|
Exp. N° 2004-000515
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Ponencia de
En la incidencia de medida cautelar
surgida en el juicio por cumplimiento de contrato de permuta seguido por SAMUEL
LEVI DUER, PATRICIA DANIELA ROSLER DE LEVI y COORPORACIÓN SALRO
Contra
la referida decisión de la alzada la parte accionante anunció recurso de casación, el cual fue
admitido mediante auto de fecha 4 de junio de 2004, y oportunamente formalizado.
No hubo impugnación.
Concluida la sustanciación del
recurso de casación y cumplidas las
demás formalidades,
I
Los formalizantes sustentan la alegada
infracción en lo siguiente:
“...Nuestra representación en los informes presentados ante
‘...La cláusula arriba transcrita, prevé la posibilidad para la parte
demandada de adquirir nuevos lotes de terreno e integrarlos a los existentes,
concediéndole a nuestro representado la posibilidad de adquirir el 50% de los
mismos, al precio fijado en el contrato de permuta. Para el caso que esto se
hubiese concretado, el contrato estipula, que ambas partes tendrían que concertar
por escrito una extensión de término inicial.
En el caso de autos,
ciudadano Juez, nuestro representado nunca fue notificado, ni informado de las
intenciones de CLASSIC 57, de integrar nuevos lotes de terreno al proyecto
inicial. De hecho nunca se le concedió la posibilidad
de adquirir el 50% de los lotes de terreno que CLASSIC 57, integró
extemporáneamente, ya que, se integra la nueva parcela de terreno, una vez
vencido el plazo fijado por las partes para la entrega del inmueble. Por ello,
la pretensión de la parte demandada carece de toda lógica, ya que no han traído
prueba alguna a los autos, donde se evidencia que nuestro representado se le
había notificado de la intención de CLASSIC 57 de integrar nuevos lotes de
terreno al proyecto.
Por otra parte,
Por lo expuesto, pedimos respetuosamente del Tribunal, desestime este
argumento expuesto por el Juez de
Por su parte la demandada CLASSIC 57, en su escrito de informes reconoció
lo anteriormente expuesto cuando señaló:
“...Lógicamente, al pactar la posibilidad de adicionar otros lotes de
terrenos para la construcción del edificio, las partes consideraron que ello
sería conveniente para el negocio, tanto si las parcelas las adquirían
conjuntamente ambos (LOS LEVY y CLASSIC) –como en efecto ocurrió- pues lo cierto
es que ello haría que la obra fuese de mayor envergadura; y
lógicamente, tal adquisición para la construcción representaría demoras en la
terminación del edificio y en la solicitud de la permisología, todo lo cual,
como es obvio, excedería de los tres (3) años acordados.
En ese supuesto, LOS
LEVY y CLASSIC debían negociar un nuevo plazo para la culminación del edificio
y la solicitud de la permisología necesaria de habitabilidad, tal como lo
expresa la precitada cláusula.
Pues bien, ocurre que
efectivamente se dio el evento previsto en esa cláusula: se abrió la
posibilidad de adquirir nuevos lotes de terreno para ser incorporados a los ya
existentes, SAMUEL LEVY no ejerció su opción de adquirir
hasta el Cincuenta por Ciento (50%) de dichos terrenos y CLASSIC los adquirió
exclusivamente. PERO NUNCA SE NEGOCIÓ EL NUEVO PLAZO PARA CONCLUIR EL
EDIFICIO Y SOLICITAR
La sentencia
recurrida no realiza un análisis de los alegatos formulados por las partes y las pruebas promovidas con el libelo de demanda, y muy
especialmente al alegato formulado por la parte actora en sus informes, en cuanto
a que no había operado una prórroga del contrato, pues no había sido notificado
de la adquisición de nuevas parcelas y de su opción de adquirirlas por lo cual
no había ocurrido la condición de celebrar entre las partes un acuerdo tal y
como lo señalaba la parte final de la cláusula J.
Tampoco analizó el
alegato de la demandada CLASSIC 57, donde reconocen, que adquirir nuevas
parcelas haría demorar la terminación de la obra, más de los tres (3) años
establecidos en el contrato, así como también reconocen que debía negociar de
mutuo acuerdo un nuevo plazo para la culminación de la obra y que efectivamente
la demandada había adquirido nuevas parcelas, alegando que
nuestra representación no había ejercido su opción ni convenido nuevo plazo
para la terminación de la obra.
En efecto la cláusula J del contrato de permuta suscrito entre las partes
establece:
“Si con posterioridad a la suscripción del presente contrato, CLASSIC 57,
tiene la posibilidad de adquirir nuevos lotes de terrenos que puedan ser
incorporados a los preexistentes en este caso CLASSIC 57 concede a LEVY formal
opción para adquirir al precio convenido entre las partes, hasta un cincuenta
por ciento (50%) del valor de las nuevas propiedades a integrar al proyecto,
dando lugar a permutar a cambio, otros apartamentos o unidades vendibles dentro
del Complejo Habitacional. En este supuesto ambas partes concretarán y
convendrán por escrito una extensión del presente contrato aplicando en lo
posible, las mismas estipulaciones contenidas en este instrumento”.
Si en la sentencia
recurrida se hubiera realizado un análisis de todos los alegatos de las partes,
en cuanto a que la adquisición de las parcelas retardaría la construcción del
edificio adquiridas exclusivamente por CLASSIC 57 y en especial el alegato de
no haber operado prórroga alguna por no haber acuerdo entre las partes, se
llegaría a la conclusión de existir presunción grave del derecho reclamado,
pues al no existir convención ente las partes de prorrogar el contrato y no
cumplir la demandada con los lapsos establecidos para la terminación de la
obra, operaba de derecho la cláusula penal demandada.
El silenciar este hecho y no analizarlo hace incurrir el fallo de
incongruencia negativa al no decidir conforme a todo lo alegado y probado en
autos...”. (Negritas de
El ordinal
5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber
de pronunciarse sobre todo, y únicamente sobre aquello que haya sido alegado
durante el proceso por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que
no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión de
las partes y a las excepciones o defensas opuestas. (Sentencia del 25 de
febrero de 2004, en el juicio de Orlando
Antonio Cañizales Godoy c/ Gloria
Josefina Morillo Pérez).
Los formalizantes señalan que en el escrito de informes presentado ante
la alzada alegaron que “...la cláusula arriba transcrita, prevé la
posibilidad para la parte demandada de adquirir nuevos lotes de terreno e
integrarlos a los existentes, concediéndole a nuestro representado la
posibilidad de adquirir el 50% de los mismos, al precio fijado en el contrato
de permuta. Para el caso que esto se hubiese concretado, el contrato estipula,
que ambas partes tendrían que concertar por escrito una extensión de término
inicial...”, y que “...en el caso de autos... nuestro
representado nunca fue notificado, ni informado de las intenciones de CLASSIC
57, de integrar nuevos lotes de terreno al proyecto inicial...”.
Asimismo, alegaron que “...
Por su parte, la accionada en la misma oportunidad, es decir, en los
informes presentados ante la alzada alegó que “...al pactar la posibilidad de
adicionar otros lotes de terrenos para la construcción del edificio, las partes
consideraron que ello sería conveniente para el negocio... pues lo cierto es
que ello haría que la obra fuese de mayor envergadura...”; que “...lógicamente,
tal adquisición para la construcción representaría demoras en la terminación
del edificio y en la solicitud de la permisología, todo lo cual, como es obvio,
excedería de los tres (3) años acordados...”, y que “...en ese supuesto, LOS LEVY y CLASSIC debían negociar un nuevo plazo
para la culminación del edificio y la solicitud de la permisología necesaria de
habitabilidad, tal como lo expresa la precitada cláusula...”, lo que no se
cumplió, pues afirmó que “...nunca se
negoció el nuevo plazo para concluir el edificio y solicitar la habitabilidad
del mismo tal como ordenaba la nombrada cláusula cuarta del contrato de promesa
de permuta...”.
Ahora
bien, el juez de alzada desestimó la apelación de la accionada contra la
decisión que declaró con lugar la oposición a la medida, sustentado en lo
siguiente:
“...este Juzgado Superior considera pertinente ratificar
que en materia de medidas preventivas, la doctrina ha establecido que su
análisis trata una cuestión de hecho y por tanto es de la exclusiva potestad de
los jueces de mérito, la de acordar o negar cualquier medida preventiva con
vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida
hayan sido alegadas. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se
compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien
solicita la medida preventiva (periculum
in mora) y que debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus boni iuris), lo que se traduce que
deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo.
Por el contrario, si demostrados los requisitos antes indicados, el juez
aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara
sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.
Con respecto al “pericumum
in mora”¸ en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del
proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos
objetivos, aun apreciables por terceros, que producen una presunción en cuanto
a la necesidad de las medidas preventivas y que tiene como fin, evitar que la
ejecución del fallo quede ilusoria, hecho que deberá ser probado por el
solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general
establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la
carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe
alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y
demostrar al menos presuntivamente tal alegación.
...omissis...
Ahora bien, se observa que en el sub iudice (sic) la pretensión
que se ha hecho valer en el presente juicio, deviene de la demanda que por cumplimiento
de contrato incoaran los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA DANIELA ROSLER
DE LEVY, conjuntamente con la sociedad mercantil CORPORACION SALRO
Igualmente, aprecia quien aquí decide que efectivamente en
la primera instancia no había quedado demostrado el riesgo real y comprobable
de que resultara ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, lo que ha
pretendido demostrar el recurrente por ante esta Alzada, consignando copia
certificada del documento de condominio de las Residencias Alameda Classic,
inmueble construido sobre parcelas a las cuales se le había decretado la medida
de prohibición de enajenar y gravar, arguyendo que la accionada procederá a
traspasar las respectivas unidades de vivienda, solicitando de esta forma que
se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y se decrete nuevamente
la medida que se revocara en virtud de la oposición.
Al respecto, se
observa que dicho documento se aporta a los autos de manera extemporánea luego
de haber quedado culminada la sustanciación de la incidencia, y de apreciarse
desnaturalizaría el tema bajo estudio en el presente caso, modificando los
elementos de juicio que llevaron al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial, a tomar
su decisión, no obstante de que seguiría faltando uno de los elementos
concurrentes “fomus boni iuris” no
apreciado por el a quo y que justamente es motivo del ejercicio del medio
impugnativo deferido a esta Superioridad, resultando forzoso de esta forma
confirmar el fallo recurrido que revocó la medida cautelar de prohibición de
enajenar y gravar decretada. Y ASÍ SE DECIDE...”. (Negritas
de
De la transcripción de la sentencia se observa que el Juez Superior estableció
que en el caso de autos no estaba demostrado el requisito del fumus boni iuris para la permanencia de
la medida de prohibición de enajenar y gravar previamente decretada, sin tomar
en cuenta los alegatos de las partes, entre ellos, el referido a que “...
A criterio de
Ante la
ausencia de tal pronunciamiento, bien para negar o acoger la defensa de los
accionantes respecto de la necesidad de
que las partes presentaran por escrito el acuerdo donde se extendiera el plazo
para la entrega del inmueble, concatenada a lo afirmado por la accionada de que
la adquisición de los nuevos lotes de terreno representó demoras en la
terminación del edificio y de que nunca negoció el nuevo plazo para concluir el
mismo y solicitar su habitabilidad, esta Sala considera que el juez de
alzada infringió los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento
Civil, lo cual conduce a la nulidad del fallo, por mandato expreso del artículo
244 eiusdem.
En mérito de las precedentes
consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de
Por cuanto el recurso formalizado ha sido ejercido con éxito, no procede
la condenatoria en costas del recurso de casación.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior antes
mencionado, de conformidad con el artículo 322 del
Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en
Presidente de
________________________
CARLOS OBERTO VÉLEZ
Vicepresidenta
Temporal y
Ponente,
ISBELIA PÉREZ
DE CABALLERO
Magistrado,
ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
Magistrada,
__________________________
YRIS PEÑA DE
ANDUEZA
Magistrado,
___________________________________
LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ
Secretario,
________________________________
ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ