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Exp. Nro. 2005-000577
SALA
DE CASACIÓN CIVIL
Ponencia
de
En la
incidencia de oposición a las medidas cautelares dictadas en el juicio que por
rendición de cuentas sigue la sociedad
mercantil INVERSORA PARTICIPAR S.A., representada judicialmente por los
abogados Arnaldo Zavarse y Eduardo Bernal Barillas, contra la ciudadana TERESA
INMACULADA GONZÁLEZ CANO, representada
judicialmente por los abogados Germán Asdrúbal López Guédez, Carlos José León y
José González Puerta; el Juzgado
Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección
del Niño y del Adolescente de
Contra la referida sentencia de la alzada, la demandante
anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue oportunamente
formalizado. No hubo impugnación.
Concluida la sustanciación del recurso,
I
Con fundamento en el ordinal
1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia
en la recurrida la infracción del ordinal 4° del artículo 243 eiusdem.
Por vía de fundamentación, el
formalizante expresa lo siguiente:
“…denuncio la
violación por la recurrida del ordinal 4° del artículo 243 ibídem, por haber
incurrido el sentenciador en el vicio de silencio de prueba, al acusar la
sentencia de la falta de motivos de hecho y de derecho que la constituyen en
nula.
En efecto, al
analizarse la sentencia recurrida podemos constatar que en el “Capítulo III” de
la misma, bajo el título de “Otras Consideraciones para Decidir”, el
sentenciador de la alzada comienza por establecer:
“Para que el
Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar – de decretar medidas preventivas,
debe observar y verificar – el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se
deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
1) Presunción
grave del derecho que se reclama conocido en el aforismo latino como fumus boni
iuris.
2) Presunción
grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo,
conocido en el aforismo latino como periculum in mora; y,
3) La
existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del
proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la
otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, para el caso de que
se trate de una medida cautelar atípica.”.
…Omissis…
A mayor
abundamiento, por muy exhaustivo que sea el examen que se haga de la sentencia
recurrida, en su texto no encontraremos pronunciamiento alguno que diga
relación con el requisito, establecido como premisa fundamental por el propio
sentenciador de la alzada y el cual “debe observar y verificar”, de la “Presunción
grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo,
conocido con el aforismo latino “periculum in mora”. Esta omisión, como es
lógico concluir, constituye una evidente falta de motivación, tanto más grave cuanto
que el propio sentenciador la tenia establecida como condición que él mismo
debía “observar y verificar”.
De la forma
precedentemente señalada se evidencia que la sentencia recurrida adolece del
vicio de falta de motivación, violentando así el dispositivo contenido en el
ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; que lo obliga a
determinar los motivos de hecho y de derecho que informan su decisión,
circunstancia esta que, de conformidad con el artículo 244 eiusdem, hacen nula
la sentencia…”
Para decidir
El formalizante refiere
el vicio de silencio de pruebas pero no realiza argumento alguno que guarde
relación con ese motivo del recurso de casación, el cual constituye el fundamento
de una denuncia de infracción de ley, y no por quebrantamientos de formas, que
debe ser alegado con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de
Procedimiento Civil, por haber sido infringido el artículo 509 del Código de
Procedimiento Civil, el cual constituye una regla de establecimiento de los
hechos.
No obstante esa
deficiencia técnica, el recurrente alega el vicio de inmotivación, por no haber
expresado el juez de alzada los motivos de hecho y de derecho por los cuales
concluyó que estaba cumplido el presupuesto referido al riesgo manifiesto de
que resulte ilusoria la ejecución del fallo, exigido en el artículo 585 del
Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, por cuanto en este aspecto la denuncia contiene un
razonamiento claro y propio del vicio de inmotivación,
A tal efecto,
“…Para
que el Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas
preventivas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (3)
requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código d
Procedimiento Civil, a saber:
1)
Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino
como fumus boni iuris;
2)
Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del
fallo, conocido con el aforismo latino periculum
in mora, y,
3) La
existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del
proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la
otra, conocido con el aforismo latino periculum
in damni, para el caso de que se trate de una medida cautelar atípica.
Cuando
alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas preventivas
contenidas en nuestro ordenamiento procesal, el juez debe ser muy cuidadoso en
el cumplimiento de los requerimientos antes mencionados, lo que obliga al juez
a realizar un examen de tales extremos en el caso bajo su revisión.
En este
sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal destacando la importancia de que
el juez cumpla con la labor de verificar el cumplimiento de los extremos
señalados ut supra, incurriendo en
caso de incumplimiento, en el vicio de inmotivación por la infracción del
ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil...
…Omissis…
…En lo
que respecta al alegato del opositor referido a que las medidas cautelares
fueron decretadas sin que estuvieran llenos los extremos exigidos en el
artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador constata que la
juez de la primera instancia al efectuar el análisis de los instrumentos
producidos por la parte actora junto con su libelo de demanda, examinó el acta
de asamblea de socios de la entidad mercantil INVERSIONES PARTICIPAR, S.A., de
fecha 15 de junio de 1998, en cuyo artículo décimo de los estatutos sociales de
la referida empresa, se consagra que el administrador administrativo actuando
conjuntamente con el director comercial, tiene funciones de administración- por
lo que – la copia del acta de asamblea antes referida sirvió como prueba
indiciaria y que determinan la
presunción del derecho que se reclama solo a los fines del decreto de las
medidas cautelares…
…Omissis…
...En
cuanto a las medidas innominadas decretadas en el presente proceso,
consistentes en la paralización, congelamiento o inmovilización de cuentas
bancarias el Banco Citibank, que figuren a nombre de la demandada, la juez de
la primera instancia efectua un análisis detenido de los requisitos exigidos
para su decreto, evidenciándose de las mismas que se le podrían causar lesiones
graves o de difícil reparación al derecho de la otra, si llegase a producirse
movilización de las cuentas bancarias referidas ut supra por parte de la demandada, existiendo en consecuencia un fundado temor de daños, encontrándose
ajustado el requisito del periculum in
damni, así como el resto de los requisitos anunciados ut supra. ASÍ
SE DECIDE. (Negrillas de
Del fragmento de la recurrida antes transcrito, así como de la revisión de todo el contenido del fallo recurrido, esta Sala constata que efectivamente como fue denunciado, el sentenciador luego de motivar y examinar los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in damni, no expresó razón alguna que justifique el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Al no haber aportado el jurisdicente de
alzada, las razones por las cuales consideró cumplido este requisito,
Sobre este particular, es oportuno
reiterar el criterio sentado por
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
…Omissis…
“De
la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres
requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el
parágrafo primero del artículo
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos
que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida
cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a
las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y
prohibición de enajenar y gravar”.
“Si el juez de alzada omite el examen de
alguno de esos extremos de procedencia, no puede
“En
efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no
el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir
al juez de alzada, o en el caso a
Asimismo,
“...El
artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido,
señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las
decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria
la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas
preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos
elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del
derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable
de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in
mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la
carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la
pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en
forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la
parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de
convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición
cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el
referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el
periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar
el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones
concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de
la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un
estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del
daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la
providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de
un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser
satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro,
el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo
procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la
certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de
las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían
verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin
embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo
del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la
providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas
maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada
tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de
certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la
concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro
judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic)
cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante
citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro
conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el
procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo
mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre
en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del
derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia
de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia
de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces,
la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento
cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario
en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición
sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase
ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la
providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia
de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos
Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz
-Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la
comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es
la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo
sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de
las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo
de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de
las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en
su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de
infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera
probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el
Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe
probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción
grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El
Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y
284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in
mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo
comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia
de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que
harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios
ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y
gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida
genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria
la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que
constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora
tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada,
cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo
que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la
sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o
desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere
la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de
Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).
En aplicación de los
precedentes jurisprudenciales
En consecuencia, al carecer
la decisión recurrida de expresión de los motivos de hecho y derecho que la
sustentan, la denuncia de infracción del
ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil resulta
procedente, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el
dispositivo del presente fallo. Así se decide.
Por haber encontrado
D E C I S I Ó N
En mérito de las
consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al
prenombrado juzgado superior, todo de conformidad con lo previsto en el
artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.
Dada,
firmada y sellada
en
Presidente de
__________________________
CARLOS OBERTO
VÉLEZ.
Vicepresidenta Temporal y
Ponente,
______________________________
ISBELIA PÉREZ
DE CABALLERO
Magistrado,
ANTONIO RAMÍREZ
JIMÉNEZ
Magistrada,
_________________________
YRIS PEÑA DE
ANDUEZA
Magistrado,
___________________________________
LUIS ANTONIO ORTÍZ
HERNÁNDEZ
Secretario,
_________________________________
ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ
Exp. Nº
AA20-C-2005-000577
El
Magistrado Antonio Ramírez Jiménez , consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las
siguientes consideraciones:
Quien
suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la
denuncia de silencio de prueba enmarcada en la primera denuncia por defecto de
actividad.
En
efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser
analizado por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de
actividad, ello de conformidad con
Esa
es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de
Procedimiento Civil , al señalar que los Jueces deben analizar todas las
pruebas producidas en el expediente y
emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta, en un todo de conformidad
con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem.
Por
ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el
ámbito de un recurso por defecto de actividad, en todo de conformidad con el
ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.
Queda
así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.
En
Caracas, fecha ut-supra.
Presidente,
__________________________
CARLOS OBERTO
VÉLEZ.
Vicepresidenta Temporal,
_________________________________
ISBELIA PÉREZ
DE CABALLERO
Magistrado,
Magistrada,
_________________________
YRIS PEÑA DE
ANDUEZA
Magistrado,
___________________________________
LUIS ANTONIO
ORTÍZ HERNÁNDEZ
Secretario,
_________________________________
ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ
Exp.
Nº AA20-C-2005-000577