Ponencia del
Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G.
En el juicio por indemnización de daños y perjuicios, intentado por la
empresa “23-21 OFICINA TÉCNICA DE CONSTRUCCIONES C.A.”, mediante sus
apoderados Luis Enrique Ruiz Jiménez, Juan Carlos Gutiérrez y Gervis Alexis
Torrealba, contra “BANCO UNION
S.A.C.A.” y “BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A.”, representados por sus
mandatarios Joaquín Díaz Cañabate B., Carlos Zurita de Rada, Joaquín Díaz
Cañabate S., José María Díaz Cañabate, Rafael Díaz Cañabate S., María Pía Pesci
Feltri, Mario Pesci Feltri Martínez y Betty Lugo de Fernández; el Juzgado
Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede
en la ciudad de Caracas, constituido con asociados, conociendo en apelación,
dictó sentencia definitiva con fecha 20 de julio de 1999, en la que revocó el
fallo apelado dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y
Mercantil Bancario de la misma Circunscripción Judicial, que declaró
parcialmente con lugar la demanda propuesta.
Contra
la anterior sentencia anunciaron recurso de casación los Bancos demandados,
habiendo quedado comprendido en el citado anuncio los recursos contra sendas
sentencias interlocutorias, de fecha 3 de julio de 1995 y de 18 de abril de
1996, la primera dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil
y Mercantil Bancario de esta Circunscripción Judicial y la segunda emitida por
el mismo Tribunal recurrido. Admitido el recurso, el expediente fue enviado a
la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se asignó
la ponencia al magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. El
recurso de casación fue formalizado por los bancos demandados, contestado,
replicado y contrarreplicado.
Cumplida
la tramitación correspondiente, la Sala procede a resolver el recurso de
casación en la forma siguiente:
El recurrente ha planteado
como punto previo la no admisión del escrito de contestación, porque el abogado
firmante GERVIS A TORREALBA no está habilitado ante la Sala para impugnar el
Recurso de Casación. Practicada la averiguación correspondiente, informa la
Secretaría que el citado abogado fue autorizado para actuar ante la Sala con
fecha 30 de mayo de 1990 bajo la matrícula N° 3.589. En consecuencia, se dan
por presentados sus escritos de contestación y de contrarréplica. Así se
establece.
La Sala
primeramente conocerá las denuncias por defecto de actividad contenidas en los
escritos de formalización presentados por los apoderados judiciales de los
demandados; en caso de no prosperar ninguna de ellas, procederá al análisis de
las denuncias contenidas en el recurso por infracción de ley de cada uno de los
escritos.
RECURSO DE
CASACIÓN DEL BANCO UNIÓN
DE FECHA 3 DE JULIO DE 1995
La
citada sentencia interlocutoria resolvió una incidencia suscitada con ocasión
de la oposición de la cuestión previa señalada por el ordinal 6° del artículo
346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por haberse hecho la
acumulación prohibida en el artículo 78. Ahora bien, según el artículo 357
ibidem, la decisión del juez sobre las defensas previas a que se refieren los
ordinales 2°,3°,4°,5°,6°,7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. Por
tanto, siendo inapelable la sentencia interlocutoria de fecha 3 de julio de
1995, por mandato expreso de la ley, es igualmente irrecurrible en casación en
virtud del carácter extraordinario de este recurso que obliga a agotar previamente
el ejercicio de los recursos ordinarios. Así se establece.
RECURSO DE
CASACIÓN
CONTRA LA
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
DE FECHA 18 DE
ABRIL DE 1996
Con
base en lo establecido por el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento
Civil, se alega la violación del ordinal 5° del artículo 243 ibidem, porque la
recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al dejar de resolver
planteamientos concretos expuestos en el escrito de oposición a la prueba de
exhibición de documentos promovida por la actora.
Según
el formalizante, en el escrito de oposición a dicha prueba de exhibición se
expusieron los siguientes argumentos: que no se presentaron copias de los
recaudos cuya exhibición se solicitaba; no se señaló al tribunal dato alguno
acerca de los documentos cuya exhibición se solicitaba; que habiendo sido
elaborados por la empresa demandante la casi totalidad de los documentos cuya
exhibición se solicitaba, correspondía presentarlos a ella y no intentar
traerlos a juicio por la vía de la exhibición; que al negar los bancos
demandados que ciertos pagos se hubieren efectuado, era imposible efectuar la
exhibición de documentos respectivos. En criterio del recurrente, sobre estos
distintos alegatos, no hay en la recurrida decisión expresa, positiva y
precisa.
Para
resolver, la Sala observa:
En
primer lugar, el cumplimiento de los requisitos intrínsecos del fallo, se
refiere a la sentencia definitiva que pone fin al proceso y a la sentencia
interlocutoria, con fuerza de definitiva, porque también pone fin al proceso.
La Sala, respecto de las otras interlocutorias, ha flexibilizado las exigencias
legales en relación con el cumplimiento estricto de los requisitos intrínsecos,
sobre todo, bajo la vigencia de la nueva Constitución que prohíbe sacrificar la
justicia por la exigencia de formalidades no esenciales.
En
segundo lugar, ya ha sido establecida la distinción entre el medio de
exhibición de documentos contemplado en el nuevo código, y la acción ad
exhibendum, y se ha estimado que la exhibición de documentos por no ser un
medio sino un mecanismo probatorio tiene previsto un procedimiento breve y
sencillo en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el cual no
constituye un juicio propiamente hablando, conforme al cual “...la parte que
deba servirse de un documento que según su manifestación se halle en poder de
su adversario podrá pedir su exhibición en juicio” (SSC, de fecha en G.F. N°
139. 3° etapa. Vol. II, pp 896 y ss).
El
fallo recurrido resuelve el alegato referido a que el actor debió indicar los
hechos que pretende demostrar con la prueba de exhibición solicitada, y lo
niega porque, según el a-quo el legislador no exige expresamente el
cumplimiento de este requisito. Igualmente, decide acerca del alegato sobre el
cumplimiento de formas indispensables, previstas en el citado artículo 436,
como requisito de admisibilidad de la prueba de exhibición, y reproduce a este
respecto, en el fallo recurrido, la transcripción de documentos y datos que, a
su vez, ya había verificado la parte actora, para concluir admitiendo la prueba
de exhibición solicitada. A juicio de la Sala, la recurrida no incurrió en el
vicio de incongruencia negativa, ya que le fue solicitada una prueba de
exhibición, y sobre ella emitió un fallo expreso, positivo y preciso,
independientemente de que fuese acertado o no. Así se resuelve.
RECURSO DE
CASACIÓN CONTRA
LA SENTENCIA
DEFINITIVA
Antes
de proceder a resolver las denuncias por vicios de actividad, la Sala, para una
mejor comprensión de la forma como decidirá dichos cargos, analizará brevemente
las distintas posiciones que un demandado puede adoptar frente a las
pretensiones del actor en el acto de contestación de la demanda.
En
efecto: Convenir absolutamente o allanarse a la demanda, en cuyo caso el actor
queda exento de toda prueba.
Reconocer
el hecho pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al juez aplicar
el derecho.
Contradecir
o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos derivan. El
actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el
alcance de sus pretensiones.
Reconocer
el hecho con limitaciones porque opone al derecho una excepción fundada en un
hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al demandado le corresponde probar
los hechos extintos o las condiciones modificativas o impeditivas.
VICIOS DE
ACTIVIDAD
Con base en el ordinal 1° del
artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se alega la infracción del ordinal 5° del artículo 243 ibíd, ya
que la recurrida incurre en el vicio de incongruencia cuando resuelve la forma
como debían entregarse anticipos de dinero por la sumas de siete millones
doscientos veintiún mil bolívares (Bs. 7.221.000,00) y diecinueve millones
ochocientos setenta mil cuatrocientos bolívares (Bs. 19.870.400,00),
respectivamente.
Según
el recurrente, frente al hecho expuesto en el libelo de la demanda, relacionado
con la entrega “chucuta” y “arbitraria” de las dos partidas de “anticipo” por
los montos citados, surgió la defensa específica de que tales pagos se
adelantarían una vez que, de conformidad con el documento de préstamo, se
presentaran por parte de la empresa actora las fianzas requeridas. Según el
formalizante, sobre este alegato y defensa específicamente hechos valer en el
acto de contestación, absolutamente nada dice la sentencia impugnada, dando
origen al cargo de incongruencia negativa.
Para
resolver, la Sala observa:
Estudiadas
brevemente las distintas posiciones que frente a las pretensiones del actor
puede adoptar el demandado en el acto de contestación, procedamos a aplicarlas
al caso de autos. Los demandados admiten, en su escrito de contestación, tal
como lo expresa la motivación de esta denuncia, que hubo los anticipos a
los cuales se refiere parte del libelo
de la demanda, pero advierten –excepción– que tales anticipos serían pagados
previa presentación por parte de la empresa demandante de las correspondientes
fianzas de anticipos. En otros términos, queda fuera de toda controversia el
hecho de los anticipos, porque la relación procesal se ha desplazado, en cuanto
a la carga y riesgo de la prueba: correspondía a los bancos demandados probar
las razones para enervar la pretensión de los anticipos por parte de la empresa
actora.
Sin embargo, en relación con
los denominados “anticipos,” la recurrida funda su decisión en razones
diametralmente opuestas, tal como se comprueba de la siguiente transcripción:
“...De
los documentos presentados por la parte demandada (Folios 221 al 223 y folios
238 al 243 del expediente) quedó demostrado que los demandados depositaron
simultáneamente en la cuenta corriente N° 001-73629-9 a nombre de la actora,
las sumas de dinero que por Bs. 7.221.000,oo y 19.870.400,oo que correspondían,
respectivamente, a las partidas destinadas al inicio de la construcción de las
obras de urbanismo y de las viviendas. También quedó evidenciado del estado de
cuenta correspondiente al mes de marzo de 1992, demostrativo de los movimientos
de la cuenta corriente antes identificada a nombre de la actora, que allí se
reflejan dos notas de crédito por Bs. 7.221.000,oo y Bs. 19.870.400,oo,
respectivamente, acreditadas en cuenta en fecha 26-03-92. Ahora bien, el
derecho de los demandados de entregar de manera controlada las partidas del
crédito, no llegaba al extremo de entregarlas arbitrariamente cuando a bien
quisieran, sino que debían ceñirse a lo que la diligencia de un buen padre de
familia habría dictado en estos casos, es
decir, seguir las estipulaciones del cronograma de obra o flujo de caja,
o en su defecto, la prudencia aconsejaba seguir los dictados de la lógica, en
el sentido de que si la partida de Bs. 19.870.400,oo era para iniciar la
construcción de las viviendas, dicha construcción no podría iniciarse sobre un
terreno que no hubiera sido previamente acondicionado mediante las obras de
urbanismo respectivas que lo hicieran apto para comenzar a edificar
sobre él, acondicionamiento que ameritaba –lógicamente-
de un plazo.
Adelantar, por tanto, el mencionado anticipo
del crédito a una oportunidad no prevista, y retener además las partidas de
dinero por el costo de elaboración de los proyectos de urbanismo y viviendas,
so pretexto de exigir documentos no ordenados recabar en la fiducia (sic),
constituye mala administración de los fondos fideicometidos, y en consecuencia,
actos intencionales con el fin de eludir las obligaciones resultantes del
fideicomiso, y crear una situación de hecho distinta, capaz de causar agravios al
beneficiario del crédito, pues el fiduciario debió observar fielmente las
instrucciones que al respecto se le dieron en el fideicomiso sin traspasar las
fronteras de sus funciones, como ilícitamente lo hicieron. Así se declara”. (Destacado de la Sala).
Dentro del marco de un
recurso por vicios de actividad, no puede la Sala entrar a considerar la manera
como resolvió la recurrida sobre los anticipos, uno de los hechos principales
expuestos en la demanda como fundamento de la presente acción indemnizatoria,
porque la recurrida decidió, en todo caso, sobre tales anticipos, y expresó que
la exigencia de “...documentos no ordenados recabar “en la fiducia” constituía
actos intencionales con el fin de eludir las obligaciones resultantes del
fideicomiso...” (sic). Por consiguiente, no hubo el vicio de incongruencia
negativa que alegan los bancos demandados.
Por
las razones expuestas, la Sala desecha por improcedente la denuncia del ordinal
5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Con
fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil,
se aduce la violación del ordinal 5° del artículo 243 ibíd, porque la recurrida
incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al extender su decisión mas
allá de los límites del problema judicial planteado por las alegaciones de la
empresa actora.
Según
el impugnante, al aplicar la recurrida el contenido del artículo 15 de la Ley
de Fideicomisos al caso concreto, extiende su decisión mas allá de los limites
planteados por la empresa demandante en su demanda. En efecto, de acuerdo con
el fallo recurrido, la labor de estudio y calificación de los proyectos; la de
otorgamiento y liquidación de préstamos; la misión de vigilancia y control en
la destinación de los fondos entregados, son todas funciones a cargo del
fiduciario y, por ende, indelegables de acuerdo con el texto del artículo 15 de
la Ley de Fideicomisos, por lo que habiéndolas delegado el Banco Unión en el
Banco Hipotecario Unido ha de declararse que dicha delegación constituye
violación del deber general de comportamiento en todo negocio fiduciario. Ahora
bien, la recurrida califica tales hechos y comportamientos como ilícitos extra
contractuales. De acuerdo con el criterio del formalizante, tales hechos no
fueron alegados en ningún momento por la empresa actora, ni en el original
libelo de la demanda, ni mucho menos en su escrito de 23 de noviembre de 1994,
con el cual se pretendió subsanar los vicios señalados por los bancos
demandados sobre acumulación indebida de acciones.
Para
resolver, la Sala observa:
Según
la recurrida, la cesión de la administración del fondo fideicometido, la cual
consta en documento autenticado de fecha 1° de noviembre de 1991 ante la
Notaria Quinta de Caracas (N° 49, Tomo 59 de los Libros de Autenticaciones),
efectuada entre el Banco Unión y el Banco Hipotecario Unido, sin autorización
de FONDUR, que abarcó la aprobación de los proyectos presentados por los
promotores o beneficiarios del fideicomiso, así como el otorgamiento y
liquidación a éstos del crédito a corto plazo que había gestionado y obtenido
de FONDUR, fue un hecho expresamente alegado por la empresa demandante en el
libelo de demanda. Para una mejor comprensión del caso de autos, todo ello se
relaciona con una transferencia del “FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO
(FONDUR)” al “BANCO UNION”, en calidad de fideicomiso, de la cantidad de ciento
setenta y cinco millones de bolívares (Bs. 175.000.000,00), para que lo
destinara a otorgar a la empresa mercantil actora un préstamo por ciento
cincuenta y cinco millones ciento veintiocho mil quinientos bolívares (Bs.
155.128.500,oo). El préstamo era a corto plazo, con garantía hipotecaria y,
además, estaba destinado a proyectar y construir por la actora las obras de
urbanismos y viviendas identificadas en el documento autenticado de fecha 22 de
noviembre de 1991, ante la Notaria Pública de Porlamar, Estado Nueva Esparta
(N° 36, Tomo 102 de los Libros de Autenticaciones).
Según
la recurrida, al hecho de la cesión de la administración del fondo
fideicometido también se refieren los bancos demandados en su contestación,
para negar que en el contrato de fideicomiso se hubiera prohibido que el Banco
Unión delegara lo concerniente al otorgamiento del préstamo a corto plazo,
alegando, incluso que cualquiera fuera la interpretación, el presunto
incumplimiento de obligaciones por parte del Banco Unión sólo podría ser
reclamado por FONDUR, ni mucho menos tales incumplimientos podrían generar
hechos ilícitos en la forma como lo reclama la empresa mercantil actora. Niegan
expresamente los bancos demandados que el fondo fideicometido se cediera y
explican por qué; y aun en el caso de que pudiera existir tal cesión, alegan
que cualquier reclamación sólo podría ser formulada por FONDUR. Por
consiguiente, el hecho de la cesión del fondo fideicometido fue expresamente
planteado, tanto por el actor en la demanda, como contradicho por los bancos
demandados en la contestación.
Nada
más lógico entonces que el juzgador debía referirse en su fallo, no sólo a la
presunta cesión del fondo fideicometido sino también a sus consecuencias, lo
cual efectuó según la siguiente transcripción:
“...Esos
hechos, para el caso aquí analizado, tuvieron su génesis en el documento suscrito
entre los co-demandados, ante la Notaría Quinta de Caracas, en fecha 01 de
noviembre de 1991, anotado bajo el No. 49, tomo 59 de los Libros de
Autenticaciones. En dicho instrumento, que ellos denominaron contrato de
servicios, se especifican las gestiones de administración que el Banco
Hipotecario Unido realizaría a nombre del Banco Unión con motivo de las
relaciones fiduciarias que contraería este último con el Fondo Nacional de
Desarrollo Urbano (FONDUR).
Es allí donde, referente a las obligaciones
de prohibición de cesión del fondo fideicometido y delegación de las funciones
de fiduciario, este Tribunal encuentra que, en verdad, esa convención no
contiene un acto de cesión del fondo fiduciario, como señala la demandante, ya
que se evidencia de la cláusula quinta del mencionado contrato de servicios que
“EL CONTRATANTE (Banco Unión) proveerá de la oportuna provisión de fondos, en
las cuentas designadas por EL CONTRATADO (Banco Hipotecario Unido) a estos
efectos”, lo cual significa que el co-demandado Banco Unión se reservó mantener
en su poder el fondo fideicometido. No se cedió por tanto dicho fondo. En lo
tocante a la prohibición de delegar las funciones de fiduciario, este Tribunal
observa que, dichas funciones, de acuerdo a lo reglado en el artículo 15 de la
Ley de Fideicomisos, no pueden delegarse en ningún caso. Dicho precepto, de
manera imperativa dice. “...En ningún caso podrá delegar sus funciones”, lo
cual significa que la prohibición dirigida al fiduciario de delegar sus
funciones no admite excepciones. No obstante ello, se observa que la
preindicada norma consagra la posibilidad de que el fiduciario, bajo su
responsabilidad, contrate auxiliares y apoderados que la ejecución del
fideicomiso requiere. Empero, examinado detenidamente el contrato de servicios
que los demandados suscribieron entre sí, el Tribunal encuentra que en las
cláusulas cuarta y quinta de dicho contrato, se estipuló lo siguiente: “CUARTA:
EL CONTRATATADO (Banco Hipotecario Unido) efectuará con recursos y personal
propios el servicio de estudio y calificación de LOS PROYECTOS, presentados por
LOS PROMOTORES, así como la concesión, otorgamiento y liquidación de los
créditos a corto y largo plazo previstos en el contrato de fideicomiso. QUINTA:
Las funciones que ejercerá el CONTRATADO a que se refiere la cláusula anterior,
comprenderá las siguientes áreas: a) Aprobación y calificación de LOS
PROYECTOS, presentados por LOS PROMOTORES; b) Otorgamiento y liquidación a LOS
PROMOTORES de un crédito a corto plazo, previo estudio y calificación de LOS
PROYECTOS, así como el otorgamiento y liquidación de los préstamos a largo
plazo a los futuros ADQUIRENTES...; e) A los fines de comprobar y constatar la
correcta aplicación de los fondos entregados, EL CONTRATADO podrá contratar los
servicios...”.
Se advierte que la labor de estudio y
calificación de los proyectos, la del otorgamiento y liquidación de los
préstamos y de la misma manera la misión de vigilancia y control en la
destinación de los fondos entregados, son funciones inherentes al cargo de
fiduciario y, por ende, indelegables de acuerdo al texto legal citado, por lo
que habiéndoles delegado el Banco Unión en el Banco Hipotecario Unido,
forzosamente ha de declararse que dicha delegación constituye una violación al
deber general de comportamiento en todo negocio fiduciario, aun cuando, no
obstante ello, medie una relación contractual. Son obligaciones que resultan ex
lege y por lo tanto de obligatorio respeto...”.
En cuanto al fondo de la
controversia, el fallo recurrido debe recaer sólo sobre aquellas cuestiones de
hecho planteadas por el actor en la demanda y por el demandado en la
contestación, porque luego de estas actuaciones, precluye la oportunidad para
alegar las partes nuevos hechos por mandato del artículo 364 del Código de
Procedimiento Civil. El juzgador debe limitar su decisión a sólo lo alegado,
para acatar el principio dispositivo que domina la estructura de nuestro
proceso civil y, al propio tiempo, está obligado a fallar sobre todo lo
alegado, para dar cumplimiento al principio que la moderna teoría procesal ha
denominado exhaustividad. Por tanto, un caso de incongruencia positiva, como se
alega en esta denuncia, consistiría en examinar de oficio alegatos y argumentos
de hechos no alegados por las partes en el libelo y en la contestación. En el
caso de autos, la recurrida afirma categóricamente que el Banco Unión se
reservó mantener en su poder el fondo fideicometido; no cedió por tanto dicho
fondo; sin embargo, en lo relacionado con la prohibición de delegar las funciones
de fiduciario, procede a examinar las cláusulas cuarta (4°) y quinta (5°) del
contrato suscrito entre los bancos, para inferir que la delegación efectuada de
determinadas actividades forman parte de las “funciones inherentes al cargo de
fiduciario”, las cuales son indelegables, de conformidad con el artículo 15 de
la Ley de Fideicomisos. Si bien la recurrida está atada a los hechos alegados
por las partes (hubo o no cesión del fondo fideicometido); no acontece así cuando
aplica a esos
hechos el derecho -iura novit curia- (contenido del significado y
alcance del artículo 15 de la Ley de Fideicomisos), porque el juez nunca estará
limitado en esta área a las calificaciones jurídicas que las partes efectúen
sobre los hechos alegados respectivamente.
Por
las razones precedentes, se desecha por improcedente la denuncia del ordinal 5°
del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil contenida en este capítulo.
Con
fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil,
se alega nuevamente la violación del ordinal 5° del artículo 243 ibid, porque
la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al dejar de
resolver una defensa propuesta con base en el artículo 1.167 del Código Civil,
según la siguiente motivación.
En
la demanda se aduce que no se cancelaron oportunamente las siguientes
cantidades: cuatrocientos treinta y cinco mil bolívares (Bs. 435.000,00),
doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), dos millones ochocientos veinte mil
bolívares ( Bs. 2.820.000,00) y ciento ochenta mil bolívares (Bs. 180.000,00).
En la contestación, a su vez, se expuso como defensa lo siguiente: los pagos
reclamados dependían del cumplimiento de obligaciones específicas que la
empresa mercantil actora incumplió. Sobre esta defensa guardó silencio la
recurrida.
Para
resolver, la Sala observa:
La
Sala va a transcribir la motivación de esta denuncia para demostrar la falta de
claridad y precisión en relación con el necesario requisito de la formalización
sobre cuándo, en qué forma y de qué manera aconteció la infracción:
“...En
relación a estos pagos, los alegatos por parte de nuestra representada aparecen
desplegados a lo largo de la página 18, 19 y 20 de su escrito de contestación.
Estos alegatos nuestros son examinados someramente por el Tribunal
sentenciador, pero lo que es de señalar en la presente denuncia es que en la
página 20 del escrito de contestación se alegó en relación a los pagos en
referencia, que la demandante señaló “que los conceptos para los cuales estaban
destinados los mencionados pagos, eran presupuestos necesarios para la
ejecución de las obras, luego, siendo esto así, nuestra representada podría
haberse negado a pagar cualquiera de esos conceptos específicos que hubieran
podido pasar a ser exigido por haberse cumplido las condiciones (lo que no es
el caso) con base a que no se había dado cumplimiento a las otras obligaciones
que implicarían los otros pagos”. Se trata, por consiguiente, de una defensa
alegada de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 1.167 del Código Civil; sin embargo, el
Tribunal ignora esa defensa y ni siquiera la recoge, lo cual implica la
procedencia de la denuncia invocada, y pedimos así sea acogido...”.
No puede la Sala completar o interpretar
las distintas defensas expuestas por los bancos denunciados dentro de los
limites de un recurso de casación por defecto de actividad desde luego que ello
equivaldría a suplantar al recurrente en la carga procesal de redactar
claramente el escrito de formalización pero, en todo caso, el fallo recurrido
hace referencia precisa a las entregas de doscientos mil bolívares (Bs.
200.000,00) y cuatrocientos treinta y cinco mil bolívares (Bs. 435.000,00),
respectivamente, y en forma indirecta, a las restantes partidas, al analizar el
comportamiento de los bancos demandados en relación con las exigencias previas
para cancelar genéricamente la entrega de cantidades de dinero.
Por
las razones expuestas, se desecha por improcedente la denuncia del ordinal 5°
del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Con fundamento en el ordinal
1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se aduce la infracción
nuevamente del ordinal 5° del artículo 243 ibid, ya que la recurrida no
contiene decisión precisa sobre el punto de costas, dando origen a dudas e
incertidumbre a este respecto.
Para
resolver, la Sala observa:
La
recurrida resolvió el punto sobre las costas de la manera siguiente:
“...Cuarto: como hubo vencimiento recíproco, se condena a cada parte al pago de
las costas de la contraria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 275
del Código de Procedimiento Civil...”. Esta decisión, a juicio de la Sala, es
clara y precisa: cada parte está condenada al pago de las costas de la contraria.
Por lo demás, ya la Sala ha expresado que el punto relativo a las costas
procesales no integra el tema debatido entre las partes, sino una consecuencia
del debido pronunciamiento; su imposición o silencio indebido no constituye el
vicio de incongruencia positiva o negativa, sino más bien una violación del
artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, según
el caso, violación esta cuyo examen, como es notorio, no lo puede realizar la
Sala de Casación Civil dentro del ámbito de un recurso de forma (SSC, de fecha
8 de junio del 2000). En el caso de autos, la infracción sería del artículo 275
ibid, por falsa aplicación o error de interpretación acerca de su alcance y
contenido, según el caso.
Por
tal motivo, la Sala desecha por improcedente la denuncia del ordinal 5° del
artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
RECURSO DE
CASACIÓN DEL
BANCO
HIPOTECARIO UNIDO S.A.
La formalización es muy
similar a la presentada por el Banco Unión; sólo formula a la sentencia
definitiva de fecha 20 de julio de 1999 dos cargos distintos, uno por vicio de
actividad; y el otro, referido a la casación sobre los hechos.
DEFECTO DE ACTIVIDAD
ÚNICA
Con fundamento en el ordinal
1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se aduce la infracción
del ordinal 5° del artículo 243 ibid, porque la recurrida incurrió en el vicio
de incongruencia negativa.
En sustento de la pretendida
infracción, el formalizante sostiene que en el libelo fue alegado que las
partidas por siete millones doscientos veintiún mil bolívares (Bs.
7.221.000,oo), y diecinueve millones ochocientos setenta mil cuatrocientos
bolívares (Bs. 19.470.400,oo), fueron entregadas previa una deducción de un
monto aproximado de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,oo), por lo que
en criterio del actor “...los bancos demandados entregaron de manera
incompleta las partidas mencionadas”, lo que fue contradicho por la hoy
recurrente en la contestación, con base en que no hubo deducción alguna y que
dichas cantidades fueron entregadas íntegramente. Luego de hacer esta
referencia, el formalizante denuncia que el juez de alzada no se pronunció
sobre el alegato referido a la deducción y la entrega incompleta de las
mencionadas partidas.
La Sala para decidir observa:
El recurrente fundamenta la
denuncia de incongruencia negativa en la omisión de pronunciamiento respecto de
alegatos formulados en el libelo por su contraparte, los cuales contradijo en
la contestación.
Al respecto, la Sala
considera que el formalizante carece de interés procesal en efectuar tal
planteamiento, pues de ser cierto lo aseverado por el formalizante, la única
agraviada sería la demandante y sólo ella tendría interés procesal en denunciarlo
ante la Sala.
Por lo demás, la Sala observa
que en relación con el pago de las referidas partidas, el juez de alzada dejó
sentado:
“...De los documentos presentados por la
parte demandada (Folios 221 al 223 y folios 238 al 243 del expediente) quedó
demostrado que los demandados depositaron simultáneamente en la cuenta
corriente N° 001-73629-9 a nombre de la actora, las sumas de dinero que por
Bs. 7.221.000,oo y 19.870.400,oo que correspondían, respectivamente, a las
partidas desti-nadas al inicio de la construcción de las obras de urbanismo y
de las viviendas. También quedó evidenciado del estado de cuenta
correspondiente al mes de marzo de 1992, demostrativo de los movimientos de la
cuenta corriente antes identificada a nombre de la actora, que allí se reflejan
dos notas de crédito por Bs. 7.221.000,oo y Bs. 19.870.400,oo respectivamente,
acreditadas en cuenta en fecha 26-03-92. Ahora bien, el derecho de los
demandados de entregar de manera controlada las partidas del crédito, no
llegaba al extremo de entregarlas arbitrariamente cuando a bien quisieran, sino
que debían ceñirse a lo que la diligencia
de un buen padre de familia habría dictado en estos casos, es decir,
seguir las estipulaciones del cronograma de obra o flujo de caja, o en su defecto,
la prudencia aconsejaba seguir los dictados de la lógica, en el sentido de que
si la partida de Bs. 19.870.400,oo era para iniciar la construcción de las
viviendas, dicha construcción no podría iniciarse
sobre un terreno
que no hubiera sido previamente
acondicionado mediante las
obras de urbanismo respectivas
que lo hicieran apto para comenzar a edificar sobre él, acondicionamiento que
ameritaba –lógicamente- de un plazo.
Adelantar, por tanto, el mencionado
anticipo del crédito a una oportunidad no prevista, y retener además las
partidas de dinero por el costo de elaboración de los proyectos de urbanismo y
viviendas, so pretexto de exigir documentos no ordenados recabar en la fiducia,
constituye mala administración de los fondos fideicometidos, y en consecuencia,
actos intencionales con el fin de eludir las obligaciones resultantes del
fideicomiso, y crear una situación de hecho distinta, capaz de causar agravios
al beneficiario del crédito, pues el fiduciario debió observar fielmente las instrucciones
que al respecto se le dieron en el fideicomiso sin traspasar las fronteras de
sus funciones, como ilícitamente lo hicieron. Así se declara”.
De la precedente
transcripción se evidencia que en criterio del juez de alzada, la demanda
demostró el pago de las sumas de dinero por Bs. 7.221.000,oo y 19.870.400,oo
que “...correspondían, respectivamente, a las partidas destinadas al inicio de
la construcción de las obras de urbanismo y de las viviendas...”.
Por
consiguiente, en la sentencia recurrida sí consta el pronunciamiento del juez
respecto de que las cantidades entregadas por los demandados se corresponde con
las partidas acordadas, como fue alegado por el hoy recurrente, pronunciamiento
este que en todo caso sólo desfavorece a la parte actora, que no recurrió en
casación.
Por
las razones expresadas, la Sala desestima la denuncia de infracción del ordinal
5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
RECURSO DE
CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY
DEL BANCO
UNION CONTRA LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 18 DE ABRIL DE 1996
Con
fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil,
se aduce la infracción del artículo 398 ibidem, “...al negarle la recurrida
aplicación y vigencia...”, porque al admitir la prueba de exhibición no se basó
la alzada en norma expresa alguna que así lo ordenara, sino que aplicó la
fórmula usual, sugerida por Borjas, de que el Juez debe admitir todas las
pruebas promovidas, con lo cual infringe el artículo citado, que ordena admitir
solamente las pruebas que el juez considere legales y pertinentes y desechar
las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.
Para
resolver, la Sala observa:
Negar
aplicación y vigencia a una norma jurídica es la “negación directa del precepto
legislativo” o el “desconocimiento de la voluntad abstracta de la Ley”, según
lo expresa Calamandrei, y corresponde, en los motivos de casación señalados por
el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, “cuando se
aplique una norma que no está vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a
una que lo esté”. Ocurre, según la doctrina, en todos los casos en que el juez
ignora la existencia o se niega a reconocer la existencia de una norma jurídica
en vigor, o considera como norma jurídica una norma que no esté ya o que no
haya estado nunca en vigor.
Como
bien lo sostiene la impugnación, en el caso concreto de la denuncia, la
recurrida no aplicó ninguna norma jurídica que no estuviera vigente o le negó
aplicación a una que lo esté. Por lo demás, en la motivación de la denuncia, el
recurrente incurre en un error de cita sobre la naturaleza jurídica del
contenido del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, que no es una
norma de valoración de prueba, como equivocadamente lo señala, sino una norma
de “establecimiento de prueba”, tal como lo sostiene Márquez Añez en el texto
que cita el formalizante, porque el concepto
de establecimiento de las pruebas alude a un “conjunto de normas jurídicas
destinadas a la consagración de los medios de pruebas admisibles según las
leyes sustantivas y procesales y a los medios procedimentales de su promoción,
admisión y evacuación”. (Márquez Añez. El Recurso de Casación, la Cuestión de
Hecho y el Artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. UCAB. Caracas 1998.
2° edición. pp 113).
En
criterio de la Sala, el impugnante debió alegar, o la interpretación errónea de
la norma jurídica citada, que ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se
desconoce su significado; o la falsa aplicación de la misma, cuando hay una
errónea relación entre la ley y el hecho. Por consiguiente, negar aplicación y
vigencia a una norma jurídica, tal como lo expresa el impugnante, es un caso de
muy rara ocurrencia en la práctica, porque sería incurrir el juez en violación
de la ley en sentido estricto, o como se expresó, “negación directa del
precepto legislativo” o “desconocimiento de la voluntad abstracta de la ley” y
nada de esto ocurrió en el fallo recurrido.
Por las razones expuestas, se
desecha la denuncia de infracción del
articulo 398 del Código de Procedimiento Civil.
Con fundamento en el ordinal
2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se arguye la infracción
del artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, también en relación con el
artículo 397 ibíd, al negar la recurrida a aquél “aplicación y vigencia”, ya
que el juez de alzada, al admitir la prueba de exhibición, no tomó en
consideración la omisión de los hechos que pretendía demostrar la parte actora
con la citada prueba, tal como lo expresa de manera categórica el artículo 397
citado.
Para
resolver, la Sala observa:
Nuevamente
incurre el formalizante en el error de motivar la infracción del artículo 396,
porque la recurrida le negó aplicación y vigencia a dicha norma. La Sala
reproduce aquí las mismas razones expuestas en el Capítulo precedente para
desechar la correspondiente denuncia. Sin embargo, agrega estas razones: la
Sala, según reiterada jurisprudencia, no puede suplir de oficio las fallas
observadas en el escrito de formalización, porque siempre será carga procesal
del recurrente cumplir con ciertos requisitos mínimos, entre los cuales figura,
sin lugar a dudas, saber identificar con propiedad y claridad el motivo por el
cual procede el recurso de casación correspondiente.
Por
lo expuesto, se desecha la denuncia de infracción de los artículos 396 y 397
del Código de Procedimiento Civil.
Con base en el encabezamiento
del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se alega la comisión del
primer caso de suposición falsa, porque la recurrida “atribuyó a instrumentos
del expediente menciones que no contiene” y, en consecuencia, infringió, por
falta de aplicación, los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que son los
que establecen el valor de los documentos públicos.
Según
el recurrente, cuando decide la recurrida que ha quedado demostrado con
documentos públicos que los bancos demandados estaban en posesión de los
instrumentos que se señalan en la prueba de exhibición, pero sin identificar
cuáles son esos documentos públicos y cuáles es su contenido, obliga al
intérprete a identificar cuáles documentos tienen aquel carácter y dónde consta
el hecho que tales documentos demuestran la posesión de los instrumentos de la
exhibición de los bancos demandados. A renglón seguido, identifica los
documentos públicos acompañados al libelo de la demanda, para inferir que de la
cláusula 36 del contrato de fideicomiso suscrito entre el “Fondo Nacional de
Desarrollo Urbano (FONDUR)” y el “Banco Unión C.A.”, se enumeran una serie de
recaudos que son los que solicita la empresa actora que exhiban los bancos demandados,
pero que de una simple lectura de los mismos se observa que lo que se asume en
dicha cláusula es una obligación que deberá cumplirse en el futuro, ya que
textualmente se expresa que “...el fiduciario se obliga a anexar al documento
de préstamo que suscribirá con el promotor...”, de donde se deduce que cuando
se firmó el acuerdo entre FONDUR y el BANCO UNION tales documentos no fueron
puestos en posesión de este último, ni de ellos se desprende que tales documentos se encuentren en poder
de la parte demandada.
Para
resolver, la Sala observa:
Si
como afirma el formalizante, la recurrida no identificó los documentos públicos
que probaran la posesión por parte de los bancos demandados de los instrumentos
sobre los cuales versaba la prueba de exhibición, la infracción, para el caso
de que existiera, sería de otra índole y características, pero nunca
configuraría el primer caso de suposición falsa, porque el mismo procede
“...cuando el juez afirma falsamente, por error de percepción o por olvido de que
la verdad es la meta del proceso, que un documento o acta del expediente
contiene determinadas menciones que le sirven para establecer un hecho cuando
lo cierto es que esas menciones no existen realmente y han sido creadas por la
imaginación o por la mala fe del juzgador”. (SSC, de fecha 15 de octubre de
1975, en Gaceta Forense N° 90, 2° etapa. Pág. 370).
La
omisión de la recurrida -en palabras del propio recurrente-, de la
identificación de tales documentos públicos imposibilita, desde el punto de
vista técnico, la constatación efectiva de esta hipótesis de suposición falsa,
que como lo sugiere el fallo de la Sala antes citado, involucra una conducta
inexcusable o sospechosa en la actitud del sentenciador, ya que en el campo de
la función decisoria no es admisible el error por acción del juzgador en el
establecimiento de los hechos. Tampoco permite identificar la causal de
suposición falsa llamada de “desviación ideológica” o de “desnaturalización”,
que equivale a “...atribuir la existencia en un instrumento o acta del
expediente menciones que no contiene, el hecho de desnaturalizar la mención que
si contenga, al punto de hacerle producir efectos distintos de los en ella
previstos, o al punto de que produzca los efectos que hubiera producido otra
mención que el instrumento no contiene”. (Memoria de la Corte Federal y de
Casación. Año de 1940, Pág. 400, citado por Duque Sánchez).
Por
las razones expuestas, se desecha por improcedente la denuncia de los artículos
1.359 y 1.360 del Código Civil. contenida en este Capítulo.
RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCION DE LEY
CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA
20 DE JULIO DE 1999
Con
fundamento en el ordinal 2° del articulo 313 del Código de Procedimiento Civil,
se aduce la violación del artículo 1.317 del Código Civil, por haber incurrido
la recurrida en error de interpretación acerca de su alcance y contenido, según
la siguiente motivación.
Al
producirse la contestación de la demanda, el Banco Unión opuso la falta de
cualidad pasiva para sostener la demanda, fundándola en el hecho de que las
obligaciones adquiridas por él con el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano,
derivadas del contrato de fideicomiso celebrado con fecha 22 de noviembre de
1991, habían sido cedidas al Banco Hipotecario Unido S.A. mediante documento
suscrito entre ambos demandados con fecha 1° de noviembre de 1991. La
delegación en cuestión fue un hecho conocido por la empresa demandante, y ella
declaró liberar al deudor, tal como lo exige el artículo 1.317 del Código Civil,
ya que la “aceptación expresa de la delegación”, a que se refiere parte del
citado artículo, no debe entenderse como una manifestación concebida en una
fórmula sacramental que exprese literalmente su aceptación del nuevo deudor.
Sin
embargo, para la recurrida no hubo novación, porque no consta que el acreedor
haya declarado expresamente su voluntad de liberar al deudor que ha hecho la
delegación, tal como lo señala el artículo 1.317 del Código Civil. En todo
caso, la recurrida despachó el asunto de la siguiente manera:
“...El
artículo 1.317 del Código Civil señala que “la delegación por la cual un deudor
designa al acreedor otro deudor, el cual se obliga hacia el acreedor, no
produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de
liberar al deudor que ha hecho la delegación”.
De esta
norma es claro que la voluntad del acreedor debe ser manifiesta. No se admiten,
por la rigurosidad del texto, aceptaciones tácitas o sobreentendidas.
En este
sentido, tenemos que el BANCO UNION se presenta, a los fines de esta defensa,
como deudor de las obligaciones surgidas a raíz de la relación fiduciaria,
siendo la actora el acreedor. Siguiendo esta corriente de pensamiento,
considera este Tribunal Superior que en ninguno de los documentos citados en la
defensa aparece semejante manifestación de voluntad que implique –expresamente-
liberación de las obligaciones del BANCO UNION.
Por el
contrario, el documento marcado “D” (folios 26 al 40 del expediente), antes que
conceder dispensa al BANCO UNON lo mantiene en una posición privilegiada.
Dicen
algunos párrafos del mismo:
...Estos
fondos son provenientes de recursos fiduciario constituido entre el BANCO UNION
S.A.C.A. y el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) (folio 26 del
expediente)....
...y de
conformidad con el contrato de servicio suscrito entre el BANCO HIPOTECARIO
UNIDO S.A. y BANCO UNION S.A.C.A. (folio 26 del expediente).
...el
BANCO UNION S.A.C.A. verificará el proyecto presentado por mi representada, sus
cálculos y cómputos antes de realizar el pago por este concepto... (folios 26
in fine y 27 del expediente).
EL
BANCO UNION S.A.C.A verificará que mi representada sólo reciban (sic)
financiamiento para el pago de los derechos de las áreas referidas y no admitirá
en el cálculo del mismo cualquier otra etapa futura de viviendas o dotación de
agua para locales comerciales...(folio 27 del expediente).
...previa
la presentación de una fianza de anticipo hasta por la cantidad mencionada,
emitida por una Institución Bancaria o Compañía de Seguros a satisfacción de el
BANCO UNION S.A.C.A....(folio 27 del expediente).
La
referida cantidad le será reintegrada a mi representada a los noventa (90) días
naturales y consecutivos siguientes de haber realizado el cien por ciento
(100%) de las obras de urbanismo, siempre que el BANCO UNION S.A.C.A. o el
FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, no presenten a mi representada reclamos
sobre la calidad de la obra ejecutada...(folio 28 del expediente).
...fianza
de anticipo hasta por la cantidad mencionada emitida por una institución
bancaria o Compañía de Seguro a satisfacción de el BANCO UNION S.A.C.A. (folio
28 del expediente).
...sin
perjuicio de que el BANCO UNION S.A.C.A. pueda considerar la acreencia de plazo
vencido si mi representada incurre en atrasos en la ejecución oportuna del
cronograma de construcción de obras que impliquen la necesidad de utilizar un
tiempo de ejecución mayor al plazo establecido...(Folio 29 del expediente).
...mi
representada habrá de cancelar a el BANCO UNION S.A.C.A. por concepto de daños
y perjuicios contractualmente establecidos y derivados del incumplimiento de
sus obligaciones las cantidades de dinero que se señalan en la siguiente
tabla:...(folio 31 del expediente).
...constituyo
en su nombre a favor del BANCO UNION S.A.C.A. anticresis e hipoteca de primer
grado hasta por la cantidad de ... (folio 34 del expediente).
Por lo
tanto, antes que liberar expresamente al BANCO UNION de sus obligaciones
contractuales, la parte actora manifestó clara e indubitablemente que esta
institución conservaría una serie de prerrogativas en la negociación. Luego,
mal puede decir la defensa que hubo exclusión por novación, acorde con el
artículo 1.317 del Código Civil.
Es más,
observa esta Superioridad que, a los folios 68 al 78, aparece en copias
certificadas un libelo de demanda, mediante el cual el BANCO UNION y el BANCO
HIPOTECARIO UNIDO solicitan la ejecución de la hipoteca constituida en el antes
mencionado documento marcado “D”, arrogándose la cualidad de acreedores
hipotecarios en virtud del mencionado contrato de préstamo, con lo que obraba
conjuntamente contra la actora 23-21 OFICINA TÉCNICA DE CONSTRUCCIONES, C.A.
Entonces,
¿cómo puede decir ahora la representación del BANCO UNION que no tiene cualidad
pasiva en este juicio, habiéndosela atribuido en el otro para accionar en
contra de la parte actora por hechos provenientes del mismo negocio que origina
esta causa?. Si tenía, según su dicho, legitimidad para ejecutar la hipoteca,
pues también la tiene para ser demandada en este juicio, todo lo cual deriva
del mismo asunto.
Por
último, se observa de la cláusula 21 del documento de fideicomiso, marcado “C”
(folios 7 al 22 del expediente) que la delegación de los préstamos y la
estructura de cobranza correspondiente a los mismos, no significaba delegar la
responsabilidad que el BANCO UNION asumía frente a FONDUR.
En
consecuencia, si la delegación no podía liberar al BANCO UNION de sus
obligaciones frente a FONDUR, mucho menos lo podía hacer la parte actora, ya
que eso era de expresa reserva de FONDUR...”
Para resolver, la Sala
observa:
Tiene
razón la recurrida. La delegación, en el sentido señalado por el denunciado
artículo 1.317 del Código Civil, esto es, en el riguroso y estrechísimo de
adjudicación novativa, no es otra cosa que un encargo hecho por el deudor a un
tercero de cumplir con obligaciones en su lugar al acreedor; encargo al que se
sigue la liberación del deudor frente al acreedor. La delegación no puede
obtenerse más que reuniendo el consentimiento del delegante, del delegado y del
delegatario, hecho este ultimo admitido por las partes en el presente proceso.
Reuniendo estos tres consentimientos, la delegación es perfecta, sin que sea
necesario al efecto la manifestación contemporánea de las tres voluntades. En
el caso de autos, es un hecho admitido por las partes la delegación efectuada
por el Banco Unión al Banco Hipotecario Unido. Por lo demás, la delegación
consta en documento autenticado en la Notaria Quinta de Caracas, de fecha 1° de
noviembre de 1991, inserto bajo el N° 49, Tomo 59 del libro de autenticaciones,
documento éste al cual se han referido ambas partes en los escritos de
formalización y de contestación.
En
donde las partes no muestran acuerdo, es en relación con la forma como debe
declarar expresamente el acreedor su “voluntad de liberar al deudor que ha
hecho la delegación”, tal como lo exige el artículo 1.317 del Código Civil.
Para el Banco demandado, tal voluntad debe deducirse de la conducta seguida por
el Banco Hipotecario Unido; pero para la recurrida, al interpretar
rigurosamente el artículo 1.317 del Código Civil, esta norma es clara en el
sentido de que la voluntad del acreedor debe ser manifiesta; y que no se
admite, por la rigurosidad del texto, aceptaciones tácitas o sobreentendidas.
Por otra parte, según la recurrida, en ninguno de los documentos citados por la
defensa aparece la manifestación de voluntad destinada a liberar expresamente
al Banco Unión de las obligaciones asumidas. A juicio de la Sala, es correcta
la posición asumida por la recurrida al resolver este asunto, ya que ella sigue
en el punto lo que al respecto establece la doctrina.
En
efecto, según Georgi (Tratado de las Obligaciones. Ed. Reus S.A. Madrid. Tomo
VII. Pág. 466) aquí se trata de un típico caso de delegación imperfecta o
adjudicación simple, de la cual, si bien no se puede hablar sin destruir todo
el título de la novación y su lógica esencia; sin embargo, hay necesidad de comprenderla
en el tratado sobre la novación. Así lo exige la doctrina, porque los signos
característicos de la delegación imperfecta sirven para circunscribir el límite
de la delegación perfecta y para completar su noción. Uno de los artículos que
caracteriza la delegación imperfecta, es precisamente el denunciado 1.317 del
Código Civil, según el cual, la delegación no produce novación, si el acreedor
delegatario no declara expresamente que libera al delegante, de donde la simple
indicación, hecha por el deudor, de una persona que debe cumplir las
obligaciones en su lugar, no basta legalmente para producir la novación, esto
es, así como la cessio pro soluto corresponde a la delegación perfecta,
la cessio pro solvendo responde a la delegación imperfecta, llamada comúnmente
adjudicación simple. Por tanto, -en criterio de la recurrida,- de ninguno de
los documentos citados por la defensa aparece manifestación de voluntad que implique expresamente
liberación de las obligaciones asumidas por el Banco Unión.
Por
las razones precedentes, se desecha por improcedente la denuncia del artículos
1.317 del Código Civil, analizada en este Capítulo.
Con fundamento en el ordinal
2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se aduce la infracción
en la recurrida del artículo 15 de la Ley de Fideicomiso, por error de
interpretación acerca de su contenido, en concordancia con la de los artículos
1.133 y 1.159 del Código Civil, por falta de aplicación, según la siguiente
motivación.
En
el fallo recurrido se asienta que de acuerdo con lo establecido en el artículo
15 de la Ley de Fideicomiso, no puede delegarse en ningún caso las funciones
del fiduciario, lo que significa que la prohibición dirigida al fiduciario no
admite excepciones. No obstante ello, la expresada norma consagra la
posibilidad de que el fiduciario, bajo su responsabilidad, contrate auxiliares
y apoderados para la ejecución plena del fideicomiso. La recurrida, sin
embargo, una vez que analizó las cláusulas cuarta (4°) y quinta (5°) del
contrato celebrado entre el Banco Unión y el Banco Hipotecario Unido, infiere
que la labor de estudio y calificación de los proyectos; la del otorgamiento y
liquidación de los préstamos y de la misma manera la misión de vigilancia y
control en la destinación de los fondos entregados, son funciones inherentes al
cargo de fiduciario y, por ende, indelegables de acuerdo con el texto legal
citado, por lo que habiéndolas delegado el Banco Unión en el Banco Hipotecario
Unido, forzosamente ha de declararse que dicha delegación constituye una
violación al deber general de comportamiento en todo negocio fiduciario, aun
cuando, no obstante ello, medie una relación contractual. Son obligaciones que
resultan ex lege y por lo tanto de obligatorio respeto.
Según
el recurrente, al atribuir la alzada al artículo 15 de la Ley de Fideicomiso
carácter de norma de orden público y considerar la obligación delegada por el
Banco Unión en el Banco Hipotecario Unido como una violación de dicho precepto,
atribuyendo a la realización de dicha conducta el carácter de hecho ilícito,
infringió en el caso concreto dicha norma al atribuirle una interpretación
errada, infringiendo de la misma manera el artículo 1.133 del Código Civil, por
falta de aplicación, al impedir que dos o más personas constituyan entre ellas
vínculo jurídico, que fue lo que hicieron legal y lícitamente el Banco Unión y el Banco Hipotecario Unido, y el
artículo 1.159 del citado Código, por omitida aplicación y vigencia (sic), ya
que lo convenido entre el Banco Unión y el Banco Hipotecario Unido era ley
entre las partes, por lo que dichos comportamientos no puede ser calificado
como ilícitos.
Para
resolver, la Sala observa:
No
son iguales las condiciones de un fideicomiso y las estipulaciones de un
contrato de servicio. Esa es la razón por la cual expresa el artículo 15 de la
Ley de Fideicomiso, que el fiduciario cumplirá sus obligaciones con el cuidado
de un administrador diligente y podrá designar, bajo su responsabilidad, los
auxiliares y apoderados que la ejecución del fideicomiso requiera. En cambio,
en el contrato de servicio, que fue la fórmula a la cual recurrió el Banco
Unión para lograr la ejecución del fideicomiso, bien podía estipular que el
contratado, con recursos y personal propios, efectuara el estudio y calificación
de los proyectos presentados por los promotores, así como la concesión,
otorgamiento y liquidación de los créditos a corto y largo plazo previstos en
el contrato de fideicomiso, y luego (cláusula quinta), limitara las áreas de
dichas funciones a la aprobación y calificación de los proyectos presentados
por los promotores; al otorgamiento y liquidación a los promotores de un
crédito a corto plazo, previo estudio y calificación de los proyectos, así como
el otorgamiento y liquidación de los préstamos a largo plazo a los futuros
adquirentes. No debe olvidarse que, de acuerdo con el contenido del citado
artículo 15 de la Ley de Fideicomiso, la designación del Banco Hipotecario
Unido para la ejecución del fideicomiso (con todas sus modalidades) seguía bajo
la responsabilidad del Banco Unión, como acertadamente lo expresó la recurrida,
cuando razona que el Banco Unión se reservó mantener en su poder el fondo
fideicometido; no cedió, por tanto, dicho fondo. ergo, yerra la recurrida cuando entendió que dichas actividades
formaban parte de las funciones específicas del fiduciario; y lo que es mas
grave, estimó que tales actividades eran indelegables, y que, sin embargo,
habiendo sido delegadas por el Banco Unión, tal conducta constituía ilícitos
civiles capaces de originar responsabilidad extracontractual.
Por
lo expuesto, se declara procedente la denuncia de los artículos 15 de la Ley de
Fideicomiso y 1.133 y 1.159 del Código Civil, contenida en este Capítulo.
Con fundamento en el ordinal
2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se alega la violación de
los artículos 1.402 y 1.404 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que
la recurrida no le otorgó valor de confesión extrajudicial a las declaraciones
del Presidente de la empresa mercantil actora,
comprendidas en una carta misiva, de fecha 8 de julio de 1992, dirigida
al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).
Según
el impugnante, dicho recaudo fue calificado por la recurrida como una carta
misiva, la cual tiene el valor probatorio que le asigna el artículo 1.371 del
Código Civil, ya que contiene hechos jurídicos relacionados con los puntos que
se controvierten y, además, contó con el acuerdo de ambas partes para su
respectiva promoción. Si bien la recurrida le dio valor probatorio para
demostrar el inicio de la construcción de las obras de urbanismo, en relación
con otras menciones de la carta (se encontraba sin fondos porque había
distribuido el dinero que recibió por concepto de anticipos: el Banco Unión le
había descontado un monto de ocho millones (Bs. 8.000.000,oo) por concepto de
la cancelación del terreno; diez
millones (Bs. 10.000.000,oo) a título
de adquisición de unas máquinas; y cinco millones (Bs. 5.000.000,oo),
destinados a la cancelación de un aseguramiento de precio para los techos de
las viviendas), la recurrida no les dio valor probatorio al no existir otras
pruebas que reforzaran dichas menciones.
Según
el formalizante, se alegó en la contestación que la empresa demandante
reconoció por escrito que con el dinero que le fue entregado por los Bancos
para financiar las obras de urbanismo y la construcción de viviendas en
concepto de anticipos y que tenían el destino específico expresado, había
procedido en la forma siguiente: diez millones (Bs. 10.000.000,oo) para
cancelar el terreno en donde se harían las obras; cinco millones (Bs.
5.000.000,oo) para destinarlos a la adquisición de máquinas; ocho millones (Bs.
8.000.000,oo) para el costo de un crédito puente; y un millón doscientos mil
bolívares (Bs. 1.200.000,oo) para asegurarse un precio con la firma Cindu de
Venezuela. Se alegó que, por propia confesión de la empresa mercantil actora,
había incurrido en “distracción de partidas, tomando las que tenían un destino
específico para aplicarlas a otros totalmente ajenos a dicho destino. Sin
embargo, la recurrida no valoró la carta misiva como confesión extrajudicial,
infringiendo los artículos mencionados en el encabezamiento de la denuncia.
Para
resolver, la Sala observa:
La confesión puede ser judicial,
que es aquella hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del
mandato, ante un juez, aunque éste sea incompetente (Art. 1.401 del CC); y la
extrajudicial, que es aquella que se hace fuera del proceso, a la parte misma o
a quien la representa, o también a un tercero ( Art. 1.402 del CC). Si bien por
su naturaleza presentan las distintas confesiones algunas semejanzas; en
cambio, se diferencian en que no son iguales en relación con su eficacia
probatoria: la judicial hace plena prueba del hecho confesado; la extrajudicial
produce el mismo efecto si se hace a la parte misma o a quien la representa,
pero si se hace a un tercero produce sólo un indicio. Por consiguiente, sería
de esta última naturaleza probatoria la rendida por el ciudadano Carlos Romero,
en representación de la empresa mercantil actora, al Fondo Nacional de
Desarrollo Urbano que, como es obvio, es ciertamente un tercero en relación con
la presente acción.
Una
norma sobre la apreciación de los indicios ha sido introducida por primera vez
en el nuevo Código de Procedimiento Civil. En efecto, el artículo 510
expresa: “los jueces apreciarán los
indicios que resulten de autos en su
conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia
entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos.” La regla tradicional
en cuanto a la valoración de la prueba de indicios es que los jueces son
soberanos en la apreciación de esta prueba, puesto que la ley ha dejado a la
prudencia del juzgador ponderar la gravedad, precisión y concordancia de los
indicios que resulten de los autos, sin que pueda Casación censurar las razones
de hecho en que se funden los jueces de instancia para estimar o rechazar los
indicios, salvo infracción de regla legal expresa de valoración, que en el caso
concreto de esta denuncia no la ha formulado el recurrente.
Caben
otras consideraciones adicionales. Así, Casación ha establecido que en la
formación de la prueba circunstancial –como también se le llama a la de
indicios – el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que
su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o
violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho
considerado como indicio esté comprobado; b) que esa comprobación conste de
autos; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio (CFC.
Memoria 1946. Tomo II. Pág. 285). En un fallo relativamente reciente, Casación
ha expresado lo siguiente: “...en la aritmética procesal, los indicios son
quebrados: aislados, poco o nada valen; pero sumados, forman, y en ocasiones
exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es
que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en
conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que
den por probados los jueces y no con algunos aisladamente”. (CFC. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 107).
En
el caso de autos, la recurrida dio valor probatorio al indicio relacionado con el comienzo de la construcción de las
obras de urbanismo por parte de la empresa mercantil actora, porque lo
relacionó con la confesión de los bancos demandados contenida en la solicitud
de ejecución de hipoteca. En relación con las otras menciones, también
contenidas en la carta misiva, a las cuales se hizo referencia precedentemente,
al no existir otras pruebas que las refuercen, no les otorgó ningún valor
probatorio. A juicio de la Sala, la recurrida obró correctamente en la
apreciación de la carta misiva citada, ya que aplicó al respecto lo que la
doctrina y la jurisprudencia establecen en relación con la apreciación de la
prueba de indicios.
Por
las razones expuestas, se desecha por improcedente la denuncia de los artículos
1.402 y 1.404 del Código Civil, examinada en este capítulo.
Con
fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil,
se aduce la violación del artículo 1.360 del Código Civil, por falta de
aplicación, en relación con la forma como la recurrida apreció el documento
marcado “D”, acompañado a la demanda, que contiene el contrato de préstamo
celebrado entre la empresa mercantil actora y el co-demandado Banco Hipotecario
Unido S.A, con base en la siguiente motivación.
En
el citado documento, entre otras menciones, figura la forma y las condiciones
como serían entregadas las dos partidas por anticipos. Una, por la cantidad de
siete millones doscientos veintiún mil bolívares (Bs. 7.221.000,00); y la otra,
por la cantidad de diecinueve millones ochocientos setenta mil cuatrocientos
bolívares (Bs. 19.870.400,00). Los citados anticipos serían entregados previa
la presentación por la empresa actora de una fianza de anticipo, emitida por
una entidad bancaria o compañía de seguros a satisfacción del Banco Unión,
hasta por las cantidades mencionadas. Según el formalizante, la recurrida hizo
caso omiso de estas menciones contenidas en el citado documento público, pues
dio mayor valor a supuestos indicios y deducciones sobre la forma en que debían
producirse los pagos en cuestión, como serían el supuesto flujo de caja o la
supuesta presencia de documentos exhibidos, ignorando el valor de plena prueba
que tiene el instrumento público mencionado.
Para
resolver, la Sala observa:
Según
la recurrida, con el documento marcado con la letra “D”, acompañado junto con
la demanda, la accionante incorporó a los autos el “documento de préstamo con
garantía hipotecaria, el cual, siendo un documento registrado, se le otorga el
valor probatorio que señalan los artículos 1.924 y 1.359 del Código Civil para
los documentos de esta especie. De ahí puede evidenciarse que el Banco
Hipotecario Unido, a pesar de no haber sido parte en el contrato de
fideicomiso, sin embargo aparece suscribiendo dicho documento de préstamo en
calidad de prestamista. Además, el citado Banco acepta la garantía hipotecaria
que respaldaba el préstamo, pero con la particularidad de que la hipoteca y
anticresis se constituyeron a favor del Banco Unión y no suyo”. Hasta aquí no
hay nada reprochable a la recurrida respecto de la valoración de un documento
público: ha admitido la fe pública de los hechos jurídicos que el funcionario
declara haber efectuado (préstamo con garantía hipotecaria). La discrepancia
surge en relación al contenido de las cláusulas referidas a los anticipos que, en criterio del formalizante, no fueron
analizadas ni mucho menos valoradas por la recurrida.
En
todo caso, si la recurrida estableció hechos distintos a los comprendidos en
las cláusulas del citado documento de préstamo, como por ejemplo, que “el
anticipo por obras de urbanismo debía cancelarse en el primer mes”, y en el
“tercer mes, por lo que se refiere al anticipo para la construcción de las
viviendas”, se trataría, a juicio de la
Sala, del tercer caso de suposición falsa, esto es, haber dado por demostrado
un hecho cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo,
hipótesis ésta que se refiere a la llamada casación sobre los hechos, cuyo
contenido y técnica excede en mucho a los límites de un recurso de casación por
infracción de ley. Así se establece.
Por
las razones que anteceden, se desecha por improcedente la denuncia de
infracción del artículo 1.360 del Código Civil, examinada en este Capítulo.
- V -
De
conformidad con lo señalado por el ordinal 2° del artículo 313 del Código de
Procedimiento Civil, se alega la infracción en la recurrida de los artículos
130 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y 1.363 del
Código Civil, ambos por falta de aplicación; denuncia esta que se razona de la
siguiente manera:
En
materia de cuenta corriente, y especialmente de los estados de dicha cuenta que
el banco pasa a su cliente, señala el aparte 4° de dicho artículo un plazo de
seis (6) meses, con el fin de que el banco reciba dentro de dicho plazo las
observaciones o la conformidad del cliente con el saldo de la cuenta. Pasado
este plazo, si el cliente o el banco no han impugnado dicho estado de cuenta,
se tendrá por reconocida en la forma presentada y sus saldos deudores o
acreedores serán definitivos en la fecha de la cuenta y las firmas estampadas
en los cheques se tendrán como reconocidas por el titular de la cuenta. Según
el impugnante, no cabe ahora pretender que se califiquen como indebidos los
cargos en cuestión; que se califique como hecho ilícito el que se produjeran
los mismos, cuando se dejó transcurrir el lapso de los seis (6) meses y no se
formuló dentro del mismo ningún reclamo o impugnación.
Para
resolver, la Sala observa:
En
ninguna parte del fallo la recurrida ha hecho afirmaciones que contradigan
tanto el reconocimiento de las cuentas bancarias en la forma presentada, como
en relación con el carácter definitivo de sus saldos deudores o acreedores para
la fecha de la cuenta. Lo que la recurrida objeta es la forma como se
produjeron las distintas entregas de dinero, las cuales ha calificado como
“hechos ilícitos”, revelador de la “intención y propósito” de los bancos
demandados en perjudicar o dañar a la empresa mercantil demandante. Por tanto,
no ha sido infringido el artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras, así como tampoco el artículo 1.363 del Código Civil,
ya que tampoco ha consignado afirmaciones que contradigan la fuerza probatoria
del instrumento privado.
Por
las razones expuestas, se desecha por improcedente la denuncia de infracción de
los artículos 130 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras
y 1.363 del Código Civil, contenida en este Capítulo.
- VI -
De
conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de
Procedimiento Civil, se alega la infracción del artículo 1.185 del Código
Civil, en concordancia con la de los artículos 1.359 y 1.360 del último citado
código. La denuncia se razona de la siguiente manera:
La
sentencia recurrida pretende llegar a la injusta e ilegal conclusión de que el
segundo de los anticipos, por la cantidad de diecinueve millones ochocientos
setenta mil cuatrocientos bolívares (Bs: 19. 870.400.oo), fue indebidamente
entregado a la empresa mercantil actora ya que no se atuvo al “Cronograma de
Obras o Flujo de Caja”. En consecuencia, no entregó el anticipo referido en el
cuarto (4°), mes contado desde el inicio de la obra, atribuyéndole a esta
circunstancia el carácter de “conducta lesiva anticipada con la idea de crear
una expoliación que pondría en evidencia la conducta de los bancos”. Si la
recurrida hubiera examinado el documento marcado “D”, acompañado al libelo de
la demanda, hubiera encontrado que la cantidad arriba mencionada, equivalente
al veinte (20%) del financiamiento por anticipo, sería pagada previa la
presentación de una fianza de anticipo hasta por la cantidad mencionada.
Finalmente, el impugnante cita sentencia de la Sala sobre la prohibición de
acumular la responsabilidad contractual con la extracontractual y cita frase de
Melich Orsini sobre los dos casos de excepción a esa prohibición: a) que el
hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato; y b)
que el daño causado por dicho hecho
consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del
beneficio mismo que asegura el contrato.
Para
resolver, la Sala observa:
Es
la denuncia clave en relación con el presente asunto. La exposición sucinta de
la doctrina imperante y la cita de expositores versados en las relaciones y
diferencias de la culpa contractual y la aquiliana se hace oportuna. Para De
Page, las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad
aquiliana deben tratarse por separado, porque la responsabilidad aquiliana no
debe presentarse si las partes aparecen vinculadas entre si por un contrato, ya
que la cualidad de parte contratante y de tercero son incompatibles: o se es
uno o se es otro. Por tanto, desde que existe un contrato, la responsabilidad
de derecho común (es decir, la aquiliana) se encuentra en alguna forma novada;
es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual
desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual. (Tratado Elemental
de Derecho Civil Belga. Tomo 2°. Pag 846).
Josserand,
al preguntarse si podía yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos
responsabilidades, responde: esto equivale a preguntarse si las partes
contratantes son al mismo tiempo terceros. La dos condiciones de partes
contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra
en la primera categoría se sale de la segunda; el contratante no es un tercero;
y además, un contratante, no puede sumarse cualidades contradictorias que se
excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la
responsabilidad contractual excluye de pleno derecho a la responsabilidad
delictual (Derecho Civil. Tomo II. Vol. 368). Para Giorgi, si bien el concepto
jurídico de la culpa es siempre el mismo, ya que consiste en la falta de
diligencia, la tradición antiquísima ha distinguido, en el derecho civil, las
dos especies de culpa: la culpa contractual y la culpa no contractual o
aquiliana (Teoría de las Obligaciones. Editorial Reus S.A. Tomo 2. pág 56).
El
tratadista venezolano José Melich Orsini, -citado también por el formalizante,-
enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la
responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario
que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera
violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que
el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y
2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien
patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La
primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad
contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún
deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no
sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de
acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y ésto aunque la violación
sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan
la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se
limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad
Contractual. Edición Marzo de 1975. pág 276 y ss).
Pero
quizá la diferencia mas notable exista desde el punto de vista de la
graduabilidad de la culpa. En efecto, cuando hay un contrato precedente,
pudiendo las prestaciones convenidas ser ventajosas a todos o uno solo de los
contratantes, y siendo también un pacto entre estos últimos la medida de la
diligencia convenida, se deduce que la culpa contractual se dividió en grados correspondientes a la
diligencia que el deudor era llamado a
prestar en razón de la utilidad o del pacto. En cambio, dicha graduabilidad no
es concebible en la culpa extracontractual o aquiliana, porque faltan los
criterios de la correlatividad y del pacto precedente. He aquí porqué las leyes
comenzando desde el texto romano hasta los últimos códigos, y la doctrina
antigua y moderna, han dado acerca de la culpa contractual una multitud de
reglas referentes a la graduabilidad, a diferencia de la culpa aquiliana;
diferencia que explica la necesidad de tratar separadamente ambas especies de
culpa (Giorgi. Ob cit. pág 56).
La
Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan
indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, acumulación de
responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado
lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las
partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños
materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3°
etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss).
Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el
hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria,
haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir
suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores
internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia
como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol I. pp 1.162 y
ss). Igualmente, en el caso de un contrato
de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al
poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de
haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el
cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol II. pp 1.267
y ss). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación
contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje),
surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato,
que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes
en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de
los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad
extracontractual.
Aplicado
al caso de autos los anteriores conceptos, las partes admiten su vinculación
contractual a través de tres documentos: 1) un contrato de fedeicomiso suscrito
entre FONDUR y el BANCO UNION, celebrado el día 22 de noviembre de 1991, en la
Notaría Pública de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 36, tomo
102, del libro de autenticaciones, acompañado marcado con la letra “B” al
libelo de la demanda; 2) un contrato de servicios celebrado con fecha 01 de
noviembre de 1991, entre el Banco Unión y el Banco Hipotecario Unido, anotado
bajo el N° 49, tomo 59 del Libro de autenticaciones, marcado con la letra “C”;
y 3) otro documento, esta vez de préstamo, firmado entre la empresa mercantil
actora y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, ante la Notaría Pública Vigésima de
Caracas, el 16 de marzo de 1992, bajo el N° 78, Tomo 4 de los libros de
autenticaciones, y luego, registrado en la Oficina Subalterna de Registro
Público del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, el día 17 de marzo de
1992, bajo el N° 232 al 242, Tomo 16, Protocolo 1°, Primer Trimestre de 1992.
Por tanto, es notorio la vinculación contractual entre las partes en lo
relacionado con el presente asunto.
La recurrida comienza el desarrollo de su
tesis sobre los actos ilícitos en el presente asunto haciéndose las siguientes
preguntas:¿ qué sucede cuando el contrato se utiliza como arma para obtener un
fin distinto al del contrato; cuando se usa para causar daño a una de las
partes del mismo o un tercero;? ¿ los incumplimientos de quién así actúa
deberán considerarse de naturaleza contractual o extracontractual.? Y a renglón
seguido continúa el desarrollo de su tesis de la manera siguiente: “.... quién
utiliza los contratos con el fin premeditado de estafar, cuando logra su fin no
está incumpliendo el contrato, sino que está cometiendo un delito y por ende un
hecho ilícito..Los incumplimientos al contrato tienen que ser apreciados en
cuanto al fin que con ellos se persigue, si la voluntad que existe es la de
dañar a la otra parte o a un tercero, caso en el cual el negocio no es sino un
instrumento para causar daño..”.
Penetrado
de esta tesis, infiere los presuntos “actos ilícitos”, sin excepción alguna, de
prestaciones contractuales; unas, emanadas del contrato de fideicomiso; otras,
derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las
restantes, provenientes del contrato de préstamo, con garantía hipotecaria y
anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido. En
consecuencia, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan todas ellas
de incumplimientos contractuales.
La
culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra
contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede
verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una
obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La
imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por
consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el
caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación
fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in
contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras
especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en
todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor. Finalmente, si el
contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no
ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya
incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la
responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su
comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib.
p. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas
precedentemente por Melich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del
asunto.
Como corolario de todas las
ideas anteriormente explanadas, considera la Sala que en el presente caso no
cabía hacer responsables a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería
del artículo 1.185 del Código Civil, pues: 1) Existían varios contratos que
vinculaban a las partes; y, 2) De la recurrida no aparece que la parte actora
hubiese alegado -y probado- la existencia de un hecho ilícito paralelo al
contrato que hubiese causado los presuntos daños reclamados. Por tal razón el
juez de reenvío deberá sentenciar nuevamente la causa sin incurrir en el error
anotado.
Por
las razones expuestas, se declara procedente la denuncia de infracción de los
artículos 1.185, 1.359 y 1.360 del
Código Civil, analizada en este
capítulo.
- VII -
Con fundamento en el ordinal
2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se arguye la violación
del artículo 275 ibib, por falsa aplicación, infracción en que habría incurrido
la recurrida al imponer condena recíprocas a las partes en el presente proceso,
cuando la norma aplicable era el artículo 274 eiusdem, que prescribe la
condenatoria en costas sólo cuando haya habido vencimiento total.
Para
resolver, la Sala observa:
Ciertamente
en la recurrida están presentes las violaciones delatadas, porque siendo que la
pretensión deducida no prosperó en su totalidad, -varias de las partidas
peticionadas en el libelo fueran negadas-, es claro que no hubo un vencimiento
total; pero ello no puede asimilarse a que haya habido un vencimiento reciproco
pues este, sólo puede presentarse en caso de mediar una reconvención, lo que no aconteció en autos.
La
Sala ya tiene fijada doctrina sobre la materia. En este sentido se pronunció en
sentencias de 16 de noviembre de 1995, 10 de agosto de 1999 y 20 de octubre de
1999, esta última que se cita a continuación:
“...El sistema en el que sienta sus bases las costas
procesales, es el llamado por la doctrina y jurisprudencia, sistema objetivo de
la condenatoria en costas el cual consiste en imponer las costas procesales a
la parte totalmente vencida en el proceso o en una incidencia, sin posibilidad
para el juez de exonerar a la parte vencida del cumplimiento de tal obligación
con la parte vencedora.
El concepto de vencimiento total fue
expresado en forma sencilla, pero con palabras sabias, en sentencia de la Corte
de Casación de fecha 26 de julio de 1934, de la siguiente manera:
El vencimiento total consiste en la
declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto
constituyan la acción, o a la inversa, en la negativa de todo lo que se pide,
que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial”.Omissis.
“En esta oportunidad, la Sala
reitera su sentencia de 16 de noviembre de 1995, en la que se estableció :
El concepto de vencimiento total es
objetivo, y se refiere al dispositivo del fallo y no a los diferentes
fundamentos de una misma pretensión, o a las defensas o excepciones que oponga
el demandado.
Por lo que, reiterando el criterio
sostenido por este Alto Tribunal, a tenor de lo expresado en las citas supra
transcritas, la condenatoria en costas encuentra su asidero en el dispositivo
del fallo, dependiendo única y exclusivamente de la acción, ejercida, y no de
los diferentes fundamentos de una misma pretensión; es decir, “el vencimiento
total no es afectado por el hecho de que alguno o algunos de los fundamentos o
medios defensivos empleados por la parte que los opone haya prosperado. Por lo
que, si luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la
interposición de la acción correspondiente, el juez la declara con lugar, habrá
vencimiento total y debe condenar en costas de conformidad con el artículo 274
del Código de Procedimiento Civil”. ( Sent. de 5-5-99 exp. 99-006 ).
Por las razones expuestas, se declara
procedente esta denuncia de infracción de los artículos 274 y 275 del Código de
Procedimiento Civil.
Con
fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil,
se aduce la infracción del artículo 1.185 del Código Civil, por falsa
aplicación, al ordenar la recurrida la corrección monetaria de la cantidad
mandada a pagar por concepto de lucro cesante.
Según
el formalizante, la suma cuyo pago se ordenó, a título de lucro cesante, es
consecuencia de supuestos hechos ilícitos cometidos por los bancos demandados
en ejecución de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado
entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido, al cual se ha hecho
referencia precedentemente. En el propio libelo original y, posteriormente, en
su reforma, el actor no estimó en cantidad alguna los daños y perjuicios, pues
exigió una experticia complementaria del fallo para fijarlos definitivamente.
Por
tanto, si se considera que los daños y perjuicios nunca fueron reclamados
extrajudicialmente y el monto de los mismos era desconocido por la empresa
mercantil actora. Resulta evidente que en el caso concreto no existía una
acreencia de plazo vencida cuyo pago hubieran omitido los bancos demandados; de
manera que la moratoria en cuestión, que es lo que la recurrida considera un hecho
ilícito causante de la indemnización acordada, no se pudo verificar en el caso
de autos, por lo que la alzada no ha debido aplicar la norma que se denuncia
infringida en el presente capítulo.
Para
resolver, la Sala observa:
No
puede establecer la Sala la relación que pueda existir entre el contenido y
alcance del denunciado artículo 1.185 el Código Civil, que consagra la
responsabilidad extracontractual debida a hechos ilícitos, y la orden de la
recurrida de que se verifique la corrección monetaria de la cantidad mandada a
pagar en el presente caso por concepto de lucro cesante. El legislador, en todo
caso, efectúa una tasación legal de los daños y perjuicios. Tal es el caso de
la disposición del artículo 1.277 del Código Civil, según el cual “a falta de
convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los
daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten en el
pago legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día
de la mora, sin que el acreedor esté obligado a probar ninguna pérdida”. El
legislador ha considerado, con sobrada razón, que quien debe una cantidad de
dinero, le causa un daño a su acreedor –en todo caso- cuando se demora en el
cumplimiento de su obligación.
Por su parte, el artículo
1.277 del Código Civil no impide que el acreedor –en materia civil- que no
recibió de su deudor el pago oportunamente, pueda exigir resarcimientos de
daños mayores, de todos los que se le hayan causado. La limitación es la
establecida en el artículo 1.746 del Código Civil, si el contrato ha sido de
préstamo a interés, pero tal limitación no se extiende a otros campos de la
contratación civil. En cualquier contrato de carácter civil, distinto al
préstamo a interés, el acreedor puede reclamar al deudor todos los mayores
daños sufridos, sin límite alguno. Así lo estableció una sentencia de la
extinta Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha
9 de febrero de 1981 (Gaceta Forense N° 111. Vol. I, Tercera Etapa, pág. 267 y
ss.). En una economía inflacionaria, como es la venezolana de los últimos
tiempos, los daños consecuenciales a la demora en el pago de las obligaciones
dinerarias son previsibles, y esa previsibilidad de los daños, producto de la
falta de pago oportuno de las obligaciones dinerarias, constituye, a juicio de
la Sala, una máxima de experiencia, según la definición dada a este concepto
por la esta Sala en decisión de fecha 30 de septiembre de 1992, caso: Franklin
y Paúl S.R.L.
Por
las razones expuestas, se desecha por improcedente la infracción del artículo
1.185 del Código Civil, contenida en este capítulo.
La
Sala va a reunir las cinco denuncias de Casación sobre los hechos, porque todas
ellas no constituyen hipótesis de suposición falsa, de acuerdo al criterio de
la doctrina y de la jurisprudencia acerca de los casos de suposición falsa.
En
la primera denuncia (novena, según el escrito de formalización), se expresa que
la afirmación de la recurrida, en el sentido de que no hubo cesión del fondo
fiduciario, constituye un caso de suposición falsa; en la segunda denuncia
(décima, según el escrito de formalización), se alega que hay suposición falsa
en la “argumentación” que sirve de apoyo al juzgador para ordenar la procedencia
del pago por concepto de lucro cesante; en la tercera denuncia (décima primera,
según el escrito de formalización), se aduce que hay suposición falsa cuando la
recurrida analiza y valora una prueba de informes rendida por FONDUR, en la
cuarta denuncia (décima segunda, según el escrito de formalización), se arguye
que hay suposición falsa cuando la alzada analiza y valora una demanda por
ejecución de hipoteca intentada por el Banco unión contra la empresa mercantil
actora; y en la quinta denuncia (décima tercera, según el escrito de
formalización), se alega que hay suposición falsa al analizar y valorar la
recurrida el contrato de préstamo celebrado entre la empresa mercantil actora y
el Banco Hipotecario Unido.
Para
resolver, la Sala observa:
La
afirmación de que el “fondo fiduciario no fue cedido”, es consecuencia del
análisis y apreciación que la recurrida efectuó de cláusula quinta (5ª ) del
contrato de servicios celebrado entre el Banco Unión y el Banco Hipotecario
Unido, fechado el 1° de noviembre de 1991, ante al Notaría Quinta de Caracas,
el cual quedó anotado bajo el N° 49, Tomo 59 del libro de autenticaciones.
Para
ordenar el pago del lucro cesante, y especialmente calcular la ganancia dejada
de percibir por la empresa actora, la recurrida se apoya en el documento
llamado “Cuadro de Análisis del Costo de Producción”, “Utilidad del Promotor”,
que incorporó el Banco Unión a los autos mediante una prueba de exhibición.
Al
analizar la prueba de informes rendida por el Fondo Nacional de Desarrollo
Urbano (FONDUR), la recurrida infiere que el contrato de fideicomiso había sido
rescindido y devuelto el fondo fiduciario. Además, hace constar que FONDUR
informa que según una carta de fecha 04 de marzo de 1993, comunicó al Banco
Unión sus instrucciones en relación al contrato de fideicomiso celebrado el 22
de noviembre de 1992, con el objeto de dar apoyo financiero a la empresa actora
“23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A.”.
Al
analizar y valorar el contenido de la demanda que por ejecución de hipoteca
intentó el Banco Unión contra la empresa actora infiere sobre la parte actora,
entre otras circunstancias, que ha mantenido y mantiene la paralización de la
obra y que no ha terminado de construir la obra en los diez (10) meses
acordados.
Cuando
analiza y valora el documento de préstamo suscrito entre el Banco Hipotecario
Unido y la empresa mercantil actora, la recurrida advierte que no aparece
incorporado como anexo el “flujo de caja”, por lo que para los juzgadores el
único presentado es el de la parte actora, al cual se hace referencia en el
libelo de ejecución de hipoteca.
La
suposición falsa tiene como premisa el establecimiento por parte del juez de un
hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente. Esa es y
ha sido la doctrina tradicional y constante de la Sala mantenida hasta el día
de hoy. Incurriría el juez en suposición falsa por atribuir a un acta o
documento menciones que no contiene (primer caso), o por haber dado por
demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos (segundo caso), o
cuya inexactitud resulta de actas o
instrumentos del expediente mismo (tercer caso). En síntesis, la doctrina de
los procesalistas sobre el concepto de falso supuesto (suposición falsa),
presenta una constante o denominador común que ha sido categórico: el falso
supuesto consiste siempre en la afirmación o establecimiento de un hecho por
parte del juez, mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta (SCC.
12-11-1975. GF. N° 90. Pág. 525).
En razón de que el comentado
vicio de apreciación probatoria sólo puede cometerse en relación con un hecho
establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las
conclusiones a que el juez llegue con respecto a las consecuencias jurídicas
del hecho, porque en tales hipótesis se trataría de una conclusión de orden
intelectual que, aunque fuere errónea, no configuraría lo que la ley y la
doctrina siempre han entendido por suposición falsa.
En
el caso de las cinco (5) denuncias de casación sobre los hechos, se presentan
como premisas de la suposición falsas afirmaciones de la recurrida, producto de
su análisis del material probatorio suministrado por las partes. Es evidente
que con estos pronunciamientos el sentenciador no estableció hecho alguno, sino
que infirió conclusiones que, de acuerdo con los conceptos expuestos, no
podrían ser impugnadas por la vía de la suposición falsa.
Por
las razones expuestas, se desechan por improcedentes las cinco (5) denuncias de
casación sobre los hechos. Así se declara.
CASACIÓN SOBRE LOS HECHOS
DEL RECURSO DE CASACIÓN
DEL BANCO HIPOTECARO UNIDO S.A.
ÚNICA
Con fundamento en el ordinal
2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el
encabezamiento del artículo 320 ibid, se alega la comisión del tercer caso de
suposición falsa, al asentar la recurrida haber efectuado el Banco Hipotecario
Unido descuentos indebidos en las sumas de dinero cuyo destino final debía
administrar, obligación ésta señalada tanto por la Ley de Fideicomiso, como en
el contrato de fideicomiso mismo, afirmación ésta que aparece desvirtuada con
el “estado de cuenta N° 001-73629-9, que la empresa mercantil actora mantenía
en el citado Banco.
Para resolver, la Sala
observa:
El ad quem analiza en el
fallo respectivo el estado de la cuenta corriente N° 001-73629-9,
correspondiente al mes de marzo de 1992, abierta en el Banco Hipotecario Unido
a nombre de la actora, y establece que en la misma aparecen depositadas
“simultáneamente” las partidas destinadas al inicio de la construcción de las
obras de urbanismo y de las viviendas, cuyos montos son siete millones
doscientos veintiún mil bolívares (Bs. 7.221.000,oo) y diecinueve millones
ochocientos setenta mil cuatrocientos bolívares (Bs. 19.870.400,oo),
respectivamente. A renglón seguido, hace referencia a cinco (5) notas de
débito, que imputa efectuadas por el Banco Unión, para finalmente calificar
como grave la conducta de efectuar débitos para cancelar pagarés o cualquier
otra acreencia con sumas de dinero que tenían asignadas una finalidad
determinada. Por tanto, la recurrida no ha afirmado el hecho que le imputa el
formalizante y que aparece como inexacto al examinar y apreciar la cuenta
corriente mencionada.
Por las razones expuestas, se
desecha por improcedente la denuncia analizada en este Capítulo.
D E C I S I Ó N
Por las razones expuestas, el Tribunal
Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado
por la representación judicial de las co-demandadas BANCO UNIÓN S.A.C.A. y
BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., contra
sentencia definitiva de fecha 20 de julio de 1999, dictada por el Juzgado
Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario, con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas,
constituido con asociados. En consecuencia, declara nula dicha decisión y
ordena al Juez Superior competente dictar nuevo fallo, con sujeción absoluta a
la doctrina vinculante de la Sala contenida en la presente decisión.
Publíquese y regístrese.
Bájese el expediente al Tribunal Superior de origen, de conformidad con el
artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la
Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil,
en Caracas, a los CINCO ( 05
) días del mes de FEBRERO de
dos mil dos. Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente de la Sala-Ponente,
__________________________________
FRANKLIN ARRIECHE G.
El
Vicepresidente,
______________________________
CARLOS OBERTO
VÉLEZ
Magistrado,
________________________________
ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
La Secretaria,
______________________________
ADRIANA PADILLA ALFONZO
Exp. N° 99-973
AA20-C-1999-000034