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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. AA20-C-2019-000460
Magistrada Ponente: VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
En el juicio por indemnización por daños y perjuicios materiales, incoado por la sociedad mercantil TEXTIL ESPINAL, C.A, representada judicialmente por los abogados Milko Siafakas Zurita, Gerardo Fink-finowicki Velásquez, Omar Mendoza Sevilla y Doménico Picariello Valero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.549, 38.352, 66.393 y 14.994, en su orden, contra la sociedad mercantil JOYERIA BOTTICCELLI, C.A, representada judicialmente por los profesionales del derecho abogados Raimundo Verde Rojas, Carmen Verde Aldana, Francisco Verde Aldana y Mariana Díaz Blanco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 499, 35.267, 53.746 y 87.506, respectivamente; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2019, mediante la cual declaró:
“…PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el (…) apoderado judicial de la parte demandante sociedad mercantil TEXTIL EL ESPINAL, C.A., contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 26-11-2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada dictada en fecha 26-11-2018 por el referido Juzgado de Instancia.
TERCERO: SE CONDENA en costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en virtud de haberse emitido el presente fallo fuera de la oportunidad legal…”. (Resaltado del texto).
Contra la referida decisión de la alzada, la parte demandante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 6 de agosto de 2019 y posteriormente formalizado. Hubo impugnación.
En fecha 22 de octubre de 2019, se dio cuenta ante la Sala del expediente y en la misma fecha se le asignó la ponencia a la Magistrada Dra. Vilma María Fernández González.
En fecha 5 de febrero de 2021, en Sala Plena de éste órgano jurisdiccional se eligió la nueva junta directiva para el período 2021–2023, quedando reconstituida esta Sala de Casación Civil de la siguiente manera: Presidente Yván Darío Bastardo Flores; Vicepresidente Guillermo Blanco Vázquez; Magistrado Francisco Ramón Velázquez Estévez; Magistrada Vilma María Fernández González; Magistrada Marisela Valentina Godoy Estaba.
Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:
RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD
-I-
Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante denuncia “…la infracción en la recurrida de los artículos 12, del Código de Procedimiento Civil, por no decidir el sentenciador conforme lo alegado y probado en autos; articulo 15 eiusdem, lo cual configura un menoscabo claro al derecho a la defensa, y del ordinal quinto (5º) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente para soportar su denuncia alega textualmente lo siguiente:
“…por estar viciada la recurrida de INCONGRUENCIA NEGATIVA, al no pronunciarse expresamente sobre lo alegado debidamente por esta representación judicial, y plasmado en la recurrida al folio 8 de esta, cuando indica que la decisión del a quo "tampoco lo hizo con la circunstancia expuesta por el alguacil de ese Juzgado al trasladarse a la sede administrativa de la empresa, no encontrando persona alguna en su dirección", al referirse al pronunciamiento sobre el cese de operaciones de la parte demandada y que demuestran la procedencia de la medida solicitada, por estar cumplido el requisito del periculum in mora. Efectivamente, el pronunciamiento sobre este punto era determinante para declarar la procedencia de la solicitud cautelar, y cuya solución por parte del sentenciador, no solo era su deber, sino que era de sumo interés para la parte demandante; sin embargo sobre este asunto en particular relativo a lo señalado por el Alguacil del a quo, el sentenciador ad-quem guardó el más absoluto silencio, en franco detrimento de las normas anteriormente señaladas, siendo determinante tal vicio en la decisión recurrida. Es clara la incongruencia negativa denunciada en este caso, dado que el juez de alzada, suprimió del thema decidendum el aspecto acusado por esta representación judicial, relativo al cese de operaciones de la accionada conforme a lo señalado por el Alguacil del a quo, y que daba lugar a la procedencia de las medidas solicitadas, por el temor fundado y debidamente probado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Ahora bien, la norma señalada como infringida expresa:
…Omissis…
Ha sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples fallos, que cuando los jueces no se pronuncian sobre los múltiples puntos objeto de la litis, su conducta acarreará la nulidad del fallo dictado, al producirse el vicio de incongruencia negativa, el cual se traduce en una omisión o falta de pronunciamiento sobre un alegato oportunamente formulado, en citrapetita o incongruencia omisiva. De tal manera que el vicio acusado constituye una violación de forma que compromete al orden público, y por su sola observancia es suficiente para declarar la nulidad del fallo recurrido, dado que los requisitos de forma de la sentencia es materia que interesa al orden público, y que es suficiente para modificar el dispositivo del fallo, al ser dictado en violación del derecho a la defensa de la accionante, tomando en cuenta sólo los alegatos de la demandada. Al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de julio de 2.001, expediente № 97-225, sentencia № 224, que estableció lo siguiente:
…Omissis…
De igual forma al ser todo esto de estricto e inminente orden público procesal. -VIOLATIO D'LOI & DES DROITS DO'RDO PUBLIC- Violación de la Ley y de los derechos de orden público, cabe citar sentencia de la Sala de Casación Civil x. Tribunal Supremo de Justicia del 8 de diciembre de 2008, RC-804, Expediente No 2008-318, caso de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIO ULTRASUR C.A. contra la Sociedad Mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A., que expresa lo siguiente:
…Omissis…
De lo anterior se establece que los requisitos formales de la sentencia, -errores in procedendo- previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, constituyen materia de estricto orden público. La expresión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de FALTA DE PRONUNCIAMIENTO, enmarca, los casos de INCONGRUENCIA NEGATIVA consistentes en la falta de solución de aquellos puntos controvertidos, que si bien fueron mencionados o citados por el sentenciador, sin embargo sobre ellos, guarda silencio al no analizarlos, establecerlos, correlacionarlos, calificarlos, apreciarlos o desecharlos; o el caso de silencio total, en el cual, el sentenciador no sólo no se pronuncia sobre el extremo de hecho controvertido, sino que ni siquiera lo menciona en el texto material de la sentencia.
En este caso no hay ninguna mención en referencia a que el Alguacil del tribunal a quo al trasladarse a la sede administrativa de la empresa, no encontró persona alguna en su dirección, lo cual se erige como elemento determinante, conjuntamente con la prueba de inspección extrajudicial, para establecer la procedencia del requisito periculum in mora, y decretar las medidas peticionadas. La recurrida sólo hace alusión a lo que ella considera sobre el punto señalado en base a la Inspección Extrajudicial, pero obvia establecer lo aseverado por el funcionario público- Alguacil- del tribunal de la causa. Más aún, en escrito presentado ante el tribunal de la causa en fecha 21 de noviembre de 2018 (cursante al folio 8 al 10 del cuaderno de medidas) se alegó " de los trámites dirigidos a la citación del ciudadano MANUEL PEREYRA ALTEZ, en su carácter de Presidente de la demandada JOYERÍA BOTTICELLI, C.A, e igualmente como co-demandado, tenemos que el (sic) antes mencionado ciudadano, no ha podido ser localizado por el Alguacil de ese tribunal de la causa, lo cual obliga a la citación de los codemandados por Carteles, tal hecho procesal constituye una clara presunción de que el mencionado sujeto no se encuentra en la Isla de Margarita (...) y que (...) no se encuentra en su domicilio." , siendo tal argumento determinante para la solución de la controversia. Se entiende así, pues, que el sentenciador de la recurrida incumplió con el deber que le impone el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, el cual lo obliga expresamente a decidir sobre TODO lo que ha sido alegado y probado en autos; esto significa, que el sentenciador está en la obligación de revisar todos los elementos de hecho que han sido traídos por las partes al proceso, como constitutivos de pretensión o como constitutivos de su contradicción, los cuales a su vez, deben ser confrontados y relacionados con los medios de prueba a los efectos de poder establecerlos como ciertos o desecharlos como falsos. Cuando el sentenciador no revisa todos los elementos de hecho constitutivos no está decidiendo conforme a lo alegado y probado en autos, con lo cual viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y así lo denuncio. Asimismo, el sentenciador de la recurrida, incumplió con el deber que le impone el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, porque la abstención de examinar debidamente los alegatos expuestos por esta representación judicial al plantear la solicitud cautelar en su verdadero sentido, de forma integral, configura un menoscabo claro al derecho a la defensa, y a la igualdad de condiciones de las partes en el juicio. Igualmente, viola el contenido del artículo 243 en su ordinal quinto (5°) del Código de Procedimiento Civil, en el cual, el legislador obliga al sentenciador a dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, de modo, pues, que el sentenciador está en el deber de pronunciarse expresamente sobre TODO lo alegado por las partes en el proceso, sobre todos los elementos de hecho que conformaron la solicitud cautelar y la oposición a esta, términos estos que circunscriben el problema judicial debatido. Por todos los razonamientos expuestos ampliamente de forma precedente, solicito respetuosamente sea declarada con lugar la presente denuncia, y conforme a lo estatuido en fallo de esa Sala de Casación Civil en sentencia Nro. RC-510, del 28 de julio de 2017, expediente Nro. 2017-124; y sentencia de la Sala Constitucional de ese Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 362, del 11 de mayo de 2018, expediente Nro. 2017-1129, se case el fallo recurrido sin reenvío, y se acuerde las medidas cautelares solicitadas, por cuanto están dados los extremos para la procedencia de la misma conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (Resaltado del texto).
Para decidir, la Sala observa:
De lo esbozado por la recurrente ut supra, se aprecia que el punto neurálgico respecto a la presunta incongruencia negativa, consistió según sus dichos que el Juez de la recurrida no se pronuncio sobre el cese de operaciones de la parte demandada pues a su entender tales hechos demostraban la procedencia de la medida solicitada por la parte actora “periculum in mora” tal pronunciamiento era determinante para declarar la procedencia de la solicitud cautelar, afirmando que el ad quem guardó el más absoluto silencio, siendo este vicio determinante en la decisión recurrida; concluyendo que el alguacil del tribunal a quo “…al trasladarse a la sede administrativa de la empresa, no encontró persona alguna en su dirección, lo cual se erige como elemento determinante, conjuntamente con la prueba de inspección extrajudicial, para establecer la procedencia del requisito periculum in mora, y decretar las medidas peticionadas…”, ya que a su juicio “…tal hecho procesal constituye una clara presunción de que el mencionado sujeto no se encuentra en la Isla de Margarita (...) y que (...) no se encuentra en su domicilio…”
Respecto del vicio de incongruencia, es claro que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida, a las excepciones y defensas opuestas, conforme con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, de modo que el juez debe resolver el asunto sometido a su consideración, conforme con lo alegado por las partes en la oportunidad procesalmente hábil para ello.
En este sentido, la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala sobre la incongruencia negativa, ha sostenido que “…La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el Juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes y que no se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones. Un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión (…). De igual forma la congruencia del fallo se basa en dos presupuestos fundamentales, de los cuales el primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas...”. (Ver sentencia N° 425 de fecha 6 de julio de 2016, Exp. N° 2016-112).
En este sentido, el vicio de incongruencia negativa se produce cuando el juez omite en su decisión parte o todos los alegatos de una de las partes o ambas.
Ahora bien, en el presente caso la Sala observa del análisis de la denuncia ut supra transcrita los alegatos que la formalizante expone como omitidos por la recurrida y a su vez obvio por completo resolverlos, se centran en aseverar que la parte demandada cesó sus operaciones, (actividades) asimismo, aducir que había una clara presunción que los co-demandados no se encontraban en la Isla de Margarita ni en su domicilio, afirmaciones esbozadas por la parte actora en el presente juicio objeto de controversia.
En aras de dilucidar de la forma más clara el presente caso, es necesario dejar plasmado lo expresado por la recurrida al conocer en apelación, la cual señaló:
“…PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN
El recurso de apelación sometido
al conocimiento de esta Alzada, se circunscribe al auto emitido en fecha 26-11-2018
por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se NEGÓ el decreto
de las tres (3) medidas cautelares (dos nominados y una innominada) solicitadas
por el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, en su carácter de co-apoderado judicial
de la parte demandante, sociedad mercantil TEXTIL ESPINAL, C.A., las cuales
versan sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos
inmuebles constituidos por: 1) un apartamento distinguido con el número y letra
4-D, ubicado en el piso cuatro del edificio denominado Residencias “PUNTA
BALLENA”, situado en el sector Oriental de Pampatar, Municipio Maneiro, y el
cual le pertenece al demandado según documento debidamente protocolizado en la
Oficina Subalterna del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha
18-05-1998, registrado bajo el Nº 6, folios 48 al 52, protocolo primero, Tomo
Nº 12, segundo trimestre del año 1998; 2) Un apartamento distinguido con el
número y letra 7-D, ubicado en el piso siete del edificio denominado PUNTA
BALLENA, situado en el sector Oriental de Pampatar, Municipio Maneiro, y el
cual le pertenece al demandado según documento debidamente protocolizado en la
Oficina Subalterna del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha
26-06-1998, registrado bajo el Nº 8, folios 28 al 32, protocolo primero, Tomo
Nº 17, segundo trimestre del año 1998; embargo preventivo sobre los
bienes muebles propiedad de la codemandado sociedad mercantil JOYERÍA
BOTICELLI, C.A.; y medida innominada consistente en oficiar al Registro
Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines
de participarle que se abstenga de registrar cualquier documento o acta de
asambleas de las sociedades mercantiles donde el ciudadano MANUEL PEREYRA ALTEZ,
tenga participación accionaria, con el objeto de que no pueda enajenar bajo
ningún título acciones de su propiedad de las sociedades mercantiles EL MUNDO
MAGICO DE LAS PIEDRAS, C.A; SILVER DREAMS, C.A., OCEANO, C.A., OCEAN AND LAND,
C.A., GOLD DREAMS SQUARE, C.A., GOLD DREAMS, C.A., M & M, C.A., JOYERIA
BOTTICELLI, C.A; medidas que fueron negadas por el Tribunal de la causa por
considerar que el solicitante no demostró con hechos concretos los requisitos
exigidos en la ley para el decreto de dichas medidas, como lo son el periculum
in mora y el periculum in damni. En tal sentido, de las actas que
conforman el presente expediente se observa que la parte solicitante de las
medidas nominadas e innominada, en cumplimiento a lo ordenado en el auto de
fecha 04-10-2018 cursante al folio 7, aportó las siguiente pruebas:
1) Original de Inspección Extrajudicial (f. 12 y 13 de la 1ª pieza)
practicada en fecha 19-11-2018 por la Notaría Pública de la Asunción del Estado
Nueva Esparta, a solicitud del ciudadano MILKO GEORGE SIAFAKAS ZURITA, titular
de la cédula de identidad N° V-5.502.069, en un local comercial denominado
JOYERIA BOTTICELLI, C.A., ubicada en el Centro Comercial Sambil, Pampatar,
Municipio Maneiro de este Estado: Se dejó constancia que efectivamente se
encuentran cerrados al público los locales T4 y T79. Se dejó constancia que no
se observó letrero o anuncio alguno que pudiese reflejar publicidad, solo la
sombra de que en algún momento hubo publicidad de ambos locales. Se dejó
constancia que la inspección se llevó a cabo con toda normalidad. Para la
valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de
Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia. N° RC 00-071
dictada en fecha 30-11-2000, en la cual estableció lo siguiente:
“... nuestra doctrina y la ley
han señalado que la inspección judicial preconstituida es procedente, cuando se
pretenda hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o
modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o
pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba
preconstituida, es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su
no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o
circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del
tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien
se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo
acuerde.
Una vez cumplidos estos requisitos la prueba debe considerarse promovida y evacuada
válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser
ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo
inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una
situación de hecho. La no probanza de esta última condición sí
afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible
evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de los lugares o
de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo.
Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no
puede ser apreciada...”
Del extracto transcrito se extrae
que para que se le otorgue valor probatorio a la inspección judicial evacuada
fuera del proceso, se requiere que el solicitante demuestre ante el órgano
jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su
no evacuación inmediata, con el propósito de que justifique los motivos que lo
conllevaron a evacuar dicha prueba sin la participación de la futura
contraparte, pues de lo contrario, si se evacua obviando tales exigencias la
misma carecería de valor probatorio por cuanto se le estaría negando al sujeto
involucrado la posibilidad de participar en su evacuación para así realizar las
respectivas observaciones, afectándose así, la legalidad de la prueba.
De la anterior prueba de inspección judicial extra litem evacuada en fecha
19-11-2018 por La Notaría Pública de La Asunción, se evidencian dos
circunstancia, la primera, que si bien el solicitante juró la
urgencia del caso no expresa las razones de la urgencia que lo impulsaron a
practicarla antes de haberse iniciado el juicio, y la segunda,
que de la misma se extrae que los locales T4 y T79 se encuentran cerrados, sin
embargo esa circunstancia por sí sola no comprueba que la empresa JOYERÍA
BOTICELLI, C.A., haya cerrado sus puertas al público o cesado en sus
actividades comerciales, sino más bien en todo caso que los mencionados locales
para el momento de la práctica de la prueba estaban cerrados. De manera que se
concluye que por motivos de conducencia y pertinencia no se valora la prueba
mencionada ya que la misma nada aporta para probar los hechos controvertidos en
esta incidencia. Y así se decide.
2) Copia fotostática de documento de compra venta (f. 14 al 23)
autenticado en 26-08-97 y protocolizado en fecha 18-05-1998 por ante el
Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N°
6, folios 48 al 52, Protocolo Primero, Tomo 12, Segundo Trimestre de 1998 del
cual se infiere que el ciudadano CASIMIRO VEGAS ROLANDO, actuando en su
carácter de Director Gerente Suplente de la Sociedad Mercantil CONDOMINIOS
PUNTA BALLETA, C.A, le dio en venta al ciudadano MANUEL PEREYRA, un (1)
inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número y letra
CUATRO D, ubicado en la planta piso CUATRO (4) de Edificio denominado
Residencias “PUNTA BALLENA”, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones de
la parcela de terreno sobre el cual esta (sic) construido dicho edificio
constan en el documento de Condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de
Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, Pampatar, el
día 27 de mayo de 1996, bajo el N° 49, Folios 284 al 302, Protocolo Primero,
Tomo N° 19, segundo trimestre de 1996. El apartamento vendido tiene una
superficie aproximada de CIENTO VEINTISEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA
CENTRIMETROS CUADRADOS (126,50 M2), y está integrado por un (1) dormitorio
principal con vestier, un (1) dormitorio con closet, dos (2) salas de baño, un
(1) closet de lencería, estar-comedor, cocina integrada al estar-comedor,
espacio para lavadora y secadora, estudio y terraza techada, siendo sus
linderos lo siguientes: NORTE: con pasillos de circulación de piso4; SUR: con
fachada sur del edificio; ESTE: con el apartamento 4-E, y OESTE: con el
apartamento 4-C. Al apartamento anteriormente deslindado le corresponde un (1)
puesto de estacionamiento y un (1) maletero identificados con el número
CINCUENTA y UNO (No. 51) ubicado en la Planta Sótano del edificio, los cuales
forman un todo indivisible con el apartamento vendido y en consecuencia cada
vez que cite en este documento el apartamento se debe entender incluido dicho
puesto de estacionamiento así como su respectivo maletero. Igualmente al
apartamento vendido le corresponde un porcentaje sobre los bienes, derechos y
obligaciones del Condominio General del Edificio de UN ENTERO CON TREITA Y
CUATRO MIL SEISCIENTAS TRES CIENMILESIMAS POR CIENTO (1,34603%). El comprador y
sus causahabientes por cualquier titulo tendrán todas las obligaciones y
derechos que se establecen en el Documento de Condominio antes aludido y en su
respectivo Reglamento de los cuales ha recibido sendas copias y declara
conocerlas y aceptarlas en todas sus partes y se obliga así mismo a respetarlos
y hacerlos respetar por las personas que de él dependan. El inmueble objeto de
esta venta está sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, tal como consta de
documento de Condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro
Público de Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, Pampatar, el día 27 de
Mayo de 1996, bajo el N° 49, Folios 284 al 302, Protocolo Primero, Tomo N° 19,
segundo trimestre de 1996. Dicho inmueble le pertenece a mi representada así: a)
El terreno sobre el cual se encuentra construido al edificio PUNTA BALLENA,
según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de
Registro Público del Distrito Maneiro, Pampatar, Estado Nueva Esparta, el día 6
de Abril de 1992, bajo el N° 5, Tomo 2, Protocolo Primero, y b) el Edificio
PUNTA BALLENA, por haberlo construido a sus expensas El precio de esta venta es
la cantidad de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES
(Bs. 19.607.500,00), que recibe en este acto en dinero efectivo y a entera
satisfacción de su representada. El inmueble vendido está libre de todo
gravamen y nada adeuda por concepto de impuestos nacionales, estatales o
municipales. Con el otorgamiento de este documento mi representada transfiere a
los compradores la propiedad y posesión del inmueble mencionado, le hace la
tradición legal y queda obligada al saneamiento de Ley. Y el ciudadano MANUEL
PEREYRA, antes identificado, declara: que acepta la venta que se le hace en el
presente documento y en los términos expuestos. Asimismo declara que ha
recibido sendas copias del documento de condominio y su reglamento, las cuales
dice conocer y acepta en todas sus partes. En consecuencia se obliga a respetar
ambos instrumentos y hacerlos respetar por todas las personas que por cualquier
titulo ocupen el inmueble que por este documento adquiere y las hace
solidariamente responsable de los daños y perjuicios que acarree su
incumplimiento. El anterior documento no se le otorga valor probatorio por
cuanto el mismo nada aporta para comprobar la concurrencia de los extremos
previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relacionados
con el periculum in mora y el periculum in damni, tal y como fue
exigido por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 04-10-2018 cursante
al folio 7 del presente expediente.
3) Copia fotostática de documento de compra venta (f. 24 al 33)
autenticado en 16-02-98 y protocolizado en fecha 26-06-1998 por ante el
Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N°
8, folios 28 al 32, Protocolo Primero, Tomo 17, Segundo Trimestre de 1998 del
cual se infiere que el ciudadano JOSE MARIA PUIG ABULI, actuando en su nombre y
en el de su esposa MILAGROS AGUIAR DE PUIG, le dio en venta al ciudadano MANUEL
PEREYRA, un (1) inmueble distinguido con el número y letra SIETE D (7-D),
ubicado en piso siete (7) de Edificio denominado Residencias “PUNTA BALLENA”,
situado en el sector oriental de la ciudad de Pampatar, en el promontorio
conocido como PUNTA BERGANTÍN, Jurisdicción del distrito Maneiro del Estado
Nueva Esparta, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones de la parcela de
terreno sobre el cual está construido dicho edificio constan en el documento de
condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del
Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, Pampatar, el día 27 de mayo de 1996,
bajo el N° 49, Folios 284 al 302, Protocolo Primero, Tomo N° 19, segundo
trimestre de 1996. El apartamento objeto de ésta venta consta de dos (2) niveles,
el primero nivel está situado en el piso siete (7) y el segundo nivel está situado
en el piso ocho(8), tiene una superficie de dos cientos sesenta metros
cuadrados (260mts²) de los cuales sesenta y dos metros cuadrados (62 mts²)
corresponden a terraza descubierta ubicada en el nivel ocho (8) están
integrados en el nivel piso siete (7), por dos (2) dormitorios con closet, dos
(2) salas de baño, espacio para lavadora y secadora, estar-comedor, cocina
integrada al estar-comedor, terraza cubierta y escalera interna que le comunica
con el piso ocho (8), el cual está constituido por un (1) dormitorio principal
con vestier, área para lavamanos, una (1) sala de baño, terraza descubierta,
pasillo de distribución y mezzanina-estar. La parte techada del nivel piso ocho
(8) está cubierta con un techo en forma de bóveda, siendo sus linderos
particulares los siguientes: NORTE: con pasillo de circulación del piso siete
(7(, con sala de maquina en el piso ocho (8) y fachada Norte del Edificio; SUR:
con fachada Sur del edificio; ESTE: en el piso siete (7) con canal de
recolección de aguas de lluvia que lo separa del apartamento 6-F, en el piso
ocho (8) con vació que lo separa de la bóveda que techa el apartamento 6-F, y
con fachada Este del edificio; y OESTE: Con el apartamento 7-C. Al apartamento
anteriormente identificado le corresponde un (1) puesto de estacionamiento y un
(1) maletero identificado con el número diecisiete (17), ubicado en la planta
Sótano del edificio, los cuales forman un todo indivisible con el apartamento,
se debe entender incluido dicho puesto de estacionamiento así como su
respectivo maletero. Igualmente le corresponde un porcentaje sobre los bienes,
derechos y obligaciones del Condominio General del Edificio de 2,44732%, tal
como se aprecia en el documento de condominio antes identificado y el comprador
se compromete a respectar así como su respectivo Reglamento de los cuales ha
recibido copias y se obliga a respetarlos. Dicho inmueble les pertenece por
compra tal como se evidencia de documento debidamente protocolizado ante la
Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro,
Pampatar, del Estado Nueva Esparta, el 05-11-1997, anotado bajo el N° 3, Tomo
13, folios 12 al 16, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre del año. El precio de
la venta es por la suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00),
que recibe en este acto en dinero efectivo y a su entera satisfacción. El
inmueble vendido está libre de gravámenes y nada adeuda por concepto de
impuestos nacionales ni municipales, ni por ningún otro concepto. Con el
otorgamiento de este documento se transfiere la propiedad y posesión del
inmueble y se compromete al saneamiento de Ley. El ciudadano, MANUEL PEREYRA,
antes identificado, declara que acepta la venta que se le hace en los términos
expuestos.
El anterior documento no se le otorga valor probatorio por cuanto el mismo nada
aporta para comprobar la concurrencia de los extremos previstos en el artículo
585 del Código de Procedimiento Civil, relacionados con el periculum in mora
y el periculum in damni, tal y como fue exigido por el tribunal de la
causa mediante auto de fecha 04-10-2018 cursante al folio 7 del presente
expediente.
Ahora bien el poder cautelar del Juez conforme a lo establecido por la Sala de
Casación Civil, las medidas cautelares tienden a garantizar la ejecución del
fallo, y con ello procuran garantizar el pleno ejercicio de la tutela judicial
efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, por lo que el Tribunal al momento de decretarlas o
negarlas debe inexorablemente señalar sobre qué aspectos o hechos concretos se
sustenta para afirmar que se cumplieron o no los extremos de ley, contemplados
en el artículo 585 del Código Procedimiento Civil, el cual expresamente
establece que los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, son de
obligatorio y concurrente cumplimiento. De tal manera que, a pesar
del poder cautelar que se le asigna al juez, solo en el caso de que se
compruebe que existe presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris)
y sobre el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es cuando se
debe decretar la medida cautelar típica mediante auto motivado, ya que, en
función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no
son meramente discrecionales de los jueces, pues el órgano judicial solo puede
o debe decretarlas cuando se verifiquen los extremos antes señalados y se
explane en el auto que ordena su decreto los motivos que le sirvieron de sustento
al juzgador para considerar cumplidos los mismos, ya que de lo contrario, si se
decretan sin motivar, se estaría atentando en contra del derecho a la defensa
de la parte afectada, no teniendo elementos que rechazar, desvirtuar o probar
durante la articulación probatoria que se apertura a razón de la oposición al
decreto de las mismas.
Para ahondar aun mas sobre este aspecto, conviene citar un extracto de la
sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
en su sentencia N° 3097 dictada en el expediente N° 04-2469 del 14 de diciembre
de 2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, contra el Fondo de Garantía de Depósitos
y Protección Bancaria, en donde se dictaminó lo siguiente:
“…Tal como pacíficamente ha sostenido esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de que se dicten las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente del cumplimiento de los requisitos que, para tal fin, establece la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del
proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá
acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para
resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del
juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda
medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar
como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la
cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No
podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es
consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que,
si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría
desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI,
PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo,
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando
exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo
de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean
plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya
que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este
ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se
verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su
otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los
requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela
judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus
requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple
plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho
fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz
ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a
través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, El derecho a la
tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss).
Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos
que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de
valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto,
efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la
medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta
alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En
este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más
concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde
necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también
realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida
particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
Asimismo la Sala de Casación
Civil de nuestro Máximo Tribunal, se ha pronunciado al respecto, considerando
necesario cambiar el criterio que había venido utilizando el cual se
circunscribía a que el juez tenía amplios poderes cautelares, y podía en
consecuencia decretar o negar medidas cautelares sin mencionar las
circunstancias de hecho en las que sustentara su opinión o simplemente,
haciendo uso de sus amplios e ilimitados poderes cautelares, (caso: Cedel
Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), por lo que en aras de
proteger el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, estableció
que solo en el caso de que se acrediten la concurrencia de los extremos
previstos en la ley es que se debe proceder al decreto de la medida en un todo,
conforme a lo pautado en el artículo 601 del Código Procedimiento Civil. Dentro
de ese mismo ámbito, igualmente conviene citar la sentencia de la Sala de
Casación Civil, mediante la cual se dispone que el pronunciamiento sobre el
decreto de las medidas cautelares en ningún caso puede involucrar aspectos que
se vinculen con el fondo del asunto controvertido, ya que estaría prejuzgado e
inhabilitando su competencia subjetiva para seguir actuando en ese asunto. Así
lo estableció la referida Sala en la sentencia RC.000141-4316-2016-15-556, de
fecha 4 de marzo de 2016, en la cual se estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, en lo que respecta
a los puntos que deben ser resueltos por el juez para la declaratoria o no de
una medida, esta Sala de Casación Civil, en sentencia signada con el N° 197 de
fecha 28 de marzo de 2007, expediente: N° 08-140, caso: El Pingüino Import,
C.A. contra Tronco Seco, C.A. y otro,
el cual es del siguiente tenor:
“…Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le
permite decretar cualquiera de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico
procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia
del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el
periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del
fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a
dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados,
a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Es por
ello que al haber sido trasladado el conocimiento del decreto cautelar en
virtud del recurso de apelación al tribunal de alzada, y siendo que la medida
preventiva es el objeto de la oposición, el contenido de la decisión debe estar
circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez de la recurrida
verificar el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, así como
también en la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos
de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. Por tal
razón, la sentencia que resuelva la oposición no solo debe limitarse a
confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través
de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los
extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,
cuestión que no ocurrió en el presente caso, pues para mantener vigente la
medida decretada la juez de alzada solo se limitó a señalar que “…esta alzada
concluye que la motivación teórica efectuada por el a quo para declarar con
lugar la oposición formulada y suspender el decreto cautelar se aparta por completo
del requisito periculum in mora que consideró satisfecho en fecha
13.07.2005, oportunidad en l (sic) cual decretó dicha cautelar. Así se
declara…” Con base a las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que
el juez de la recurrida incurrió en inmotivación del fallo ya que no expresó
fundamento alguno sobre el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum
in mora, razón por la cual infringió lo preceptuado en el ordinal 4º del
artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se declara
procedente la denuncia analizada. Así se decide…” (Resaltado de la Sala)….”
Conforme a lo expresado se tiene
que en este asunto el actor solicita el decreto de dos medidas cautelares,
típicas, que es la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de la
codemandada JOYERIA BOTTICELLI, C.A y la de prohibición de enajenar y gravar
sobre bienes inmuebles propiedad presuntamente propiedad de los codemandados
consistentes en dos (2) inmuebles ubicados en el Edificio PUNTA BALLENA,
anteriormente identificados, así como una atípica, mediante la que persigue que
se oficie al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva
Esparta, a fin de participarle que se abstenga de registrar documentos o actas
de asambleas, en las sociedades mercantiles EL MUNDO MAGICO DE LAS PIEDRAS,
C.A; SILVER DREAMS, C.A., OCEANO, C.A., OCEAN AND LAND, C.A., GOLD DREAMS
SQUARE, C.A., GOLD DREAMS, C.A., M & M, C.A., JOYERIA BOTTICELLI, C.A.,
donde el codemandada, ciudadano MANUEL PEREYRA ALTEZ, tenga participación
accionaria, con el fin de evitar que pueda enajenar sus bienes o realizar
cualquier acto de administración de las compañías que coloque a su representada
en una situación gravosa; igualmente se extrae que el tribunal de la causa
mediante la emisión de los autos de fecha 28-09-2018 (f. 1 y 2) y 04-10-2018
(f. 7) exigió al solicitante de las medidas y hoy apelante que ampliara las
pruebas en torno a las medidas cautelares solicitadas, evidenciándose que el
mismo presentó escrito en fecha 21 de noviembre del 2018, cursante a los folios
8 al 33, mediante el cual sostiene entre otros aspectos que debido que no ha
podido localizar al representante legal de la demandada, quien además fue
demandando de manera personal, existen fundados indicios de que éste no se
encuentre en la Isla de Margarita; que los locales comerciales ubicados en el
CENTRO COMERCIAL SAMBIL MARGARITA en los cuales funcionó la empresa JOYERÍA
BOTTICELLI, se encuentran inoperativos y cerrados al público, cesando en ese
centro comercial sus actividades comerciales, como se evidencia de la
Inspección Extrajudicial practicada por la Notaría Pública de la Asunción del
Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de noviembre del año 2018, que tales
realidades configuran con toda la fuerza probatoria verosímil que emerge de las
mismas un fundado temor que los codemandados aquí señalados pudieran durante la
pendencia del proceso insolventarse patrimonialmente y enajenar todos sus
activos, y/o trasladar parte de la mercancía al exterior, en detrimento de los
derechos de su representada, lo que se proyecta como un peligro y riesgo
inminente de que quede ilusoria en estricta sujeción al derecho adjetivo y su
doctrina, la ejecución efectiva y material de la expectativa legitima del fallo
esperado. Igualmente se advierte que la actividad probatoria del demandante a
los efectos de cumplir con la orden impartida por él a quo fue ineficaz, por
cuanto se limitó a traer a los autos una inspección judicial extra proceso de
la cual no se evidencia que la empresa demandada haya cesado en sus operaciones
comerciales sino que en el Centro Comercial Sambil los locales T4 y T79 estaban
cerrados al público, lo cual no es suficiente para comprobar ese hecho, ya que
no existe certeza de que la mencionada empresa no tenga otras sedes ubicadas en
el Estado Nueva Esparta o a nivel nacional, ni mucho menos que haya cerrado
operaciones comerciales. Igual ocurrió con los tres (3) documentos aportados en
copias certificadas por el actor, que son los que rielan desde el folio 14 al
33 de este expediente, los cuales no fueron valorados para demostrar los
extremos cautelares exigidos por motivos de pertinencia, ya que dichos
instrumentos nada aportan para comprobar que se encuentran llenos los extremos
exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. De tal manera
que no logró el actor con la inspección judicial evacuada extra proceso y las
pruebas documentales consistentes en documentos de venta a favor del
co-demandado MANUEL PEREYRA, probar la concurrencia del extremo relacionado con
el periculum in mora, ni mucho menos el periculum in damni, ya que no emana de
los mismos que en efecto existe un peligro que puede dejar ilusoria la
ejecución del fallo o que se genere daño a la parte actora de difícil o
imposible reparación. A lo anteriormente expresado se le adiciona que en
contraposición a lo dicho por el actor, la parte co-demandada, a través de sus
apoderados judiciales FRANCISCO ANTONIO VERDE ALDANA y MARIANA DÍAZ BLANCO,
presentó escrito mediante el cual rechazó que su representada haya incumplido
ninguna cláusula del contrato de arrendamiento, o que esté cesando actividades
económicas, pues fueron enfáticos en señalar ante este tribunal, en su escrito
de informes que cursa desde el folio 112 al 124 lo siguiente:
-Que en el presente caso no están llenos los extremos establecidos en el
artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medidas
cautelares solicitadas por la parte demandante.
-Que en presente caso no hay presunción del buen derecho.
-Que su representada la sociedad mercantil Joyería Botticelli, C.A., no
incumplió ninguna cláusula del contrato de arrendamiento celebrado entre las
partes, por lo que no tiene responsabilidad civil contractual por los daños que
el incendio causó al inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
-Que la cláusula segunda del contrato de arrendamiento celebrado entre las
partes no establece una obligación pura y de indemnización de daños en caso de
incendio como falsamente pretende hacer ver la parte demandante, por el contrario
dicha cláusula estableció una obligación pura y simple de indemnización de
daños en caso de incendio, por el contrario dicha cláusula estableció una
obligación condicional suspensiva cuyo supuesto de hecho no fue cumplido, por
lo que no nació obligación alguna de reparación alguna por los daños causados
por incendio.
-Que destacan como importante, que si el daño causado al galpón no proviene de
la conducta culposa de los codemandados, sociedad mercantil Joyería Boticelli,
C.A y el ciudadano Manuel Pereyra Altez, no se configura el hecho ilícito,
siendo que precisamente de los codemandados, por lo que no está configurado el
hecho ilícito y por lo tanto, los codemandados no tienen responsabilidad civil
por el daño causado por el incendio.
-Que el ciudadano Manuel Pereira Altez, no es parte del contrato de
arrendamiento que existió entre la sociedad mercantil Textil Espinal y la
sociedad mercantil Joyería Botticelli, por lo tanto el mencionado ciudadano no
tiene responsabilidad civil contractual, toda vez que la responsabilidad civil
contractual, se aplica y se limita solo a las partes contratantes.
-Que la falta de presunción del buen derecho (fomus boni iuris) es razón para
que no sean decretadas las medidas cautelares, toda vez que de conformidad con
el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al faltar uno de los
elementos necesarios para el decreto de medidas preventivas, es suficiente para
considerarse no procedente.
-Que en el presente caso no se cumplieron los requisitos de periculum in mora,
ni el periculum in damni.
-Que no es cierto que su representada este insolvente, la parte actora no ha
demostrado tal afirmación.
-Que no es cierto que su presentada la sociedad mercantil Joyería Botticelli y
el ciudadano Manuel Pereira Altez, estén cerrando operaciones, cesando
actividades económicas y exportando su mercancía, hechos no ha podido demostrar
la parte actora.
-Que su representada sociedad mercantil Joyería Botticelli y el ciudadano
Manuel Pereira Altez, siguen teniendo sus domicilios en Venezuela,
específicamente en el estado Bolivariano Nueva Esparta, la sociedad mercantil
Joyería Botticelli, con su sede en la avenida Santiago Mariño, entre las calles
Marcano y Cedeño, Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva
Esparta y el ciudadano Manuel Pereira Altez, la ciudad de Pampatar, sector la
Caranta, Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
-Que su representado ciudadano Manuel Pereira Altez, vive actualmente en uno de
los apartamentos que la parte actora solicitó la medida de prohibición de
enajenar y grabar, asimismo aclaran que no ha vendido, ni ha tramitado venta de
los inmuebles sobre los cuales ha solicitado medidas. Lo que quiere decir, que
ciertamente como lo señalo el tribual de la causa en este asunto el actor
apelante no aportó elementos probatorios capaces de al menos hacer presumir la
veracidad de sus alegatos, ni menos aún para acreditar la concurrencia de los
extremos denominados por la doctrina como el Periculum in mora, que no
es más la presunción de peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo,
ni mucho menos para demostrar el tercer extremo que aplica al caso de las
medidas atípicas, como lo es el Periculum In Damni, que se traduce en la
existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tampoco alegó el
actor, ni mucho menos aportó pruebas conducentes y pertinentes para comprobar
que en efecto, existe el temor fundado de que la parte demandada con su
accionar pueda generar lesiones irreversibles o de difícil reparación a su
representada. Por último, con respecto a las pruebas documentales
aportadas por la parte co-demandada ante esta alzada como anexos a su escrito
de informes, que son las que rielan desde el folio 125 al 135, el tribunal no
emite consideraciones sobre su valoración en razón de que las mismas no
encuadran dentro de las pruebas que define el artículo 520 del Código de
Procedimiento Civil, que son aquellas susceptibles de ser promovidas en segunda
instancia, como lo son los documentos públicos, posiciones juradas y juramento
decisorio. Así se establece. De tal manera, que ante la escasa actividad
probatoria asumida por el hoy apelante, quien como ya se dijo se limitó a
efectuar señalamientos sobre la concurrencia de los dos extremos relacionados
con las medidas que solicitó, resulta inexorable para este Tribunal Superior
declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado MILKO
SIAFAKAS ZURITA, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte
demandante sociedad mercantil TEXTIL EL ESPINAL, C.A., contra de la decisión
dictada en fecha 26-11-2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia
en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado
Nueva Esparta y CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia recurrida
como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del
presente fallo. Y así se decide.-
De la anterior transcripción a la parte pertinente de la recurrida se observa, que el alegato formulado por la recurrente (parte actora) respecto al cese de operaciones (actividades) y la presunción de que el demandado no se encontraba en la Isla de Margarita ni en su domicilio. Antes lo mencionado, la alzada afirmó y dejó evidenciado que “…A lo anteriormente expresado se le adiciona que en contraposición a lo dicho por el actor, la parte co-demandada, a través de sus apoderados judiciales FRANCISCO ANTONIO VERDE ALDANA y MARIANA DÍAZ BLANCO, presentó escrito mediante el cual rechazó que su representada haya incumplido ninguna cláusula del contrato de arrendamiento, o que esté cesando actividades económicas, pues fueron enfáticos en señalar ante este tribunal, en su escrito de informes que cursa desde el folio 112 al 124 lo siguiente: -Que no es cierto que su presentada la sociedad mercantil Joyería Botticelli y el ciudadano Manuel Pereira Altez, estén cerrando operaciones, cesando actividades económicas (…) -Que su representada sociedad mercantil Joyería Botticelli y el ciudadano Manuel Pereira Altez, siguen teniendo sus domicilios en Venezuela, específicamente en el estado Bolivariano Nueva Esparta. (…) -Que su representado ciudadano Manuel Pereira Altez, vive actualmente en uno de los apartamentos que la parte actora solicitó la medida de prohibición de enajenar y grabar, asimismo aclaran que no ha vendido, ni ha tramitado venta de los inmuebles sobre los cuales ha solicitado medidas. (Resaltado de la Sala). Lo que quiere decir que la parte apelante (recurrente) no aportó elementos probatorios capaces de al menos hacer presumir la veracidad de sus alegatos. Concluyendo el juez de alzada que resulto inexorable declarar sin lugar la apelación.
Ahora bien, estima necesario esta Máxima Jurisdicción Civil para mayor abundamiento y esclarecimiento de la presente denuncia, traer a colación la diligencia que riela inserta al folio ciento treinta y tres (133) suscrita por el ciudadano MANUEL PEREYRA ALTEZ parte co-demandada asistido por los abogados Francisco Antonio Verde Aldana y Mariana Díaz Blanco, quien consigna diligencia dándose por citado de la acción propuesta por la parte actora. Quedando evidenciado que dicho ciudadano sí se encontraba en la Isla de Margarita. Contrario a lo aducido por quien hoy recurre el juez ad quem si se pronuncio sobre los artículos mencionados como infringidos y no incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
En consecuencia, se declara improcedente la presente delación. Así se establece
-II-
Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por violación de los derechos a la expectativa plausibles, seguridad jurídica, confianza legitima y estabilidad de criterio, asimismo, la infracción de los artículos 2, 26, 49 ordinal 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Fundamentos en la cual apoya su denuncia:
“…La recurrida, para desestimar la procedencia probatoria de la inspección judicial traída por esta representación judicial como prueba preconstituida, cita un criterio jurisprudencial emanado de esta Sala de Casación Civil, distinguido con el Nº 071 del 30 de noviembre de 2011, indicando:
...Omissis…
En base a lo anterior, y desvirtuando el contenido real del referido criterio jurisprudencial, la recurrida desestima el valor probatorio de la inspección judicial traída a los autos como elemento demostrativo del periculum in mora, considerando que "se requiere que el solicitante demuestre ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata", cuestión no indicada en el criterio que le sirve de sustento para no valorar la referida prueba, pero que, sin embargo, fue debidamente hecho. Esta representación judicial juró la urgencia del caso para realizar la referida prueba de inspección judicial, con lo cual ya está dando cumplimiento al criterio jurisprudencial N° 071 del 30 de noviembre de 2011, en contraposición a lo erróneamente señalado por la recurrida, de que el solicitante demuestre ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata, ya que no se trata de probar la urgencia de dicha evacuación, sino alegar la misma y en juicio probar tal cuestión, tal y como efectivamente se hizo. De tal manera que la recurrida, amparada en un criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación, pero en distorsión de su contenido no le otorgó valor probatorio a la Inspección Extrajudicial practicada en fecha 19 de noviembre 2018, por la Notaría Pública de la Asunción del Estado Nueva Esparta, donde se dejó constancia que donde estaba la empresa Joyería Botticelli, C.A., locales T4 y T79 del Centro Comercial Sambil en Pampatar, del Estado Nueva Esparta, se encuentran cerrados al público, sin ningún letrero que refleje publicidad. Lo asentado en la recurrida constituye la violación de la confianza legítima, expectativa plausible, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, por cuanto, de haber observado en su justo contenido la sentencia N° 071 del 30 de noviembre de 2011 de la Sala de Casación Civil, hubiese valorado la referida prueba de Inspección Extrajudicial y hubiese determinado la existencia del requisito del periculum in mora, a los efectos de decretar las medidas solicitadas. En un asunto similar, mediante decisión N° 236 del 10 de mayo de 2018 la Sala de Casación Civil indicó: "ciertamente le fueron violados a las partes o sujetos procesales sus derechos constitucionales a una expectativa plausible, confianza legitima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, en detrimento de una tutela judicial efectiva; con la violación de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, al incurrirse en el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa, por un palmario desequilibrio procesal al no mantener a las partes en igualdad de condiciones ante la ley, lo que deriva en una clara indefensión de los sujetos procesales, con la infracción de los artículos 2, 26, 49 ordinal 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, al no dar un trato igual ante la leu a las partes en litigio conforme a la jurisprudencia vigente para el momento en que se presentó la demanda, lo cual, conduce a esta Sala a establecer la violación del derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva en el presente caso. Así se decide. – De igual forma, se declara la violación de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, al constituir la infracción antes descrita materia de orden público, dado que los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio y en la interpretación de contratos se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe, y garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género; lo que conlleva a determinar la nulidad del fallo recurrido en conformidad a todas las consideraciones previamente establecidas en el actual fallo. Así se establece." Por todos los razonamientos expuestos ampliamente de forma precedente, solicito respetuosamente sea declarada con lugar la presente denuncia, y conforme a lo estatuido en fallo de esa Sala de Casación Civil en sentencia Nro. RC-510, del 28 de julio de 2017, expediente Nro. 2017-124; y sentencia de la Sala Constitucional de ese Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 362, del 11 de mayo de 2018, expediente Nro. 2017-1129, se case el fallo recurrido sin reenvío, y se acuerde las medidas cautelares solicitadas, por cuanto están dados los extremos para la procedencia de la misma conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (Resaltado del texto).
Para decidir la Sala observa:
De lo antes expuesto esta Sala aprecia que la formalizante delata el vicio de quebrantamientos de formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho de defensa, no obstante, de la lectura de la presente denuncia, se observa que lo pretendido por la recurrente es delatar el error en que incurrió el ad quem al no valorar la inspección extrajudicial practicada en fecha 19 de noviembre de 2018, por la Notaria Pública de la Asunción del estado Nueva Esparta, pues –a su decir- la referida prueba hubiese determinado la existencia del requisito del periculum in mora, a los efectos de decretar las medidas solicitadas.
Ello así, es criterio reiterado de esta Sala que si lo pretendido por la parte actora es atacar la no valoración de una prueba (inspección extra judicial) en concreto o el error en su valoración, la delación debe ser planteada como una infracción de ley, bajo el amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por vulneración de normas que regulan el establecimiento y valoración de la prueba.
En consecuencia, esta Sala desecha la presente delación por falta de técnica. Así se establece.
D E C I S I Ó N
Por todas las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante Sociedad Mercantil TEXTIL ESPINAL, C.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 10 de julio de 2019.
Se CONDENA en costas del recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Particípese de esta remisión al juzgado superior de origen ya mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de febrero de dos mil veintidós. Años: 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
Presidente de la Sala,
___________________________________
YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES
Vicepresidente,
_________________________________
GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ
Magistrado,
____________________________________________
FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ
Magistrada-Ponente,
________________________________________
VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Magistrada,
________________________________________
MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA
Secretaria Temporal,
_________________________________
LIESKA DANIELA FORNES DÍAZ
Exp. AA20-C-2019-000460
Nota: Publicado en su fecha a las
Secretaria Temporal,