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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. AA20-C-2019-000305
En el juicio por intimación de honorarios profesionales de abogado por actuaciones extrajudiciales, interpuesto ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, por la ciudadana CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN, titular de la cédula de identidad número V-14.613.918, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el número 106.093, representada judicialmente por los abogados en ejercicio Roraima Bermúdez González y Darío Andrés Moreno, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los números 42.536 y 149.889, respectivamente, contra la sociedad mercantil INGOBRAS 2000, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Carabobo en fecha 24 de noviembre de 2005, bajo el Nº 52, Tomo 15-A, representada judicialmente por los abogados Eduardo Bernal Acuña y Francisco Antonio Hernández Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los números 6.585 y 54.639, en el orden de los mencionados; el Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la misma circunscripción judicial, dictó sentencia definitiva el 13 de febrero de 2019, mediante la cual declaró: i) con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 11 de enero de 2017, que había desestimado la pretensión, quedando anulado el fallo apelado; ii) con lugar la demanda incoada; iii) con lugar el derecho al cobro de honorarios profesionales, condenando a la demandada al pago de Bs.14.152.024.190,00, por concepto de honorarios mínimos establecidos en el artículo 4 del Reglamento Nacional de Honorarios Mínimos de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela; iv) se dejó constancia que en virtud de haberse ejercido el derecho de retasa, una vez firme el fallo, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 25 y siguientes de la Ley de Abogados; v) no hubo condenatoria en costas, dada la jurisprudencia en torno a que los juicios de honorarios profesionales no generan nuevas costas procesales. Se ordenó la notificación de las partes.
En fecha 22 de abril de 2019, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido el 8 de mayo del mismo año. Hubo formalización y contestación a la formalización.
El 11 de julio del mismo año, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Magistrado Yván Darío Bastardo Flores. Por auto de fecha 31 de julio de 2019 se declaró concluida la sustanciación.
Así las cosas, consta que en fecha 16 de mayo de 2022, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia en sesión ordinaria de la Asamblea Nacional del día 26 de abril de 2022, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (Extraordinaria N°6.696 del 27 de abril de 2022), y mediante Sala Plena de este Máximo Tribunal, quedó electa la Junta Directiva de esta Sala de Casación Civil, quedando conformada de la siguiente manera: como Presidente, el Magistrado Henry José Timaure Tapia, como Vicepresidente el Magistrado José Luís Gutiérrez Parra, y la Magistrada Carmen Eneida Alves Navas; en consecuencia de lo anterior, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. José Luís Gutiérrez Parra, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Cumplida la formalidad legal correspondiente, pasa esta Sala a dictar decisión y lo hace previa las siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO
Mediante diligencia presentada en fecha 4 de julio de 2019, la representación judicial de la parte actora, impugnó el poder conferido por la empresa demandada Ingobras 2000, C.A., al abogado Francisco Hernández, alegando lo siguiente:
“Impugno el poder conferido por la empresa demandada Ingobras 2000, C.A., al abogado Francisco Hernández, por cuanto en su otorgamiento no se dio cumplimiento al artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, ya que a pesar de que en el encabezamiento del Poder se menciona una supuesta Acta de Asamblea de REFUNDICIÓN de Estatutos, registrada el 14 de octubre de 2016, la funcionaria que presenció el otorgamiento no tuvo a su vista la mencionada Acta de Asamblea, lo cual patentiza aún más cuando el abogado Hernández, en el último folio del escrito de formalización (folio 399 Pieza 2°) de puño y letra escribe; ‘Me comprometo en los próximos días a consignar asamblea de accionistas donde se evidencia la representación de Ingobras 2000, C.A.’ en la persona de la gerente general Petra Montero…” Pues bien, concluido como fue el lapso de formalización sin que el mencionado abogado haya consignado el acta de asamblea que tampoco exhibió ante la Notaría Pública es por lo que dicho poder no fue otorgado de forma legal por incumplimiento del artículo 155 del CPC, solicito se fije oportunidad para que el apoderado presente los documentos mencionados en el poder. En virtud de la presente impugnación de poder pido se declare como no formalizado el recurso de casación…”. (Destacado del texto transcrito).
Por su parte, se evidencia que en fecha 10 de julio de 2019, la ciudadana Petra Lilibeth Montero de Jiménez, titular de la cédula de identidad número V- 7.137.661, actuando con el carácter de Gerente General de la sociedad mercantil INGOBRAS 2000, C.A., parte demandada recurrente en la presente causa, asistida por el abogado Francisco Hernández Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.639, presentó diligencia alegando lo siguiente:
“…1.- Ratifico en todas y cada una de sus partes el Poder Judicial otorgado en mi carácter de Gerente General de INGOBRAS 2000, C.A., a favor del abogado FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ, (…), autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracay del Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 31 de mayo de 2019, inserto bajo el N°06 del Tomo: 83 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, el cual se consignó al Escrito de Formalización del Presente Recurso. 2.- Ratifico en todas sus partes el Escrito de Formalización del presente Recurso de Casación presentado por el abogado FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ, actuando en su condición de Apoderado Judicial de INGOBRAS 2000, C.A. 3. Presento original para vista y devolución y consigno copia marcado “A”, del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INGOBRAS 2000, C.A., celebrada el 10 de diciembre del 2018, asentada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 27 de diciembre del 2018, bajo el N° 35 del Tomo: 246.A RM 314, Asamblea donde se me designa como Gerente General y la facultad de otorgar poderes a abogados actuando separadamente. Es todo…”.
En este orden de ideas, se aprecia, que el impugnante señala que la otorgante no exhibió los registros que acreditan la representación que supuestamente se atribuye y que no fueron presentados ante el notario.
Así las cosas, tenemos que el poder tendrá eficacia una vez que se exhiba original o copia certificada del acta constitutiva de la empresa, y la no presentación de dichos documentos hace al instrumento carente de validez legal.
Ahora bien, consta a los folios 450 al 464 de la pieza 2 del presente expediente, copias certificadas del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 10 de diciembre de 2018 en la sede de la compañía denominada INGOBRAS 2000, C.A., en la cual se aprobó la nueva composición de la junta directiva, quedando la misma integrada por las ciudadanas Petra Lilibeth Montero de Jiménez y Carolina D’Ascanio Zamudio, como Gerentes Generales de la compañía; así como también consta la modificación de las cláusulas de los estatutos sociales referidos al órgano que dirige la empresa y las atribuciones de sus integrantes, de donde se aprecia que las cláusulas novena y décima disponen lo siguiente:
“CLÁUSULA NOVENA: La compañía será administrada y representada legalmente para todos los efectos por DOS (2) GERENTES GENERALES, quienes podrán ser o no accionistas de la compañía, durarán DIEZ (10) años en el ejercicio de sus funciones, y podrán ser reelectos. (…).”
“CLÁUSULA DÉCIMA: LOS GERENTES GENERALES, actuando en forma conjunta o separada, tendrán los más amplios poderes de administración y disposición para contraer toda clase de obligaciones en nombre de la compañía. En consecuencia, podrán ejercer las siguientes atribuciones: a) Representar a la Compañía judicial y extrajudicialmente, otorgar poderes para asuntos judiciales o extrajudiciales y revocarlos; (…)”.
Así pues, se constata que el acta de asamblea mencionada en la cual se constituyó la nueva junta directiva de la compañía demandada, antecede al otorgamiento del poder, requisito indispensable para considerar eficaz el mandato otorgado al abogado Francisco Hernández Rodríguez, en la misma se evidencia la cualidad que posee la ciudadana Petra Lilibeth Montero de Jiménez, como Gerente General la compañía demandada, quien de manera conjunta o separada –como en este caso- tiene la atribución de constituir apoderados judiciales y la realización de actuaciones como demandantes o demandados a nombre de la compañía ante los Tribunales de la República.
De tal manera que, con la presentación del acta de asamblea general extraordinaria en la que se constituye la nueva junta directiva de la empresa INGOBRAS 2000, C.A., y la ratificación de la ciudadana Petra Lilibeth Montero de Jiménez, de las actuaciones presentadas por su apoderado, se determina la autenticidad del poder otorgado en fecha 31 de mayo de 2019 por ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, estado Aragua, al abogado Francisco Antonio Hernández Rodríguez, y se subsana la falta de exhibición de los registros que acreditan la representación que se atribuye la gerente general que actúa como otorgante, a la cual hace referencia la impugnante, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia de lo anterior, debe indicar esta Sala que el poder otorgado por la ciudadana Petra Lilibeth Montero de Jiménez, en su condición de gerente general de la empresa INGOBRAS 2000, C.A., al abogado en ejercicio supra identificado, se considera como jurídicamente válido. Así se establece.
CAPÍTULO I
RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD
I
Al amparo del artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia a la recurrida por la infracción de los artículos 12, 15, 243 ordinal 5° y 244 eiusdem, por haber incurrido en el vicio de incongruencia positiva “y a su vez menoscabo del derecho a la defensa” al haber fundado el fallo en argumentos, defensas y hechos nuevos posteriores a terminada la contestación de la demanda o precluido el lapso para realizarla.
El formalizante sostiene lo siguiente:
“El presente juicio de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Abogados se admitió y sustanció por el procedimiento breve regulado por los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, donde no está legalmente prevista en ninguna de sus instancias la oportunidad para la presentación de informes o conclusiones escritas ni observaciones a estas. Apreciar alegatos formulados en calidad de conclusiones en el procedimiento breve por una de las partes sin tener la contraparte la oportunidad procesal-legal de hacer observaciones, lo sitúa en desventaja e indefensión, sin perjuicio de incurrir el fallo en la violación de la prohibición de admitir la alegación de nuevos hechos posteriores a la oportunidad de contestación a la demanda.
La recurrida al analizar las pruebas de la accionada, desecha una importante prueba fundamental que estructura la defensa de esta parte, consistente en el contrato de prestación de servicios entre la demandada INGOBRAS 2000, C.A. y la empresa INVERSIONES 4200, C.A. Desechó la prueba en consideración de los alegatos expuestos por la accionante en fecha 16 de mayo (sic) 2018, que cursa en los folios del 281 al 316 de la Segunda Pieza principal de este expediente y que la recurrida denominó informes ante esta alzada.
Cito la recurrida:
(...Omissis...)
Seguidamente en la parte Motiva de la recurrida, determino lo siguiente:
(…Omissis…)
De lo anterior se evidencia que el fallo atacado incurrió en el VICIO DE INCONGRUENCIA POSITIVA, al no contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y solo con las excepciones o defensas opuestas y acore con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el Juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.
(…Omissis…)
Ahora bien, el presente juicio se tramitó por el procedimiento breve donde no está legalmente prevista en ninguna de sus instancias la oportunidad para la presentación de informes, por otra parte en el escrito denominado por la recurrida como informes ante esta alzada no contiene alegatos o peticiones relacionados con cosa juzgada, confesión ficta, reposición de la causa o violaciones de orden público, por lo que de ninguno de los argumentos debieron ser apreciados por el Juez. En este sentido el Juez de la recurrida nada más tenía que decidir sobre lo alegado por los litigantes, sin exceder su conducta de los términos de la litis, por lo cual su decisión se encuentra inficionada del vicio de incongruencia denunciado, contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que presente denuncia debe prosperar.”. (Destacados del texto transcrito)
De los pasajes argumentativos expresados por el formalizante se evidencia que éste le endilga a la recurrida el vicio de incongruencia positiva, argumentando que se excedió en los términos de la litis, por cuanto al analizar las pruebas de la accionada, desechó una prueba fundamental, consistente en el contrato de prestación de servicios entre la demandada INGOBRAS 2000, C.A. y la empresa INVERSIONES 4200, C.A., en consideración de los alegatos expuestos por la accionante en fecha 16 de mayo de 2018 y que la recurrida denominó “informes ante esta alzada”.
Al respecto señala, que en el procedimiento breve no se prevén informes, por lo que la recurrida no podía tomar en consideración los alegatos expuestos por la demandante en la alzada, pues los mismos eran hechos nuevos posteriores a la oportunidad de contestación.
La Sala, para resolver observa lo siguiente:
Según el formalizante en el caso de marras se resolvió la controversia declarando la procedencia de la acción ejercida, con fundamento en los alegatos formulados por la actora en el escrito de informes presentado ante la segunda instancia sustanciado por el procedimiento breve, por lo que esta Sala considera necesario puntualizar lo que constituye el requisito de congruencia del fallo.
El requisito de congruencia de la sentencia, está previsto en los artículos 12 y 243 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los cuales el sentenciador debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, en el sentido, de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Este requisito, es acorde con el artículo 12 eiusdem, por cuanto dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.
Estas normas permiten definir la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre esta, el asunto debatido y los hechos alegados oportunamente por las partes, que a su vez fijan los límites de la controversia.
Con respecto a este requisito de la sentencia, esta Sala de manera pacífica y reiterada, ha dejado establecido entre otras decisiones, mediante sentencia número 732, de fecha 10 de noviembre de 2005, (caso: Máximo Alejandro De Pablos Martínez, contra Humberto De Pablos Martínez y Azael De Pablos), ratificada en sentencia número 668 de fecha 21 de octubre de 2008, (caso: Juan Joaquín Mouriz Beceiro, contra Alejandro Terán Martínez y Yamileth Del Valle Paduani), el siguiente criterio:
“...De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia se encuentran en el deber de resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados de acuerdo con todo lo que se haya alegado, emitiendo la correspondiente decisión expresa, positiva y precisa con respecto a las pretensiones y excepciones que hubieren sido invocadas por las partes. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia, bien por haber omitido la resolución de algún alegato o por haberse excedido desbordando los términos en que las partes delimitaron la controversia, denominándose incongruencia negativa a la primera y positiva a la segunda...”.
Ahora bien, el vicio de incongruencia positiva se configura cuando el sentenciador traspasa los límites del tema fijado en autos por las partes, con lo cual se rompe de igual forma con el principio de exhaustividad. Por su parte hay ultrapetita, cuando se otorga al demandante más de lo pedido, condenándole a pagar al demandado una cantidad u obligándosele a hacer una cosa mayor a la pretendida por el actor. Además, se ha señalado que el vicio de incongruencia positiva en su modalidad de extrapetita, se perfecciona cuando el juzgador decide sobre materia distinta o extraña a lo planteado en la controversia, el cual, ha sido asimilado a la ultrapetita, por tanto está vedado a los jueces pronunciarse sobre cosa no demandada, ni adjudicar más de lo pedido; en fin, les está prohibido todo cuanto constituya extra o ultrapetita. (Ver –entre otras- sentencia número 26 del 24 de enero de 2011, caso: Tracto América C.A., contra Víctor Manuel Armas Maita).
Precisado lo anterior, es necesario destacar ahora, lo que ha venido estableciendo la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, con respecto a la presentación de los escritos de informes, en aquellas causas tramitadas a través del juicio breve y, la obligatoriedad de pronunciamiento con respecto a los planteamientos contenidos ellos, entre otras decisiones, mediante la número 3.057, del 14 de octubre de 2005, (caso: Rosa Amelia Maldonado Castro y otros), en la cual puntualizó lo siguiente:
“…aprecia la Sala que en el aludido procedimiento, el legislador no dispuso oportunidad para presentar informes, dado que el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, dispone que en segunda instancia se fijará el décimo (10°) día para dictar sentencia y en dicho lapso, que resulta improrrogable, sólo se admitirán las pruebas indicadas en el artículo 520 eiusdem (instrumentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio), dentro de la oportunidad señalada en dicha norma.
Así, esta Sala en sentencia del 29 de septiembre de 2005 (Caso: Simón Alfredo Morón), respecto a la posibilidad de presentar informes en segunda instancia durante la tramitación de un procedimiento breve señaló:
‘No obstante lo anterior, de autos no se desprende evidencia alguna de que, dentro del lapso previsto por el legislador para ello, el accionante haya promovido prueba alguna de las admisibles en dicha instancia, fundamentando su pretensión de amparo en el hecho de que, al haberse dictado sentencia al quinto día siguiente al 24 de mayo de 2005, se vio imposibilitado de presentar informes, debiendo la Sala señalar que dicho acto no se encuentra previsto en el procedimiento por el cual se rige la presente causa -procedimiento breve-, por lo que mal puede alegarse violación alguna del derecho a la defensa y, en tal sentido, resultaría inútil ordenar la reposición en el caso objeto de estudio.’
En efecto, tal como quedó establecido en la sentencia citada supra, durante la tramitación en segunda instancia del procedimiento de nulidad de asamblea, no existe oportunidad fijada para presentar informes y observaciones a éstos y sólo pueden las partes hacer valer las pruebas indicadas en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil (que en el presente caso no se hicieron valer), de modo que, mal pudo el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas violentar los derechos de la parte accionante, por cuanto no estaba obligado a pronunciarse sobre los alegatos expuestos en dicho escrito de informes…”. (Cursivas del texto de la cita).
Asimismo, esta Sala de Casación Civil se ha pronunciado al respecto, entre otras decisiones, mediante la número 314, del 23 de mayo de 2006, (caso: Mario Elmer Villamil Trujillo, contra Richard Rafael Prato Albesiano y Otros), en la cual, señaló lo siguiente:
“…Con respecto al desenvolvimiento del procedimiento breve en el segundo grado de jurisdicción, establece el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, que se fijará el décimo día para dictar sentencia…
Advierte la Sala, que en el señalado procedimiento breve en segunda instancia, no se prescribe que haya acto de informes y sólo se otorga un término de diez días para sentenciar dentro del que el interesado deberá, si lo estima necesario, promover las referidas pruebas, sin que le sea posible hacerlo en otro momento ya que, se repite, dicho término es improrrogable…”. (Subrayado de la Sala).
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, la Sala constata que el juzgador de alzada decidió la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, tramitó la causa a través del juicio breve, lo que determina, la aplicación de las jurisprudencias antes transcritas al caso sub iudice, pero el formalizante delata que el jurisdicente superior que profirió la recurrida, consideró los alegatos expuestos por la actora en segunda instancia al dictar la recurrida y con fundamento a ello desestimó una prueba fundamental para la resolución de la controversia, aún cuando tal como se señaló precedentemente en el señalado procedimiento breve en segunda instancia, no se prescribe que haya acto de informes.
Así pues, el principal alegato del recurrente en esta denuncia es que “la recurrida al analizar las pruebas de la accionada, desecha una importante prueba fundamental que estructura la defensa de esta parte, consistente en el contrato de prestación de servicio entre la demandada INGOBRAS 2000, C.A. y la empresa INVERSIONES 4200, C.A.” y “desechó la prueba en consideración de los alegatos expuestos por la accionante en fecha 16 de mayo de 2018”, que la recurrida “denominó informes ante esta alzada”.
Ahora bien, al revisar el escrito calificado como “informes” por la formalizante, presentado por la parte actora en fecha 16 de mayo de 2018, el cual riela a los folios 281 al 316 de la segunda pieza del presente expediente, esta Sala aprecia que en el mismo se hacen conclusiones de todo el proceso, se hace alusión a la presunta ilegal valoración de las pruebas, se denuncia la violación de la apelada del principio de relatividad de los contratos , se hace un recorrido por el iter probatorio y se solicita se declare con lugar la apelación efectuada. Y con relación a la prueba promovida por la parte demandada denominada “CONTRATO DE TRABAJO POR SERVICIOS PROFESIONALES”, suscrito por la sociedad mercantil INVERSIONES 4200, C.A., y por la ciudadana CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN, expresamente se señala lo siguiente:
“…Dicho documento fue impugnado por esta representación, alegando los siguientes aspectos LEGALES que impedían la valoración del mismo, y ninguno de cuyos aspectos fue tan siquiera mencionado por la recurrida:
1. Que corre agregada a los autos copia certificada de La totalidad del expediente registral de la empresa INVERSIONES 4200, C.A., de la cual se evidencia que según la cláusula OCTAVA de los estatutos sociales de dicha empresa, el PRESIDENTE y el GERENTE EJECUTIVO, deben actuar siempre DE MANERA CONJUNTA para el ejercicio de todas las atribuciones que les son conferidas en dicha cláusula, entre las que se encuentran la celebración de todo tipo de contratos mercantiles y civiles; mientras que el contrato que promovió la demandada con su contestación de demanda, supuestamente celebrado por dicha empresa con mi mandante, sólo está dizque suscrito por el ciudadano JHEAN FRANCO MARTÍNEZ, con cédula de identidad nro. V-20.313.376, por lo que dicho contrato no surte efectos jurídicos, por haber sido suscrito unilateralmente por quien con su sola firma NO OBLIGA A LA EMPRESA, en abierta violación de la cláusula OCTAVA de los estatutos sociales de INVERSIONES 4200, C.A.
2. Que la duración del mencionado contrato era del 15 de julio de 2015 al 15 de diciembre 2015; para la fecha en que mi demandante comenzó a prestar servicios para la empresa demandada INGOBRAS 2000 C.A., y aún más, para la fecha de redacción y visado de los contratos celebrados entre la demandada INGOBRAS 2000, C.A. y CENTRO POLICLINICO VALENCIA C.A. (26 de abril de 2016 y 09 de mayo de 2016 respectivamente) el presunto contrato, estaba vencido, y por tanto no surte ningún efecto jurídico.
3. Que el mencionado contrato, (para el supuesto de que fuera válido por haber sido suscrito por los representantes legales de la empresa INVERSIONES 4200, C.A.) SÓLO vincularía a mi demandante con la empresa INVERSIONES 4200 C.A., teniendo como consecuencia jurídica, que los honorarios profesionales por actuaciones cumplidas PARA ESA EMPRESA, se vieran reducidos en un cincuenta por ciento (50%), tal como lo dispone el Reglamento Interno Nacional De Honorarios Mínimos, aprobado por la Federación de Colegios de Abogados de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 31 de Octubre de 2.015, y con vigencia a partir del 01 de noviembre de 2015, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
En el caso de autos, si el mencionado contrato fuera válido, los contratos y documentos redactados y visados por mi mandante para la empresa INVERSIONES 4200 C.A., causarían honorarios MÍNIMOS para mi representada, del 50% de las tarifas establecidas en dicho Reglamento.
4. Los documentos que causaron los honorarios profesionales cuyo pago se demanda, fueron REDACTADOS Y VISADOS por mi mandante para la empresa INGOBRAS 2000 C.A., que NO ES LA EMPRESA QUE REMUNERÓ a mi mandante, por lo que no aplica ni la disminución de honorarios al 50%, ni mucho menos causa la pérdida del derecho al cobro de honorarios profesionales de mi mandante, como FALSAMENTE lo establece la sentencia recurrida.
Ninguno de estos alegatos fue tan siquiera mencionado en la recurrida, quien se limitó a valorar el mencionado documento privado, al cual se le hicieron observaciones legales, sólidas y contundentes que le restan toda eficacia jurídica…”. (Negrillas, subrayados y mayúsculas del texto transcrito).
Ahora bien, al revisar la recurrida, en su parte pertinente a la valoración de la prueba mencionada, se estableció lo siguiente:
“...PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Con la contestación de la demanda, la accionada promovió copia simple de documento privado que corre agregado del folio 36 al 38 de la pieza N° 2 del expediente, referido a “CONTRATO DE TRABAJO POR SERVICIOS PROFESIONALES”, suscrito por la Sociedad Mercantil INVERSIONES, 4200, CA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Carabobo, en fecha 08 de mayo del año 2012, bajo el N° 46, tomo 86- A, representada por su PRESIDENTE JHEAN FRANCO MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.313.376, (LA EMPRESA), y por la ciudadana CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.Ó13.918, abogada, (LA' CONTRATADA).
Este documento fue impugnado por la accionante mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2016, en el cual expresamente alegó: “...para el supuesto de que dicho instrumento hubiese sido acompañado en original, lo desconozco como emanado de mi representada, por las siguientes razones...”
Posteriormente la parte accionada lo presento en original en fecha 05 de diciembre 2016 con el escrito de promoción de pruebas y corre del folio 143 al 145 de la pieza N° 2 del expediente. La actora tachó de falso el mencionado documento, pero no formalizó la tacha dentro de la oportunidad legal correspondiente, tal como consta en auto de fecha 19 de diciembre 2016.
Este instrumento fue desconocido e impugnado por la parte demandada, alegando en sus informes ante esta Alzada, los siguientes aspectos legales que, en su criterio, impedirían la valoración del mismo:
(…Omissis…)
En virtud de que dichos alegatos no fueron resueltos por la sentenciadora de primera instancia, procede esta Alzada a analizar y resolver sobre dichos planteamientos, así:
Ciertamente del folio 100 al 120 de la pieza N° 2 del expediente, corre inserta copia certificada de documento registrado ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo del Estado Carabobo, Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 4200, C.A, bajo el N° 46, tomo 86-A, en fecha 08- 05-2012; en cuya cláusula OCTAVA de los estatutos sociales de la empresa, se establece que el PRESIDENTE y el GERENTE EJECUTIVO, deben actuar siempre DE MANERA CONJUNTA para el ejercicio de todas las atribuciones que les son conferidas en dicha cláusula, entre las que se encuentra la celebración de todo tipo de contratos mercantiles y civiles, y el contrato impugnado y desconocido por la demandante, aparece firmado sólo por el ciudadano JHEAN CARLO BATTISTINI, quien con su sola firma no obliga a la empresa INVERSIONES 4200, C.A., por lo que dicho contrato no surte eficacia jurídica alguna por contravenir flagrantemente la disposición legal contractual contenida en la cláusula OCTAVA de sus estatutos sociales.
En cuanto a los argumentos de impugnación contenidos en los puntos “C” y “D” transcritos con anterioridad, los mismos serán analizados y resueltos en la motiva.
(…Omissis…)
Promovió la demandada original del documento privado que corre agregado del folio 41 al 42 de la pieza N° 2 del expediente, denominado CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS”, suscrito por la Sociedad Mercantil INVERSIONES 4200, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Carabobo, en fecha 08 de mayo del año 2012, bajo el N° 46, tomo 86-A, y por la Sociedad de Comercio demandada INGOBRAS 2000, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Carabobo, en fecha 24 de noviembre del año 2.005, bajo el N° 52, tomo 15-A, representada por su GERENTE GENERAL ADERITO SERGIO LOPES HENRIQUES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.926.710.
Este instrumento fue igualmente impugnado por la parte demandante, en su escrito de promoción de pruebas, para lo cual alegó la accionante que dicho contrato no surte efecto jurídico alguno, por cuanto “según la cláusula OCTAVA de los estatutos sociales de la empresa INVERSIONES 4200, C.A., el PRESIDENTE y el GERENTE EJECUTIVO, deben actuar siempre DE MANERA CONJUNTA para el ejercicio de todas las atribuciones que les son conferidas en dicha cláusula, entre las que se encuentra” -afirma- “la celebración de todo tipo de contratos mercantiles y civiles; afirmando que el contrato que promovió la demandada con la contestación de demanda, marcado con la letra “C” a pesar de que en su encabezamiento señala que el mismo es celebrado por “...su Presidente y su GERENTE EJECUTIVO ciudadanos: JHEAN FRANCO MARTÍNEZ BATTISTINI y ANGELA MAIRELYS PÉREZ MONTERO...” lo cierto es que al final del supuesto contrato, sólo figura la firma de la ciudadana: ANGELA PÉREZ MONTERO, por lo que dicho contrato no surte efectos jurídicos, por haber sido suscrito unilateralmente por quién con su sola firma NO OBLIGA A LA EMPRESA, en abierta violación de la clausula OCTAVA de los estatutos sociales de la agencia de festejos INVERSIONES 4200 C.A.”
Alegó igualmente la accionante que, de ser demostrada la existencia y vigencia del mencionado contrato, el mismo no le afecta por cuanto ella, la demandante, no fue parte en dicho contrato, y en virtud del principio de alteridad de los contratos consagrado en el artículo 1.166 del Código Civil, ningún efecto puede surtir en su contra del mencionado convenio en el cual no formó parte.
Dicho instrumento fue ratificado en su contenido y firma por ANGELA MAIRELYA PÉREZ MONTERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.980.966. En el acto de declaración de dicho testigo, la abogada demandante CARELVY ORTEGA se opuso a que se le tomara declaración a dicha testigo, en los siguientes términos: “Me opongo a la deposición del testigo ANGELA PÉREZ, promovida por la representación judicial de la parte demandada, por estar incurso en la inhabilidades absolutas previstas en los artículos 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, que le imposibilita testificar a favor o en contra de sus ascendientes, todas vez que la misma es hija de la única propietaria y dueña del 100% de las acciones de la empresa demandada INGOBRAS 2000, lo que evidencia que su declaración y/o intervención petarían parcializadas y viciadas con un interés directo a las resultas del juicio..” (folio l80 al 181 de la pieza N° 2 del expediente). A los fines de verificar lo denunciado por la demandante, se analiza la declaración testifical de dicha ciudadana, quién a la PRIMERA REPREGUNTA Diga la testigo, si es hija de Petra Lilibeth Montero, esto es la única accionista de la empresa demandada INGOBRAS 2000 CONTESTO: Si, soy su hija.”
El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, dispone que no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones “para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.”
Por su parte, el artículo 478 eiusdem, dispone: “No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causa de evicción sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar en favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo.”
Junto con el poder consignado por el apoderado de la parte accionada, promovió copia del acta de asamblea de accionistas de la demandada INGOBRAS 2000 C.A., registrada el 14 de octubre de 2016, ante el registro mercantil Primero del estado Carabobo, bajo el nro. 27, tomo 229-A 314, la cual es apreciada en su pleno valor probatorio, conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se evidencia que la ciudadana PETRA LILIBETH MONTERO DE JIMÉNEZ es la única accionista y por lo tanto, propietaria del 100% del capital social de la empresa demandada INGOBRAS 2000 C.A.; por lo que resulta más que evidente que la testigo ANGELA MAIRELYA PÉREZ MONTERO, quien declaró ser hija de la ciudadana Petra Lilibeth Montero, esto es la única accionista de la empresa demandada INGOBRAS 2000 C.A., tiene interés en las resultas del juicio en el cual la demandada es la empresa propiedad de su madre, por lo que esta Juzgadora no le concede ningún valor probatorio a su deposición, Y ASI SE DECLARA.
De la revisión de la sentencia recurrida se evidencia que la juzgadora de la primera instancia tampoco emitió pronunciamiento alguno sobre los planteamientos de impugnación de la demandante, los cuales quedaron sin resolver, viciando a la sentencia recurrida de nulidad por omisión de pronunciamiento en torno a este importante alegato de defensa de la actora, por lo que pasa esta Alzada a pronunciarse en torno a la eficacia del documento bajo análisis, y en tal sentido observa.
De la revisión del contrato que corre agregado a los folios 41 y 42 de la pieza N° 2 del expediente, se observa que efectivamente en su encabezamiento se indica que la empresa INVERSIONES 4200, C.A. a quién identifican como “LA EMPRESA” está representada en dicho contrato por su Presidente y su GERENTE EJECUTIVO ciudadanos: JHEAN FRANCO MARTÍNEZ BATTISTINI y ANGELA MAIRELYS PÉREZ MONTERO, pero al final del contrato, solo aparece la firma de la ciudadana: ANGELA MAIRELYS PÉREZ MONTERO.
Ahora bien, igualmente quedó establecido con anterioridad en este fallo, que del folio 100 al 120 de la pieza N° 2 del expediente, corre inserta copia certificada de documento registrado ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo del Estado Carabobo, Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 4200, C.A, registrado bajo el N° 46, tomo 86-A, en fecha 08 de mayo 05 del 2012; en cuya cláusula OCTAVA de los estatutos sociales de la empresa, se establece que el PRESIDENTE y el GERENTE EJECUTIVO, deben actuar siempre DE MANERA CONJUNTA para el ejercicio de todas las atribuciones que les son conferidas en dicha cláusula, entre las que se encuentra la celebración de todo tipo de contratos mercantiles y civiles, por lo que el contrato bajo análisis, no puede surtir eficacia jurídica alguna, a pesar de haber sido ratificado el mismo por la declaración testifical de la ciudadana: ANGELA MAIRELYS PÉREZ MONTERO acta inserta del folio 180 al 181 de la pieza N° 2 del expediente), ya que dicha ciudadana se atribuyó la representación de la empresa, con su sola firma, lo cual violenta lo dispuesto en la cláusula OCTAVA de los estatutos sociales de la empresa INVERSIONES 4200 C.A. la cual expresamente requiere la firma CONJUNTA de los dos funcionarios, PRESIDENTE y GERENTE EJECUTIVO, por lo que la interpretación textual que debe darse a dicha norma, atribuyéndole el sentido que aparece evidente, del significado propio de las palabras empleadas, tal como lo establece el artículo 4 del Código Civil, es que la única manera en que la empresa se considere válidamente obligada en cualquier tipo de contratos, es que el PRESIDENTE conjuntamente con el GERENTE EJECUTIVO, suscriban las respectivas obligaciones o contratos.
Lo anterior es consecuencia de la aplicación del artículo 270 del Código de Comercio que dispone que “La gestión diaria de los negocios de la sociedad, así como la representación de ésta, en lo que concierne a esta gestión, puede ser confiada a directores, gerentes u otros agentes, asociados o no, cuyo nombramiento, revocación y atribuciones reglarán los estatutos.” (subrayado de esta Alzada) De la norma transcrita se infiere que los estatutos sociales de una sociedad anónima, son los que establecen las atribuciones de los representantes legales de la empresa, y si los mismos disponen que la actuación de dos o más de ellos debe ser conjunta, cualquier actuación que no cumpla con tal requisito, vicia el acto por falta de representación de la empresa, por lo que el contrato será ineficaz y no surte efectos frente a terceros. En el caso de autos, la ciudadana ANGELA MAIRELYS PÉREZ MONTERO quien fungía como Gerente Ejecutivo de la empresa INVERSIONES 4200, C.A. suscribió un contrato de manera unilateral, es decir, sin la firma conjunta del presidente de la empresa JHEN CARLO BATTISTINI, lo cual sería razón más que suficiente para desechar el mencionado instrumento, pero adicional a lo anterior, en esta sentencia se desechó la declaración rendida por la ciudadana ANGELA MAYRELIS PÉREZ MONTERO, por ser hija de la única accionista de la demandada, por lo que tampoco se considera como reconocido en su contenido y firma el documento bajo análisis, todo lo cual conlleva a que esta Alzada declara que el mencionado contrato no surte efectos jurídicos, por no haber sido reconocido en su contenido y firma por la empresa INVERSIONES 4200 C.A. y por falta de representación de la empresa INVERSIONES 4200, C.A. al momento de su suscripción Y ASÍ SE DECLARA…”. (Negrillas, subrayados y mayúsculas del texto transcrito).
Así pues, en la motiva de la decisión, el juzgador de alzada declaró procedente el derecho de la accionante al cobro de honorarios profesionales extrajudiciales, señalando con relación a estos medios probatorios de la accionada, lo siguiente:
“…Ahora bien, la parte demandada alegó como defensa de fondo, que la abogada Carelvy Ortega Calderón no redactó los contratos tantas veces aludidos, sino que los mismos habrían sido redactados por otros abogados. lo cual no logró demostrar en autos, pues contrariamente a ello, las pruebas de correos electrónicos suficientemente analizadas, y la declaración de los testigos promovidos por la parte actora, logran establecer que la demandante CARELVY ORTEGA CALDERÓN, fue la persona que estudió, preparó, redactó, modificó y finalmente visó los dos aludidos contratos; pero, se insiste, dicha prueba resultaba prácticamente innecesaria pues conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil, el visado del documento por parte del abogado, establece una presunción legal de que el abogado que lo visa, ha sido quien lo ha redactado, sin que sea suficiente para destruir tal presunción, la prueba de testigos.
En efecto, estableció la Sala en la misma sentencia antes citada:
‘En el presente asunto, la prueba testimonial no influirá en lo decidido en la sentencia definitiva respecto al derecho de cobro de los honorarios reclamados por los formalizantes, pues dicha prueba no es idónea para demostrar que los documentos fueron redactados por todos los accionantes ni puede rebatir lo establecido en el artículo 6° del Reglamento de la Ley de Abogados, ya que de la “síntesis de la controversia” del fallo impugnado se constata que los documentos fueron redactados por un abogado distinto a los recurrentes, pues indica “..expresó la intimante (...) después de tres (3) meses de trabajo, redactaron tres documentos, lo cual habían hecho colectivamente, por conveniencia de las partes, redactados separadamente y visados por el abogado Isidro Fernández de Freitas
Por tanto, la infracción denunciada no es trascendental para el dispositivo, pues aún de ser procedente la violación acusada no cambiaría la declaratoria de “sin lugar” al derecho a cobro de honorarios de los hoy formalizantes, ya que la prueba de testigos no es suficiente para destruir el visado del abogado Isidro Fernández, en los documentos que causaron los honorarios demandados.’ (destacados de la Sala)
En mérito de las consideraciones legales citadas y en perfecta armonía con el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se declara que la abogada CARELVY ORTEGA CALDERÓN, demandante en esta causa, visó y por lo tanto redactó los dos contratos por los cuales demanda el pago de honorarios profesionales, Y ASI SE DECLARA.
La otra defensa expuesta por la parte demandada fue relativa a la existencia de un contrato de prestación de servicios entre la demandada INGOBRAS 2000 C.A. y la empresa INVERSIONES 4200, C.A., la cual no es parte en esta causa. La parte demandada aportó a los autos el documento contentivo del contrato invocado, el cual fue desechado por esta Alzada por no haber sido suscrito por los representantes legales de la empresa INVERSIONES 4200 C.A., tal como lo exige la cláusula OCTAVA de sus estatutos sociales. Pero aun en caso de que se considerase valido y eficaz dicho contrato, la parte actora ABOGADA CARELVY ORTE CALDERÓN, no fue parte en dicho contrato, como insistentemente lo alegó a lo largo del proceso y ante esta Alzada, por lo que el mismo no podría ni beneficiarla ni perjudicarla.
El artículo 1.166 del Código Civil, dispone:
(…Omissis…)
La norma transcrita dispone el denominado principio de RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS, según el cual los contratos no dañan ni aprovechan a los terceros ajenos al mismo, excepto en los casos establecidos por la Ley.
En relación con el principio de la relatividad de los contratos, ÓSCAR PALACIOS HERRERA, en su obra “Apuntes de Obligaciones”, señala:
(…Omissis…)
Este principio es pilar fundamental de la seguridad jurídica de una Nación, pues garantiza que terceros puedan perjudicar a personas ajenas a sus relaciones contractuales, a sus espaldas y aun en contra de su voluntad. Este principio aplica en todas las áreas del derecho, y particularmente en el ámbito de los honorarios profesionales lo ha reconocido la Doctrina Casacional venezolana, como se evidencia de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de mayo de 2000 (Caso: Seguros La Occidental S.A.; Exp. N° 00-0400), en la cual se expresa:
(…Omissis…)
De modo pues que aun cuando la parte demandada hubiera logrado demostrar que había celebrado un contrato de servicios profesionales con una empresa ajena a la presente causa, con la cual habría convenido la prestación de servicios de asesoría jurídica, aún en ese caso, se insiste, ello no podría perjudicar a la demandante CARELVY ORTEGA CALDERÓN, quien por no formar parte de ese contrato, y por haber quedado establecido que fue quien redactó y visó los documentos, no puede resultar afectada por el contrato en el que no fue parte.
En mérito de las anteriores consideraciones, y dado que ha quedado establecido que la demandante CARELVY ORTEGA CALDERÓN fue la persona que redactó, estudió, elaboró y visó los contratos por los cuales intima el pago de sus honorarios, y quedando establecido que ningún contrato en el cual ella no fuere parte podría perjudicarla en el cobro de sus honorarios profesionales, es por lo que conforme a lo dispuesto por los artículos 22 de la Ley de Abogados y 6 del Reglamento de la Ley de Abogados, se declara PROCEDENTE EL DERECHO AL COBRO DE LOS HONORARIOS PROFESIONALES reclamados por la demandante CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN Y ASÍ SE ESTABLECE…” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del texto transcrito).
De la precedente trascripción se evidencia, que el juzgador de alzada, emitió un pronunciamiento concreto con respecto a la impugnación efectuada por la parte actora a las pruebas promovidas por la demandada, con especial atención al denominado Contrato de Servicios suscrito entre la demandada y la sociedad mercantil INVERSIONES 4200, C.A., desechando dicho contrato por cuanto la empresa INVERSIONES 4200, C.A., no es parte en esta causa y por no haber sido suscrito por los representantes legales de la referida empresa, tal como lo exige la cláusula octava de sus estatutos sociales; y además estableció que, en caso de que se considerase válido y eficaz dicho contrato, la parte actora ABOGADA CARELVY ORTE CALDERÓN, no fue parte en dicho contrato, como insistentemente lo alegó a lo largo del proceso y ante esa Alzada, por lo que el mismo no podría ni beneficiarla ni perjudicarla.
De tal manera que, efectivamente, el juez de la recurrida revisó los argumentos de la parte actora apelante presentados en su escrito de conclusiones en la segunda instancia –que el jurisdicente denominó como de informes-, lo cual le estaba prohibido por previsión del artículo 893 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, dicha extralimitación no es determinante para cambiar el dispositivo del fallo, por cuanto al verificar el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora en la primera instancia, que riela a los folios 50 al 83 de la pieza 2/2, en la cual impugnó los documentos presentados por la accionada, denominados como “CONTRATOS DE SERVICIO”, siendo esta la primera oportunidad que tenía la demandante para oponerse a la admisión de dichos instrumentos e impugnarlos, por haber sido presentados junto a la contestación de la demanda; en consecuencia, tales argumentos presentados en alzada no representan hechos nuevos como sostiene el formalizante, pues, se constata que los argumentos de impugnación de la prueba promovida por la parte demandada, son los mismos alegatos expuestos en el escrito presentado ante la segunda instancia, por lo que dichos planteamientos se formularon ante el tribunal de la causa en los mismos términos expuestos y formaron parte de lo controvertido en la sentencia apelada, limitándose el sentenciador de alzada a resolver la impugnación formulada en la valoración de las pruebas, tal como se aprecia en la sentencia recurrida en esta sede de casación.
En tal sentido, lo que se denota en la presente denuncia es la inconformidad del recurrente en la manera como el ad quem arribó a su conclusión jurídica para desechar la prueba de los contratos de servicios promovidos por la accionada, lo que condujo en concatenación con la valoración de los otros medios probatorios aportados al proceso, a la declaratoria con lugar de la pretensión y desestimación de los alegatos de defensa de la demandada, de manera que ante tal situación, el formalizante debió haber planteado una denuncia por infracción de ley con soporte en los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, en el sub-tipo de casación sobre los hechos, bien por violación de norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos o de el establecimiento o valoración de las pruebas, o alguno de los casos de suposición falsa, para que de esa forma quede habilitada esta Sala para descender a las actas del expediente y corroborar la certeza o no de lo establecido por el sentenciador de la recurrida como fundamento de su fallo, y de esta manera combatir su inconformidad con el análisis hecho por el ad quem.
Por lo tanto, en atención a las anteriores consideraciones, esta Sala concluye, que el juzgador emitió pronunciamiento ajustado a los términos planteados en la controversia, y con fundamento a ellos desestimó las pruebas promovidas por la parte demandada y declaró con lugar la demanda interpuesta, por lo que si bien se verifica la incongruencia positiva denunciada, la misma no es determinante para cambiar la dispositiva del fallo, lo que determina, por vía de consecuencia, la improcedencia de la presente denuncia de infracción del numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
-II, III y IV-
Por razones metodológicas. la Sala acumula en este título las denuncias señaladas por el recurrente como “RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD, II, III, IV” en el escrito de formalización, por cuanto las mismas están dirigidas a denunciar la infracción por la recurrida de los artículos 12, 15, 243 ordinal 5° y 244 eiusdem, las dos primeras por incongruencia mixta y la última por incongruencia positiva.
El formalizante en la primera delación argumenta lo siguiente:
“De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del mismo código, al incurrir el fallo en el VICIO DE INCONGRUENCIA MIXTA y a su vez menoscabo al derecho de defensa, al fallar diferente a lo pretendido y reclamado en la demanda.
Denuncia que se fundamenta así:
En el Escrito Libelar la accionante estima los honorarios profesionales extrajudiciales, tomando como base el valor de la obra en Dólares Americanos, luego de sus cálculos de acuerdo a la tasa oficial al momento de la presentación de la demanda y en aplicación de la fórmula contenida en el artículo 4° del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, en la cantidad de Bolívares Fuertes, BsF.2.815.745.289,99, cantidad esta que de acuerdo a la reconversión monetaria aplicable desde 20 de agosto de 2018, tal cantidad representa para la fecha de sentencia recurrida, Bolívares Soberanos BsS. 28.157,45. Esta es la cantidad de dinero reclamada y sobre la cual la demandante solicitó indexación para protegerse de la inflación.
Cito el Libelo (sic):
(...Omissis...)
Ahora bien, la recurrida se aparta de la solicitud de la accionante en lo que se refiere al cálculo de los honorarios profesionales tomando el valor de la obra en la cantidad de US$.286.000,oo y su conversión en Bolívares Fuertes, que arroja la cantidad de BsF. 187.716.100.000,oo, por el sistema SIMADI en una tasa de cambio de BsF.656,35 por Dólar Americano a la fecha de presentación de la demanda, y que su petición según lo plasmado en el Escrito Libelar, “esta cantidad, determinada como valor de la obra para fecha de presentación de esta demanda, es la que sirve de base para el cálculo de los honorarios profesionales demandados…”.
La recurrida cambió el objeto de lo pretendido consistente en el pago reclamado y su cálculo, e incongruentemente realizó un cálculo distinto de honorarios profesionales en una conversión que hizo otorgándole un nuevo valor a la obra considerando la tasa de cambio DICOM para la fecha de la publicación de la sentencia recurrida, y así estableció un valor de la obra de BsS.943.468.240.000,oo, tomando tal cantidad para calcular nuevamente los honorarios profesionales.
Es de advertir que la demandante reclamó el pago de una cantidad de dinero en moneda nacional, es decir en BOLÍVARES y sobre lo cual pidió indexación por inflación, asimismo se evidencia que la parte demandante no reclamó algún pago en Dólares Americanos, ni solicitó en el Escrito Libelar alguna experticia, cálculo, conversión o cualquier petición de conversión del monto del valor de la obra en Dólares Americanos a la tasa oficial para la fecha de la publicación de la Sentencia, ni para cuando quede firme, ni algún otro momento.
Cito la recurrida:
(...Omissis...)
Se desprende de lo anterior que la recurrida está inmersa en el VICIO DE INCONGRUENCIA MIXTA o combinación de la positiva y la negativa “ne eat index extra petita partium”, al cambiar el objeto pretendiendo que lo es el pago de los honorarios profesiones (sic) calculando el valor de la obra en Bolívares para el momento de presentación de la demanda, por el pago de estos honorarios calculando el valor de la obra en Bolívares para la fecha de la publicación de la sentencia. Por ello la sentencia es nula por haber infringido los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil.”
Seguidamente en la tercera delación, el formalizante señala lo siguiente:
“De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243, ordinal 5° y 244 del mismo Código, al incurrir la recurrida en el VICIO DE INCONGRUENCIA MIXTA y a su vez menoscabo al derecho de defensa, al fallar diferente al pretendido y reclamado en la demanda, lo cual se fundamenta en los siguientes términos:
En el Escrito Libelar la accionante estima los honorarios profesionales extrajudiciales, tomando como base el valor de la obra en Dólares Americanos, luego de sus cálculos de acuerdo a tasa oficial al momento de la presentación de la demanda y en aplicación de la fórmula contenida en el artículo 4° del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, en la cantidad de Bolívares Fuertes, BsF.2.815.745.289,88, cantidad esta que de acuerdo a la reconversión monetaria aplicable desde 20 de agosto de 2018, tal cantidad para el día de la publicación del fallo recurrido representa en Bolívares soberanos, BsS.28.157,45. Esta es la cantidad reclamada y sobre la cual la demandante solicitó indexación para protegerse de la inflación.
Cito el Libelo:
(...Omissis...)
Ahora bien, la recurrida en lugar de acordar la indexación reclamada en honorarios profesionales para protegerse de la inflación, ORDENA calcular nuevamente el valor de la obra en Bolívares a la tasa de cambio oficial del dólar americano para la fecha en que quede firme el fallo o para la fecha de la sentencia del Tribunal de Retasa.
Cito la recurrida:
(...Omissis...)
Se concluye que la sentencia del Tribunal Superior CAMBIO EL OBJETO PRETENDIDO O RECLAMADO por la accionante consistente en la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de presentación de la presente demanda, sobre la cantidad de dinero en Bolívares reclamados, por el cálculo de los honorarios profesionales, tomando en consideración o como base de cálculo, el valor de la obra establecido por las partes en divisas, por lo que la suma condenada a pagar, se deberá calcular nuevamente para la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo, en caso de ser recurrido; o para la fecha de la sentencia del tribunal de retasa.
Es oficioso advertir nuevamente, que la demandante reclamó el pago de una cantidad de dinero en moneda nacional, es decir en BOLÍVARES y sobre la cual pidió la indexación por inflación, asimismo se evidencia que la parte demandante no reclamó algún pago en Dólares Americanos, ni solicitó en el Escrito Libelar alguna experticia, cálculo, conversión o cualquier petición de conversión del monto del valor de la obra en Dólares Americanos a la tasa oficial de Bolívares para la fecha de la publicación de la Sentencia, ni para cuando quede firme, ni alguna (sic) otro momento.
Se desprende de lo anterior que la recurrida está inmersa en el VICIO DE INCONGRUENCIA MIXTA o combinación de la positiva y la negativa “ne eat iudex extra petita partium”, al no fallar positiva o negativamente sobre lo solicitado en el Libelo respecto a la indexación solicitada y en su lugar, para compensar el efecto de la inflación ordena un nuevo cálculo del valor de la obra para el momento en que quede firme la sentencia, conformándose así un cambio de uno de los objetos pretendidos.
Por lo anterior expuesto, la sentencia es nula por haber infringido los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil.”.
Y la cuarta delación fue expresada en los siguientes términos:
“De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° y 244 del mismo Código, al incurrir la recurrida en el VICIO DE INCONGRUENCIA POSITIVA y a su vez menoscabo al derecho de defensa, al conceder la sentencia más de lo pretendido y reclamado en la demanda.
En el Escrito Libelar la accionante estima los honorarios profesionales extrajudiciales, tomando como base el valor de la obra en Dólares Americanos y sus cálculos de acuerdo a tasa oficial al momento de la presentación de la demanda y en aplicación de la fórmula contenida en el artículo 4° del Reglamento Interno de Honorario Mínimos, en la cantidad de Bolívares Fuertes, BsF. 2.815.745.289,88, cantidad esta que de acuerdo a la reconversión monetaria aplicable desde 20 de agosto de 2018, tal cantidad para la fecha de la publicación de la recurrida representa en Bolívares soberanos, BsS.28.157,45. Esta es la cantidad de dinero reclamada y sobre la cual la demandante solicitó indexación para protegerse de la inflación.
Cito el Libelo:
(…Omissis…)
Se desprende de lo transcrito que la demandante reclamó el pago de una cantidad de dinero en moneda nacional, es decir en BOLÍVARES y sobre la cual pidió la indexación por inflación, asimismo se evidencia que la parte demandante no reclamó algún pago en Dólares Americanos, ni solicitó en el Escrito Libelar alguna experticia, cálculo, conversión o cualquier petición de conversión del monto del valor de la obra en Dólares Americanos a la tasa oficial en Bolívares para la fecha de la publicación de la Sentencia, ni para cual quede firme, ni algún otro momento.
Ahora bien, en la parte “TERCERO” del Dispositivo de la recurrida, ordenó pagar a la demandante la cantidad de BsS.14.152.024.190,oo. Ello aplicando en su parte motiva un valor a la obra en Bolívares soberanos en base a la tasa de cambio oficial para el momento de la publicación de la sentencia recurrida y además se atrevió a hacer un nuevo cálculo de los honorarios profesionales en aplicación de la fórmula contenida en el artículo 4° del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos.
Cito el Dispositivo de la recurrida:
(…Omissis…)
Se evidencia que la parte demandante reclamó el pago por concepto de honorarios profesionales extrajudiciales de BsS.28.157,45 y la sentencia recurrida ordenó a la demandada al pago de la cantidad de BsS.14.152.024.190,oo, es decir una cantidad superior.
Se desprende de lo anterior que la recurrida está inmersa en el VICIO DE INCONGRUENCIA POSITIVA o net eat iudex ultrapetita partium al ordenar el pago de una cantidad superior a la pedida por la Demandante, por lo que tal sentencia es nula por haber infringido los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil.
De los argumentos planteados por el formalizante en estas tres denuncias, se percibe que lo pretendido es endosarle al fallo del ad quem el vicio de incongruencia del fallo en sus modalidades de mixta y positiva, con fundamento en tres razones:
1. Que la recurrida se aparta de lo solicitado por la demandante en su libelo con respecto al valor de la obra en dólares americanos y los cálculos efectuados de acuerdo a la tasa oficial al momento de la presentación de la demanda y en aplicación de la fórmula contenida en el artículo 4° del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, por el pago de dichos honorarios calculando el valor de la obra en bolívares para la fecha de la publicación de la sentencia, advirtiendo que la actora reclamó el pago en bolívares y sobre la cual pidió indexación por inflación, sin reclamar pago en dólares americanos, ni alguna experticia de cálculo o conversión de dicho monto, incurriendo en incongruencia mixta por fallar diferente a lo pretendido y reclamado en la demanda.
2. Que la recurrida resolvió algo distinto a lo solicitado respecto a la indexación y en su lugar, para compensar el efecto de la inflación se ordenó un nuevo cálculo del valor de la obra para el momento en que quede firme la sentencia, conformándose un cambio en uno de los objetos pretendido; y
3. Por condenar el pago de una cantidad superior a la pedida, aplicando un valor a la obra en bolívares soberanos en base a la tasa oficial de bolívares para la fecha de publicación de la sentencia, y realizó un nuevo cálculo de los honorarios profesionales en aplicación de la fórmula contenida en el artículo 4 del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, incurriendo en incongruencia positiva.
La Sala para decidir, observa lo siguiente:
Como se señalara en la denuncia anterior por defecto de actividad, el vicio de incongruencia ha sido referido como aquel en el cual incurre el juez cuando incumple con el deber de decidir conforme a lo alegado y sólo a lo alegado en autos, y la Sala reiteradamente ha establecido que la decisión debe ser manifiesta, definitiva e indubitable y guardar relación con los alegatos y defensas opuestas, lo cual le impone el deber al juez de resolver solo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado que guarde relación con el asunto controvertido.
Asimismo, sostiene la jurisprudencia dictada por esta Sala que el vicio de incongruencia comprende tres modalidades, la primera de ellas, que la sentencia contenga más de lo pedido por las partes (ne eat index ultra petitum partium), llamado por la doctrina incongruencia positiva; la segunda, cuando el fallo contiene menos de lo pedido (ne eat iudex citra petita partium) cual es la incongruencia negativa, y por último, cuando la sentencia contiene algo distinto a lo pedido por las partes (ne eat iudex extra petita partium), que es la llamada incongruencia mixta. (Ver sentencia número 132, de fecha 13 de diciembre de 2012, caso: Eli Lilly and Company, contra Laboratorios Leti S.A.V. y Genven Genéricos Venezolanos, C.A.).
Ahora bien, ante las delaciones planteadas, para una mayor comprensión del caso, la Sala estima necesario dejar sentado lo ocurrido en el caso sub iudice. En este sentido, de una revisión de las actas que integran el expediente, se evidencia que lo solicitado por la parte actora en su libelo, específicamente a los folios 52 al 64, y 68 al 69, todos de la pieza 1 del presente expediente:
“…SEGUNDO:
DE LA DETERMINACIÓN DEL MONTO DE LOS HONORARIOS RECLAMADOS
Para la determinación del monto de honorarios profesionales, en Venezuela rige el Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, aprobado por la Federación de Colegios de Abogados de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 31 de Octubre de 2.015, y con vigencia a partir del 01 de noviembre de 2015.
Los servicios profesionales prestados por mi mandante a la empresa INGOBRAS 2000, C.A., y que comprendieron muchas horas de trabajo, repartidas entre los meses de noviembre y diciembre de 2015 y desde enero hasta mayo de 2016, se concretaron en el análisis, redacción, visado y presentación hasta su firma, de dos (2) contratos, denominados:
1. “Contrato de Sociedad en Cuentas de Participación” autenticado ante la Notaría Pública Sexta de Valencia del Estado Carabobo, en fecha 26 de abril del 2016, inserto bajo el número 13, tomo 62-A314 de los libros de autenticación que lleva dicha notaria, que se promueve en copia certificada marcada con el número “48”, y
2. “Contrato de condiciones especiales de la negociación” otorgado de manera privada, suscrito entre las mismas partes y cuya suscripción consta en Inspección Extrajudicial que fuere evacuada el 09 de mayo del mismo año, también por ante la Notaría Sexta de Valencia, el cual en copia certificada se promueve marcado con el número “49”.
En tal sentido, los artículos 1 y 2 del invocado Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, disponen:
(…Omissis…)
De lo dispuesto en las normas copiadas, se infiere que con carácter OBLIGATORIO, todos los abogados venezolanos, se deben regir, para la determinación del monto de los honorarios profesionales, por lo previsto en el mismo, y que los honorarios en ningún caso pueden ser inferiores a lo establecido en dicha normativa, mientras que, para percibir honorarios profesiones por sumas superiores a lo determinado por el Reglamento, el artículo 3° dispone:
(…Omissis…)
Ciudadano Juez, mi mandante es una reconocida abogada en el foro Carabobeño, especialista en DERECHO PROCESAL CIVIL, egresada de la Universidad Nacional Experimental de los llanos centrales “Rómulo Gallegos”, núcleo Valencia 2005-2006, con DIPLOMADO EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y GLOBALIZACION, egresada de la Escuela Complutense de verano, Madrid-España, año 2007, con ESTUDIOS DE MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO, egresada de la Universidad “Arturo Michelena”, Valencia, quien se ha desempeñado en diferentes organismos públicos, tales como: Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; SEINTEX Empresa encargada del Modelo Organizacional y Sistema Integral de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, Profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Michelena, desde Agosto 2009 hasta 20011; Jefe de División de Asuntos Judiciales de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Valencia, 2014–2015; e igualmente se ha desempeñado como abogada asesora para prestigiosas empresas privadas (…).
El artículo 4 del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, es la norma que sirve de base para determinar el monto de los honorarios profesionales causados por la redacción de contratos; en efecto, dicha norma dispone:
(…Omissis…)
Como se observa, se trata de una tarifa acumulativa en relación con el valor de la operación contenida en el contrato, en la cual se toma como base, la suma de Bs. 1.000,00 para una tarifa de 20 Unidades Tributarias y de allí en adelante, va aumentando progresivamente el monto.
En el caso de autos, el “Contrato De Sociedad En Cuentas En Participacion” no menciona ninguna suma de dinero, pues como se señaló en el punto correspondiente, fue voluntad expresa de las partes, que las condiciones económicas y otros aspectos, fueran excluidos del conocimiento público que les daría un contrato autenticado, por lo que fue su voluntad suscribir otro documento, de manera privada, que si mencionara esas especificaciones que las partes deseaban mantener confidenciales; por eso, mi mandante redactó y visó el segundo contrato denominado “Contrato de condiciones especiales de la negociación” otorgado de manera privada, en fecha 09 de mayo de 2016, y en el cual SI SE SEÑALARON LAS CONDICIONES ECONÓMICAS, esto es, el VALOR DEL CONTRATO CELEBRADO.
En efecto, en el “Contrato de condiciones especiales de la negociación” (Anexo “52”) y formando parte del mismo se encuentra el cuadro denominado “PLAN GENERAL MACRO DE EJECUCION DEL PROYECTO CPV”, en el que se describen las CINCO (5) ETAPAS en que se desarrollará el proyecto, y el costo de cada una de ellas, resaltando que el costo de la obra, es decir, el valor del contrato, se reflejó en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$).
En efecto, en la columna final derecha del cuadro, denominado COSTO DE OBRA 2000$, se van reflejando los costos de cada etapa, para reflejar, en el cuadro final, el valor total de la obra en DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DE DOLARES (US$ 286.000.000).
Ahora bien, tratándose de que el valor de la obra se encuentra reflejado en divisas se debe tener en consideración que, en Venezuela, en todos los documentos que se presenten en Tribunales y demás oficinas públicas, en que se expresen valores en moneda extranjera, deberán contener al mismo tiempo su contravalor en bolívares, así lo establece el artículo 130 de la Ley del Banco Central de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014.
Ahora bien, en cuanto a la determinación de la tasa de cambio oficial, a partir del 10 de marzo de 2016, entró en vigencia el Convenio Cambiario No.35, mediante el cual se establecen las normas que regirán las operaciones del régimen administrado de divisas, publicado en Gaceta Oficial No.40.865, de fecha 9 de marzo de 2016.
De acuerdo con este convenio No.35, en el nuevo sistema cambiario existen dos tipos de cambio, que se indican seguidamente:
1. El tipo de cambio protegido, denominado DIPRO, que fija la compra en Bs.9,975 por dólar de los Estados Unidos de América, y en diez bolívares (Bs.10,00) por dólar de los Estados Unidos de América para la venta. Y
2. El cambio flotante denominado dólar complementario (Dicom), que rige para todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el Convenio Cambiario y que se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado, esto es, el dólar SIMADI (artículo 13).
Dado que la ejecución de la obra que se refiere el contrato por cuya redacción se reclaman los honorarios profesionales, no se encuentra dentro de los rubros protegidos por el sistema DIPRO, es por lo que dicho valor para todos los efectos legales, debe determinarse por el sistema DICOM (tasa SIMADI).
A la fecha de la presentación de esta demanda, el sistema SIMADI arroja una tasa de cambio de 656,35 Bs. Por dólar norteamericano, por lo que de una simple operación de multiplicación, del monto total del valor de la obra de US$ 286.000.000 por la tasa de cambio SIMADI de 656,35 Bs x US$, tenemos que el monto total del valor de la obra, calculado en bolívares, es la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE BILLONES SETECIENTOS DIECISEIS MIL CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 187.716.100.000,00).
Esta cantidad, determinada como valor de la obra para la fecha de la presentación de esta demanda, es la que sirve de base para el cálculo de los honorarios profesionales demandados, calculados conforme a la tarifa acumulativa establecida en el artículo 4 del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, supra transcrito, y cuyo cálculo es como sigue:
(…Omissis…)
En el cuadro que antecede, el primer renglón (a) se calcula multiplicando los primeros un mil bolívares (Bs.1000) por veinte (20) unidades tributarias, a razón de Bs.177,00 cada una, según Gaceta Oficial 40.846, de fecha 11 de febrero de 2016, arrojando una suma de Bs.3.540,00.
Para calcular el segundo renglón (b) se calcula desde Bs.1.001 hasta Bs.5.000, es decir, Bs.3.999 y a dicho monto se le aplica el 2,5% arrojando una suma de Bs.100,00.
El tercer renglón (c) igualmente se calcula la diferencia entre Bs.5.001,00 y 50.000,00, es decir, Bs.44.999,00 al cual se le aplica un porcentaje del 2% arrojando una suma de Bs.900,00.
Y para calcular el último renglón (d) se calcula la diferencia entre Bs.50.001,00 y 187.716.100.000,00 (valor total de la obra), esto es Bs.187.716.049.999,00 suma a la cual se le aplica el porcentaje del 1,5% arrojando una suma de Bs.2.815.740.749,99.
Sumando todas estas cantidades calculadas por la tarifa acumulativa, es decir: Bs. 3.540,00 + Bs. 100,00 + Bs. 900,00 + Bs. 2.815.740.749,99, tenemos que el monto total de los honorarios MINIMOS es la suma de DOS MILLARDOS OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.815.745.289,99), que es el monto de los honorarios profesionales que ESTIMO, y cuyo pago demando para mi representada CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERON, INTIMANDO a la obligada INGOBRAS 2000, C.A, al pago de los mismos.
TERCERO
DE LA INDEXACIÓN RECLAMADA:
Solicitamos igualmente que a la suma cuyo pago demandamos, o a la que sea definitivamente establecida por el tribunal de retasa, si fuere el caso, se le aplique la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de admisión de la presente demanda, para lo cual invocamos la inflación como hecho notorio exento de pruebas. Invocamos asimismo la jurisprudencia de Casación que sobre el punto ha establecido:
(…Omissis...)
CUARTO:
DE LA SENTENCIA EN FASE DECLARATIVA:
En la sentencia que se dicte en la primera fase de este juicio, o fase declarativa, el juzgador de primera instancia deberá fijar el monto de los honorarios profesionales cuyo pago se ordena, y así lo solicito expresamente, a los fine de que la sentencia no incurra en el vicio de indeterminación objetiva, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de casación, entre otras, en la siguiente decisión:
(…Omissis…)
Esta suma que el Juzgador deberá establecer en la sentencia que resuelva la fase declarativa, en ningún caso podrá ser MENOR a la suma estimada, ya que hemos estimados los honorarios MÍNIMOS según lo establecido en el artículo 2 del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, por lo que cualquier suma que se pretenda establecer, por debajo de la cantidad estimada, incurriría en violación de norma legal expresa que regula el cálculo de honorarios profesionales de Abogado en Venezuela, y por tanto estaría viciada de nulidad.
QUINTO:
CONCLUSIONES Y FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:
La empresa INGOBRAS 2000, C.A., requirió los servicios profesionales de abogado, de mi mandante CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN, a los fines de que asesorara y asistiera a la empresa en toda la negociación con la empresa “Centro Policlínico de Valencia, C.A.”, la cual duró aproximadamente seis meses, cuyas negociaciones concluyeron felizmente en la celebración de los siguientes contratos, redactados y visados por mi mandante:
ü “Contrato de Sociedad en Cuentas en Participación” (…) y.
ü “Contrato de condiciones especiales de la negociación” (…).
Mi mandante tiene derecho a percibir honorarios profesionales, de su cliente INGOBRAS C.A., beneficiaria de sus servicios profesionales, tal como lo establece el encabezamiento del artículo 22 de la Ley de Abogados vigente, el cual consagra el derecho de todo abogado a percibir honorarios por las actuaciones judiciales y extrajudiciales que realice, y de conformidad con el artículo 23 eiusdem, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en la ley.
Los contratos redactados y visados por mi mandante, contienen en sus anexos, el VALOR de la obra, estimado en dólares, por lo cual para el cálculo de los honorarios estimados e intimados, se hizo el contravalor en bolívares, tal como lo exige el artículo 130 (sic) de la Ley del Banco Central de Venezuela.
El valor de los honorarios cuyo pago estimo, e intimo su pago a la obligada INGOBRAS 2000 C.A., se calculó con estricta sujeción a lo establecido en el artículo 4 del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos, de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, aprobado en fecha 31 de Octubre de 2015, y con vigencia a partir del 01 de noviembre de 2015, aplicable ratione temporis a la presente causa.
(…Omissis…)
SEPTIMO:
PETITORIO:
Con fundamento en los hechos alegados y en el derecho invocado, procediendo en nombre y representación de la ciudadana CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN, supra identificada, y siguiendo sus precisas instrucciones, demando a la sociedad mercantil INGOBRAS 2000, C.A., (…), para que convenga, o a ello sea condenada por ese tribunal a su digno cargo, en lo siguiente:
PRIMERO: En pagar a mi mandante CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN, la suma de DOS MILLARDOS OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.815.745.289,99), por concepto de honorarios profesionales de abogado derivado de las actuaciones cumplidas en beneficio de la demandada, concretamente por el análisis, estudio, redacción y visado de los contratos: A) “Contrato de Sociedad en Cuentas en Participación” (…) y B) “Contrato de condiciones especiales de la negociación” (…).
SEGUNDO: Que la suma demandada, o la que en definitiva determine el tribunal de retasa si fuere el caso, sea INDEXADA desde la fecha de admisión de la demanda, para lo cual solicitamos se acuerde experticia complementaria del fallo…”. (Fin de la cita. Negrillas, subrayados y mayúsculas del texto transcrito).
Como se evidencia de la transcripción precedente, la parte actora solicita que le sean pagados honorarios profesionales en virtud de los contratos redactados y visados por ella, y que éstos contienen en sus anexos, el valor de la obra estimado en dólares, por lo cual para el cálculo de los honorarios estimados e intimados, se hizo el contravalor en bolívares para la fecha de interposición de la demanda, tal como lo exige la Ley del Banco Central de Venezuela, solicitando en su petitorio el pago de la suma de DOS MILLARDOS OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.815.745.289,99), por concepto de honorarios profesionales de abogado derivado de las actuaciones cumplidas en beneficio de la demandada, concretamente por el análisis, estudio, redacción y visado de los contratos: A) “Contrato de Sociedad en Cuentas en Participación” (…) y B) “Contrato de condiciones especiales de la negociación”; y sobre dicho monto o la que en definitiva determine el tribunal de retasa si fuere el caso, solicitó indexación desde la fecha de admisión de la demanda
Por su parte, la sentencia recurrida expresó lo siguiente en su motivación:
“…En mérito de las anteriores consideraciones, y dado que ha quedado establecido que la demandante CARELVY ORTEGA CALDERÓN fue la persona que redactó, estudió, elaboró y visó los contratos por los cuales intima el pago de sus honorarios, y quedando establecido que ningún contrato en el cual ella no fuere parte podría perjudicarla en el cobro de sus honorarios profesionales, es por lo que conforme a lo dispuesto por los artículos 22 de la Ley de Abogados y 6 del Reglamento de la Ley de Abogados, se declara PROCEDENTE EL DERECHO AL COBRO DE LOS HONORARIOS PROFESIONALES reclamados por la demandante CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN Y ASÍ SE ESTABLECE.
Ahora bien, quedó establecido con el análisis de los contratos tantas veces mencionados, y con la declaración testifical e informe presentado por el testigo LUIS ALBERTO GARMENDIA, promovido por la parte accionante, que el costo de las cinco (5) etapas del proyecto, fue estimado por las partes en dichos contratos, en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DE DOLARES (US$ 286.000.000).
Afirmó la demandante en el libelo que dado que el valor de la obra, se encuentra reflejado en divisas, se debe tener en consideración que, en Venezuela, en todos los documentos que se presenten en Tribunales y demás oficinas públicas, en que se expresen valores en moneda extranjera, deberán contener al mismo tiempo su contravalor en bolívares, tal como lo establece el artículo 130 (sic) de la Ley del Banco Central de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, y que en virtud del Convenio Cambiario No. 35, mediante el cual se establecen las normas que regirán las operaciones del régimen administrado de divisas, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016, a la fecha de presentación de la demanda, el sistema SIMADI arrojaba una tasa de cambio de 656,35 Bs. Por dólar norteamericano, por lo que, al multiplicar el monto total del valor de la obra, de US$ 286.000.000 por la tasa de cambio SIMADI de 656,35 Bs x US$, para el momento de la presentación de la demanda, el monto total del valor de la obra, calculado en bolívares para esa fecha, era la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE BILLONES SETECIENTOS DIECISEIS MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 187.716.100.000,00).
Sin embargo, todas las sumas de dinero expresadas en divisas, deben ser calculadas conforme a la tasa vigente para la fecha del pago, tal como lo establece la jurisprudencia de Casación venezolana, así:
“.. esta suma deberá convertirse en bolívares a los efectos de cuantificar la diferencia de estos conceptos, tomando como referencia el “valor de cambio oficial conforme a la tasa del Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM) que fije el Banco Central de Venezuela”, para el momento en que se realice el pago efectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Banco Central de Venezuela, en concordancia a lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional identificada con el N° 1.641 de fecha 2 de noviembre de 2011, en el recurso de revisión interpuesto por la empresa MOTORES VENEZOLANOS, C.A. (MOTORVENCA) y la sentencia N° 756 dictada por la Sala de Casación Social en fecha 17 de octubre de 2018, (caso: Alílrani contra Sherkate Beinulmelali E Khanesazilranian, (lranian International Housing Company, C.A); (Sentencia de la S.C.S. del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de diciembre de 2018, R.C. N° AA60-S-2018-000442)
Para la fecha de hoy, la tasa de cambio oficial o dólar DICOM, es de Bs.S. 3.298,84 por dólar, por lo que el valor de la obra, para la fecha de hoy, se calcula en la suma de Novecientos cuarenta tres mil cuatrocientos sesenta y ocho millones, doscientos cuarenta mil Bolívares Soberanos (Bs.S. 943.468.240.000,00).
Esta cantidad es la que sirve de base para el cálculo de los honorarios profesionales demandados, calculados conforme a la tarifa acumulativa establecida en el artículo 4 del Reglamento Interno Nacional De Honorarios Mínimos, así:
Hasta Bs.S 1.000 = 20 Unidades Tributarias, que, a la fecha de la presente sentencia, equivale a Bs.S 17,00, esto es, Bs.S 340,00.
Desde Bs.S. 1.001 en adelante hasta Bs.S. 5.000, el 2,5%, esto es, Bs.S. 100,00 Desde Bs.S. 5.001 en adelante y hasta Bs. 50.000 el 2%, esto es, Bs.S. 900,00 y De Bs.S. 50.001 en adelante, el 1,5%, esto es Bs.S. 14.152.022.850,00.
La sumatoria de estos montos acumulados, arroja la cifra de catorce mil ciento cincuenta y dos millones (sic) veinticuatro mil ciento noventa bolívares soberanos (Bs.S. 14.152.024.190,00), que es la suma de honorarios profesionales que deberá pagar la demandada a la demandante, por concepto de redacción y visado de los dos contratos suficientemente identificados en esta sentencia. Y ASI SE DECLARA.
En cuanto a la indexación demandada, si bien es cierto que la doctrina de Casación ha considerado procedente la indexación de los honorarios profesionales, desde la fecha de la admisión de la demanda, considera esta Alzada que este efecto de corrección de las sumas reclamadas, por efecto de la inflación, se logra igualmente en el caso de autos con el cálculo de los honorarios profesionales, tomando en consideración o como base de cálculo, el valor de la obra establecido por las partes en divisas, por lo que la suma condenada a pagar, se deberá calcular nuevamente para la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo, en caso de ser recurrido; o para la fecha de la sentencia del tribunal de retasa, en caso de que fuere procedente, tomando siempre como base de cálculo, el valor de la obra fijado por las partes en la suma de doscientos ochenta y seis millones de dólares (US $286.000.000) base sobre la cual deberá efectuarse el cálculo por la tarifa acumulativa establecida en el artículo 4 del Reglamento Nacional de Honorarios Mínimos de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, y efectuada la conversión de dicha suma, a la tasa de cambio oficial vigente para la fecha en que quede definitivamente firme el fallo. Y ASI SE DECLARA.
VII
DISPOSITIVO
Por las razones de hecho y de derecho, explanadas, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación propuesta por la parte demandante CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario del Estado Carabobo, en fecha 11 de enero de 2017, la cual queda anulada; SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales extrajudiciales incoada por la demandante CARELVY MARÍA ORTEGA CALDERÓN contra la sociedad de comercio INGOBRAS 2000 C.A.; TERCERO: CON LUGAR el Derecho al cobro de Honorarios Profesionales, por lo que la demandada INGROBRAS 2000 C.A., deberá pagar a la demandante la suma de CATORCE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES SOBERANOS (BS.S. 14.152.024.190,00) como honorarios mínimos establecidos en el artículo 4 del Reglamento Nacional de Honorarios Mínimos de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela; CUARTO: Ejercido como fue el derecho de Retasa en la contestación de la demanda, una vez firme el presente fallo, se procederá de conformidad con el artículo 25 y siguientes de la Ley de Abogados; QUINTO: No hay condenatoria en costas, dada la reiterada y pacífica jurisprudencia en torno a que el juicio de estimación e intimación de honorarios no generan nuevas costas procesales…” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del texto transcrito).
De la precedente transcripción de la sentencia recurrida se desprende que, el juez de alzada luego de declarar procedente el derecho al cobro de los honorarios profesionales reclamados por la demandante Carelvy María Ortega Calderón, procedió a determinar el quantum de los mismos, considerando que el valor de la obra estimada en doscientos ochenta y seis millones de dólares americanos (US$286.000.000,00) debía reajustarse en bolívares a la fecha de emisión de la sentencia recurrida, y procedió a realizar un nuevo cálculo considerando el tipo de cambio vigente para el día en que dictó el fallo recurrido, estableciendo que el monto a pagar por el intimado era la cantidad de CATORCE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES (sic) VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES SOBERANOS (BS.S. 14.152.024.190,00) como honorarios mínimos establecidos en el artículo 4 del Reglamento Nacional de Honorarios Mínimos de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, apartándose del monto establecido por la demandante en su petitorio.
En tal sentido, esta Sala observa, ante lo determinado por el ad quem en su fallo que si bien el mismo se pronuncia sobre el derecho a cobrar los honorarios por parte de la intimante, fija el monto de los mismos apartándose de lo establecido por la actora en su petitorio, quien solicitó el pago de la suma de dos millardos ochocientos quince millones setecientos cuarenta y cinco mil doscientos ochenta y nueve bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs.2.815.745.289,99), más la indexación acordada sobre dicho monto o sobre el monto que determine el tribunal de retasa.
Lo mismo sucede con lo señalado por la recurrida respecto a la indexación del monto acordado, pues, el judicante de alzada señala que, si bien era cierto que la doctrina de Casación ha considerado procedente la indexación de los honorarios profesionales, desde la fecha de la admisión de la demanda, consideraba que este efecto de corrección de las sumas reclamadas, se lograba en el caso de autos con el cálculo de los honorarios profesionales, tomando en consideración o como base de cálculo, el valor de la obra establecido por las partes en divisas, por lo que la suma condenada a pagar, se deberá calcular nuevamente para la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo, en caso de ser recurrido; o para la fecha de la sentencia del tribunal de retasa, en caso de que fuere procedente, tomando siempre como base de cálculo, el valor de la obra fijado por las partes en la suma de doscientos ochenta y seis millones de dólares americanos (US $286.000.000); vale decir, en lugar de ordenar la indexación del monto reclamado por la demandante en el libelo, procedió a establecer que se debe calcular nuevamente la suma condenada a pagar para la fecha en que quede firme el fallo, o para la fecha de la sentencia del tribunal de retasa, excediéndose en los límites de lo peticionado por la actora, pues, como ya se dijo, se solicitó indexación sobre el monto calculado en bolívares, a saber, sobre la suma de Bs.2.815.745.289,99, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia positiva denunciado.
Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem incurrió en el vicio delatado, debido a que se apartó de lo que verdaderamente solicitaron las partes procesales, motivo por el cual existe violación de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a declarar la procedencia de la presente denuncia por incongruencia positiva incurrida por el ad quem. Así se decide.
CAPÍTULO II
RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY
Ú N I C O
De conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia el vicio de suposición falsa al haber dado la recurrida como cierto un hecho atribuyendo a instrumentos y actas del expediente menciones que no contiene.
El formalizante plantea su delación en los siguientes términos:
“La sentencia recurrida en su parte V, DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES, De la parte actora, al momento de valorar las pruebas promovidas por la parte accionante con el Libelo de Demanda, valoró conjuntamente el documento denominado “Contrato de Sociedad de Cuentas en Participación”, autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en fecha 26 de abril del 2016, que fue acompañado al Escrito Libelar signado “48”, con el documento denominado “Condiciones Especiales de la Negociación”, otorgado en forma privada supuestamente el 09 de mayo del 2016, y que fue acompañado al Escrito Libelar signado “52”.
Cito la recurrida:
(...Omissis...)
Se evidencia de la transcripción de la recurrida al analizar los instrumentos los valora y determina como PLENA PRUEBA que el costo del proyecto es de US$.286.000.000,oo.
Ahora bien, de la revisión de los documentos, pero en especial del denominado “CONDICIONES ESPECIALES DE LA NEGOCIACION”, se desprende que no contiene la indicación en ninguna de sus partes, folios y anexos la determinación del costo de algún proyecto, obra o negociación, pero mucho menos en Dólares Americanos por la cantidad de USD$.286.000.000,oo. Mucho menos en dólares americanos.
Se observa que en anexo “A” ½ que contiene un cuadro que se lee PLAN GENERAL MACRO DE EJECUCION DE PROYECTO PCV, en una de sus esquinas se lee: COSTO DE OBRA 2000$, notándose que indica un número Dos Mil seguido del signo “$”, advirtiendo que siendo esta una cantidad de dinero no se desprende que tipo de Dólar o moneda de algún país que tienen como moneda oficial el Dólar, citando como ejemplo el Dólar Guyanés o Dólar Canadiense. El mismo cuadro del referido anexo “A” 1/2, se observan 07 cantidades expresadas SOLO en números de las que no se puede determinar su corresponde a alguna cantidad de dinero o de algún tipo de moneda, pero nunca de Dólares Americanos.
En virtud de lo anterior, está reñida con la verdad y se constituye un falso supuesto la afirmación de un hecho positivo y concreto falsamente establecido por el Juez de alzada, consistente en PLENA PRUEBA de que el costo de las cinco (5) etapas del proyecto fue firmado por las partes, en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DE DÓLARES (US$.286.000.000).
Ciudadanos Magistrados, el falso supuesto que valoró la obra en US$.286.000.000,oo, fue determinante para el cálculo de la cantidad de dinero de honorarios profesionales que la recurrida ordenara a pagar a la demandante, como así se evidencia en la parte Motiva del fallo recurrido, que cito:
(…Omissis...)
En atención a lo anterior la denuncia de falso supuesto debe prosperar.”.
De los pasajes argumentativos del formalizante, se denota su inconformidad con la recurrida, y la acusa de haber incurrido en el primer caso de suposición falsa, al haber dado como cierto un hecho atribuyendo a instrumentos y actas del expediente menciones que no contiene.
Al respecto señala, que se constituye un falso supuesto la afirmación de un hecho positivo y concreto falsamente establecido por el Juez de alzada, consistente en establecer como de plena prueba de que el costo de las cinco (5) etapas del proyecto fue firmado por las partes, en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DE DÓLARES (US$.286.000.000), al valorar conjuntamente el documento denominado “Contrato de Sociedad de Cuentas en Participación”, que fue acompañado al escrito libelar signado “48”, con el documento denominado “Condiciones Especiales de la Negociación”, y que fue acompañado al escrito libelar signado “52”.
La Sala para decidir observa lo siguiente:
El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, expresa “...o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumento o actas del expediente menciones que no contiene...”.
La suposición falsa implica siempre un supuesto de hecho que no encuentra asidero en la verdad objetiva del expediente. El primer caso, ocurre cuando el Juez hace consideraciones sobre el contenido del documento que éste no dice; o cuando pone en boca de un testigo cosas que éste no ha afirmado en el acta de su declaración, decidiéndose en uno y otro caso, con base a esa mención atribuida por el Juzgador.
En el caso de especie, se alega que en la recurrida se incurrió en el vicio de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al valorar conjuntamente los documentos denominados “Contrato de Sociedad de Cuentas en Participación”, y “Condiciones Especiales de la Negociación”, estableciendo con ello plena prueba de que el costo de las cinco (5) etapas del proyecto de construcción fue firmado por las partes, en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DE DÓLARES (US$.286.000.000), y que ello fue determinante para el cálculo de la cantidad de dinero de honorarios profesionales que la recurrida ordenara a pagar a la demandante.
Ahora bien, a los fines de determinar si la recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto delatado, esta Sala se permite transcribir la parte pertinente a la valoración de las pruebas identificadas como números “48” y “52”, referidos a los documentos denominados “Contrato de Sociedad de Cuentas en Participación”, y “Condiciones Especiales de la Negociación”, respectivamente. Al efecto, la recurrida señaló:
“…Promovió la demandante con el libelo marcado “48” copia certificada del documento contentivo del “Contrato de Sociedad de Cuentas en Participación” autenticado ante la Notaría Publica Sexta de Valencia del Estado Carabobo, en fecha 26 de abril del 2016, inserto bajo el número 13, tomo 62-A314 de los libros de autenticación que lleva dicha notaría.
Este documento tiene valor de PLENA PRUEBA conforme a lo dispuesto por el artículo 1.359 del Código Civil, por tratarse de documento autenticado, el cual no fue tachado ni desconocido por la parte demandada.
Asimismo, y marcado con el nro. “52” promovió copia certificada del documento denominado “CONDICIONES ESPECIALES DE LA NEGOCIACIÓN” cuya copia certificada comprende la solicitud de inspección extrajudicial, acta de inspección realizada por la Notaría sexta de Valencia y documento privado, con anexo denominado “PLAN GENERAL MACRO DE EJECUCIÓN DE PROYECTO CPV”.
Este segundo documento tampoco fue tachado por la parte demandada, y el mismo es FIDEDIGNO por haber sido presenciado su otorgamiento, por un funcionario público autorizado para dar fe pública de su otorgamiento, esto es, por el Notario Público Sexto de Valencia, por lo que igualmente se le concede pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto por el artículo 1.359 del Código Civil.
Con estos documentos quedan demostrados con carácter de PLENA PRUEBA, los siguientes hechos:
A. Que el “Contrato de Sociedad de Cuentas en Participación” autenticado ante la Notaría Publica Sexta de Valencia del estado Carabobo, de fecha 26 de abril del 2016 inserto bajo el N 6, Tomo 91 de los libros de Autenticación llevados por ante la oficina notarial y el “CONTRATO DE CONDICIONES ESPECIALES DE LA NEGOCIACIÓN” contentivo del “PLAN GENERAL MACRO DE EJECUCIÓN DE PROYECTO CPV” definen todas las condiciones de la negociación para la construcción del “PROYECTO MEDICO-ASISTENCIAL-COMERCIAL-HOTELERO, II ETAPA CPV” a ser construido en la parcela de terreno propiedad del CENTRO POLICLINICO VALENCIA C.A., ubicada en la Urbanización La Alegría, Calle 152 y Avenida 103, con una superficie de veinticuatro mil ochocientos cuarenta y seis metros cuadrados con doce decímetros cuadrados (24.846.12 m2).
B. Que el convenio denominado por las partes “CONTRATO DE CONDICIONES ESPECIALES DE LA NEGOCIACIÓN” contentivo del “PLAN GENERAL MACRO DE EJECUCIÓN DE PROYECTO CPV” forma parte, por haberlo acordado las partes, del contrato macro denominado “Contrato de Sociedad de Cuentas en Participación” autenticado ante la Notaría Publica Sexta de Valencia del estado Carabobo, de fecha 26 de abril del 2016 inserto bajo el N 6, Tomo 91.
C. Que el costo de las cinco (5) etapas del proyecto, fue estimado por las partes, en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DE DOLARES (US$ 286.000.000).
D. Que los dos contratos analizados, esto es, el CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN y el “CONTRATO DE CONDICIONES ESPECIALES DE LA NEGOCIACIÓN” contentivo del “PLAN GENERAL MACRO DE EJECUCIÓN DE PROYECTO CPV” que forma parte del primero por acordarlo así las partes, fueron VISADOS por la demandante CARELVY MARÍA ORTEGA…”
Pero además, se verifica en la recurrida, que más adelante procedió a valorar la testimonial del Ingeniero LUÍS ALBERTO GARMENDIA, quien reconoce en su contenido y firma el documento denominado “Consorcio Ampliación C. P. V., construcción y venta Clínica, evaluación financiera”, que fue promovido con el escrito de pruebas de la parte actora, marcado con la letra “C”, constante de seis (6) folios útiles, que corre del folio 86 al 91 de la pieza 1/2, con lo cual se afianzó aún más el hecho de que la construcción que dio origen a los contratos redactados por la actora, había sido valorada en la suma de doscientos ochenta y seis millones de dólares de Estados Unidos de América, señalando al respecto lo siguiente:
“…Al folio 155 corre agregada la declaración del testigo LUÍS ALBERTO GARMENDIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-,2.753.870, de profesión Ingeniero, a la “PRIMERA PREGUNTA: Diga el Testigo, si reconoce en su contenido y firma el documento denominado “Consorcio Ampliación C. P. V., construcción y venta Clínica, evaluación financiera”, que fue promovido con el escrito de pruebas de la parte adora, marcado con la letra “C”, constante de seis (6) folios útiles, que corre del folio 86 al 91 CONTESTÓ: Si lo reconozco y es parte de un documento más amplio que incluye la evaluación financiera de la inversión. SEGUNDA PREGUNTA: Diga el Testigo, si trabajó para la sociedad mercantil INVERSIONES 4200 C. A. CONTESTÓ: Si, trabaje desde julio del 2014 a julio de 2016. TERCERA PREGUNTA: Diga el Testigo, cuál era el cargo que desempeñaba en dicha empresa. CONTESTÓ: Al momento de retirarme, estaba siendo responsable de las evaluaciones de inversiones, en los proyectos que se me asignaban específicos. CUARTA PREGUNTA: Diga el Testigo, si conoce la existencia de un negocio mercantil, entre INGOBRAS 2000 C. A. y el Centro Policlínico Valencia, para un proyecto denominado “La Viña II”. CONTESTÓ: Ese proyecto, es precisamente el que se evalúa en el documento que al principio reconocí, que trataba de la evaluación de la ampliación de la Clínica la Viña. QUINTA PREGUNTA: Diga el Testigo., que puntos fueron tomados en cuenta para la evaluación financiera para el proyecto de “la Viña II”, por favor explique. CONTESTO: Las bases para el análisis de esa inversión fueron, descritas en el primer documento que reconocí, en particular es notorio dentro del esquema de evaluación lo siguiente, primero la evaluación se hizo, en dólares bolivarizados, a una tasa de cambio de 1200 bolívares por dólar, segundo los precios de construcción y ventas fueron establecidos en dólares por metros cuadrados, tercero el esquema de contratación se basaba en dividir la construcción por especialidades y cancelar al contratista en metros cuadrados de construcción, por lo tanto en dólares también, cuarto habían algunos aportes que existían productos de acuerdos previos de la clínica y quinto la administración central del proceso retenía un porcentaje del área, como compensación por la Administración y gerencia del proceso, son los puntos más Importantes, existen otros pero serían más detalles. SEXTA PREGUNTA: Diga el Testigo, si sabe y le consta, que la abogada Carelvy Ortega Calderón, aquí presente, redacto, discutió, modifico y visó el documento del contrato de cuentas en participación suscrito entre INGOBRAS 2000, C. A. y C. P. V. para la construcción del proyecto “la Viña II”. CONTESTO; Puedo afirmar que la abogado Ortega Trabajo en el contrato, porque en varias oportunidades me pidió apoyo en cuanto a la estructura de contratación e información sobre algunos elementos de costos. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga el Testigo, si sabe y le consta, que la abogada Carelvy Ortega aquí presente, también redacto y visó un contrato privado suscrito entre las mismas partes, y contentivo de las condiciones especiales de la negociación. CONTESTÓ: Puedo afirmar, que, en varias oportunidades, la abogado Ortega me consultó sobre esquemas de relación entre las partes que formaban el consorcio formado, que infiero usaba la Información solicitada para algún documento legal. A la PRIMERA REPREGUNTA: Diga el Testigo, como le consta que la abogada demandante, visó tanto el documento de cuentas en participación, como el documento privado a que se hizo referencia en las últimas preguntas formuladas por la abogada preguntante. CONTESTÓ: ratifico mis respuestas, en el sentido de que me fue solicitada información por la abogado Ortega, acerca de la estructura de distribución de costos y funcionamiento del contrato de construcción. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el Testigo, como le consta que la abogada demandante, redacto el documento definitivo de la sociedad de cuentas de participación y el documento privado al que se ha referencia en este acto. CONTESTÓ: Una vez más, ratifico que me fue solicitado apoyo por parte de la abogado Ortega sobre estructuras del proceso de construcción y costos asociados. TERCERA REPREGUNTA: Diga al testigo, si el documento que el ratifico en su contenido y firma, que fue promovido por la parte demandante en su libelo probatorio marcado con la letra “C”, fue mandado a elaborar por el Centro Policlínico la Viña, C. A. CONTESTÓ: El documento nos fue asignado como tarea dentro de mis funciones, de evaluación financiera, cuando laboraba en 4200, C. A., y presentado a la Arquitecto Marlis Gómez y el señor Carlo Battistini, en su oportunidad, asimismo, producto de las necesidades de información que tenía la abogada Ortega le remití copia, este documento además, tuvo una parte complementaría, no incluida en el documento que me presentaron, que contenía una evaluación totalmente en dólares y analizaba beneficios cambiarios, consideración esta que es parte de las premisas de la evaluación. CUARTA REPREGUNTA: Diga (sic) el testigo, de forma expresa quien le mando a elaborar el documento marcado con la letra “C” en su libelo probatorio, por la demandante y que fue reconocido en su contenido por (sic) ud. CONTESTÓ: Ratifico que fue parte de las tareas que se asignaron cuando laboraba en 4200 C.A. las personas que de manera directa generaban trabajo de evaluación, las nombro una vez más, Marlis Gómez y Cario Battistini.” La declaración de este testigo, por su edad y profesión, y por no haber incurrido en contradicciones a pesar de haber sido suficientemente repreguntado, es apreciado por esta Alzada conforme al artículo 408 del Código de Procedimiento Civil, siendo necesario valorar su deposición en conjunto con el documento promovido por la parte actora, y que corre agregado del folio 86 al 99 de la pieza N° 2 del expediente, denominado “Informe de Evaluación Financiera del Consorcio Ampliación CPV, Construcción y Venta Clínica”, de fecha 07/11/2015, elaborado por el testigo y reconocido en su contenido y firma en ese acto; por lo que a dicha probanza se le concede valor probatorio quedando demostrado que la abogada CARELVY ORTEGA fue la persona que requirió información técnica y financiera al testigo, para la elaboración de los contratos, siendo que el testigo se desempeñaba para la empresa 4200, C.A., como responsable de las evaluaciones de las inversiones de la empresa, quedando igualmente evidenciado del informe que fue reconocido en su contenido y firma, en el folio 4 del mismo, se determinan las BASES DE PROYECCIÓN de la obra, y en el punto 10, se expresa: “El costo de construcción es de 2,000 US$/m2. Este costo incluye: materiales y suministros directos, mano de obra directa, alquiler de equipo, subcontrataciones y supervisión de obra e ingeniería de cada contratista...”asimismo en el folio cinco (5) del mencionado informe, en el punto nro. 17, se indica: Las áreas netas y precios de venta son como sigue: Precio de venta de las áreas de salud: 4,200,00 US$/m2 Precio de venta estacionamientos: 80% del PVP de las áreas de salud, Precio de venta áreas comerciales: 5,200,00 US$/m2.
Con esta probanza queda evidenciado que los COSTOS DE CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA, son, los señalados en el anexo “PLAN GENERAL MACRO DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO CPV”, que forma parte del “Contrato de condiciones especiales de la negociación” promovido por la demandante y que ya fue valorado con anterioridad con carácter de plena prueba, quedando establecido que el valor estimado en dicho contrato es de DOS MIL DOLARES NORTEAMERICANOS (2,000 US$) por metro cuadrado, para un valor total de la obra en DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DE DOLARES (US$ 286.000.000). Y ASÍ SE DECLARA…”.
Nótese que la recurrida, realizó el análisis de estas pruebas denominadas “Contrato de Sociedad de Cuentas en Participación”, y “Condiciones Especiales de la Negociación”, de forma concatenada con la testimonial del Ingeniero LUÍS ALBERTO GARMENDIA, quien reconoce en su contenido y firma el documento denominado “Consorcio Ampliación C. P. V., construcción y venta Clínica, evaluación financiera”, que fue promovido con el escrito de pruebas de la parte actora, marcado con la letra “C”, y adminiculadas con el resto del material probatorio, para arribar a la conclusión de que el valor total de la obra que dio origen a los contratos reclamados por honorarios profesionales se estimó en la cantidad de doscientos ochenta y seis millones de dólares (US$286.000.000,00), señalándose en la motivación que todas las sumas de dinero expresadas en divisas, deben ser calculadas conforme a la tasa vigente para la fecha del pago, y que esa cantidad es la que sirve de base para el cálculo de los honorarios profesionales demandados, calculados conforme a la tarifa acumulativa establecida en el artículo 4 del Reglamento Interno Nacional De Honorarios Mínimos y a la tasa de cambio oficial o dólar DICOM.
Obsérvese, que el recurrente manifiesta su desacuerdo con la valoración realizada a las documentales mencionadas, por consiguiente, esta Sala ratifica que si el formalizante con su denuncia pretende discutir su inconformidad con la apreciación efectuada por el juez de alzada del acervo probatorio, debe fundamentar su denuncia de infracción de ley, en torno al establecimiento y valoración de las pruebas, pues la inconformidad con el análisis de los medios probatorios, su incorporación a juicio y la valoración que hace el juez de las pruebas, no comporta el vicio de suposición falsa, tal como lo ha señalado esta Sala, siendo que las mismas van dirigidas a controlar otra actividad intelectual del juez distinta a la aquí planteada. (Ver sentencia número 200, de fecha 1 de junio de 2010, caso: Elías José Nederr Donaire, contra Ana Elisa Ibarra, ratificado en sentencia número 754, de fecha 16 de noviembre de 2016, caso: Fusobron de Venezuela C.A., contra Aseguradora Nacional Unida, Uniseguros, C.A.).
Esto es así, porque el mencionado vicio solo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedando fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa.
En tal sentido, esta Sala en su fallo número 583, de fecha 27 de junio de 2007, (caso: Silvia Rosa Durán, contra Alberto Antonio Monasterio Moreno), dispuso lo siguiente:
“…Para la formalización de la denuncia del vicio de suposición falsa, la Sala, en fecha 20-1-99, Exp. Nº 97-177, Sentencia Nº 13, ha elaborado la siguiente doctrina:
‘...esta Sala de Casación Civil, establece los siguientes requisitos: a) por cuanto la falsa suposición constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 320 ejusdem; b) por cuanto la suposición falsa consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio, debe indicarse el mimo con el contexto de la denuncia; c) por cuanto existen tres sub-hipótesis de suposición falsa contempladas en el artículo 320 ejusdem, especificar de cuál de dichas sub-hipótesis se trata; d) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, salvo que se trate de la sub-hipótesis de prueba inexistente; e) la denuncia, como infringidos, por falsa o falta de aplicación, de los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo; f) en indisoluble conexión con el requisito expuesto en el literal anterior, está la exigencia de que se explique las razones que demuestren que la suposición falsa cometida fue determinante del dispositivo de la sentencia....’
(…Omissis…)
Para que exista el vicio, éste tiene que consistir en una afirmación del hecho positivo y concreto. Así ha dicho la Sala. “El falso supuesto se caracteriza por el error material. Pero nunca el de raciocinio o apreciación de la prueba” (Sentencia de 17-5-60, G.F. Nº 28, seg. Etapa pág. 139); “no es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía…”. (Sentencia de 1-2-62. G.F. Nº 35, seg. Etapa. Pág. 32). (Subrayado y negrillas de la sentencia).
Así las cosas, la Sala reitera la importancia y la utilidad de emplear una técnica adecuada para recurrir en casación, lo cual se traduce en el cumplimiento de una serie de requisitos que permitirán la comprensión lógica de los planteamientos explanados en las denuncias, requerimientos estos que si bien han sido flexibilizados, no dejan de ser una carga para la recurrente que no puede ser suplida por esta Sala.
En consideración a todos los fundamentos precedentemente expuestos, esta Sala desecha la presente denuncia por falta de técnica grave en su formulación, que impide su conocimiento, al no cumplir el formalizante con la fundamentación mínima necesaria requerida. Así se decide.
CASACIÓN PARCIAL
En virtud de que el vicio encontrado en el fallo no perjudica la validez del resto de la decisión, la cual se encuentra ajustada a derecho, pasa esta Sala a decretar la nulidad parcial de la sentencia recurrida, sólo en cuanto a la condena a la demandada INGOBRAS 2000, C.A. al pago de CATORCE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES (sic) VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES SOBERANOS (BS.S. 14.152.024.190,00), pues ese monto no fue lo demandado por la parte actora.
De tal manera, se establece que el monto que debe pagar la intimada es de DOS MILLARDOS OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.815.745.289,99), conforme a lo pedido en el particular primero del petitorio del escrito libelar.
Por último, se ordena la indexación del monto que corresponda pagar, conforme a lo previsto en la sentencia de esta Sala número 517, de fecha 8 de noviembre del año 2018 (caso: Nieves del Socorro Pérez de Agudo contra Luis Carlos Lara Rangel), desde la admisión de la demanda, hasta la fecha en que por auto expreso sea recibido el expediente por el tribunal de primera instancia, ya que, es ese órgano a quien le corresponde ordenar la ejecución, estableciéndose como parámetro máximo , lo indicado por la parte actora.
Dicha indexación judicial debe ser practicada por un único perito tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (INPC), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vista la omisión del Banco Central de Venezuela de publicar los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (INPC), calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad, y a tal efecto el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- Oficiar al Banco Central de Venezuela, con el objeto de que -por vía de colaboración- determine dicha corrección monetaria, y 2.- Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, la Sala recurre a la casación parcial y corrige el fallo recurrido, al ser subsanado el vicio de forma por esta Sala, en aplicación de la doctrina de la Sala Constitucional a favor o en pro de la ejecución del fallo, que ha sido asumida por esta Sala en reiteradas oportunidades, y que en favor de la ejecución del fallo hace la determinación del monto de la condena.
D E C I S I Ó N
En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada, sociedad mercantil INGOBRAS 2000, C.A., en consecuencia, SE CASA PARCIALMENTE Y SIN REENVÍO la sentencia dictada el 13 de febrero de 2019 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En consecuencia, se declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales extrajudiciales interpuesta por la abogada CARELVYS MARÍA ORTEGA CALDERÓN; en consecuencia, se declara procedente el derecho al cobro de honorarios profesionales por actuaciones extrajudiciales de la parte actora contra la sociedad mercantil INGOBRAS 2000, C.A., los cuales quedan establecidos en la cantidad máxima de DOS MILLARDOS OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.815.745.289,99), monto establecido por la parte actora en el particular primero de su petitorio, como honorarios mínimos conforme a lo previsto el artículo 4 del Reglamento Nacional de Honorarios Mínimos de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela; SEGUNDO: Por cuanto la parte demandada se acogió al derecho de retasa, remítase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en la ciudad de Valencia a los efectos que se CONSTITUYA EL TRIBUNAL RETASADOR; TERCERO: Se ordena la INDEXACIÓN JUDICIAL de la cantidad condenada a pagar, realizada por experticia complementaria al fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y a los parámetros establecidos en esta decisión.
No hay condenatoria en costas dada la índole del presente fallo.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil veintidós. Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
Presidente de la Sala,
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HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
Vicepresidente-Ponente,
_______________________________
JOSÉ LUÍS GUTIÉRREZ PARRA
Magistrada,
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CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
La Secretaria,
_______________________________________________
VICTORIA DE LOS ÁNGELES VALLÉS BASANTA
Exp. AA20-C-2019-000305.
Nota: Publicada en su fecha a las ( )
La Secretaria,