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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. N° 2021-000334
Magistrado Ponente: Yván Darío Bastardo Flores.
A V O C A M I E N T O
SEGUNDA FASE
Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala de Casación Civil, en fecha 15 de noviembre de 2021, por los ciudadanos abogados Gabriel Alejandro Ruiz Miranda, Zoraida Molina y Agustín Bracho, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 68.161, 66.158 y 54.286 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles distinguidas con las denominaciones INSTITUTO ONCOLÓGICO INTEGRAL LA SAGRADA FAMILIA C.A., inscrito en el Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de agosto de 2007, bajo el N° 35, tomo 68-A; y CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A., inscrito en el Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 20 de marzo de 1991, bajo el N° 32, tomo 12-A; solicitaron a esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el avocamiento de las siguientes causas:
I.- Del expediente N° 59.295, llevado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción judicial del estado Zulia, por nulidad de actas de asamblea, incoada por el ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-6.160.093, en contra del CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A.
II.- Del expediente N° 46.743, llevado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción judicial del estado Zulia, por nulidad de actas de asamblea, incoada por el ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-6.160.093, en contra del INSTITUTO ONCOLÓGICO INTEGRAL LA SAGRADA FAMILIA C.A.
Por sentencia publicada en el presente asunto, de fecha 30 de noviembre de 2021, distinguida con el N° AVOC-730, expediente N° 2021-334, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró procedente la primera fase del avocamiento, en los términos siguientes:
“(…) PROCEDENTE LA PRIMERA FASE DEL AVOCAMIENTO, y en consecuencia ORDENA en base a lo previsto en los artículos 28, 31, 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
PRIMERO: Al ciudadano Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción judicial del estado Zulia, remita inmediatamente a esta Sala todo el expediente distinguido con el N° 46.743, contentivo del juicio por nulidad de actas de asamblea, incoada por el ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, en contra del INSTITUTO ONCOLÓGICO INTEGRAL LA SAGRADA FAMILIA C.A.
SEGUNDO: Al ciudadano Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción judicial del estado Zulia, remita inmediatamente a esta Sala todo el expediente distinguido con el N° 59.295, contentivo del juicio por nulidad de actas de asamblea, incoada por el ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, en contra del CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A.
TERCERO: Al JUEZ RECTOR de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, que se encargue de velar por el cumplimiento de lo ordenado en este fallo.
CUARTO: A los ciudadanos jueces de los dos (2) tribunales de primera instancia requeridos ABSTENERSE de realizar actuación alguna en el expediente que le ha sido solicitado, a partir de la publicación de esta sentencia.
QUINTO: SE LE NOTIFICA a los ciudadanos jueces involucrados en esta SOLICITUD EXTRAORDINARIA DE AVOCAMIENTO, que tienen un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la NOTIFICACIÓN DEL PRESENTE FALLO, para que los expedientes sean remitidos a esta Sala de Casación Civil, so pena de que se apliquen las sanciones previstas en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a todo lo ya dispuesto en esta decisión.
No se hace IMPOSICIÓN EN COSTAS PROCESALES, dada la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado…” (Destacados del fallo transcrito).-
Ahora bien, siendo la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta Sala a decidir la procedencia o no de la segunda fase del avocamiento solicitado, bajo la ponencia Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:
-I-
Este Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado en numerosos fallos que en el avocamiento deben utilizarse criterios de extrema prudencia y ponderación, tomando en consideración fundamentalmente, la necesidad de evitar graves injusticias o una denegación de justicia, o que se encuentren en disputa cuestiones que rebasen el interés privado y afecten de manera directa el interés público y social, o que sea necesario restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia. (Cfr. Fallo N° AVOC-302, de fecha 3 de mayo de 2006, expediente N° 2005-803, caso: Inversiones Montello, C.A. y de Falco, S.A., entre otras), circunstancias cuya valoración quedan a la absoluta discreción de ésta Sala, pues conforme a lo estatuido en los artículos 28, 31, 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es claro el establecer que este Alto Tribunal puede avocarse al conocimiento de un juicio cuando lo estime conveniente.
Por consiguiente, es necesario que “(…) de la solicitud y los recaudos que se acompañen se pueda inferir una grave situación de desorden procesal, que afecte el interés general del Estado y perturbe la realización del fin que subyace en toda organización política, cual es la justicia”. (Cfr. Fallo de la Sala Político-Administrativa Nº 1201, de fecha 25 de mayo de 2000, expediente N° 12319, caso: Blanca Romero de Castillo, reiterada en fallo de la Sala Político-Administrativa Nº 177, de fecha 20 de febrero de 2001, expediente N° 1265, caso: Rómulo Antonio Hernández y otro).
Por su parte, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a los requisitos de procedencia del avocamiento, en su sentencia N° 302, de fecha 22 de julio de 2021, expediente N° 2021-234, dispuso lo siguiente:
“(…) Ciertamente, ya esta Sala Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento reviste un carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción, por lo que se ha aseverado que las salas de este Máximo Tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de las solicitudes (en este sentido vid. sentencia de esta Sala, n.° 425, del 4 de abril de 2011).
En efecto, el artículo 108 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece el procedimiento a seguir en estos casos en los siguientes términos: “[l]a Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud del avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida”, por lo que podría aseverarse que este precepto legal delimitó las dos fases o etapas que componen su trámite, señalando que en la primera etapa, debe analizarse si se cumplen o no los requisitos mínimos establecidos para que se acuerde requerir el expediente cuyo avocamiento se solicita. En caso de procedencia, debe requerirse el expediente, ordenándose la suspensión de la causa en instancia, para darle paso a la segunda fase del avocamiento, en la cual, deberá conocerse la causa y resolver sobre el fondo del juicio.
Siguiendo este hilo argumental, conviene traer a colación que en el estudio del avocamiento deben utilizarse criterios de extrema prudencia y ponderación tal como lo dispone el ya citado artículo 107 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en consideración si ha habido graves injusticias o denegación de justicia, o si se encuentran en disputa cuestiones que rebasan el interés privado y afectan de manera directa el interés público y social, o que sea necesario restablecer el orden en el proceso judicial sometido al avocamiento, siempre tomando en cuenta la trascendencia e importancia de la circunstancia planteada. Por eso esta Sala ha sido enfática en afirmar que dicha valoración queda a la absoluta discreción de la Sala que conozca de este tipo de solicitudes, es decir, el avocamiento debe tenerse como una figura de interpretación y utilidad restrictiva, toda vez que su tramitación -se insiste- representa una ruptura del principio de la instancia natural, así como el doble grado de jurisdicción. En efecto, tales razones justifican que reciba un tratamiento “…de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra Carta Fundamental…”. (Vid. sentencia n.° 2147 de esta Sala Constitucional, de fecha 4 de septiembre de 2004, reiterada, entre otras, en sentencia n.° 485, de fecha 6 de mayo de 2013).
Así, se colige que es necesario que de este tipo de solicitudes y de los recaudos que se acompañen a la misma se pueda inferir una grave situación de desorden procesal, que afecte el interés general del Estado y perturbe la realización del fin que subyace en toda organización política, cual es la justicia, siendo que la figura del avocamiento, al ser excepcional, no puede convertirse en la regla, y en ningún caso, puede pretenderse que mediante este recurso los interesados subsanen cualquier violación de rango legal o constitucional ocurrido en el proceso, el cual pudo o pudiera ser subsanado o resuelto en la propia instancia, sin necesidad de acudir a vías excepcionales, motivo por el cual, tal recurso de avocación debe ser ejercido prudencialmente siempre y cuando cumpla con los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley.
Como corolario de las ideas supra expuestas, es pertinente destacar que la jurisprudencia asentada por las distintas Salas de este Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado que para que se estime procedente hacer uso de la facultad excepcional de avocamiento, es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1) que el objeto de la solicitud de avocamiento sea de aquellas materias que estén atribuidas ordinariamente por la ley al conocimiento de los tribunales;
2) que el asunto judicial curse ante otro tribunal de la República;
3) debe tratarse de un caso de manifiesta injusticia, o cuando a juicio de la Sala existan razones de interés público o social que justifiquen la medida o cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo requiera en razón de su trascendencia e importancia;
4) que en el juicio cuya avocación se solicite, exista un desorden procesal de tal magnitud que exija su intervención, si se advierte que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones; y
5) que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes intervinientes en determinados procesos.
Al respecto, conviene aclarar que en la primera fase del avocamiento siempre deben concurrir los dos primeros requisitos junto a uno de los supuestos alternativos contenidos en el tercer, cuarto o quinto requisito, a los fines de que la correspondiente Sala estime procedente hacer uso de la facultad excepcional de esta institución...”.- (Destacado del fallo)
A ello, se ha añadido la necesaria inoperancia de los medios procesales existentes para la adecuada protección de los derechos e intereses en juego, como también que las irregularidades procesales denunciadas hayan sido advertidas oportunamente en la instancia, y que la causa no se encuentre terminada en fase de ejecución de sentencia, aunque en ciertas circunstancias la Sala ha admitido el avocamiento en fase de ejecución de forma excepcional, dada la gravedad del caso y la afectación directa de los intereses del Estado, el orden público, el interés general o colectivo de una determinada comunidad, o que la cosa juzgada determinada en el caso, sea consecuencia de un fraude procesal, y se verifique lo que la doctrina a señalado como una cosa juzgada aparente o simulada, obtenida de forma parasitaria en un proceso evidentemente fraudulento, y por la violación flagrante de los principios y garantías constitucionales. Así se declara.-
Por esa razón, este Tribunal Supremo de Justicia ha dejado expresamente establecido que no puede pretenderse que esta figura excepcional se convierta en la regla y aspirar los interesados que mediante el avocamiento se repare cualquier violación al ordenamiento jurídico que pueda ser subsanada mediante el planteamiento de algún recurso ante cualquier instancia competente.
En consecuencia, tal excepción deber ser ejercida prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley.
Sobre el particular, y los supuestos de procedencia del avocamiento esta Sala en fallo N° AVOC-472, de fecha 21 de mayo de 2004, expediente N° 2003-049, caso: Ruth Rincón de Basso y otras contra Charles Dos Santos y otros; acogió el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 539, de fecha 2 de abril de 2002, expediente N° 2001-519, caso: Instituto Nacional de Hipódromos y otro contra José del Carmen Rojas y otros, al concluir que en definitiva “(…) los supuestos de procedencia del avocamiento sujetos a la exclusiva valoración y ponderación de este Alto Tribunal, son los siguientes:
a) Que se trate de un asunto que rebase el mero interés privado de las partes involucradas y afecte ostensiblemente el interés público y social, o cuando sea necesario restablecer el orden del algún proceso judicial que lo amerite en razón de su importancia o trascendencia, o que exista una situación de manifiesta injusticia o de evidente error judicial;
b) Que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes; y,
c) Que las presuntas irregularidades denunciadas en la solicitud de avocamiento hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia…”.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera necesario insistir que debido a la naturaleza discrecional y excepcional de este instituto procesal, el mismo debe emplearse con criterio de interpretación restrictiva de manera que permita el uso prudente de esta facultad, la cual debe ser ejercida sólo cuando deba impedirse o prevenirse situaciones que perturben de forma flagrante el orden institucional y constitucional, que justifiquen la intervención de alguna de las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia, con objeto de subsanar, corregir y restablecer el orden procedimental subvertido, evitando conflictos que puedan ocasionar trastornos, confusión, zozobra colectiva, o que de algún modo puedan entorpecer la actividad pública.
En el mismo sentido también cabe destacar, que el avocamiento como medida judicial excepcional, también ha sido empleado por esta Sala para corregir vicios procesales de los jueces de instancia, en procedimientos en que se vea afectado el interés público o el orden público procesal, y así ha sido reseñado en fallos números AVOC-5, de fecha 18 de enero de 2008, expediente N° 2007-699, caso: SOYAJOR C.A.; AVOC-635, de fecha 19 de febrero de 2009, expediente N° 2008-567, caso: Domenico Del Grosso Ciccone y otra; AVOC-481, de fecha 25 de octubre de 2011, expediente N° 2009-502, caso: Anselmo Orlando Alvarado Bajares, y AVOC-757, de fecha 4 de diciembre de 2012, expediente N° 2008-331, caso: Calixto Rafael Rocca Bravo y otra; reiterados recientemente en sentencia números AVOC-636, de fecha 16 de noviembre de 2021, expediente N° 2021-143; AVOC-667, de fecha 18 de noviembre de 2021, expediente N° 2021-163; AVOC-691, de fecha 22 de noviembre de 2021, expediente N° 2021-280; AVOC-705, de fecha 24 de noviembre de 2021, expediente N° 2021-322; AVOC-709, de fecha 25 de noviembre de 2021, expediente N° 2021-236; AVOC-780, de fecha 10 de diciembre de 2021, expediente N° 2021-090; AVOC-818, de fecha 14 de diciembre de 2021, expediente N° 2021-292; entre muchos otros, donde se estableció:
“(…) Al respecto cabe señalar, el criterio sustentado por esta Sala en su fallo N° 364 del 16 de noviembre de 2001, Exp N° 99-529 y 99-075 en el juicio de ELECTROSPACE C.A., contra Banco Del Orinoco S.A.C.A., en torno al INTERÉS PÚBLICO y al ORDEN PÚBLICO, ratificado el 18 de abril de 2006, (Vid. Avoc-277, Exp. N° 05-618, caso: Sociedad Civil Comuneros y Adjudicatarios del Lote C-C1 del Sitio de Suárez), ratificado el 25 de septiembre de 2006, (Vid. Avoc-697, Exp. N° 06-548, caso: del abogado José Luís Mejicano Llamozas), y vuelto a ratificar mediante fallo del 18 de enero de 2008, (Vid. Avoc-5, Exp. N° 07-699, caso de la Sociedad Mercantil denominada SOYAJOR C.A.), reiterado en fallo de fecha 29 de abril de 2008, N° Avoc-249, Exp. N° 2008-047, caso José Benjamín Gallardo González, este último con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, dispuso lo siguiente:
‘…Para afianzar aun más la precedente declaratoria, y tomando en cuenta la infracción de orden público observada la Sala se permite consignar lo que en el campo del proceso civil interesan al orden público.
A tal respecto, en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 8 de julio de 1999, se dijo:
‘…en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento.
(…omissis…)
…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’.
Por otra parte, es oportuno acotar que los principios relativos a la defensa del orden público y constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,
(…) La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985).
El postulado contenido en la transcripción autoral que precede, está recogido en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil.
En el mismo orden de ideas, y lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de Emilio Betti, así:
‘…QUE EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO REPRESENTA UNA NOCIÓN QUE CRISTALIZA TODAS AQUELLAS NORMAS DE INTERÉS PÚBLICO QUE EXIGEN OBSERVANCIA INCONDICIONAL, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…omissis…)
A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983).
Más recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00-0126 conceptualizó, en materia de Amparo Constitucional, el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:
‘…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social…”. (Destacados del fallo).
Establecidas estas consideraciones previas, la Sala pasa a analizar si efectivamente en el presente caso existen las irregularidades denunciadas por la solicitante del avocamiento, y a tal efecto se observa lo siguiente:
-II-
Publicada por esta Sala la sentencia concerniente a la primera fase del avocamiento, en fecha 30 de noviembre de 2021, bajo el N° AVOC-730, dicha decisión fue notificada por la ciudadana Secretaria de esta Sala, a los jueces involucrados en el caso.
En fecha 2 de diciembre de 2021, fue recibido en esta Sala Oficio N° 091-2021, emanado de la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial Civil del estado Zulia, quien remitió los expedientes requeridos del caso.
En fecha 8 de diciembre de 2021, fue recibido ante la Secretaria de esta Sala, escrito suscrito por los ciudadanos abogados Ildegar Arispe Borges y Juan Carlos Bracho, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-6.160.093, en el cual hicieron varios señalamientos en torno a los motivos por los cuales consideran que es improcedente la solicitud de avocamiento, así como que señalaron, la supuesta existencia de un fraude procesal en “extremo grosero y evidente”, y por último pidieron que se declarara improcedente el avocamiento. Anexaron a dicho escrito, copia certificada de instrumento poder y copia certificada de un acta de asamblea.
En fecha 10 de diciembre de 2021, se le dio entrada al expediente número 13.530, remitido a esta Sala, en cumplimiento a la orden dada en la primera fase.
Ahora bien, debido a la naturaleza discrecional y excepcional de la solicitud procesal del avocamiento, esta Sala observa de los alegatos hechos por las solicitantes, que se destaca como de mayor gravedad, el de la falta de consignación de fianza para que sea admitida la demanda, dado que se alega que el demandante tiene su domicilio en el extranjero, todo ello conforme a lo preceptuado en el artículo 36 del Código Civil, lo cual de ser cierto, generaría la inadmisibilidad de las demandas presentadas, y por ende haría innecesaria el análisis de los demás aspectos del caso, y en tal sentido el solicitante señaló lo siguiente:
“...CUARTO
FALTA DE FIANZA DEL DEMANDANTE CUYO DOMICILIO SEÑALA EL PODER QUE CONFIRIÓ ESTAR EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
Ciudadanos Magistrados, siendo esta acción (sic) de solicitud de AVOCAMIENTO aquella destinada a que la Máxima autoridad Judicial revise todas las violaciones de derecho en las causas en la que decide admitir tal solicitud, consideran quienes suscriben advertir a esta Máxima Autoridad Judicial la violación de una norma sustantiva.
Establece el artículo 36 del Código Civil: (...)
Ahora bien, del poder consignado por los representantes del ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, plenamente identificado en autos se observa la nota de autenticación de firma (sic) se asentó que el mencionado ciudadano tiene su domicilio en Miami-florida (...)
En tal sentido se observa que es una norma sustantiva que obliga al demandante a presentar fianza que garantice el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado o a demostrarle al tribunal que posee en el país bienes en cantidad suficiente, en este sentido cada una de las acciones judiciales fueron estimadas en la cantidad de QUINIENTOS MIL DÓLARES ($500.000,00), sin embargo el DEMANDANTE en ninguna de las acciones presentó FIANZA o demostró en cada uno de los tribunales que posee en el país bienes en cantidad suficiente, por lo que las acciones han debido de declararse INADMISIBLES o en su defecto instar al actor a que cumple con lo establecido en la norma sustantiva, y así solicitamos SEA DECIDIDO...”.
En el presente caso se alega la infracción de la norma contenida en el artículo 36 del Código Civil, que preceptúa lo siguiente:
“El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.”
La norma citada, preceptúa lo que doctrinalmente se ha denominado como la cautio iudicatum o iudicatio solvi, que señala el requisito especial de la actio iudicati solvi, previsto en el artículo 36 del Código Civil, la cual consiste en que el demandante no domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela, debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, y que debe ser satisfecho por el demandante no domiciliado en la República para poder demandar en ella, dado que la “...caución iudicatum solvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vínculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no lo favorece lo juzgado y sentenciado...”. (Código Civil de Venezuela, Imprenta Universitaria, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991, T. artículo 19 al 40, p. 482).-
En torno a esta figura jurídica se presentan dos (2) excepciones a saber:
I.- Que la caución no procede cuando el actor demuestre que posee bienes en cantidad suficiente en el país, y
II.- Que la caución no procede cuando así lo dispongan leyes especiales.
El primer supuesto de las excepciones se refiere al caso de que el demandante a pesar de no estar domiciliado en el país, demuestre que tiene bienes suficientes para responder de las resultas del juicio, caso en el cual corresponderá a éste la carga de probar esta circunstancia a los fines de excluir el requisito de la fianza.
El segundo supuesto de excepción se refiere, a lo que dispongan las leyes especiales, todo ello en concatenación con lo preceptuado en el artículo 14 del Código Civil, donde se señala que se debe aplicar el criterio de especialidad de la ley con respecto de la ley general.
Por su parte la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 2804, de fecha 29 de septiembre de 2005, expediente N° 2004-3097, al respecto señaló lo siguiente:
“...Es de advertir, que el requisito especial de la actio iudicati solvi que debe ser satisfecho por el demandante no domiciliado en la República para poder demandar en ella, previsto en el artículo 36 del Código Civil, fue establecido por el legislador con la finalidad de que se garantice el pago “de lo juzgado” en caso que el demandante resultare vencido en una demanda de orden patrimonial y éste no posea bienes ejecutables en el territorio nacional.
Asimismo, se deja claro que la carga procesal de la actio iudicati solvi era aplicable al presente caso, por estar involucrados en el mismo derechos netamente civiles...”.-
En el mismo sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 17 de enero de 2018, expediente N° 2015-0451, al respecto señaló lo siguiente:
“...Por lo que no puede afirmarse que el hecho del establecimiento de una caución o fianza, una vez llenos los extremos de la norma, esto es, que (i) el demandante no se encuentre domiciliado en Venezuela; (ii) que no posea en el país bienes en cantidad suficiente y (iii) que la naturaleza de la demanda sea de carácter civil, pueda dar lugar a limitación alguna al derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, máxime cuando el requisito de la cautio iudicatio solvi recogido en el artículo 36 del Código Civil debe ser satisfecho por el demandante no domiciliado en la República para poder demandar en ella y tiene la finalidad de que se garantice el pago de lo juzgado en caso de que el demandante resultare vencido en una demanda y éste no posea bienes ejecutables en el territorio nacional y así lo ha venido reiterando esta Sala (Vide. s. SC n.° 2804 del 29.09.05 caso: Peter Stephan Jungk; s. n.° 819 06.06.11, caso: Aurelio Wilson Parada Urbina y otros; y s. n.° 737 del 13.07.10, caso: MK Aviation)...”.-
En tal sentido, en el primer caso, del libelo de la demanda presentado en fecha 24 de septiembre de 2021, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se desprende que la acción peticionada en el expediente N° 46.743, fue incoada por el apoderado judicial del ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, y va dirigida en contra de la sociedad mercantil, INSTITUTO ONCOLÓGICO INTEGRAL LA SAGRADA FAMILIA C.A., ambas partes ya identificadas en este fallo, y se contrae a la nulidad de la asamblea celebrada en fecha 25 de agosto de 2020, registrada en fecha 23 de septiembre de 2020, bajo el N° 5, tomo 25-A 485, ante el Registro Mercantil Tercero del estado Zulia.
En el segundo caso, del libelo de la demanda presentado en fecha 22 de septiembre de 2021, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se desprende que la acción peticionada en el expediente N° 15.240, fue incoada por el apoderado judicial del ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, y va dirigida en contra de la sociedad mercantil, CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A., ambas partes ya identificadas en este fallo, y se contrae a la nulidad de la asamblea celebrada en fecha 25 de agosto de 2020, registrada en fecha 23 de septiembre de 2020, bajo el N° 6, tomo 25-A 485, ante el Registro Mercantil Tercero del estado Zulia.
Posteriormente este expediente N° 15.240, fue remitido al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción judicial del estado Zulia, asignándosele al expediente el N° 59.295.
Ahora bien, en ambas causas se consignó un instrumento poder, otorgado en fecha 14 de junio de 2021, en el cual se señala expresamente que:
“...Yo, CALOGERO ALAIMO MANCUSO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula (sic) de identidad N° V-6.160.093, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado (sic) Zulia, por medio del presente instrumento declaro: Confiero PODER JUDICIAL GENERAL a los ciudadanos ILDEGAR ARISPE BORGES y JUAN CARLOS BRACHO...”. (Destacado de la Sala).-
Seguidamente en la hoja de otorgamiento, por parte del Notario en el extranjero, se expresa:
“...AUTENTICACION (sic) DE FIRMA
Miami, Florida, EE.UU., el día 14 de Junio (sic) de dos mil veintiuno (2021). El anterior documento fue presentado para su Autenticación (sic) y Devolución. (sic) Solo por lo que respecta a la firma de: CALOGERO ALAIMO MANCUSO, mayor de edad, de nacionalidad Venezolana, (sic) con domicilio en la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos de Norteamérica, titular de la Cédula (sic) de identidad No (sic) V-6.160.093. Leído y confrontado el original y firmada en presencia del Notario, expuso: “SU CONTENIDO ES CIERTO NUESTRAS (sic) FIRMAS (sic) QUE APARECE AL PIE DEL INSTRUMENTO”. El Notario en tal virtud lo declara AUTENTICADO y LEGALIZADO...”. (Destacado de la Sala).-
Al respecto se consignó copia certificada del mandato señalado, y este corre inserta al folio 55 de la pieza uno del expediente N° 59.295 y cursa en original al folio 70 de la pieza uno del expediente N° 46.743.
También se observa de actas del expediente, (pieza del cuaderno principal de avocamiento, folios 73 al 100, y en especifico al folio 91), que se consignó ante esta Sala, copia certificada de dicho instrumento poder, en fecha 8 de diciembre de 2021, por parte de los ciudadanos abogados Ildegar Arispe Borges y Juan Carlos Bracho, titulares de las cédulas de identidad números V.-7.606.991 y V.-6.746.591 en su orden, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 23.413 y 188.742 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Calogero Alaimo Mancuso, y señalaron a esta Sala expresamente que su representado les otorgó poder ante la Notaría Pública del estado de Florida en los Estados Unidos de Norteamérica, (folio 73), pero más adelante señalan en el vuelto del folio 82, que:
“...Una vez más miente, el solicitante del avocamiento, al pretender sorprender y engañar a esta Sala afirmando que el domicilio de nuestro representado está en los Estado Unidos de Norteamérica, lo cual podrá usted constatar fácilmente de la simple lectura del poder inserto en las actas, en donde expresamente se señala que nuestro representado es venezolano y domiciliado en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia y, es un hecho público y notorio su conexión con las empresas de las cuales es accionista en la región. Adicionalmente al hecho de que cuenta con patrimonio económico en la República...”.
Ahora bien, leída y revisadas las actas del expediente, esta Sala observa, que el instrumento poder otorgado ante la autoridad extranjera, en fecha 14 de junio de 2021, ya reseñado en este fallo, aunque en un principio señala que el domicilio del otorgante es en la ciudad de Maracaibo, en el estado Zulia, de esta República Bolivariana de Venezuela; no es menos cierto, que en la hoja siguiente de autenticación de firma, se deja constancia expresamente, que su otorgante está domiciliado en la ciudad de Miami, estado de Florida, de los Estados Unidos de Norteamérica, que su contenido es cierto y que la firma que aparece al pie del instrumento es del otorgante, por lo cual el Notario en tal virtud lo declara autenticado y legalizado.
En tal sentido esta Sala constató de las actas del expediente, que el ciudadano Calogero Alaimo Mancuso, en el otorgamiento de su mandato de fecha 14 de junio de 2021, fue claro al aceptar conforme a la hoja de autenticación de su firma, que se encontraba domiciliado fuera del país, y así lo hizo constar el funcionario público notarial extranjero, por lo cual no queda duda al respecto, pues eso es lo que está expresamente señalado y probado en actas del expediente, y certificado por el funcionario público ante el cual se presenció dicho otorgamiento, sin que conste alguna objeción al respecto por parte del otorgante.
En consecuencia, al no constar en autos que el demandante de las dos (2) causas de nulidad de asamblea se encuentre domiciliado en el territorio nacional, ni haber demostrado en este proceso la parte actora, la existencia de bienes suficientes en el territorio de la República que puedan garantizar las resultas del juicio, la denuncia de infracción del artículo 36 del Código Civil, hecha por el solicitante del avocamiento debe prosperar. Así se declara.
Como consecuencia de la declaratoria anterior, se reponen las dos (2) causas principales de nulidad de actas de asamblea, al estado de que el correspondiente juez de primera instancia, fijé el monto de la fianza o caución, como garantía exigida en el artículo 36 del Código Civil, la cual esta Sala considera que no puede ser menor del treinta por ciento (30%) del monto de la estimación de la cuantía hecha por el demandante en su libelo de la demanda, para que se considere suficiente para garantizar las resultas del juicio, por lo que la parte demandante deberá constituir la fianza o la caución, conforme al monto que fije el juez de primera instancia al respecto y consignarla dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la decisión respectiva, en acatamiento a la orden dada en este fallo, con la consecuencia procesal de INADMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES PROPUESTAS, así como de la NULIDAD ABSOLUTA, de todas las actuaciones hechas en los expedientes principales de nulidad de asambleas, las cuales se deben tener como inexistentes, tanto en los cuadernos principales, como en los demás cuadernos separados y de medidas, con la clara excepción de nulidad de todo lo actuado y decidido por la esta Sala en esta solicitud de avocamiento. Así se decide.-
Vista la declaratoria anterior, que determina la procedencia de la segunda fase de este avocamiento, esta Sala considera innecesario un pronunciamiento sobre los demás aspectos relacionados en esta causa por las partes, tanto como fundamento de la solicitud de avocamiento, así como de su supuesta inadmisibilidad del avocamiento y supuesto fraude procesal cometido con él, hechos en fecha 8 de diciembre de 2021, por los apoderados judiciales del ciudadano Calogero Alaimo Mancuso, dada la evidente violación del orden público procesal, que degeneró en la inadmisibilidad de las causas principales analizadas por nulidad de actas de asamblea. Así se decide.-
Por último, vista la falta de lealtad y probidad evidenciada en este proceso, por parte de los apoderados judiciales del demandante, ya en los juicios principales y en esta solicitud de avocamiento, mintiendo sobre el domicilio de su patrocinado, esta Sala de conformidad con lo estatuido en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, APERCIBE SEVERAMENTE a los ciudadanos abogados ILDEGAR ARISPE BORGES y JUAN CARLOS BRACHO, titulares de las cédulas de identidad números V.-7.606.991 y V.-6.746.591 en su orden, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 23.413 y 188.742 respectivamente, que debe abstenerse en lo sucesivo, de incurrir en tal censurable conducta, no sólo en este asunto, sino en cualquier otro que le corresponda asistir o representar intereses ajenos, y en consecuencia, vista la gravedad de dicha falsedad declarada ante los órganos de administración de justicia, se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Tribunal Disciplinario del Ilustre Colegio de Abogados del estado Zulia, para que tramite y resuelva, en su potestad disciplinaria, sobre la procedencia o no de medida disciplinaria en contra de los referidos profesionales del derecho, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 63 de la Ley de Abogados, para que en futuras ocasiones no vuelvan a cometer un acto como el presente en la defensa adecuada de su representado, en el cual, con su forma de actuar, deja mucho que decir de la profesión de abogado, en franca violación de los artículos, 15 de la Ley de Abogados, que dispone lo siguiente:
“Artículo 15. El abogado tiene el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad, colaborando con el Juez, en el triunfo de la Justicia.” (Destacado de la Sala).
Y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala lo siguiente:
“Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.” (Destacado de la Sala).
En tal sentido cabe destacar, lo señalado por esta Sala en sus decisiones N° RC-482 del 25 de octubre de 2011, expediente N° 2011-094, N° RNYC-258, de fecha 16 de junio de 2014, expediente N° 2013-614, N° RNYC-414 del 10 de agosto de 2018, expediente N° 2018-227, y N° RC-403, de fecha 3 de septiembre de 2021, expediente N° 2018-106, que dispusieron lo siguiente:
“...Rara vez, nunca quizá. Habrán de requerir la propia defensa o la del cliente, el uso de conceptos que ofendan a los jueces o al adversario, ni mucho menos exigir que descienda al mezquino nivel de la indecencia quien, debiendo ceñirse en la región serena del derecho, ha de dejar caer desde la altura luz de razonamientos, en vez de barbotar tristes dicterios desde los bajos fondos del apasionamiento y la incultura...”. (Dr. Arminio Borjas, “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, Tomo II, página 342. Imprenta Bolívar, Caracas, 1.924).
“...El foro crea hombres fríos, crueles, tercos, sin principios, que se colocan en todas las ocasiones en un terreno impersonal, puramente legal. Están acostumbrados a dirigir sus esfuerzos en provecho de la defensa, y no del bien social. Generalmente no rechazan ninguna defensa, y tratan de obtener la absolución de sus defendidos a toda costa, aprovechándose de las sutilezas de la jurisprudencia; y de ese modo desmoralizan al tribunal.
Por eso, permitiendo a esta profesión desarrollarse solamente en límites muy estrechos, haremos de sus miembros funcionarios ejecutores de la ley.
Los abogados se verán privados, así como los jueces, del derecho de comunicarse con sus clientes. Recibirán las causas del tribunal, las analizarán según las memorias y los documentos de los datos judiciales y defenderán a sus clientes según el interrogatorio del tribunal, una vez esclarecidos los hechos, y cobrarán sus honorarios independientemente del éxito de la defensa. De este modo tendremos una defensa honrada e imparcial, guida, no por el interés, sino por la convicción.
Suprimirá, entre otras cosas, la corrupción actual de los asesores, que ya no consentirán que gane el pleito solamente quien paga...” (Cfr. Los Protocolos de los Sabios de Sión, Editores Mexicanos Unidos C.A., Monseñor E. Jouin. Protonotario Apostólico. Cura de San Agustín. 17 de abril de 1927, pág. N° 79).
Dado que el proceso, por su naturaleza y fines, requiere que las partes, apoderados y abogados asistentes observen un adecuado comportamiento, pues es deber insoslayable de los intervinientes en el mismo, colaborar con la recta administración de justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 15 de la Ley de Abogados y los artículos 1°, 3°, 4° cardinal 1° y 20 del Código de Ética del Abogado Venezolano. (Cfr. Fallos de esta Sala N° RC-393, del 8 de julio de 2013, expediente N° 2013-101; N° RC-557, del 25 de septiembre de 2013, expediente N° 2013-190; N° RC-539, del 7 de agosto de 2017, expediente N° 2016-839; N° RC-651, del 24 de octubre de 2017, expediente N° 2017-150 y N° RC-403, del 3 de septiembre de 2021, expediente N° 2018-106).-
D E C I S I Ó N
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE LA SEGUNDA FASE DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO.
SEGUNDO: Se reponen las dos (2) causas principales, ya identificadas en este fallo, al estado de que se pronuncien sobre la admisión de la demanda, previo cumplimiento de todo lo ordenado en este fallo.
TERCERO: Se ordena insertar copia certificada del presente fallo, en las dos (2) causa principales, para que después sean remitidos los expedientes a sus correspondientes juzgados de primera instancia, y cumplan en su ejecutoria con lo ordenado en este fallo.
CUARTO: SE DECLARA LA INADMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES PROPUESTAS, así como de la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones hechas en los expedientes principales de nulidad de asambleas, las cuales se deben tener como inexistentes, tanto en los cuadernos principales, como en los demás cuadernos separados y de medidas.
QUINTO: SE REVOCAN Y DEJAN SIN EFECTO TODAS LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS EN LAS DOS (2) CAUSAS PRINCIPALES Y SE ORDENA A LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA, NOTIFIQUEN DEL LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS.
SEXTO: REMÍTASE copia certificada del presente fallo al Tribunal Disciplinario del Ilustre Colegio de Abogados del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
SÉPTIMO: FINALMENTE LA SALA ADVIERTE, a los ciudadanos jueces involucrados en este proceso judicial, que el incumplimiento de lo aquí decidido y ordenado dará lugar a multa equivalente hasta de doscientas unidades tributarias (200 U.T.), sin perjuicio de las sanciones penales, civiles, administrativas o disciplinarias a que hubiere lugar, en conformidad con lo estatuido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Dada la naturaleza especial y extraordinaria del avocamiento, NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.
Publíquese y regístrese el presente fallo, devuélvanse los expedientes solicitados en primera fase ya descritos en esta decisión, para que se continúe con su trámite de ley, y ejecútese y archívese el expediente de avocamiento sustanciado ante esta Sala.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez días del mes de febrero de dos mil veintidós. Años: 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
Presidente de la Sala y Ponente,
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Vicepresidente,
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Magistrado,
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Magistrada,
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Magistrada,
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Secretaria Temporal,
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LIESKA DANIELA FORNES DÍAZ
Exp.: Nº AA20-C-2021-000334
Nota: Publicado en su fecha a las ( ),
Secretaria Temporal,