comunica a Nicolás Cárdenas que queda a la espera de su solicitud de prórroga en los plazos establecidos en el contrato de original de préstamo; al cual se le tiene como fidedigno de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 42 Consta correo electrónico de fecha 17 de octubre de 2012 dirigido al Banco Provincial del Ciudadano Nicolás Cárdenas, mediante el cual manifiesta preocupación en cuanto al retardo en dar respuesta respecto de la solicitud que se le hiciera a fin de buscar una solución al retardo en la construcción de la obra referido a las torres 12, 13 y 14 del proyecto San Juan Bautista III.- segunda etapa, y hasta la fecha no ha habido respuesta; al cual se le tiene como fidedigno de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 43 Constan dos correos electrónicos de fecha 26 de junio de 2012 el primero, en solicitud por parte del ciudadano Nicolas Cárdenas de una reunión al Banco Provincial y otro en el que Banco Provincial le responde y pauta la reunión para el martes a la 10 am; a los que se les otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 44 Consta correo electrónico de fecha 17 de octubre de 2012 dirigido al Banco Provincial del Ciudadano Nicolás Cárdenas, mediante el cual manifiesta preocupación en cuanto al retardo en dar respuesta respecto de la solicitud que se le hiciera a fin de buscar una solución al retardo en la construcción de la obra referido a las torres 12, 13 y 14 del proyecto San Juan Bautista III.- segunda etapa, y hasta la fecha no ha habido respuesta; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 45 Consta de correo electrónico de fecha 6 de febrero de 2015, mediante la cual el ciudadano Nicolás Cárdenas hace una propuesta adicional de financiamiento del proyecto de San Juan Bautista III; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 46 Consta de correo electrónico de fecha 9 de abril del 2013, mediante la cual el ciudadano Nicolás Cárdenas presenta situación actual del precio de venta de los apartamentos del edificio #14; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 47 Correo electrónico de fecha 1 de octubre de 2014, mediante el cual el Banco Provincial se dirige al señor Nicolás Cárdenas, solicitándole que se ponga al día con el pago de sus intereses en virtud del compromiso adquirido en su respectivo contrato; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 48 consta documento de condominio debidamente protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira en fecha 6 de octubre de 2009, inscrito bajo el Número 40 folio 170, tomo 40 del Protocolo de transcripción del presente año respectivamente. La presente documental se valora conforme a los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357 y 1.358 del Código Civil.

Anexo 49 Consta de correo electrónico de fecha 15 de julio de 2013, emitido por el Banco Provincial al Sr. Nicolás Cárdenas, en la cual se manifiesta la aprobación de la reestructuración del préstamo actual otorgado a la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. para el proyecto San Juan Bautista III; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 50 Consta contrato de reestructuración de crédito otorgado a la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. Notariado ante la Notaría Pública Cuarta del estado Táchira, en fecha 4 de septiembre de 2013, inserto bajo el N° 08, Tomo 223 folios 44 al 61 de los Libros de Autenticaciones. La presente documental se valora conforme al artículo 1.357 y 1.359 del Código Civil, y así se decide.

Anexo 51 copia simple del contrato de préstamo a interés suscrito entre la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. y el Banco Provincial; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, teniéndolo como fidedigno por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 52 Copia simple de contrato de hipoteca convencional de segundo grado suscrita éntrela empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. y Banco Provincial, documento protocolizado ante el registro público segundo circuito del estado Táchira bajo el N° 2008.700, asiento registral 11 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613, correspondiente al libro de Folio real del año 2008. La presente documental se tiene como fidedigna, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Anexo 53 Constancia de correo electrónico de fecha 19 de septiembre de 2013, dirigido por Nicolás Cárdenas al Banco Provincial, contentivo de la valuación #1 correspondiente a la ampliación del préstamo para la conclusión de la terminación de los edificios # 12 y 13 del Conjunto Residencial San Juan Bautista III; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 54 Consta correo electrónico de fecha 16 de diciembre de 2013, mediante el cual el Banco provincial, le solicita al sr. Nicolás Cárdenas presente informe de las preventas, su ingreso y las inversiones de esos recursos; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 55 Consta correo electrónico de fecha 21 de octubre de 2014, mediante el cual el Banco Provincial, le solicita al sr. Nicolás Cárdenas presente informe respecto de la venta de los 17 apartamentos por vender de cara al pago de los intereses. Consta correo electrónico de fecha 16 de diciembre de 2013; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 56 Consta correo electrónico de fecha 16 de diciembre de 2014, mediante el cual el Sr. Nicolás Cárdenas presenta informe al Banco Provincial, respecto de las inversiones para la conclusión de las torres 12 y 13 del Conjunto residencial San Juan Bautista III; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 57 Consta fotocopia de Acta de Paralización de Obra de fecha 19 de diciembre de 2014, motivado a vacaciones colectivas, problemas con el sindicato de obreros de la obra, fecha de reinicio 18 de febrero de 2015, suscrita por el Banco Provincial, S.A. La presente documental se valora conforme al artículo 429 del código de Procedimiento Civil, siendo que la misma no fue objeto de impugnación, y así se decide.

Anexo 58 Consta correo electrónico de fecha 21 de enero de 2015, emitido por el Banco Provincial al Sr. Nicolás Cárdenas, mediante la cual se notifica la prórroga del préstamo nuevo que había sido aprobado, siendo la nueva fecha de cancelación 23 septiembre de 2015 y 11 de noviembre de 2015; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 59 Consta de correo electrónico de fecha 12 de agosto de 2015, emitido por el Banco Provincial dirigido al Sr. Nicolás Cárdenas, mediante el cual se le notifica el saldo pendiente de los dos préstamos de la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. asimismo consta correo electrónico de fecha 12 de agosto de 2015, en el que el Sr. Nicolás Cárdenas notifica haber depositado en la cuenta los intereses devengados 12 de agosto de 2015; al cual se le otorga el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte contraria; y así se decide.

Anexo 60 Consta correo electrónico emitido por Nicolás Cárdenas en fecha 20 de agosto 2015, dirigido al Banco Provincial, al cual se le concede el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide

Anexo 61 Consta correo electrónico emitido por Nicolás Cárdenas en fecha 7 de septiembre 2015, dirigido al Banco Provincial, al cual se le concede el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide

Anexo 62 Consta correo electrónico emitido por Banco Provincial en fecha 7 de septiembre 2015, dirigido al Sr. Nicolás Cárdenas, al cual se le concede el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide

Anexo 63 Consta correo electrónico emitido por Sr. Nicolás Cárdenas en fecha 7 de septiembre 2015, dirigido al Banco Provincial; Correo de fecha 25 de noviembre de 2015, correo interno del Banco Provincial entre Nancy María García de Flores dirigido al Luis Enrique Rengifo Galindez, mediante el cual le solicita información si el crédito sería cancelado el día de hoy; Correo electrónico emitido por el Luis Enrique Rengifo Galindez, del Banco Provincial al Sr. Nicolás Cárdenas, mediante el cual solicita información acerca de la regularización de su situación de impago a fin de evitar el pase a mora.

A estas documentales se les tiene como fidedignas, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnadas; y así se decide

Anexo 64. Correo electrónico de fecha 12 de mayo de 2016, mediante el cual el Sr. Nicolás Cárdenas informa que el apartamento Registrado Bajo en N° 2016.601, asiento registral 1, del inmueble matriculado con el número 440.18.8.3.16955, correspondiente al folio real del año 2016. Asimismo, se le notifica la entrega a la Lic. Romina Ramírez del cheque de gerencia N° 10852715 a nombre del banco Provincial por un monto 282.000,00; y Estado de cuenta de préstamo a constructor de fecha 13 de mayo de 2016.

A estas documentales se le concede el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide

Anexo 65 Copia simple de contrato de opción de compra venta suscrito entre la empresa NYC CONSTRUCIONES C.A. y el ciudadano Carlos Omar Vegas Chacón, en cual se presenta a la venta de un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial San Juan Bautista III, segunda etapa. A esta documental se le concede el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide

Anexo 66 Consta correo electrónico de fecha 18 de noviembre de 2018, emitido por el Sr. Nicolás Cárdenas mediante el cual se dirige al banco Provincial a fin de que le envíe el saldo adeudado a la fecha, referente a los proyectos de construcción del Conjunto residencial San Juan Bautista III y para el Trapiche, para procesar el pago de la misma. A esta documental se le concede el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide

Anexo 67 Consta de correo electrónico de fecha 16 de noviembre de 2018, mediante el cual el Banco Provincial envía al Sr. Nicolás Cárdenas, estados de cuenta solicitados por la empresa NYC CONSTRUCIONES C.A. A esta documental se le concede el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide

Anexo 68 Consta correo electrónico emitido por Nicolás Cárdenas de fecha 11 de diciembre de 2018, mediante el cual solicita formal finiquito de las deudas en virtud de que el dinero depositado fue debitado de las cuentas respectivas. A esta documental se le concede el valor probatorio que da el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado; y así se decide.

Pruebas promovidas en el lapso probatorio:

Prueba técnica: de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, se solicitó que mediante el uso de computadora o PC se acceda a la dirección http://www.ine.gov.ve/documentos/Demografia/CensodePoblacionyVivienda/pdf/presentacion_tachira, sitio que corresponde al INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS (INE) para dejar constancia que el Estado Táchira, según el último censo del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS (INE) de 2.011 tenía “1.168.908 habitantes”, y que la ciudad de San Cristóbal tenía en total “286.452 habitantes” por lo que, tanto el estado como la ciudad capital, tienen una población pequeña. Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

2.- Prueba técnica: de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil solicitamos que mediante el uso de computadora o PC se acceda a la dirección lhttp://www.cne.gob.ve/resultados_regionales2017/# del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE) para dejar constancia que para el año 2.017 la ciudad de San Cristóbal del Estado Táchira, tenía un universo electoral de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL (217.000) votantes inscritos, por lo que tanto el estado como la ciudad capital tienen una población pequeña, donde cualquier hecho o eventualidad, se transforma en una noticia relevante o de conocimiento generalizado, de allí que la paralización indefinida de las obras correspondientes a las torres 12 y 13 del CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA, San Cristóbal, Estado Táchira, ha sido considerada un incumplimiento doloso por parte de la ciudadanía en contra de las treinta y dos familias propietarias de los apartamentos no construidos. Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

4.-Prueba técnica: de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que mediante el uso de computadora o PC se acceda a la dirección https://www.provincial.com/empresas/banca-corporativa/index.jsp para dejar constancia sobre una información publicada en tal sitio cuyo contenido es del tenor siguiente " La Banca Especializada en grandes empresas En BBVA Provincial disponemos de una banca especializada en aquellas empresas que por su gran volumen y complejidad requieren de una atención personalizada, de acuerdo a sus necesidades". Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

5.-Prueba técnica: de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que mediante el uso de computadora o PC se acceda a la dirección https://es.wikipedia.org/wiki/Banco_Bilbao_Vizcaya_Argentaria y a la dirección https://www.provincial.com/empresas/banca-corporativa/index.js para demostrar que el PROVINCIAL BBVA, en un gran experto financiero perteneciente al poderoso grupo financiero multinacional BBVA BILVAO VIZACAYA ARGENTARIA, que está “presente en más de 32 países, con más de 50 millones de clientes y más de 110.000 empleados” y “‎con activos que superaron en el año 2.017 la suma de “690.059 millones de euros” Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

6.- Prueba técnica: de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que mediante el uso de computadora o PC se acceda a la dirección http://www.bancaynegocios.com/presidente-de-bbva-algo-va-a-pasar-en-venezuela-porque-la-situacion-no-es-sostenible/ Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

7.- Prueba técnica: de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que mediante el uso de computadora o PC se acceda a la dirección https://www.provincial.com/empresas/presencia-mundo/index.jsp Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

8.- Prueba técnica: de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que mediante el uso de computadora o PC se acceda a la direcciónhttps://youtu.be/5ddN1DFrb4k. Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

1.-Prueba de Informes. Cámara de la Construcción del Estado Táchira: De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promuevo prueba de informes a la Cámara de la Construcción del Estado Táchira. Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

2.- Prueba de Informes Organismos Públicos: De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil . -INAVI es actualmente SUNAVI.-FUNDATACHIRA es actualmente CORPOTACHIRA. FONDUR es actualmente MINDUR es actualmente MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE TERRESTRE. Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

3.- Prueba de Informes. CORPOTACHIRA,: De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promuevo prueba de informes a la hoy CORPOTACHIRA, antes FUDATACHIRA a fin de que informe a este tribunal si la demandante empresa N Y C CONSTRUCCIONES C.A, ejecutó para ese organismo la construcción de OCHENTA Y DOS (82) viviendas de las que se clasificaban como “nivel de asistencia I” en virtud de lo que establecía la Ley de Política Habitacional vigente para el año 1.996, obra denominada “Urbanización El Páramo”, sector “El Junco”, Municipio Cárdenas del Estado Táchira. Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

4.-Prueba de informes Instituto Nacional de Estadísticas (INE) para que informe cual era el déficit de vivienda de la ciudad de San Cristóbal. Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

5.- Prueba de informes CONSTRUCTURA LOPACA C.A. Es importante a los fines de comprobar la política del banco que constituye la línea de actuación del mismo frente al financiamiento de proyectos habitacionales con tasa de interés social máxima, que se solicite a la empresa CONSTRUCTURA LOPACA C.A., con Registro de Información Fiscal n° J-00212793-7, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha diecisiete (17) de Junio del mil novecientos ochenta y cinco (1985), bajo el Nº 8, Tomo 62-A-Pro, con domicilio en la Av. Agustín Codazzi, Quinta. El parral, oficina 01, Urbanización Santa Mónica, Caracas, Distrito Capital, Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

6.- Prueba de informes: de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar la serie de denuncias administrativas y penales, así como de demandas civiles instauradas por compradores ante el entonces INDEPABIS, FISCALIAS, TRIBUNALES PENALES Y CIVILES, las cuales comenzaron el 14.12.10 siendo la última de ellas de fecha 05.08.17, Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

7.- Prueba de informes: de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que el ciudadano YUMAR COLMENARES GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.685.965^, no solo demando a LA EMPRESA, por cumplimiento de contrato de opción de compra venta sobre el apartamento de la “Torre 12, signado con el # 12-02-01”, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Expediente: 43763, sino que el mismo demandante interpuso querella penal que cursa ante el Juzgado de Control Numero 10, asunto principal número 19C-SP21-P-2019-001849, LA CUAL NO HA SIDO ADMITIDA, promovemos prueba de informes al juzgado señalado que es parte del Circuito Penal de San Cristóbal, Estado Táchira, para que informe quien es el querellante, si mi representada N Y C Construcciones C.A., es la querellada y si el motivo de la querella es la no entrega del apartamento que este ciudadano tiene en opción de compra en el Conjunto San Juan Bautista III, Segunda Etapa. Se desecha dicha prueba pues la misma no fue evacuada.

TESTIGOS

Testimoniales: De conformidad con el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, fueron promovidos los siguientes testigos:

-Alberto Maldonado venezolano, de este domicilio, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V- 11.505.026.

-José William Sanabria Pulido venezolano, de este domicilio, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº . V-21.319.553.

-Angelo Ernesto Lombardo Ramírez venezolano, de este domicilio, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V- 13.506.571 de este domicilio.

-Miguel Ángel Blanco venezolano, de este domicilio, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V- 13.883.473

-Roberto Montico Biasutto venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº E-858.308, de este domicilio.

-Gustavo Adolfo Parra Tálamo, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.771.314, domiciliado en Caracas, Distrito Capital.

-Carlos Omar Vega Chacón venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V-5.024.366, de este domicilio.

-Iván Américo Sivoli González venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V- 3.766.255 de este domicilio.

-José Omar Chacón: venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V- 4.203.580 de este domicilio.

Se desechan dichas pruebas testimoniales pues las mismas no fueron evacuadas, y así se decide.

De conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante solicitó al BANCO PROVINCIAL BBVA exhiba la totalidad de las actas del expediente del manejo del crédito otorgado para la construcción del CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA, el cual se encuentra en manos de tal entidad bancaria, y afirmaron que en el mismo constan:

Todos los emails que el banco remitía a la parte actora, donde disponía cómo administrar el dinero de la empresa, la autorización para comprar ciertos y determinados insumos para la construcción, el pago directo a las casas proveedoras de materiales, los diferentes pagos directos a los proveedores, las ordenes de bloquear las cuentas de la demandante; la no liberación de apartamentos vendidos, ni de las garantías solicitadas por la actora para amortizar el crédito y tener liquidez, la solicitud de lotificación del terreno para obtener dinero de otros bancos, las decisiones sobre el destino del crédito.

Pruebas de la parte demandada aportadas con el escrito de la contestación a la demanda.

Consta copia simple del documento de finiquito otorgado por el Banco Provincial Banco Universal C.A. a la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. debidamente protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, bajo el N° 2008.700, asiento registral 12, del inmueble matriculado con el N° 440. 18. 8. 3. 613, y corresponde al libro del folio real del año 2008. (Consta a los ff. 291 al 296 de la pieza 2/ 3 del expediente). A esta documental se le concede el valor probatorio establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

PUNTO PREVIO

DE LA NOTIFICACIÓN TACITA DE LA DEMANDADA BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 08 DE AGOSTO DE 2019

En fecha 16 de octubre de 2019, (fl 57-59 Piez III), el Abogado WILMER JESUS MALDONADO GAMBOA, cedula de identidad Nº V-10.156.221, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.025, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., consigna escrito en el cual expresa:

“… (….)tal como se evidencia del auto de admisión de la presente acción, éste Juzgado decreto medida innominada de reservas de actas procesales que constituyen esta causa, acordando al efecto instruir al archivista de este despacho a sólo permitir el acceso del expediente a las partes o sus apoderados constituidos, así como a los representantes de la Procuraduría General de la República, Sudeban, debidamente acreditados.

En fecha 17 de mayo de 2019, la demandada BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, a través de su apoderada judicial MARJORIE PATRICIA MATTUTAT MUÑOZ, consigna escrito en el cuaderno de medidas y al efecto presenta instrumento poder debidamente autenticado ante la notaría Undécima del Municipio Libertador Distrito Capital, de fecha 22 de noviembre de 2013, anotado bajo el Nº 15, tomo 148, del libro de autenticación, en donde se menciona a los abogados que representarán en la presente causa a dicha Sociedad Mercantil, a saber Abogados: JORGE CASTELLANOS GALVIS, CARLOS EMILIO CASTELLANOS CARREÑO, MARJORIE PATRICIA MATTUTAT MUÑOZ, ROSAURO JOSE SILVA FIGUEROA, TEOFILO SEGUNDO BRAVO OSTOS y RAMSES RICARDO GOMEZ SALAZAR, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.829.238, V-9.463.588, V-15.242.047, V-4.651.324, V-9.468.540 y V-13.738.176, en su orden y con I.P.S.A Nros. 15.897, 48.291, 105.378, 24.954, 122.790 y 91.010, respectivamente, poder este que fuera certificado por la secretaria de este tribunal.

Por diligencia de fecha 15 de julio de 2019, suscrita por la abogada MARJORIE PATRICIA MATTUTAT MUÑOZ, ésta presenta original y copia de instrumento poder otorgado por la demandada BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, por ante la Notaría Pública Décima Octava de caracas, en fecha 08 de julio de 2019, anotado bajo el Nº 24, tomo 95 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria, otorgado a los abogados JUAN JOSE FABREGAS MENDEZ, JOSE GREGORIO GUERRERO SANCHEZ y LEONCIO EDILBERTO CUENCA ESPINOZA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.350.454, V-10.155.031 y V-28.635.745, en su orden, con I.P.S.A Nros. 83.046, 159.686 y 24.472, respectivamente.

Este Tribunal dictó sentencia respecto de la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 en relación al artículo 78 ambos del Código de Procedimiento Civil, en fecha 08 de agosto de 2019, sentencia en la cual ordenó la notificación de las partes.

En fecha 12 de agosto de 2019, esta representación se da por notificado tácitamente de dicha sentencia (08-08-2019) mediante diligencia suscrita por el Abogado WILMER JESUS MALDONADO, al solicitar copia fotostática certificada de la totalidad del expediente signado con la nomenclatura 20.225.

En fecha 16 de septiembre de 2019, el abogado LEONCIO EDILBERTO CUENCA ESPINOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-28.635.745, actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, solicita ante el archivo del tribunal los expedientes signados con la nomenclatura 20.113, 20.225 y 20.258, siéndole suministrados los mismos y posteriormente devueltos por el prenombrado abogado, tal como se evidencia del libro de préstamos L9, destinado a llevar el control de préstamos de expedientes, página 100, renglones 32,33 y 34.

De dicho libro se evidencia a los renglones 32, 33 y 34, Leoncio Cuenca E, 28635745, firma ilegible, al renglón 32 secretaria a los renglones 33 y 34 DVTO (devuelto), tal como se evidencia de la copia fotostática certificada que se presenta en original y copia a los fines de su confrontación por la secretaria del tribunal, dejándose consignada la copia confrontada.

Ciudadano Juez, el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, señala: Artículo 216. La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el secretario.

Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.

…omissis…

Ciudadano Juez, con vista a los hechos anteriormente narrados a la doctrina citada, solicito de este Tribunal se sirva dictar decisión expresa, positiva y precisa sí en la presente causa (expediente 20.225) la parte demandada BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, quedó tácitamente notificada de la sentencia de fecha 08 de agosto de 2019, al haber solicitado su apoderado constituido Abogado LEONCIO EDILBERTO CUENCA ESPINOZA, la presente causa ante el archivo de este tribunal y luego de revisado devolverlo, todo ello en atención a la medida innominada decretada en la cusa.(….)…” (Subrayado de la Sala).

Consta en escrito presentado por los apoderados judiciales de la demandada de autos BANCO PRONVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, en fecha 22 de Octubre de 2019, en el cual expresan:

“… (….) Subversión procesal, reiterando el alegato esgrimido en el escrito en el cual solicitaron la regulación de competencia, en el sentido del efecto suspensivo de dicho recurso no le permite al juez realizar ninguna otra actuación ni mucho menos decidir las otras cuestiones previas opuestas mientras el Tribunal superior decide el recurso de regulación de competencia; porque en el caso de que se declare con lugar la incompetencia alegada como cuestión previa, será el tribunal declarado competente a quien le corresponda decidir las demás cuestiones previas alegadas en conformidad a lo preceptuado en el artículo 75 en concordancia con el artículo 358 ambos del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte señalan que este tribunal fue declarado incompetente por sentencia de fecha 02 de octubre de 2019, emanada del Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia este tribunal está impedido de resolver de manera expresa, positiva y precisa, sobre la notificación tácita invocada por la parte actora, amén que de que la notificación tácita debe realizarse a través de un acto procesal propiamente dicho, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de casación Civil en sentencia 132 de fecha 29 de marzo de 2017.(….)…”

La Sala para resolver sobre lo peticionado observa lo siguiente:

En fecha 08 de agosto de 2019, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, dictó sentencia interlocutoria respecto de la cuestión previa presentada por escrito de fecha 26 de junio de 2019, atinente al defecto de forma de la demanda por haberse hecho acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, sentencia en la cual se declaró:

“… (….) PRIMERO: SE DECLARA sin lugar la cuestión previa de defecto de forma opuesta por la demandada contenida en el artículo 346 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 78 del mismo Código adjetivo por no haberse dado en el libelo de demanda una INPTA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES, en la demanda interpuesta por la Sociedad Mercantil “NYC Construcciones, C.A” Inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 05, tomo 1-A, en fecha ocho (08) de abril de 1985, y posteriormente modificación según consta de Acta de Asamblea registrada bajo el Nº 2, tomo 1-A, en fecha Primero (01) de julio de 1.992, siendo su última modificación de fecha veinticinco (25) de junio de 2018, bajo el Nº 48, tomo 13-A RM I, con domicilio en esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, asistido por el Abogado Jafeth Vicente Pons Briñez, con Inpreabogado Nº 26.202.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese a las partes.(….)…”

En fecha 12 de agosto de 2019, el apoderado de la parte actora WILMER MALDONADO se da por notificado, tácitamente, cuando mediante diligencia solicitó copia certificada de la totalidad de la pieza principal de la presente causa. (fl. 15 tercera pieza).

En fecha 16 de octubre de 2019 por escrito suscrito por el abogado WILMER MALDONADO, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 67.025, actuando con el carácter acreditado en autos, solicito que el Tribunal de la causa se pronunciara sobre la notificación tácita de la parte demandada BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, respecto de la sentencia de fecha 08 de agosto de 2019 y al efecto agregó copia previamente confrontada con su original por la secretaria de dicho despacho, del Libro de préstamos de expedientes del día 16 de septiembre de 2019, llevado por ese juzgado, en virtud de que el Abogado LEONCIO CUENCA ESPINOZA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-28.635.745, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.472, solicitó ante el archivo de dicho tribunal EL EXPEDIENTE 20.225, todo ello de conformidad con lo establecido en forma analógica al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitó que el Tribunal se pronunciara al respecto.

El abogado solicitante hace especial alusión a que en el Libro de Control de Prestamos de expedientes llevado por el archivo de ese Tribunal, específicamente en fecha 16 de septiembre de 2019, se dejó constancia que el abogado LEONCIO E CUENCA ESPINOZA con cedula de identidad Nº V- 28.635.745, pidió prestado y devolvió al archivo el expediente signado en ese Tribunal como Expediente Nº 20.225, consignando como prueba de ello, copia fotostática certificada del folio mencionado, correspondiente a los préstamos de expedientes del día 16 de septiembre de 2019.

De la revisión de la copia confrontada por la secretaria del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira del referido Libro de Préstamo de Expedientes, (fl 60-65 pieza III), se constata que efectivamente al folio 100 del Libro aludido signado con la nomenclatura interna como “Libro L-9”, al renglón 33, se lee el número de expediente “20.225”, el nombre de la persona que lo solicita en calidad de préstamo se lee: “: LEONCIO CUENCA E, 28635745, FIRMA: autógrafa, DEVUELTO: DVTO” , y por último la observación que el expediente prestado fue devuelto al archivo, puesto que se lee la abreviatura “DVTO”.

En ese orden, La Sala verifica las actas procesales para constatar quienes son los abogados apoderados de la pate demandada Sociedad Mercantil “BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL.”, a lo cual se aprecia que en el cuaderno de medidas del expediente, corre poder autenticado ante la notaria Undécima del Municipio Libertador Distrito Capital, de fecha 22 de noviembre de 2013, anotado bajo el Nº 15, tomo 148, del libro de autenticación, en donde se menciona a los abogados que representarán en la presente causa a dicha Sociedad Mercantil, a saber Abogados: JORGE CASTELLANOS GALVIS, CARLOS EMILIO CASTELLANOS CARREÑO, MARJORIE PATRICIA MATTUTAT MUÑOZ, ROSAURO JOSE SILVA FIGUEROA, TEOFILO SEGUNDO BRAVO OSTOS y RAMSES RICARDO GOMEZ SALAZAR, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.829.238, V-9.463.588, V-15.242.047, V-4.651.324, V-9.468.540 y V-13.738.176, en su orden y con I.P.S.A Nros. 15.897, 48.291, 105.378, 24.954, 122.790 y 91.010, respectivamente, para que actuando conjunta o separadamente, representen, defiendan y sostengan los intereses de EL BANCO, con facultad de “darse por citados y / o notificados de cualquier acto procesal que en el mismo hubiese ocurrido”.

Al folio 335 al 338 Pieza II), riela instrumento poder otorgado por la demandada BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, por ante la Notaria Pública Décima Octava de caracas, en fecha 08 de julio de 2019, anotado bajo el Nº 24, tomo 95 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria, otorgado a los abogados JUAN JOSE FABREGAS MENDEZ, JOSE GREGORIO GUERRERO SANCHEZ y LEONCIO EDILBERTO CUENCA ESPINOZA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.350.454, V-10.155.031 y V-28.635.745, en su orden, con I.P.S.A Nros. 83.046, 159.686 y 24.472, respectivamente, para que actuando conjunta o separadamente, representen, defiendan y sostengan los intereses de EL BANCO, con facultad de “darse por citados y / o notificados de cualquier acto procesal que en el mismo hubiese ocurrido”.

Ahora bien, con relación a la notificación tácita, a pesar que el Código de Procedimiento Civil no establece un procedimiento exclusivo o taxativo sobre este tipo de notificaciones, sí hace alusión a la citación tacita o presunta, tal como lo disciplina su artículo 216, el cual es el tenor siguiente:

ARTICULO 216. “la parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demandada, sin más formalidad.”

En la norma transcrita, el Legislador consagró la figura de la citación tacita o presunta, la cual opera en las circunstancias señaladas en ella, es decir, cuando resulte de los autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado actuaciones dentro del expediente o estuvieron presentes en un acto del mismo, según certificación que conste en el acta respectiva.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 266, de fecha 29 de marzo de 2019, Expediente Nº 14-1208, en el Juicio intentado por SULAIMAN AL-ACHKAR contra MARTÍN CONTRERAS SOSA, NERY YULIMA CONTRERAS RAMÍREZ y otros expresó lo siguiente:

“… (….) En este orden se observa, que, si bien dicho proceso se rige por el principio de notificación única, entendiéndose que las partes están a derecho desde la notificación inicial, la falta de actividad de los sujetos procesales durante un prolongado período de tiempo, que en el presente caso fue durante casi cinco (5) meses, paraliza la causa y rompe la estadía a derecho de éstos.

Sin embargo, tal como lo advirtió la Sala de Casación Social la parte apelante solicitó y devolvió el expediente contentivo de la causa ante la alzada el lunes 4 de abril de 2011, de lo que se desprende que tuvo conocimiento de las actuaciones practicadas en el proceso, siendo la última de ellas el auto de fijación de la audiencia de apelación, emitido por ese órgano jurisdiccional el viernes 1 de abril de 2011, de lo que se aprecia que se encontraba a derecho, pues operó la notificación tácita prevista en el artículo 216, aplicable analógicamente, por lo que el demandante pudo advertir el estado en que se encontraba la causa y consignar posteriormente el escrito de formalización del recurso de apelación, y asistir a la audiencia de apelación, lo que no se llevó a cabo, en razón de lo cual el Juzgado Superior declaró la perención de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. (….).(Subrayado de la Sala).

En relación con esta figura, la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 03 de mayo de 2001, expediente 00-2801, caso: Jhon Alexander Jiménez Medina, ratificada en sentencia del 14 de julio de 2009, caso: Francisco Escalona Montes, Exp. 08-0939 y vuelta a ratificar el 02 de mayo de 2014, expediente Expediente Nº 14-0183, caso: Concentrados Zamora C.A. dejó dicho que:

“Por otra parte, el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que la de asegurar y resulte documentado que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios. En tal sentido, si, por vías supletorias, estuviere suficientemente acreditado en autos que las partes están en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado, se ha cumplido el objetivo perseguido con la notificación y ésta devendría prescindible; de suerte que, en el presente caso, resultaría jurídicamente inobjetable la admisión de dichas vías sucedáneas, por virtud de la norma de Derecho común contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la cual, aun cuando se refiere específicamente a la citación, es aplicable, como norma supletoria, por ausencia de una equivalente, a las notificaciones, tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el Orgánico Procesal Penal. En el caso actual, insistir en notificar a una de las partes acerca del pronunciamiento judicial, respecto de lo cual ya dicha parte aparece estar en pleno conocimiento, que era, al fin y al cabo, la razón de ser de la notificación reclamada, supondría someter el proceso a formalidades no esenciales, contrarias al espíritu y la letra del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Resaltado de la Sala)

Esa misma Sala Constitucional, en sentencia dictada en el expediente Nº 2010-0339, caso: Joao Machado Ferreira, el 29 de junio de 2011, asentó:

“Así las cosas, la única probanza al respecto de la denuncia esgrimida por el accionante, es el libro de préstamo de causas, donde, en el caso que ocupa esta Sala, se puede leer el nombre, cedula de identidad y firma de la ciudadana Kenny Tocuyo, víctima en la presente causa, el día 04 de diciembre de 2009, como solicitante del expediente contentivo de la causa, constando su entrega y devolución. Circunstancia, esta, que pudiera considerarse como una notificación tácita, por cuanto se presume que, su revisión permitió evidenciar las decisiones allí publicadas.” Resaltado y subrayado de la Sala).

Finalmente, esta Sala de Casación Civil en sentencia N° RC-00229 del 23 de marzo de 2004, caso: Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A. contra Textilera Texma C.A., ratificada por la Sala Constitucional en decisión N° 858, caso: José Encarnación Moreno Carrero y otro., señaló lo siguiente:

“(…) Ahora bien, estima la Sala, extremando sus deberes, aclararle al demandado, que se está en supuestos diferentes al comparecer a darse por citado en calidad de representante o comparecer y realizar alguna diligencia en el proceso, pues la intención de lo preceptuado en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es considerar que la (sic) haber realizado alguna actuación en el juicio, el demandado o su apoderado, se entiende que está en conocimiento de que se ha incoado contra él una demanda, cuestión que fue consagrada en la reforma de la Ley Adjetiva como un medio de aligerar los procesos y cumplir con el principio de celeridad procesal tan infringido y hasta burlado en razón de [que] según disponía el código (sic) Procesal (sic) civil (sic) derogado no era posible considerar citado al demandado aun cuando hubiese realizado alguna actuación en el expediente, y solo se estimaba que se encontraba a derecho una vez realizado formalmente su emplazamiento. La figura que consagró el código vigente en el artículo mencionado, se conoce como la citación tácita o presunta, ya que se repite, al enterarse el accionado, por el hecho de haber realizado alguna diligencia en el juicio, de que existe acción en contra de su poderdante deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa que con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999 adquirió rango constitucional.

Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación (…)” (también véanse sentencia de la Sala de Casación Social de la Corte Suprema de Justicia del 3 de agosto de 1994, expediente N° 93.375, caso: José María Hernández Zamora contra Servicios V.P. C.A.). (Resaltado de la Sala).

En ese orden, no puede pasar por alto este Máximo Órgano Jurisdiccional que, la finalidad de las notificaciones no es otra que la de hacer del conocimiento cabal de las partes de alguna actuación del Tribunal para la continuación de la causa; por tanto, si por vías supletorias el Tribunal detecta que la parte o su apoderado ha quedado impuesto del contenido de la actuación cuya notificación se ordenó, debe tenerse por cumplido el objetivo perseguido con la notificación y esta resultaría innecesaria, por haber tenido la parte conocimiento de la actuación; lo contrario, sería admitir someter al proceso al cumplimiento de formalidades esenciales que contravienen el espíritu de los artículos 26 y 27 Constitucional.(Criterio contenido en decisión No. 940 del 14 de julio de 2009, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Francisco José Escalona Montes), reiterando sus decisiones Nos. 624 del 3 de mayo de 2001 (caso: Jhon Alexander Jiménez Medina) y 1536 del 20 de julio de 2007 (caso: José Luis Rincón R.)

En corolario de lo anterior, es necesario traer a colación que el Tribunal de cognición, en el auto de admisión de la presente causa, decretó Medida Innominada de Reserva de las Actas Procesales que constituyen esta causa, acordando al efecto instruir al archivista de ese despacho a sólo permitir el acceso del expediente a las partes o sus apoderados constituidos, así como a los representantes de la Procuraduría General de la República, Sudeban, debidamente acreditados, ello con la finalidad de evitar posibles daños a las partes involucradas, de allí que solo los abogados de las partes debidamente acreditados podían tener acceso a las actas, así como los representantes de la Procuraduría General de la República, Sudeban, se reitera, acreditados.

En el presente caso, se aprecia que en fecha 08 de julio de 2019, los representantes de la SOCIEDAD MERCANTIL BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL., otorgaron poder Autenticado a un grupo de abogados, entre ellos, al profesional del derecho LEONCIO EDILBERTO CUENCA ESPINOZA (f. 335 AL 338, II pieza), y en virtud de dicho mandato, han ejercido durante el curso del proceso la defensa técnica de la parte demandada; por tanto, al haber solicitado el día 16 de septiembre de 2019 el referido abogado apoderado de la parte demandada ciudadano LEONCIO EDILBERTO CUENCA ESPINOZA, el expediente Nº 20.225, en el cual es apoderado conforme al criterio jurisprudencial antes citado, es por lo que es claro e ineludible que quedó notificado tácitamente de la sentencia dictada en fecha 08 de agosto de 2019, pues con el préstamo del expediente quedo impuesto del contenido de la decisión del Tribunal, y por tanto, notificado tácitamente de ella desde el día 16 de septiembre de 2019, en nombre y razón de su poderdante SOCIEDAD MERCANTIL BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL., ampliamente acreditada en autos, máxime tomando en cuenta que sobre dichas actas procesales recae medida innominada de reserva de actas por auto de fecha 27 de febrero de 2019. ASÍ SE DECIDE.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia DECLARA tácitamente notificada a la SOCIEDAD MERCANTIL BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL., y por ende impuesta del contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal en fecha 08 de agosto de 2019, desde el día 16 de septiembre de 2019. ASÍ SE DECIDE.

DE LA CONFESIÓN FICTA INVOCADA POR LA PARTE ACTORA

Del examen de las actas del expediente, se evidencia que mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2019, la apoderada judicial Marjorie Patricia Mattutat Muñoz representante judicial de la parte demandada BANCO PROVICIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, procede a contestar la demanda. (ff. 18 al 54).

Al respecto la parte actora en su escrito de promoción de pruebas estableció lo siguiente:

“…LAPSO PARA CONTESTAR Y PROMOVER PRUEBAS: Ciudadano Juez, hasta el día de hoy 16 de Octubre de 2019 siendo la hora que la secretaria de este despacho dará cuenta al recibir el presente escrito de promoción de pruebas, no consta a las actas de la causa contestación a la demanda y suponemos que tampoco ha sido presentado escrito de promoción de prueba por parte del demandado, porque consideramos que la parte BBVA PROVINCIAL” es contumaz como lo dispone el artículo 347 del CPC.

Debemos señalar que las partes quedaron notificadas de la decisión de las cuestiones previas de fecha 8 de septiembre (sic) de 2019, en forma tácita: el apoderado de la parte actora abogado WILMER MALDONADO diligenció pidiendo copia certificada de todo el expediente en fecha 12 de septiembre de 2019; y, el apoderado de la parte demandada abogado LEONCIO CUENCA CUANDO Solicitó El Préstamo Del Expediente el 16 De Septiembre De 2019…”.

De acuerdo a lo expuesto, entiende la Sala que la parte actora considera que la parte demandada quedó tácitamente notificada de la decisión de las cuestiones previas con base en su solicitud del expediente; en razón de lo cual, habría incurrido en Confesión Ficta toda vez que no contestó la demanda y nada probó que la favoreciera.

Ahora bien, determinado como fue que la demandada BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, efectivamente quedó notificada en fecha 16 de septiembre de 2019, de la sentencia de fecha 08 de agosto de 2019, sentencia que decidió la cuestión previa planteada en conformidad con el ordinal 6° del artículo 346 en relación al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, no queda más que realizar un examen de las actas del expediente a los fines de determinar la procedencia de la Confección Ficta invocada por la parte actora, todo ello con apoyo de la copia certificada de las tablillas de los días de despacho transcurridos en el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal de donde se pudo constatar lo siguiente:

Fecha	Día	Calendario Tribunal	Actuación	Observaciones
08/08/19	jueves	Hubo despacho en el tribunal de la causa	Se declara sin lugar cuestión previa ord. 6°
12/08/19	lunes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	La demandante se da por notificada
160/9/19	lunes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	Apoderado demandada revisa expediente	Se produce notificación tácita y comienza lapso para contestar
17/09/19	martes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	1er día contestación
180/9/19	miércoles	Hubo despacho en el tribunal de la causa	2do día contestación
19/09/19	jueves	Hubo despacho en el tribunal de la causa	3er día contestación
20/09/19	viernes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	4to día contestación
21/09/19	sábado	No hábil
22/09/19	domingo	No hábil
23/09/19	lunes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	Quinto día contestación	Venció lapso para contestar la demanda
240/9/19	martes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	1
250/9/19	miércoles	Hubo despacho en el tribunal de la causa	2
260/9/19	jueves	Hubo despacho en el tribunal de la causa	3
27/09/19	viernes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	4
28/09/19	sábado	No hábil
29/09/19	domingo	No hábil
30/09/19	lunes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	5
01/10/19	martes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	6
02/10/19	miércoles	Hubo despacho en el tribunal de la causa	7
03/10/19	jueves	Hubo despacho en el tribunal de la causa	8
04/10/19	viernes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	9
05/10/19	sábado	No hábil
06/10/19	domingo	No hábil
07/10/19	lunes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	10
08/10/19	martes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	11
09/10/19	miércoles	No hábil
10/10/19	jueves	Hubo despacho en el tribunal de la causa	12
11/10/19	viernes	No hábil
12/10/19	sábado	No hábil
13/10/19	domingo	No hábil
14/10/19	lunes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	13
15/10/19	martes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	14
16/10/19	miércoles	Hubo despacho en el tribunal de la causa	15	Venció lapso para promover pruebas
17/10/19	jueves	No hábil
18/10/19	viernes	No hábil
19/10/19	sábado	No hábil
20/10/19	domingo	No hábil
21/10/19	lunes	Hubo despacho en el tribunal de la causa
22/10/19	martes	Hubo despacho en el tribunal de la causa	La parte demandada introduce un escrito denunciando subversión procesal

De la transcripción de la tablilla del Tribunal se desprende que el 08 de agosto de 2019, fue declarada sin lugar la Cuestión Previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; el 12 de agosto de 2019, la parte actora se dio por notificada y el 16 de septiembre de 2019, la parte demandada revisó el expediente, iniciando el día siguiente, es decir, el 17 de Septiembre de 2019, el lapso para dar contestación a la demanda. Los días hábiles transcurridos en ese sentido son: 17, 18, 19, 20 y 23 de septiembre de 2019; y, al día siguiente, iniciaba el lapso probatorio, transcurriendo así los siguientes días: 24,25,26,27 y 30 de septiembre, 01, 02, 03, 04, 07, 08, 10, 14, 15 y 16 de octubre de 2019, sin que la parte demandada en el presente asunto presentara escrito de pruebas a su favor; siendo entonces el 22 de octubre de 2019, cuando la parte demandada consignó un escrito denunciando subversión procesal.

En consecuencia, en aplicación de lo decidido en el punto previo anterior y a los hechos verificados en el caso de autos, se evidencia que la parte demandada quedó notificada de la decisión de las cuestiones previas dictada por el a quo en fecha 8 de agosto de 2019, por el hecho de solicitar el expediente de la causa, razón por la cual se evidencia que el escrito de fecha 14 de octubre de 2019, mediante el cual la demandada pretendió dar contestación a la demanda, fue presentado de manera extemporánea por tardía, lo que se traduce en que no hubo contestación a la demanda.

En efecto, la cuestión previa a que se refiere el ordinal 6° fue declarada sin lugar el 08 de agosto de 2019 pero, como la decisión se produjo fuera de lapso, se hizo necesario notificar a las partes. El 12 de septiembre de 2019, la demandante se dio por notificada expresamente y el 16 de septiembre de 2019, el apoderado de la demandada tiene acceso al expediente y, en consecuencia, se produce su notificación tácita y nació el lapso de contestación de la demanda, el cual rindió su jornada el 23 de septiembre de 2019, sin que se diera la contestación. Seguidamente comenzó el lapso de pruebas que duró hasta el 16 de octubre de 2019 sin que la demandada llevara a los autos prueba alguna que la favoreciera.

La norma contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece la figura jurídica de la confesión ficta, la cual se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados; sin embargo, las consecuencias que su contumacia genera no son aplicables, sino hasta tanto el juzgador verifique la concurrencia de otros dos elementos fundamentales, a saber: 1) Que no lograre probar nada que le favorezca, y, 2) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

Así, si el demandado deja de contestar la demanda, surge para él una limitante, que es precisamente, probar solo aquello que le favorezca; y, en caso contrario, es decir, de no comparecer tampoco a promover prueba alguna, vencido el lapso probatorio, y solo después de este, el juez, dentro de los ocho días siguientes al fenecimiento de este plazo, deberá dictar sentencia, ateniéndose a la confesión del demandado.

Ahora bien, a fin de verificar los supuestos que deben darse a fin de que se cumpla con los presupuestos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en cuanto a la contestación de la demanda, no hubo, es decir, fue presentada extemporáneamente por tardía; y en relación a que la pretensión no sea contraria a derecho, se evidencia que es una acción por cumplimiento de contrato la cual está prevista en la ley, y en relación al punto que no probare nada que le favorezca, resulta pertinente pasar a examinar si en el caso de autos hubo o no pruebas de la parte demandada llevada a los autos durante el lapso probatorio.

Del análisis precedentemente expuesto, se puede constatar que durante el lapso probatorio la parte demandada no consignó prueba alguna.

El autor patrio Dr. Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, al tratar el punto se expresa así:

“...e) Una innovación importante en la materia que estamos tratando, en relación a la prueba que pueda aportar el confeso, se encuentra en el referido Artículo (Sic) 362 C.P.C. (Sic), al establecer que ‘vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado’. Regla ésta –como expresa la Exposición de Motivos- de un alto valor para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisiva del demandado en tal circunstancia, que pone a su cargo el onus probandi para desvirtuar la confesión. La regla, como es obvio, considera innecesario, ante la actitud del demandado, continuar el procedimiento ordinario por los restantes trámites hasta la sentencia definitiva, siendo que ninguna prueba fue promovida en el lapso correspondiente....”

De este modo, en relación al análisis del primer supuesto tenemos que en el presente caso se evidencia el cumplimiento de la citación personal como requisito indispensable para la validez del proceso, lo cual se verificó a través de la modalidad de la citación presunta o tácita, debido a la intervención procesal del apoderado judicial del demandado, lo cual quedó precedentemente verificado en capítulos anteriores. Por tal razón, al observarse que dentro de la oportunidad perentoria de contestación a la demanda no se verificó la misma, siendo que se realizó de manera extemporánea por tardía, queda así satisfecho el supuesto normativo bajo análisis concerniente a la no contestación. Así se decide.

Consecuencia de lo tardío de la contestación de la demanda, equivalente a la falta de ella, es que se activan otros tres artículos del Código de Procedimiento Civil y uno del Código Civil; a saber:

Del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 347.- Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el Artículo 362, y no se le admitirá después la promoción de las cuestiones previas ni la contestación de la demanda, con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia y la litispendencia, que pueden ser promovidas como se indica en los artículos 59, 60 y 61 de este Código.

Artículo 364.- Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa.

Artículo 429.- Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o la falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. el cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

Del Código Civil

Artículo 1.364.- Aquél contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado, está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendrá igualmente como reconocido.

Los herederos o causahabientes pueden limitarse a declarar que no conocen la firma de su causante.

De acuerdo con estas normas, la demandada no solo debe tenerse por confesa con respecto a los hechos que en su contra se invocan y que no son contrarios a derecho, sino que también adquieren pleno valor probatorio los instrumentos privados acompañados con la demanda, puesto que, al no haber comparecido en su oportunidad para contestar la demanda, perdió la oportunidad de impugnarlos y, en consecuencia, deben ser tenidos como fidedignos según el artículo 429 citado; y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, visto que no se verificó a los autos la contestación a la demanda de forma tempestiva, siendo esta la primera oportunidad alegatoria de la parte demandada para combatir las afirmaciones contenidas en la pretensión libelar y en tal sentido trabar la “litis”, surge para la Sala una presunción “iuris tantum” en relación a los hechos afirmados por el libelista, los cuales requieren verificación, no obstante, en atención al principio de economía procesal, se debe establecer la concurrencia positiva del segundo supuesto pues se evidenció de los cómputos que constan en el expediente que la parte demandada no consignó material probatorio, por lo que se desprende que se cumple con el segundo presupuesto de la norma in comento relativo a que no existen pruebas que lo favorezca, así como lo referido a que la pretensión de autos no es contraria a derecho.

En ese sentido, se constata que efectivamente la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, incurrió en confesión ficta, tal y como será declarado expresamente en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN DE FONDO

PRETENSIÓN POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

La parte actora, sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., interpone la acción por cumplimiento de los siguientes contratos

1.1.- Tal contrato fue objeto de una ampliación Protocolizada ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veinticuatro (24) de Enero del 2.012, bajo el N°2.008.700, asiento registral 7, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613, correspondiente al Libro de Folio Real 2.008. Tomo 048, Protocolo 01, folios 1/8^.En adelante “AMPLIACION CONTRATO PRIMIGENIO”.

1.2- Saldo Capital Reestructurado: Tanto el Contrato primigenio de Préstamo como su ampliación fueron objeto de una Reestructuración sobre el “Saldo” que le adeudaba LA EMPRESA, al PROVINCIAL BBVA y se le denominó “Saldo Capital Reestructurado”, en su “Cláusula Cuarta”^,debidamente autenticado en fecha 04 de septiembre de 2.013. En adelante “REESTRUCTURACION SALDO”.

Al respecto, resulta pertinente considerar que las normas procesales y sustantivas del derecho civil, bajo la mirada de los principios y garantías constitucionales, son de imperioso cumplimiento, con base a lo cual, tenemos el artículo 1.159 del Código Civil, el cual establece: “…Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes…”.

Es evidente que en el presente caso estamos en presencia de un contrato entre partes, y nuestra legislación sustantiva en el artículo 1.133 del Código Civil, define el contrato como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

Así pues, en concepto de esta Sala, el contrato puede ser entendido como: “Acto” y como “Relación”, el acto se refiere a la unión de voluntades de los contratantes; la relación tiene que ver con la consecuencia jurídica del acto.

Dentro de los distintos significados del término contrato, no se hace otra cosa sino expresar aspectos o momentos distintos de un fenómeno, cual es la potestad, concedida a los particulares de insertar en la compleja regulación de las relaciones existentes entre los miembros de una organización social, una regulación que tienda a realizar un resultado delineado por los mismos contratantes, mediante la conformación o aprobación de un texto considerado idóneo para expresarlo.

En este contexto, resulta necesario tener presentes una serie de principios generales que rigen en materia contractual, el primero de ellos, relativo al principio de la fuerza vinculante de este, establecido en el artículo 1.159 del Código Civil, supra transcrito, donde se señala que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, lo cual tiene doble significado: por una parte, de la tradición normativa que deviene de Códigos anteriores, desde el Código Napoleónico; y por otro lado, pone en alerta a los contratantes sobre la gravedad del acto que ellos tienen la intención de llevar a cabo. Se tiene entonces que una vez celebrado el contrato, éste tiene carácter vinculante, y las partes no pueden desligarse del vínculo, sino a tenor de precisar determinadas y excepcionales condiciones, debiendo traerse a colación igualmente el principio de la buena fe, que nos indica que las partes deben comportarse con lealtad y corrección. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, N° 798 fecha 3 de mayo de 2017, caso: Héctor Jesús Pérez Álamo y Jassemin Elena de Pérez contra la ciudadana Leomidg Coromoto Flores Abreu).

En efecto, el inicio de una especifica relación de negocios, nace necesariamente con una interferencia de las esferas de autonomía y de los intereses patrimoniales de las partes contratantes, lo que mueve a imponer la exigencia de que cada una de ellas se comporte en forma tal que se mantenga íntegra la esfera jurídica de la otra, con prescindencia de la efectiva realización del acuerdo: “el fin esencial y principal de quien participa en un contrato es que su comportamiento, sea la representación fiel a la realidad en la mayor medida posible, de lo que se ha querido”. Por ello, la lealtad en el comportamiento debe basarse en una conducta circunscrita dentro del propio fin del contrato y es por tal motivo que cada parte debe estar obligada a suministrar informaciones, aclaraciones y especificaciones sobre aquellos elementos de la situación de hecho, necesarios para el cumplimiento del mismo; con base a ello, ninguna de las partes debe obstaculizar la formación del contrato, ni apartarse de las tratativas, sin justa causa. (Sent. N° 798 fecha 3 de mayo de 2017).

Por lo antes expuesto, nuestro legislador sustantivo, en el artículo 1.160 del Código Civil, estableció que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley; vale decir, que en criterio de esta Sala, la buena fe, la equidad y el uso, constituyen las últimas fuentes de integración del contrato, entendida la palabra: “Integración”, como la de completar un todo con la intención de las partes. (Sent. N° 798 fecha 3 de mayo de 2017).

Así pues, en la aplicación de la equidad y la buena fe se ha buscado la creación de una regla que es dictada por la experiencia, vale decir, por la interpretación de las circunstancias en las que se desenvuelve la realización del contrato para encontrar su fin, como lo sería por ejemplo la necesidad que tiene la demandada de entregar los documentos requeridos para la protocolización del contrato a la demandante, para que ésta pueda dirigirse al registro competente para solicitar su protocolización.

El Código Civil no solo delimita “Derechos y Deberes de las Partes”, en la ejecución del contrato, sino que: “Requiere un compromiso de solidaridad que va más allá, y que obliga a cada una de las partes a tener en cuenta el interés de la otra, con prescindencia de determinadas obligaciones contractuales o extra-contractuales”. (Sent. N° 798 fecha 3 de mayo de 2017).

Al respecto, es necesario determinar que de la buena fe y de la equidad en el tracto contractual, no nacen derechos para las partes, sino que se vuelven a equilibrar los derechos ya existentes, según una lógica de mercado o bancaria.

Por eso, las normas del Código Civil, deben ser releídas bajo el valor de las normas constitucionales, que cuando hablan de un Estado Social de Derecho y de Justicia, hacen referencia a la buena fe y a la equidad para garantizar un equilibrado desenvolvimiento del intercambio contractual, vale decir, que el Juez tiene un empleo cada vez más amplio de la buena fe, como remedio capaz de hacer frente al equilibrio contractual.

Bajo el concepto normativo antes expuesto, de la buena fe contractual, a fin de integrar el contrato y llevar a que éste produzca los efectos jurídicos para restablecer el equilibrio contractual, resulta apropiada la aplicación del artículo 1.270 del Código Civil, que establece: “…La diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de la obligación, sea que esta tenga por objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, será siempre la de un buen padre de familia…”.

Al respecto el Maestro José Melich Orsini (Doctrina General del Contrato. Academia de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas. 2006, pág 423), reseña: “…con la idea de buena fe se hace alusión a un patrón de conducta que debe presidir no sólo la ejecución, sino la formación y la interpretación del contrato… buena fe, en el contexto del artículo 12 Código de Procedimiento Civil, significa que el intérprete en la búsqueda de cuál sea el propósito o intención de las partes, cuando ésta no sea transparente por sí misma, debe partir del presupuesto de que cada parte ha actuado con recíproco espíritu de lealtad al elegir los signos sensibles dirigidos a expresar: el “intento común” y, en tal sentido, ha entendido cooperar con las expectativas de su contraparte tal como ella honestamente podía percibirlas…”.

Ahora bien, en relación a los incumplimientos de las obligaciones se han establecido una serie de formas de incumplimientos, que de conformidad con Emilio Calvo Baca. Obra Derecho de las Obligaciones. Ediciones Libra C.A. Caracas. Págs 168 al 169, se han distinguido las siguientes:

“…Según su Naturaleza propia:

Incumplimiento Total, supone la absoluta inejecución de la obligación, ocurre cuando el deudor no ejecuta su obligación porque no realiza si quiera acto alguno encaminado a la ejecución. El incumplimiento total es el incumplimiento por excelencia.

Incumplimiento Parcial consiste en la ejecución en parte de la obligación, de allí que se denomine cumplimiento defectuoso.

Según su Duración:

Incumplimiento Permanente o definitivo consiste en la inejecución definitiva de la obligación.

Incumplimiento Temporal, consiste en un retardo en la ejecución de la obligación. El deudor no ha cumplido su obligación, pero está será ejecutada en fecha posterior; tal situación constituye indudablemente un incumplimiento, pues la obligación cumplida después de la oportunidad que se había fijado para su ejecución no se ha cumplido en su identidad.

Según las causas que lo Originen:

Incumplimiento involuntario, es la enajenación de la obligación por hechos, obstáculos o causas sobrevenidas, posteriores al nacimiento de la relación obligatoria, que son independientes de la voluntad del deudor, y que por lo tanto no se le pueden imputar a éste.

Incumplimiento voluntario, también culposo, es la inejecución de la obligación motivada por un obstáculo que es o se considera imputable a la propia persona del deudor: comprende el incumplimiento derivado del dolo o culpa del deudor y el motivado por obstáculos que en sí mismo no son imputables al deudor pero que en forma objetiva el legislador los considera como imputables al deudor.

Incumplida una obligación, a fin de determinar el grado de responsabilidad o irresponsabilidad del obligado, hay que fijar la causa de tal incumplimiento. Surgen así, dos grupos de causas:

Causas ajenas a la voluntad del deudor, (imposibilidad de la prestación por caso fortuito, fuerza mayor) entra la Teoría de los riesgos.

Teoría de los riesgos, cuando se menciona esta teoría se está aludiendo en materia civil a una de las doctrinas que pretenden explicar la fundamentación de la responsabilidad por el hecho ajeno o bien por el denominado “hecho de la cosa”. Ya que el riesgo o riesgos y peligros, es la destrucción o deterioro de la cosa, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor; o la imposibilidad del deudor para cumplir la prestación.

Causas ajenas a la voluntad del deudor

Imposibilidad de la prestación. Puede ser una imposibilidad natural, física o jurídica, que impida en forma permanente y completa el cumplimiento de la prestación. Nadie está obligado a lo imposible y esa imposibilidad debe ser objetiva y por tanto, originarse en el caso fortuito y fuerza mayor. Consecuencias: se extiende la obligación y no hay responsabilidad para el deudor, debe tratarse de una causa sobrevenida al nacimiento de la obligación…”.

Ahora bien, en el caso de autos, la parte actora NYC CONSTRUCIONES C.A., alega que hubo incumplimiento del contrato, pues el BANCO PROVINCIAL BBVA, parte demandada, no cumplió con las cláusulas séptima, tanto del contrato primigenio como del segundo contrato referido a la construcción de las torres 12, 13 y 14 de la Residencia San Juan Bautista III, la cual expresamente establece:

“…SÉPTIMA Contrato primigenio PROVINCIAL BBVA: “DECIMA SÉPTIMA: Terminación de las Obras por parte del Banco. Sí la obra correspondiente al Proyecto de Construcción para el cual se ha concedido el Préstamo al Prestatario fuere paralizada por sesenta (60) días continuos, de acuerdo a las circunstancias previstas en el numeral 16, 17 de la Cláusula Décima Sexta del presente documento, el Banco podrá, a su elección (…) optar por asumir directamente la terminación de la obra por cuenta y riesgo del Prestatario…”

Al respecto la Cláusula Décima Sexta, expresa:

“…DÉCIMA SEXTA: Causales de Vencimiento Anticipado del Plazo. El Prestatario perderá el beneficio del plazo otorgado por el Banco para el pago del Préstamo, y el Banco podrá exigir y demandar el pago total de la obligación como si fuese de plazo vencido, de ocurrir uno cualquiera de los siguientes supuestos: 16.1; Si por infracción de leyes o reglamentos, las autoridades competentes ordenan la suspensión temporal o definitiva de la construcción o la demolición parcial o total de la misma; 16.2; Si fueren paralizadas las obras por causa de una decisión judicial decretada por razones distintas de las enunciadas en el numeral 16.1 que antecede; 16.3: Cuando el Ingeniero Inspector determine que la obra no se adapta a los planos y demás previsiones del Proyecto de Construcción. 16.4; Si el Prestatario deja de pagar en forma consecutiva tres (3) de las cuotas mensuales correspondientes al pago de los intereses: 16.5; Si el Prestatario deja de pagar cualquiera de las primas de las pólizas de seguro que se ha obligado a contratar conforme a este documento o cuando por cualquier causa los referidos seguros dejaren de estar vigentes; 16.6; Si el Prestatario no cumple con la obligación contraída en este documento de mantener vigente a favor del Banco la fianza de fiel cumplimiento; 16.7; Si el Banco llegare a comprobar que los datos y/o documentos aportados por el Prestatario, que sirvieron de base a la concesión del Préstamo, no resultaron ciertos o fueron falseados; 16.8; Si el Prestatario destina los fondos provenientes del Préstamo a usos distintos al previsto en el presente documento: 16.9; Si el Prestatario entrare en liquidación o en estado de suspensión de pago o se decretase su quiebra o estado de atraso, 16.10; Si el Prestatario modifica o cambia su objeto social, sus actividades o su actual composición accionarial de manera sustancial, que a juicio del Banco, influya negativamente en su solvencia; 16.11; Si el Prestatario no facilita al Banco, cuando así le fuere requerido, la documentación demostrativa que le permita al Banco conocer su situación jurídica y/o financiera, 16.12; Si por obligaciones que tuviere o resultare tener el Prestatario con terceras personas fueren acordadas medidas preventivas o ejecutivas de embargo, secuestro o prohibición de enajenar o gravar sobre el Inmueble hipotecado a favor del Banco. 16.13; Si el Prestatario enajenase o nuevamente gravase el Inmueble sin obtener previamente y por escrito el consentimiento del Banco, 16.14; Si el Prestatario realiza cualquier modificación al Proyecto de Construcción sin contar para ello con la previa autorización dada por escrito por las Autoridades competentes y por el Banco, 16.15; Si el

Prestatario incumple con el programa de ejecución de abras contemplado o contenido en el cronograma de ejecución de obras referido en este documento, 16.16; Si al vencimiento del Periodo de Construcción no está totalmente concluido el Proyecto de Construcción con la correspondiente certificación de Conclusión de la obra, emitida por el Ingeniero Inspector y por la autoridad Municipal encargada del control urbanístico; 16.17; Si por otras causas diferentes a las señaladas en los numerales 16.1 y 16.2 de esta cláusula, se paralizan las obras correspondientes al Proyecto de Construcción por un periodo de sesenta días (60) continuos, salvo que el Banco opte por ejercer el derecho acordado en la cláusula décima séptima; 16.18; Si el Prestatario una cualquiera de las obligaciones asumidas en la Cláusula Décima Segunda o si incumple cualquier otra obligación contraída frente al Banco, en este documento. Ante la ocurrencia de uno cualquiera de los supuestos indicados en esta Cláusula, el Prestatario, como se dijo, perderá el beneficio del plazo y el Banco tendrá el derecho de exigir y demandar el pago total e inmediato del principal del Préstamo y sus respectivos intereses, como si fueran de plazo vencido y ejecutar las garantías constituidas a su favor. En caso del vencimiento anticipado del plazo para el pago del Préstamo desde el mismo momento en que el Préstamo resulte exigible, el principal adeudado continuará devengando intereses a favor del Banco que serán calculados, hasta que tenga lugar el pago total y definitivo de la deuda, de acuerdo con lo previsto en la Cláusula Séptima de este documento…”

De la transcripción de la cláusula décima sexta referida a las causales de Vencimiento Anticipado del Plazo, se encuentra la prevista en el numeral “…16.17; Si por otras causas diferentes a las señaladas en los numerales 16.1 y 16.2 de esta cláusula, se paralizan las obras correspondientes al Proyecto de Construcción por un periodo de sesenta días (60) continuos, salvo que el Banco opte por ejercer el derecho acordado en la cláusula décima séptima…”.

A este respecto, se evidencia que en el caso de autos hubo una paralización de la obra según Acta de Paralización temporal la cual consta al anexo 57 en los folios 571 de la pieza 1/ 3 del expediente, la cual textualmente expresa lo siguiente:

“…ACTA DE PARALIZACION TEMPORAL DE OBRA

Nosotros los abajo firmantes, quienes suscriben, BANCO PROVINCIAL .S.A, representada en este acto por la Arquitecto Inspector MYRNA DUQUE SERRANO y por la otra NYC Construcciones C.A, mediante el Ingeniero Residente EDGAR ALEXANDER MORALES NIETO, acordamos la paralización temporal de las actividades en fecha diecinueve (19) de diciembre del dos mil catorce (2014), de la obra denominada "TERMINACION CONSTRUCCIÓN DE CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III (TORRES 12-13-14), UBICADA EN LA VÍA PRINCIPAL. LA MACHIRI. PARROQUIA SAN JUAN BAUTISTA, SAN CRISTÓBAL, EDO. TÁCHIRA", por vacaciones colectivas, Feria de San Sebastián y problemas con el Sindicato de personal obrero de la Construcción, con fecha de reinicio para el día 18 de febrero del 2015. La cual será ejecutada por la Empresa, de acuerdo al Contrato, Presupuesto, Planos y demás documentos que componen y dieron origen a la aprobación del Préstamo a Constructor por parte de BANCO PROVINCIAL, S.A. mediante documento protocolizado en fecha Veintitrés (23) de octubre del dos mil trece (2013), en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira quedando inscrito bajo el número 2008.700, Asiento Registral 11 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2008.

En prueba de conformidad con lo aquí indicado, las partes firman cuatro (4) Ejemplares de esta ACTA DE PARALIZACION TEMPORAL DE OBRA, de un mismo tenor y a un solo efecto, en el sitio de Obra de la Ciudad de San Cristóbal los-diecinueve (19) días del mes de diciembre del dos mil catorce (2014)…”.

Del contenido del acta de Paralización temporal de la Obra se desprende que la misma fue paralizada por mutuo acuerdo entre el BANCO PROVINCIAL BBVA y la empresa NYC Construcciones C.A. con base en los siguientes hechos: 1) por vacaciones colectivas, 2) Feria de San Sebastián y 3) problemas con el Sindicato de personal obrero de la Construcción, estableciendo como período de paralización desde el 19 de diciembre de 2014 y como fecha de reinicio para el día 18 de febrero del 2015, lo que evidencia que la paralización de la obra fue por mutuo acuerdo y por un período menor a sesenta (60) días.

De la misma manera, se constata de las pruebas que constan en los autos, que efectivamente hubo retraso en la construcciones de las obras con ocasión a la falta de liquidez de la compañía, lo cual, a su vez, fue producto de la inflación que se produjo durante dicho período, situación en la cual el Banco tenía la obligación de cumplir como un buen Pater familia, siendo que era el prestamista de la obra, lo cual no ocurrió, pues las ampliaciones de los préstamos según se observa, fueron otorgadas luego de ocurridos los hechos inflacionarios, así como una vez retrasada la obra.

Igualmente, se evidencia que si bien es cierto que el Banco otorgó el préstamo y la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. lo canceló, lo cual quedó demostrado con el finiquito que consta en los autos supra mencionado, también se pudo apreciar que hubo un incumplimiento temporal de la obligación por parte del Banco en el otorgamiento de las ampliaciones de los préstamos, siendo que el hecho de proporcionar los recursos era no solo una obligación contractual sino constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se trata de la construcción de viviendas de interés social, así como por parte de la empresa NYC Construcciones como producto de tal incumplimiento en la terminación de la obra de construir las Torres 12, 13 y 14 en su totalidad, pues de las actas se desprende que la torre 14 fue concluida, mas no las Torres 12 y 13, en consecuencia, esta Sala de Casación Civil declara con lugar la demanda por cumplimiento de contrato y, ASÍ SE DECIDE.

DE LA SOLIDARIDAD DE LA DEMANDADA EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA:

La demandante solicita en su petitorio que la demandada sea declarada solidariamente responsable a concluir la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción anexo al contrato y aprobado por el PROVINCIAL BBVA, obras descritas tanto en la Memoria Descriptiva como en los presupuestos contentivos de los cómputos métricos con las cantidades de obra de cada partida necesaria para la conclusión de las obras de urbanismo que se encuentran anexos a la demanda, y cuyo monto estimado es la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILSEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CON 70/100 DE DOLARES AMERICANOS ($ USA 56.342.636,70) equivalentes a CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. S 185.885.063.574,27), a la tasa del dólar oficial DICOM resultante de la subasta del BCV No. SMC-088-19 para el día martes 29 de enero de 2.019, la cual quedó fijada en tres mil doscientos noventa y nueve bolívares soberanos con doce céntimos (Bs.S. 3.299,12).

Esta Sala observa, que los contratos suscritos entre las partes para la ejecución del Conjunto Residencial San Juan Bautista III, Segunda Etapa, fueron suscritos de la siguiente manera:

1.- Contrato inicial de Préstamo Protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veintitrés (23) de Julio de 2.008, bajo el N° 32, Tomo 048, Protocolo 01, folios 1/8^. El objeto del mismo era el financiamiento para la construcción de nueve (9) torres de cuatro pisos y 4 apartamentos por piso, para un total de 144 apartamentos en el denominado CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, 2da ETAPA.

1.1.- Ampliación del contrato inicial Protocolizada ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha veinticuatro (24) de Enero del 2.012, bajo el N°2.008.700, asiento registral 7, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.613, correspondiente al Libro de Folio Real 2.008. Tomo 048, Protocolo 01, folios 1/8^.

1.2- Saldo Capital Reestructurado del Contrato inicial de Préstamo como su ampliación fueron objeto de una Reestructuración sobre el “Saldo” que le adeudaba La DEMANDANTE al BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL debidamente autenticado en fecha 04 de septiembre de 2.013.

Como se puede observar, tanto el contrato de restructuración del préstamo inicial de fecha 23/09/2013, así como el contrato de préstamo para la culminación de las torres 12,13 y 14, de fecha 23/10/2013, fueron suscritos ya entrada en vigencia la Ley Contra La Estafa Inmobiliaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 30.912, de fecha 30 de abril de 2012, Ley está en la cual en su artículo 13, establece la solidaridad de las empresas u operadores financieros que actúen conjuntamente con el constructor de vivienda, en concluir la ejecución de las misma, en los siguientes términos:

“Artículo 13. De la empresa financista. La entidad financista que actúa conjuntamente con el constructor, promotor, productor o contratista de un proyecto de vivienda, en la ejecución de la obra, será responsable solidario por la ejecución de la misma.”

Entendiéndose por empresa financiera u operadores financieros, como aquellas unidades de provisión de bienes o servicios asociados a la vivienda y hábitat. Podrá actuar como operador financiero en materia de vivienda y hábitat cualquier institución pública o privada, previa calificación y certificación por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

No cabe duda para esta Sala, que la demandada de autos BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, en razón de la actividad a la que se dedica, al espíritu y propósito de los contratos cuyo cumplimiento se demandan, y aunado al hecho de que los dineros con que se financiaría la construcción lo era a tasa social, y probado como ha quedado el incumplimiento de esta respecto de las obligaciones contractuales asumidas, la misma debe declararse solidariamente responsable en la terminación de las obras del Conjunto Residencial San Juan Bautista III, Segunda Etapa.

Por otra parte, es de destacar que para la fecha de admisión de la demanda la suma montante para la culminación del proyecto de construcción del urbanismo denominado CONJUNTO RESIDENCIAL SAN JUAN BAUTISTA III, SEGUNDA ETAPA, fue estimada en CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILSEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CON 70/100 DE DOLARES AMERICANOS ($ USA 56.342.636,70) equivalentes para la fecha 29/01/2019 a la tasa del dólar oficial DICOM resultante de la subasta del BCV No. SMC-088-19, fijada en tres mil doscientos noventa y nueve bolívares soberanos con doce céntimos (Bs.S. 3.299,12) a CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. S 185.885.063.574,27), suma esta que desde el momento de la presentación de la demanda, en febrero de 2019 hasta el momento de esta decisión, se han producido en el país dos reconversiones monetarias que ordenaron, la primera dividir cantidades entre cien mil (100.000,oo) y la segunda entre un millón (1.000.000,) y si a dicha cantidad se le aplican esa operaciones la suma pretendida se reduce a Bs. 1,85.

Ahora bien, esa cantidad de dólares ($ USA 56.342.636,70) para el 31 de octubre de 2022, cuando según el mismo Banco Central de Venezuela la paridad cambiaria era de ocho bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 8.59) por cada dólar (http://www.bcv.org.ve/estadisticas/tipo-cambio-de-referencia-smc), también según una simple operación aritmética, equivale a la cantidad CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 483.983.249.253,00)

Por todo lo anterior se declara y condena a la parte demandada BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, solidariamente responsable a concluir la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción anexo al contrato y aprobado por el BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, obras descritas tanto en la Memoria Descriptiva como en los presupuestos contentivos de los cómputos métricos, con las cantidades de obra de cada partida necesaria para la conclusión de las obras de urbanismo, que se encuentran anexos a la demanda, por un monto que asciende a la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 483.983.249.253,00), cantidad ésta que deberá ser objeto de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante la designación de un solo perito por él tribunal, desde la fecha de admisión de la demanda 15 de febrero de 2019, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo. ASI SE DECIDE.

DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MATERIALES

Alega la parte actora ACCIÓN POR INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS MATERIALES Y MORALES, con base en las pérdidas sufridas por la empresa, con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Para los profesores Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, la obligación de indemnizar daños y perjuicios está consagrada como principio fundamental en el artículo 1.264 del Código Civil, en el cual, después de fijarse la obligación del deudor de cumplir las obligaciones tales como fueron contraídas, establece “el deudor es responsable de los daños y perjuicios en caso de contravención…”, concatenándolo con el artículo 1.185 eiusdem. (Curso de Obligaciones. cit. Tomo I, UCAB, Caracas 2002, página 166).

El supra mencionado artículo reza: “El que, con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo…”.

Las indemnizaciones por daños y perjuicios se clasifican en dos grandes grupos, debido a su función de procedencia, a saber, contractuales y extracontractuales, en el caso sub lite nos interesa estudiar el primer grupo, las cuales son las que deben ser pagadas por un deudor, en caso de incumplir una obligación contractual, ello con el fin de resarcir al acreedor su deuda por incumplimiento.

Lo anteriormente plasmado nos conduce al artículo 1.273 eiusdem, el cual establece “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se la haya privado (…)”.

La indemnización por daños y perjuicios, con independencia de su origen o procedencia, tiene por objeto indemnizar al acreedor las consecuencias perjudiciales causadas debido al incumplimiento de la obligación o por la relación del acto ilícito, siendo esta indemnización perfectamente de carácter pecuniario.

Por su parte, con relación a la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios, los precitados autores establecieron que: “No basta que el deudor contravenga o incumpla el deber de cumplir las obligaciones tal como han sido contraídas para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios; no basta con el incumplimiento o la inejecución pura y simple de la obligación, sino que además debe concurrir otra condición fundamental: que dicho incumplimiento sea de carácter culposo o que el legislador [le] imponga al deudor la reparación del daño independientemente de la culpa del deudor (responsabilidad objetiva). Ello se deduce del (…) artículo 1271 del Código Civil en materia contractual, que establece que el deudor responderá de los daños y perjuicios en caso de inejecución de la obligación o de retardo en la ejecución (…)”. (Curso de Obligaciones. cit. Tomo I, UCAB, Caracas 2002, página 166).

De lo anteriormente establecido, la Sala colige que para proceder una indemnización por daños y perjuicios es necesario probar: i) El daño causado a la víctima; ii) La culpa del agente y; iii) la relación de causalidad.

En cuanto al primer requisito para la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios, se advierte que, efectivamente, en el caso bajo análisis la actora (víctima), funda su pretensión en el incumplimiento contractual por el retardo en la entrega y desembolso de los recursos provenientes del crédito solicitado y aprobado ante la institución bancaria BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL.

Respecto al segundo requisito, alega la parte actora que según la convención contractual sub examine, la demandada se habría obligado a entregar dichos recursos provenientes del crédito dentro del plazo estipulado para ello, a fin de que se concluyera con la obra dentro del plazo pertinente, obligación que fue incumplida según la constancia dejada a través de la inspección judicial extra litem anteriormente señalada, aunado al incumplimiento en el término de entrega, aduciendo que todo ello es de única y exclusiva culpa de la demandada.

Y el tercer requisito de procedencia (relación de causalidad), lo fundamenta la actora en la relación contractual asumida y la conducta desplegada por la demandada.

En este sentido, la Sala estima necesario analizar e interpretar el contenido y alcance de la convención contractual que atañe al caso sub lite, el cual es ley entre las partes, teniendo como norte lo estatuido en el artículo 12 del Código adjetivo Civil, el cual en su único aparte reza:

“…En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe…”.

Del único aparte del precitado artículo, la Sala colige que el juez se debe atener en los contratos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe.

Por otra parte, Emilio Calvo Baca. Obra, Derecho de las Obligaciones. Ediciones Libra C.A. Caracas, Venezuela. PÁGS. 182 AL 183, En relación a los requisitos para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios, ha considerado los siguientes:

a. Que el deudor incumpla todo o parte de la obligación o retarde su ejecución;

b. Que lo anterior le sea imputable a culpa o dolo, pues, si se origina en el caso fortuito, no procede la indemnización;

c. Que la omisión del deudor, derive daño para el acreedor; los daños hay que probarlos, a excepción de la cláusula penal y

d. Que haya nexo causal entre el daño y el incumplimiento.

En ese sentido, expresa Freddy Zambrano. Obra Obligaciones. Editorial Atenea C.A., Caracas-Venezuela. 2008. Págs. 60 y 61, en relación al Incumplimiento Contractual Configura Un Hecho Ilícito:

Casos en que el incumplimiento contractual configura un hecho ilícito.

La doctrina sostiene que el incumplimiento contractual no da lugar a la indemnización por daño moral, salvo que, se convierta en un hecho ilícito. Se trata del caso de un incumplimiento intencional o culposo, de una gravedad tal que sea equiparable al dolo.

En nuestro sistema no proceden los daños morales basados en relaciones meramente contractuales. Sin embargo, se deja a salvo la posibilidad de que, no obstante, la existencia de una relación contractual entre las partes, pueda surgir colateralmente un hecho que origine daños materiales, morales, concurrentes o exclusivos.

Nuestra Casación sostiene que en principio no existe responsabilidad moral derivada de relaciones contractuales, por lo que el simple incumplimiento contractual no da lugar a una indemnización por daño moral, “pero puede coexistir el incumplimiento contractual con el hecho ilícito de uno de los contratantes, que, a su vez y por sí mismo, puede generar el daño moral y su resarcimiento”, Según sentencia de 29/9/81.

De acuerdo con este criterio, el incumplimiento contractual causa daños morales únicamente cuando coexiste con un hecho ilícito, y esto ocurre únicamente cuando existe un incumplimiento intencional del contrato o la parte o su representante, agente o empleado, ha incurrido en una conducta culposa sumamente grave, equiparable al dolo. En este caso, además de la responsabilidad contractual, la parte responde también por el daño moral que el incumplimiento del contrato puede causar a la otra.

Existen jurisprudencias contradictorias, si el retardo de una línea aérea en despachar un vuelo o la suspensión del mismo es capaz de generar daños morales a los pasajeros que se quedan embarcados en el aeropuerto. Somos del parecer que un incumplimiento semejante puede causar daños tanto en el orden material como en la esfera extrapatrimonial o afectiva de la persona. Piénsese, por ejemplo, en la desilusión de una pareja de recién casados que por hecho imputable a la línea aérea, no puedan disfrutar del lugar que tienen reservado para pasar su luna de miel; o la persona que por perder el vuelo no puede asistir a una ceremonia u homenaje que le hace una institución o gobierno en atención a sus méritos u obras.

En ese sentido, tenemos que en los contratos suscritos entre las partes, en sus cláusulas Décima Sexta y Décima Séptima, en cuanto a la responsabilidad del Banco, expresa lo siguiente:

“…DÉCIMA SEXTA: Causales de Vencimiento Anticipado del Plazo. El Prestatario perderá el beneficio del Plazo otorgado por el Banco para el pago del Préstamo, y el Banco podrá exigir y demandar el pago total de la obligación como si fuese de plazo vencido, de ocurrir uno cualquiera de los siguientes supuestos: 16.1. Si por infracción de leyes o reglamentos, las autoridades competentes ordenan la suspensión temporal o definitiva de la construcción o la demolición parcial o total de la misma; 16.2. Si fueren paralizadas las obras por causa de una decisión judicial decretada por razones distintas de las enunciadas en el numeral 16.1 que antecede; 16.3. Cuando el Ingeniero Inspector determine que la obra no se adapta a los planos y demás previsiones del Proyecto de Construcción; 16.4. Si el Prestatario deja de pagar en forma consecutiva tres (3) de las cuotas mensuales correspondientes al pago de los intereses; 16.5. Si el Prestatario deja de pagar cualquiera de las primas de las pólizas de seguro que se ha obligado a contratar conforme a este documento o cuando por cualquier causa los referidos seguros, dejaren de estar vigentes; 16.6. Si el Prestatario no cumple con la obligación contraída en este documento de mantener vigente a favor del Banco la fianza de fiel cumplimiento; 16.7. .Si el Banco llegare a comprobar que los datos y/o documentos aportados por el Prestatario, que sirvieron de base a la concesión del Préstamo, no resultaron ciertos o fueron falseados; 16.8. Si el Prestatario destina los fondos provenientes del Préstamo a usos distintos al previsto en el presente documento; 16.9. Si el Prestatario entrare en liquidación o en estado de suspensión de pago o se decretase su quiebra o estado de atraso; 16.10. Si el Prestatario modifica o cambia su objeto social, sus actividades o su actual composición accionarial de manera sustancial, que a juicio del Banco, influya negativamente en su solvencia; 16.11. Si el Prestatario no facilita al Banco, cuando así le fuere requerido, la documentación demostrativa que le permita al Banco conocer su situación jurídica y/o financiera; 16.12. Si por obligaciones que tuviere o resultare tener el Prestatario con terceras personas fueren acordadas medida preventivas o ejecutivas de embargo, secuestro o prohibición de enajenar o gravar sobre el Inmueble hipotecado a favor del Banco; 16.13. Si el Prestatario enajenase o nuevamente gravase el Inmueble sin obtener previamente y por escrito el consentimiento del Banco; 16.14. Si el Prestatario realiza cualquier modificación al Proyecto de Construcción sin contar para ello con la previa autorización dada por escrito por las Autoridades competentes y por el Banco; 16.15. Si el Prestatario incumple con el programa de ejecución de obras contemplado o contenido en el cronograma de ejecución de obras referido en este documento; 16.16. Si al vencimiento del Período de Construcción no está totalmente concluido el Proyecto de Construcción con la correspondiente certificación de conclusión de la obra, emitida por el Ingeniero Inspector y por la autoridad municipal encargada del control urbanístico; 16.17. Si por otras causas diferentes a las señaladas en los numerales 16.1 y 16.2 de esta cláusula, se paralizan las obras correspondientes al Proyecto de Construcción por un periodo de sesenta (60) días continuos, salvo que el Banco opte por ejercer el derecho acordado en la Cláusula Décima Séptima de este documento; 16.18; Si el Prestatario no invierte el 100% de los ingresos derivados de las prevenías en la construcción; 16.19; Si el Prestatario no informa oportunamente al Banco del avance de las ventas mensuales, de acuerdo al formato suministrado por el Banco; 16.20. Si el Prestatario incumple una cualquiera de las obligaciones asumidas en la Cláusula Décima Segunda o si incumple cualquier otra obligación contraída frente al Banco, en este documento. Ante la ocurrencia de uno cualquiera de los supuestos indicados en esta Cláusula, el Prestatario, como se dijo, perderá el beneficio del plazo y el Banco tendrá el derecho de exigir y demandar el pago total e inmediato del principal del Préstamo y sus respectivos intereses, como si fueran de plazo vencido y ejecutar las garantías constituidas a su favor. En caso del vencimiento anticipado del plazo para el pago del Préstamo desde el mismo momento en que el Préstamo resulte exigible, el principal adeudado continuará devengando intereses a favor del Banco que serán calculados, hasta que tenga lugar el pago total y definitivo de la deuda, de acuerdo con lo previsto en la Cláusula Séptima de este documento. DÉCIMA SÉPTIMA: Terminación de las Obras por parte del Banco. Si la obra correspondiente al Proyecto de Construcción para el cual se ha concedido el Préstamo al Prestatario fuere paralizada por sesenta (60) días continuos, de acuerdo a las circunstancias previstas en el numeral 16.17 de la Cláusula Décima Sexta del presente documento, el Banco podrá, a su elección, considerar el Préstamo de plazo Vencido y ejecutar las garantías constituidas a su favor u optar por asumir directamente la terminación de la obra por cuenta y riesgo del Prestatario, aplicando, a tal efecto, el saldo del Préstamo no utilizado y cargar a la cuenta del Prestatario, adicionándolo al monto Inicial del Préstamo, el valor de cualquier excedente que hubiere en el costo de los materiales necesarios para la terminación de la construcción y la cantidad que conforme a las tarifas del Colegio de Ingenieros de Venezuela corresponda a la dirección y administración de la obra, desde el momento en el cual el Banco asuma su ejecución hasta la definitiva terminación de la misma, sin perjuicio para el Banco, en este caso, de que llegado el vencimiento del Plazo ejerza las acciones legales correspondientes, para exigir al Prestatario el pago total del monto adeudado.

Ahora bien, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia supra comentada, es evidente para esta Sala que la demandada, BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, abusando de su posición de dominio como ente financista de la obra en construcción y en aplicación a las cláusulas de los contratos suscritos por las partes, incumplió con su obligación de proveer los recursos provenientes del crédito aprobado en el tiempo estipulado, prueba de ello resulta de las diversas comunicaciones enviadas a la aquí demandada por parte de la demandante, en las cuales le solicitaba los recursos para la continuación de las obras, no obteniendo respuesta por parte del Banco en tiempo oportuno. Más grave aún, el banco, sabedor de las políticas por parte del Estado respecto a la materia de vivienda y hábitat, y consciente del déficit existente para ese momento de viviendas de interés social, obvió sus obligaciones dolosamente y omitió coadyuvar en concluir la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el Proyecto de Construcción, así como con la construcción de las torres 12, 13 y 14, según lo pactado entre las partes, siendo que su retraso en el otorgamiento de los recursos solicitados y su complemento provocó retardo e incumplimiento de la construcción de la obra a tiempo, conducta que se tipifica como dolosa. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, y no menos importante, se reitera que para la fecha de suscripción de los dos últimos contratos para la culminación de obras de urbanismo, así como de las torres 12, 13 y 14 del Conjunto Residencial San Juan Bautista III, Segunda Etapa, ya estaba en vigencia la Ley Contra La Estafa Inmobiliaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 30.912, de fecha 30 de abril de 2012.

Ahora bien, en aplicación al caso de autos de los precedentes tanto doctrinarios como jurisprudenciales, se puede evidenciar de conformidad con las pruebas que constan a los autos, la verificación del hecho ilícito en que incurrió el Banco Provincial en el retardo y en la falta de probidad en la entrega oportuna de los recurso necesarios para coadyuvar en la construcción de las viviendas de interés social referida al proyecto de San Juan Bautista III en la Construcción de las Torres 12, 13 y 14, cuyos dineros además eran de otorgamiento obligatorio, siendo que dicho proyecto está dirigido a la realización de viviendas de interés social con fondos de la cartera obligatoria, lo cual se constató con los contratos e intereses que fueron otorgados por el propio banco según se demuestra con tablas de intereses y amortizaciones que constan en los anexos agregados al libelo de la demanda.

En ese sentido, resulta evidente el daño material causado a la empresa NYC Construcciones C.A., dado el deterioro en su liquidez para poder continuar con la obra no solo en cuanto a su patrimonio, sino además el impedimento de poder continuar en la venta de los ciento cuarenta y cuatro (144) apartamentos que debía construir, razón por la cual se declara procedente la indemnización por daño material proveniente de hecho ilícito, por la suma de CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S. 128,53), que con la última reconversión monetaria mediante Decreto N° 4553 de fecha el 6 de agosto de 2021, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 42.185, el monto demandado quedaría en BS. 0,0001285, de la cual se ordena su respectiva indexación, mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un solo experto por parte del Tribunal, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en quede definitivamente firme el presente fallo, todo en conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ASÍ SE DECIDE.

DEL DAÑO MORAL

En cuanto al daño moral es pertinente precisar, que la prueba del hecho ilícito es indispensable para que proceda la indemnización por daño moral.

Si bien es imposible que los daños morales puedan ser objeto de prueba directa por su naturaleza subjetiva, la procedencia del resarcimiento está condicionada a que en el juicio se haya demostrado la ocurrencia del hecho ilícito que lo genere.

• Estimación del daño moral. En la reclamación del daño moral, la víctima tiene la obligación de estimar su valor, pero el sentenciador no queda vinculado al monto exigido en el libelo de demanda. En este sentido, frente a la exagerada estimación del daño moral, la ley inviste a los jueces de instancia de facultad moderadora, para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo y racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

En este sentido José Melich Orsini. Obra, La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos. Editorial, Serie Estudios, caracas-Venezuela 2001. Págs, 560 al 561. Respecto del Daño Moral se expresa:

Daño moral

“Aunque el Código no define de modo concreto el daño moral, de la enumeración que de ellos hace en el segundo y tercer aparte del artículo citado (1196) se puede inferir que se entiende como tal el menoscabo que las personas puedan sufrir en sus bienes inmateriales sea en sus afecciones, sentimientos, relaciones de familia y en general en todos aquellos que constituyen sus bienes no patrimoniales…, Sentencia de 3 de enero de 1954, J.T.R., Vol. IV, Tomo I, pp. 411.

"... daño moral es aquél que no recae lesionando al patrimonio del dañado aun cuando puede ser causado por daño a la parte física de quien la sufre o a uno de sus muy cercanos allegados pero siempre ocasionando la perturbación anímica, emocional de esa persona. Es el daño moral esencialmente espiritual, es daño inferido a los valores estrictos que configuran su ente moral, su personalidad. Aunque provenga en ocasiones como consecuencia de lesiones o daños causados en los bienes patrimoniales o económicos del dañado, caso que aun cuando no es exactamente el subjudice, pudiera por los hechos que lo motivaron asemejarse a ellos...". (Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda Sentencia de 22 de febrero de 1991. Partes: María Manuela Albuquerque de Oliveira y otro Vs. Olga Dorothy Salazar Hernández. Juez: Carmen Reyes de Moreno H.. Oscar Pierre Tapia, febrero 1991, N° 2, pp. 145.).

"... El daño moral es el patrimonio afectivo o espiritual que se debe acordar una vez que el Juez establezca los hechos, los califique y a través de ese examen aplique el derecho, para lo cual debe analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos mora les, valorándolos en virtud de que todos no tienen la misma intensidad que pueda influir para que el Juzgador fije una indemnización razonable, humanamente aceptable y equitativa..." Juzgado Superior Primero Provisional del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Nara. Sentencia de 15 de julio de 1991. Partes: Vito Abbondanza S. y otro Vs. Ángel Trujillo y otro. Oscar Pierre Tapia, julio 1991, N° 7, pp. 355.

El Daño Moral en Personas jurídicas

"... La tendencia de la doctrina tanto extranjera como nacional es la de admitir en los entes morales un patrimonio moral, que si bien carece de la afectividad y espiritualidad que caracteriza ese mismo patrimonio en las personas naturales, puede ser lesionado y menoscabado, restando reputación y prestigio comercial o industrial al ente moral...". Sentencia del 17 de marzo de 1971 de la Sala de Casación G vil de la Corte Suprema de Justicia. Ramírez & Garay, 1971, Tomo XXX, N° 127-71, p. 430. Corte Superior Segunda en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda. Sentencia de 23 de abril de 1970. Ramírez & Garay, 1970, Tomo XXVI, N° 151-70, p. 81.

"... La tesis sostenida por la parte recurrente, que sólo las personas naturales tienen patrimonio moral, es manifiestamente errónea y carece de fundamento serio.

Desde luego que existen en esta materia notables diferencias entre las personas naturales o físicas y las morales o jurídicas. Hay cierto tipo de lesiones o daños morales que inciden sobre sentimientos afectivos y estados psíquicos, concebibles en las personas naturales, en los seres humanos, como sería, por ejemplo, el dolor causado por la pérdida de un hijo u otro ser querido, y otros casos de índole semejante. No es necesario decir que una persona jurídica no podría nunca ser sujeto de un sentimiento de tal naturaleza, ni podría sufrir lesión o daño moral por tal respecto. Pero de allí a lo que pretende el recurrente, que las personas jurídicas carecen de todo establecer, patrimonio moral, hay una gran distancia. Una sociedad mercantil, para referirnos al caso concreto, tiene un patrimonio, es verdad representado por los bienes y valores existentes en su balance mercantil; pero, al lado de ese acervo material, tiene también un patrimonio moral constituido por su reputación comercial, su crédito, que tiene su fundamento en las tradiciones de corrección, seriedad en sus negocios, competencia y honestidad en sus actos, calidad en los productos que elabora o venda, o de los servicios que preste, etc., todo lo cual se traduce en confianza del público, buen nombre, reputación y crédito. Tal es el patrimonio moral de una sociedad mercantil, que puede ser tan importante como material, y aun a veces más. El patrimonio material está sujeto a sufrir descalabros por uno u otro motivo, pero puede restablecerse cuando el patrimonio moral se ha conservado integro, sirviendo de apoyo firme para rehacer las consecuencias de un infortunio. Por el contrario, cuando el patrimonio moral, es decir, la reputación y el crédito se pierden o deterioran, arrastran generalmente en su caída el patrimonio material.

Es claro, pues, que todo acto o hecho ilícito que dañe la buena reputación y crédito de una sociedad mercantil, cae dentro de las previsiones legales que obligan a reparar el daño..."

Ahora bien, en cuanto a la estimación del daño moral esta Sala de Casación Civil, en relación a la facultad que tiene el juez de fijar el monto del daño moral, bajo su prudente arbitrio, estableció en Decisión N° RC.000201, de fecha 4 de junio de 2019, caso: DIOSDADO CABELLO RONDÓN contra la sociedad mercantil distinguida con la denominación INVERSIONES WATERMELON, C.A., lo siguiente:

“…En tal sentido la doctrina de esta Sala señala en torno a la estimación del monto del daño moral a resarcir y su fijación por parte del juez, que la parte reclamante del daño moral debe acreditar para la procedencia de su reclamación el llamado “hecho generador del daño moral”, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama; y, una vez probado el hecho generador, lo que procede es la estimación de dicho daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez. (Cfr. Fallo de esta Sala N° 1 del 17 de febrero de 2000, caso: Ana Rosa Acosta Sifuentes contra Lothar Eikenberg). (Destacado de la Sala).-

Tal discrecionalidad del juez para fijar el monto de la indemnización encuentra su basamento en el artículo 1196 del Código Civil y se fundamenta en que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar a ciencia cierta cuánto sufrimiento o cuánto dolor padeció el agraviado o en qué medida se vio afectado su honor o prestigio. (En caso de daño moral por difamación).

De allí que el juez de la causa no se encuentre limitado al monto estimado en el libelo de la demanda, sino que puede alterarlo, para disminuirlo o para aumentarlo, sin incurrir en el vicio de incongruencia negativa o positiva, respectivamente.

Asimismo, el artículo in comento establece que esta labor del juez es potestativa, y en este sentido el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando lo más equitativo, justo o racional.

En efecto, es importante tener presente que el daño moral consiste en el sufrimiento que experimenta un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por un tercero. Dicho sufrimiento puede igualmente consistir en lesiones corporales o pérdidas físicas de familiares.

De lo anterior se colige que el daño moral al referirse a la esfera íntima afectiva del sujeto o lesionado, no es de naturaleza patrimonial y no existen parámetros que puedan determinar su cuantía, pues su determinación corresponde a la esfera íntima del sentenciador, es decir, el juez debe percibir cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimientos, debe colocarse en la situación de la víctima para comprender qué cantidad razonable y equitativa podría reparar por equivalente dicho daño. Los criterios empleados por el sentenciador son enteramente subjetivos y guiados por su condición humana. De allí que ni la estimación del valor de la demanda, ni lo expresamente solicitado por el interesado o afectado constituye un dato vinculante para el juez al momento de acordarlo.

Por eso, al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.

En todo caso lo que se quiere significar, es que la doctrina de la Sala acerca del daño moral, atiende a que el juez una vez comprobado el hecho ilícito procede a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, con base en su criterio subjetivo, pues siempre la reparación del daño moral la hará, según lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil. De modo que queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo.

Por consiguiente, la doctrina de esta Sala en materia de daño moral, exige que el reclamante pruebe el llamado hecho generador del daño moral, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es su estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez.

En tal sentido la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 606, de fecha 11 de agosto de 2017, expediente N° 2017-0558, en revisión constitucional incoada por ALBERTO JOSÉ VILLASMIL LÉANOS y TANIA PATRICIA LACERA HERRERA, contra la decisión “...de fecha 22 de junio de 2016, marcada con el alfanumérico RC.000381, emanada de la Sala de Casación Civil...”, declaró ha lugar la misma, haciendo referencia a la jurisprudencia reiterada de esta Sala y de la Sala Constitucional en materia de daño moral, señalando al respecto lo siguiente:

“...En relación con el anterior argumento esta Sala debe mencionar que, en materia de daño moral el artículo 1.196 del Código Civil dispone que la procedencia de la indemnización por daño moral no es meramente facultativa del juez ya que el propio texto de la ley señala que “(…) La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado (…)”. Por lo que, si existe el daño el juez debe indemnizarlo y el carácter potestativo se limitaría a la facultad del juez de determinar el monto, alcance y los medios de la indemnización o compensación del daño.

Sobre este punto, cabe destacar que cuando el Código Civil hace referencia a indemnización no debe entenderse como un medio para hacer desaparecer el daño, sino como una compensación mediante el otorgamiento de un bien que sea capaz de proporcionar una satisfacción susceptible de reemplazar aproximadamente el menoscabo sufrido. Bajo tales planteamientos, la Sala reitera que en materia de daño moral la legislación nacional establece como fin último que se repare -se compense- el daño causado, sin que esté preestablecida ninguna forma particular de indemnización -vgr. En especie o equivalente-.

Por ello, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil y de esta Sala ha señalado que la indemnización o quantum en materia de daño moral, es del criterio exclusivo y soberano del juez, quien en definitiva es el que la determina de acuerdo con su prudente arbitrio, con lo cual los sentenciadores ostentan la facultad para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, y por lo tanto la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el artículo 1.196 del Código Civil, son de su criterio exclusivo (Cfr. sentencia de esta Sala N° 1.542/2008).

(...omissis...)

3.- Tomando en consideración que el caso sub examine se trata del fallecimiento de una niña como consecuencia del arrollamiento ocasionado por el conductor del camión (evento hartamente descrito durante el juicio), ello conlleva a formular un exhorto a la Sala de Casación Civil, para que en el marco de sus competencias y conforme a la discrecionalidad en la fijación del monto para la reparación del daño moral, efectúe un nuevo razonamiento lógico, arribando a través de éste a una indemnización justa y razonable, valorando la inconmensurable intensidad del sufrimiento psíquico de los progenitores de la niña fallecida, cuya impronta psíquica, emocional y moral obviamente ha de quedar de manera permanente en sus padres y cuya indemnización debe estar acorde, se insiste, con tal entidad. Así se declara...”. (Destacados de lo transcrito).-

Al respecto, esta Sala en su decisión N° RC-848, de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: Juana Ynocencia Rengifo De Arenas y Antonio Arena, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra Serviquim C.A., y Seguros Mercantil C.A.; en torno a los supuestos para la estimación del monto de la condena en daño moral, dispuso lo siguiente:

“...La Sala para decidir, observa:

De la delación antes transcrita se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del ordinal cuarto 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación del fallo, lo que acarrea la nulidad del mismo, conforme a lo preceptuado en el artículo 244 eiusdem, al considerar que el Juez de alzada omitió la motivación necesaria que requería la cuantificación del daño moral por el cual fue condenada su representada, sin tomar en consideración, la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, la llamada escala de los sufrimientos morales, el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, la participación de la víctima en el accidente, y que el monto que se dispone como indemnización por concepto de daño moral, constituye el equivalente en dinero del perjuicio sufrido por el accionante y no una forma de enriquecimiento.

La doctrina de esta Sala de Casación Civil, con respecto a los supuestos de hecho, que deben ser analizados por el Juez al momento de determinar el monto del daño moral condenado a resarcir, vertida entre otros fallos, en el de fecha 20 de diciembre de 2002, sentencia Nº RC-495, expediente Nº 2001-817, en el juicio de Rafael Felice Castillo contra Rafael Tovar, refiriendo al criterio sostenido en decisiones del 18 de noviembre de 1998, 3 de noviembre de 1993, 9 de agosto de 1991 y 12 de febrero de 1974, que se dan en este acto por ratificadas, expresa lo siguiente:

“...Para decidir, se observa:

Ciertamente, la doctrina vigente de la Sala de Casación Civil, ha expresado que la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

“...La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (Josefina Sanmiguel de Hernández y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (Jorge Enrique Zabala contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.

En el caso en examen, el sentenciador de la recurrida dio por probado el daño moral con las demostraciones que hizo el actor de haber presentado al Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A., donde mantenía un depósito en cuenta corriente, un cheque por la cantidad de Bs. 400,oo el cual no obstante tener en su haber fondos disponibles, le fue rechazado. Ello trajo como consecuencia, que el actor resultare perjudicado en su buen nombre y reputación con el agravante de que fue sometido a varios días en prisión, afectándose de ese modo, sus actividades profesionales y comerciales. Tales circunstancias a juicio del sentenciador infringieron (sic) un daño moral al actor que el sentenciador de la recurrida estimó en la cantidad de Bs. 800.000,oo. (sic)

La condena a reparar un daño de tal magnitud obligaba a exponer una relación sustanciada de los hechos para justificarla, como de los alcances y de los pormenores y circunstancias que determinaron en el ánimo del Juez establecer el montante de la indemnización en la cantidad de Bs. 800.000,oo. En sus comentarios sobre el daño moral Planiol y Ripert, Tomo XIII, pág. 281, señalan el ‘fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula, por falta de motivación.’ En ese aspecto es de observar, que en los últimos cincuenta años nuestra casación ha ido ampliando su censura y el conocimiento de los hechos a través de las motivaciones de las sentencias y es constante su jurisprudencia al rechazar las calificaciones impropias aplicando el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil. (G.F.N° 83, 2ª etapa, pág. 321).

...La sentencia que no contenga estos extremos es nula por falta de motivación, tal como ha acontecido en el caso de autos, en que la alzada condena al pago en Bs. 800.000,oo sin que exista la fundamentación específica que la doctrina y la jurisprudencia exigen en este tipo de condena.’ (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 18 de noviembre de 1998, en el juicio de María Y. Méndez y otras contra Expresos La Guayanesa, C.A., expediente N° 95-340, sentencia N° 905). (Destacados de la sentencia transcrita).

De igual forma en reciente sentencia de esta Sala Nº RC-211, de fecha 17 de abril de 2008, expediente Nº 2007-528, en el juicio de Grazia Tornatore De Morreale y otro, contra Zurich Seguros S.A., se señalo lo siguiente:

“...En ese mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia N° 159 de fecha 27 de marzo de 2007, en el caso: Baninvest Banco De Inversión C.A., contra Carlos Eduardo Acosta Duque; Gloria Yudith Quintero Pulido y William Andruan Hernández, en la que se ratifica el criterio sobre el vicio de inmotivación en materia del daño moral, en sentencia N° 00171 de fecha 2 de mayo 2005, caso: Eulalio Narváez Cassis c/ Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, entre otras, señaló lo siguiente:

(...omisis...)

Es claro, pues, que la motivación de la sentencia consiste en el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran, y los motivos de derecho por la aplicación de los principios doctrinarios y las normas jurídicas atinentes a los hechos establecidos en el caso concreto, lo cual garantiza a las partes su derecho a conocer los motivos en que se funda la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el juez, podrán interponer los recursos previstos en la ley para obtener la revisión de la legalidad del fallo.

Por otra parte, esta Sala, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, caso María Y. Méndez y otras, contra Expresos La Guayanesa, C.A., reiterada entre otras, mediante decisión del 20 de diciembre de 2002, caso: Rafael Felice Castillo, contra Sucesión de Rafael Tovar, ha dejado expresamente establecido que la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

‘Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.’

(...omisis...)

“...Conforme al criterio de la Sala precedentemente transcrito, que hoy se reitera, corresponde al Juez que decida una demanda de indemnización por daño moral, expresar obligatoriamente en el fallo “…la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable”.

Al mismo tiempo, tiene el deber de establecer en el fallo el alcance de la indemnización, los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral. De no cumplir la sentencia estos extremos, está viciada por inmotivación, al no contener pues la fundamentación que exige en este tipo de condena...” (Destacado de la Sala)

De la doctrina de esta Sala antes citada se desprende que, en la sentencia que condene al pago de una indemnización por daño moral, es necesario que el Juez se pronuncie sobre los siguientes supuestos de hecho, para que no sea considerada inmotivada en cuanto a la determinación del monto del mismo, los cuales son: 1.- La importancia del daño. 2.- El grado de culpabilidad del autor. 3.- La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño. 4.- La llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable. 5.- El alcance de la indemnización, y 6.- Los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral...”. (Destacado de lo transcrito).-

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en fallos de esta Sala de Casación Civil, números RC-254, expediente N° 2017-072. Caso: Luis Antonio Díaz Barreto contra Ysbetia Roció González Zamora, y RC-255, expediente N° 2017-675. Caso: Dalal Abdrer Rahman Masud contra Yuri Jesús Fernández Camacho y otra, ambos de fecha 29 de mayo de 2018, reiterados entre muchos otros, en fallo N° RC-156, expediente N° 2018-272. Caso: José Rafael Torres González contra Carmelo José González y otra, de fecha 21 de mayo de 2019, ya descritos en esta sentencia, que establecen el NUEVO PROCESO DE CASACIÓN CIVIL; así como lo señalado en fallo de esta Sala N° RC-517, expediente N° 2017-619. Caso: Nieves Del Socorro Pérez De Agudo contra Luís Carlos Lara Rangel, de fecha 8 de noviembre de 2018, QUE INSTAURÓ LA FACULTAD DE ESTIMACIÓN DEL MONTO DEL DAÑO MORAL “...INCLUYENDO SU CORRECCIÓN DE OFICIO POR PARTE DE ESTA SALA DE CASACIÓN CIVIL, QUIEN EN DEFINITIVA FIJARÁ EL MONTO DE LA CONDENA AL CONOCER DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN PROPUESTO...”; por cuanto, que la doctrina de esta Sala referente al daño moral, SEÑALA QUE EL JUEZ UNA VEZ COMPROBADO EL HECHO ILÍCITO PROCEDE A FIJAR DISCRECIONALMENTE EL MONTO DEL DAÑO MORAL A SER INDEMNIZADO A LA VÍCTIMA, con base en su criterio subjetivo, conforme a lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil y artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, DE MODO QUE QUEDA A SU APRECIACIÓN SUBJETIVA Y NO LIMITADA A LO ESTIMADO EN EL LIBELO DE LA DEMANDA, y en aplicación de la SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE ESTE TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, N° 606, de fecha 11 de agosto de 2017, expediente N° 2017-0558, en revisión constitucional, antes descrita en este fallo, que “...CONLLEVA A FORMULAR UN EXHORTO A LA SALA DE CASACIÓN CIVIL, PARA QUE EN EL MARCO DE SUS COMPETENCIAS Y CONFORME A LA DISCRECIONALIDAD EN LA FIJACIÓN DEL MONTO PARA LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL, EFECTÚE UN NUEVO RAZONAMIENTO LÓGICO, ARRIBANDO A TRAVÉS DE ÉSTE A UNA INDEMNIZACIÓN JUSTA Y RAZONABLE, VALORANDO LA INCONMENSURABLE INTENSIDAD DEL SUFRIMIENTO PSÍQUICO...”, ESTA SALA PASA A FIJAR EL MONTO DEFINITIVO DEL DAÑO MORAL A RESARCIR EN ESTE CASO, y en tal sentido observa:

1.- La importancia del daño. Se trata del despreció público que se generó en contra de la persona difamada, que lo afectó en su esfera personal y familiar, así como, en frente de su entorno social en general, viéndose sometido al escarnio público sin justificación alguna. Lo que hace que esta Sala lo califique como un daño moral gravísimo.

2.- El grado de culpabilidad del autor. Se observa que están comprobados los actos difamatorios, así como la culpa del autor de dichos actos, pues este nunca negó su participación en los mismos, sino que sólo pretendió excusarse en una supuesta justificación legal, que esgrimió como defensa para señalar que no era responsable, por la publicación de las noticias difamatorias, omitiendo su posición de dominio, por la cual tiene pleno control de un medio informativo para transmitir los hechos difamatorios.

3.- La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño. Es claro establecer que no hubo intencionalidad de la víctima, ni está tuvo alguna conducta que generara las noticias difamatorias publicadas por la demandada.

4.- La llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable. El daño moral causado es gravísimo, pues infirió directamente en su persona y afectó su nucleó familiar, así como en el desenvolvimiento como persona natural ante la sociedad, donde participa como actor político y su prestigio ante la sociedad se ve deteriorado por el accionar de la demandada, causándole un gran daño a su imagen y reputación como ciudadano de la República, así como en el extranjero.

5.- El alcance de la indemnización. Esta se hace tomando en consideración el alcance de la responsabilidad del dañante y todas las situaciones de hecho que se derivan del caso y las consecuencias del mismo, así como la posición económica y de medio informativo de la demandada, quien valiéndose de su posición de dominio del medio, fácilmente procuró la difamación e injuria de una persona natural, sin más limitación que la que ella misma dispuso, haciendo caso omiso a las normativas y regulaciones del Estado, frente a la publicación de noticias y su veracidad.

6.- Los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral. Estos se contraen como ya se explicó, a los actos difamatorios y sus efectos ante su entorno familiar y social, y la verificación de la culpa del autor de dichos actos, que hizo a esta Sala concluir que los mismos eran de carácter gravísimo.

Por lo cual, y en consideración a todos los fundamentos precedentemente expuestos, legales y jurisprudenciales, esta Sala fija el monto a resarcir como indemnización por daño moral causado al demandante en la cantidad de TREINTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES SOBERANOS (BS.30.000.000.000,00). Así se decide. -

Monto que será indexado bajo los parámetros expuestos en sentencia de esta Sala N° RC-517, de fecha 8 de noviembre de 2018, expediente N° 2017-619, caso: Nieves Del Socorro Pérez De Agudo contra Luís Carlos Lara Rangel, que señala lo siguiente:

“...Por último, la INDEXACIÓN en materia de DAÑO MORAL presenta una particularidad, en la cual, EL JUEZ DE OFICIO ordenará en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar, PERO SÓLO DESDE LA FECHA EN QUE SE PUBLICA EL FALLO, HASTA SU EJECUCIÓN, si el condenado no da cumplimiento voluntario a la sentencia dentro de los lapsos establecidos al respecto, excluyéndose de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales; debido a que la estimación hecha por el juez es actualizada al momento en que dicta la sentencia, dado “...que la indemnización o quantum en materia de daño moral, es del criterio exclusivo y soberano del juez, quien en definitiva es el que la determina de acuerdo con su prudente arbitrio, con lo cual los sentenciadores ostentan la facultad para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, y por lo tanto la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el artículo 1.196 del Código Civil, son de su criterio exclusivo...”, incluyendo su corrección de oficio por parte de esta Sala de Casación Civil, quien en definitiva fijará el monto de la condena al conocer del recurso extraordinario de casación propuesto. Así se decide.- (Cfr. Fallos de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 116, del 17 de mayo de 2000; N° 680, del 12 de diciembre de 2002; 290, del 14 de abril de 2005 y N° 110, del 11 de marzo de 2005, entre muchas otras, y sentencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 606, de fecha 11 de agosto de 2017, expediente N° 2017-0558)...”.-

En consideración a todos los razonamientos precedentemente expuestos y a las jurisprudencias y doctrinas antes citadas de esta Sala y de la Sala Constitucional, se concluye, que mal podría incurrir en incongruencia positiva por reforma peyorativa y ultrapetita el juez de alzada, al declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia, dictar sentencia de mérito a fondo, y fijar el monto de la condena por daño moral, pues dicho pronunciamiento lo hizo conforme a lo previsto en la ley adjetiva civil aplicable al caso, como una facultad privativa del juez, que no se somete a lo peticionado por las partes y que la determina de acuerdo con su prudente arbitrio, lo que conlleva a la Sala a declarar la improcedencia de esta delación. Así se decide…”.

Ahora bien, en aplicación del precedente jurisprudencial al caso de autos, se puede precisar de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil en su aparte único en el que establece “…De allí que el juez de la causa no se encuentre limitado al monto estimado en el libelo de la demanda, sino que puede alterarlo, para disminuirlo o para aumentarlo, sin incurrir en el vicio de incongruencia negativa o positiva, respectivamente…”.

De acuerdo a lo expuesto, esta Sala evidencia que quedó constatado el hecho ilícito por parte del BANCO PROVINCIAL, generador no solo de daño material sino del daño moral causado a la empresa demandante, lo cual se evidenció no solo por las denuncias acaecidas ante el INDEPABIS y Tribunales de Jurisdicción Penal, Civil y de Protección al Niño, Niña y Adolescente; denuncias instauradas por los consumidores de vivienda, que, siendo estas denuncias de orden público, en la que la empresa se vio en la situación incluso de devolver el dinero otorgado como parte de pago de dichos inmuebles, es evidente que la misma se ve en su imagen empresarial disminuida, en su reputación, prestigio comercial o industrial, razón por la cual resulta evidente el daño moral ocasionado a la empresa NYC Construcciones C.A., por parte del Banco Provincial, en consecuencia, se declara procedente la indemnización del daño moral; y ASI SE DECIDE.

En ese sentido, según el supra comentado artículo 1.196 del Código Civil, el Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de atentado a su honor o a su reputación y el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil señala que cuando la ley dice: "El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, razón por la cual es unánime la jurisprudencia en cuanto a que, en materia de daño moral el juez es soberano para acordar el monto de considere suficiente para la indemnización del daño moral.

Se observa así que la demandada solicita una indemnización por daño moral por la suma de de QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON UN CÉNTIMO (Bs. S. 557.643.359.165,01), pero desde el momento de la presentación de la demanda, en febrero de 2019 hasta el momento de esta decisión se han producido en el país dos reconversiones monetarias que ordenaron, la primera dividir cantidades entre cien mil (100.000,00) y la segunda entre un millón (1.000.000,00) y si a dicha cantidad se le aplican esa operaciones la suma pretendida se reduce a Bs. 5,57.

Sin embargo, el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil dispone que la jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda y que no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

Además, nuestra Carta Magna dispone que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

El artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que los jueces son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificados, y el artículo 49.8 eiusdem ,cuando ordena que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, concede a toda persona el derecho a solicitar el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.

En este sentido el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil ordena que la justicia se administre lo más brevemente posible y que cuando no haya un plazo señalado se debe dictar la providencia dentro de los tres días siguientes.

Estas normas, aunadas a la prohibición de que las leyes puedan aplicarse retroactivamente, llevan a la Sala a la convicción de que sería totalmente injusto que un justiciable pueda ver perjudicados sus derechos como consecuencia de hechos del Estado como son las reconversiones monetarias y la demora en la producción de la sentencia.

Además, permitir esto significaría el quebrantamiento del principio de igualdad. Desde luego que el demandado resulta favorecido en la misma proporción en que se reduce la cantidad estimada de la demanda y como se sabe, el principio de igualdad se lesiona por exceso o por mengua.

En este sentido, se observa que en materia de daño moral, el juez no está sujeto a los montos estimados por el demandante ni por el rechazo del demandado, toda vez que el citado artículo 1.196 del Código Civil dispone que el juez pueda, con el sentido que se ha dejado dicho.

De acuerdo con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al juez a tener por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio y en este sentido esta Sala de Casación Civil, siguiendo ese mandato observa que la demanda fue admitida el 15 de febrero de 2019y en esa fecha, según el Banco central de Venezuela, (http:www.bcv.org.ve/estadisticas/año-2019-trimestre-i), el cambio oficial era de tres mil doscientos noventa bolívares con veinte céntimos (Bs. 3.290,20) por cada dólar, en consecuencia, una simple operación aritmética indica que la cantidad usada como referencia para el cálculo de los daños morales y para la estimación de la demanda, era equivalente a ciento sesenta y nueve millones cuatrocientos ochenta y cinco mil novecientos cincuenta y nueve dólares con tres centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 169.485.959,03) suma esta que en criterio de la Sala es exagerada.

En razón de lo anterior, esta sala estima como monto resarcible del daño moral, la suma de TREINTA MILLONES DE DOLARES ($30.000.000), cantidad de dólares esta que deberá ser calculada conforme lo establezca el banco central de Venezuela, (BCV) A través del sitio web (https://www.bcv.org.ve/estadisticas/tipo-cambio-de-referencia-smc.) a la fecha de la publicación del presente fallo y que, solo a titulo de referencia, a la fecha del 21 de noviembre del 2022, equivale a la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs 299.400.000,00) a razón de 9,98 Bs x $. Para el caso en que a lo condenado no se le dé cumplimiento voluntario dentro de los lapsos establecidos al respectos, se ordena la indexación del daño moral, de conformidad con la decisión N° 517 de fecha 8 de noviembre de 2018, caso: Nieves del Socorro Pérez de Agudo contra el ciudadano Luis Carlos Lara Rangel, Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la segunda fase del avocamiento y en consecuencia, SEGUNDO: se AVOCA al conocimiento y decisión de la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios materiales y morales ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. TERCERO: CUMPLIDOS los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, consumada la confesión ficta de la demandada. CUARTO: CON LUGAR la demanda POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuesta por la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. contra BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, y ordena la conclusión de las Torres 12 y 13, así como sus respectivas obras de urbanismo identificadas ampliamente en el cuerpo de esta sentencia. QUINTO: SE DECLARA Y CONDENA AL BANCO PROVINCIAL S.A BANCO UNIVERSAL, solidariamente responsable en la conclusión de la ejecución de las obras de urbanismo descritas en el proyecto de construcción anexo al contrato y aprobado por el BANCO PROVICINCIAL, S.A, BANCO UNIVERSAL, obras descritas tanto en la memoria descriptivas como en los presupuestos contentivos en los cómputos métricos con las cantidades de obras de cada partida necesaria para la conclusión de las obras de urbanismo; cantidades estas que deberán ser objetos de una experticia complementaria del fallo, de conformidad en lo establecido en el artículo 249 de Código Procedimiento Civil, mediante la designación de un (1) solo perito por el tribunal, desde la fecha de admisión de la demanda, es decir, desde el 15 de febrero de 2019, hasta la fecha que quede definitivamente firme el presente fallo. SEXTO: CON LUGAR la indemnización por daños materiales por la suma CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S. 128,53), de la cual se ordena su respectiva indexación, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta su ejecución mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil con el nombramiento de un solo perito. SEPTIMO: CON LUGAR LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, por el monto establecido en la parte motiva del presente fallo, el cual deberá ajustarse a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, al momento de la publicación del presente fallo. Para el caso en que a lo condenado no se le dé cumplimiento voluntario dentro de los lapsos establecidos al respectó, se ordena la indexación del daño moral de conformidad con la decisión N° 517 de fecha de 8 de noviembre de 2018, caso: Nieves del Socorro Pérez de Agudo, contra el ciudadano Luis Carlos Lara Rangel. OCTAVO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida, de conformidad con lo previsto con el Artículo 272 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil en Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre de dos mil veintidós. Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

Presidente de la Sala,

______________________________

HENRY JOSE TIMAURE TAPIA

Vicepresidente Ponente,

___________________________

JOSE LUIS GUTIERREZ PARRA

Magistrada,

___________________________

CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS

Secretaria,

_____________________________________________

VICTORIA DE LOS ÁNGELES VALLÉS BASANTA

Exp. Nº AA20-C-2019-000597

Nota: Publicado en su fecha a las (___)

Secretaria