SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2022-000451

Magistrada Ponente: CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS

En el juicio por daños y perjuicios incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, por el ciudadano HABIB DIAB MALOUF, venezolano, titular de la cédula de identidad V-27.539.021, representado judicialmente por los abogados Filipo Tortorici Sambito, Carmine Eduardo Petrilli Stelluto y Eddy Maryurith Vanessa Castellanos García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el número 45.954, 108.822 y 305.380, en ese orden, contra el ciudadano AMER TORBEY ZAMMAR, venezolano, titular de la cédula de identidad V-17.254.129, asistido judicialmente por el abogado Edgar Becerra Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 126.031; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la mencionada circunscripción judicial con sede en Barquisimeto, dictó sentencia en fecha 1° de agosto de 2022, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión dictada por el juez de primera instancia en fecha 13 de diciembre de 2021, en consecuencia, declaró sin lugar la demanda de daños y perjuicios y confirmó la sentencia del a quo.

Contra la referida decisión de la alzada, la parte demandante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2022, y posteriormente formalizado ante la Sala de Casación Civil en fecha 25 de octubre de 2022. No hubo impugnación por la parte demandada.

Vista la designación de las Magistradas y los Magistrados principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia en sesión ordinaria de la Asamblea Nacional del día 26 de abril de 2022, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.696, Extraordinario, de fecha 27 de abril de 2022, y en la misma fecha se eligió la Junta Directiva de este Alto Tribunal en sesión de la Sala Plena, por auto de fecha 16 de mayo de 2022 se constituyó la Sala de Casación Civil de la manera siguiente: Magistrado Presidente, Doctor Henry José Timaure Tapia; Magistrado Vicepresidente, Doctor José Luis Gutiérrez Parra; Magistrada Doctora Carmen Eneida Alves Navas; Secretaria, Abogada Victoria de los Ángeles Vallés Basanta, y Alguacil, el ciudadano Moisés de Jesús Chacón Mora.

En fecha 25 de noviembre de 2022, se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Concluida la sustanciación del recurso en fecha 1° de diciembre de 2022, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal, en los términos siguientes

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, y 362 ibídem, por el vicio de errónea interpretación. El recurrente para soportar su denuncia alega textualmente lo siguiente:

“Comete el juez en la sentencia que se recurre una infracción de fondo, en virtud de haber incurrido en error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa en la Ley, en efecto, basa su decisión en el hecho de que en el presente caso existe una contravención del ordinal 7^o del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto y a criterio del Ad Quem no quedó demostrado fehacientemente la existencia de los daños y su cuantificación, sin tomar en cuenta que estamos en presencia de un juicio de indemnización de daños materiales, y que en el presente caso quedó reconocido como consecuencia de la aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la existencia de los equipos reclamados, calidad y tipo, y cuyo valor fue estimado a través de la prueba pericial.

El Ad Quem violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto debió atenerse exclusivamente a lo alegado y probado en autos, no supliéndole defensas a la parte demandada como en efecto lo hizo cuando aplico el ordinal 7^o del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, desechando la demanda, sin tomar en cuenta el avalúo efectuado por los expertos dentro de la etapa probatoria, a pesar de no haber sido impugnado.

En fecha 15 de marzo de 2021 la secretaria del A Quo, procedió a dejar constancia que la parte demandada había sido debidamente citada, comenzando a correr a partir del día de despacho siguiente el lapso de emplazamiento, cursante al folio 26 de este expediente, el referido lapso de emplazamiento precluyó el día 20 de abril de 2021, sin que la parte demandada concurriese por sí o por medio de apoderado judicial dentro de dicho lapso a contestar la demanda.

Lo que sí ocurrió, fue que un abogado de nombre EDGAR A. BECERRA RODRÍGUEZ en fecha 12 de abril de 2.021 compareció por ante la Unidad Receptora de Documentos Civiles (URDD) en calidad de asistente de la parte demandada (tal como enuncia al principio de dicho escrito) y procedió a presentar un supuesto y negado escrito de contestación de la demanda, pero con el agravante que dicho escrito no fue suscrito por la parte demandada, es decir, por el ciudadano AMER TORBEY, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.254.129, hecho este que se demuestra por la nota asentada por el propio abogado EDGAR A. BECERRA RODRÍGUEZ en el supuesto escrito de contestación al folio 31 de este expediente en donde dejó asentado lo siguiente y cito textualmente:

"Otro si: dejo constancia que este escrito lo consigno en nombre de mi representado a los fines Consiguientes"; de dicha nota el referido abogado cambió su supuesta cualidad de abogado asistente a representante del demandado.

Para corroborar la inexistencia del ciudadano AMER TORBEY (parte demandada) al momento de la presentación de la supuesta e inexistente contestación de la demanda, en el mismo folio 31 el Funcionario Público adscrito a la Unida Receptora de Documentos Civiles (URDD) encargado de recibir el referido escrito dejó constancia expresa que el mismo fue presentado únicamente por el abogado EDGAR A. BECERRA RODRÍGUEZ, ya identificado, es decir, el demandado no estuvo presente al momento de la consignación de dicho escrito.

Ahora bien, de lo anterior se puede concluir lo siguiente: i) que el ciudadano AMER TORBEY (demandado) nunca intervino en el supuesto y negado escrito de contestación; ii) que el abogado EDGAR A. BECERRA RODRÍGUEZ no pudo intervenir en ese acto como "abogado asistente" en virtud de no existir persona alguna a quien asistir; iii) el abogado EDGAR A. BECERRA RODRÍGUEZ no puede alegar representación alguna del ciudadano AMER TORBEY (parte demandada) en virtud de no existir poder alguno consignado en el expediente; y iv) no puede tomarse como representación sin poder la efectuada por el abogado EDGAR A. BECERRA RODRÍGUEZ en virtud de que no fue alegada como tal.

A tal efecto, en sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha I^o de diciembre de 2003, en el asunto N° AA20-C-2002-000222, en relación a la falta de representación estableció lo siguiente y cito:

(…Omissis…)

Al no haber acreditado su condición de supuesto representante de la parte demandada con mandato o poder otorgado en forma pública o auténtica y no haberse presentado por ante las taquillas de la Unidad Receptora de Documentos Civiles (URDD) la parte demandada ciudadano AMER TORBEY, a los efectos de ejercer su derecho, se debe de tener como no contestada la presente demanda.

No pudiendo tampoco alegarse la representación sin poder establecida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto para asumir dicha representación es necesario dejar expresa constancia en el escrito que se está obrando de esa manera, hecho este que no ocurrió, por cuanto el abogado EDGAR A. BECERRA RODRÍGUEZ inicialmente se dice ser "abogado asistente" y luego de su puño y letra establece ser "representante".

Una vez vencido el lapso de emplazamiento sin que se hubiera procedido a contestar la demanda, se abrió de pleno derecho el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiere procedido a promover prueba alguna, por cuanto, en fecha 25 de mayo de 2021 el ciudadano AMER TORBEY asistido por el abogado EDGAR A. BECERRA RODRÍGUEZ, consignó escrito de pruebas pero de manera extemporánea, tal como reflejó el a quo en Auto de fecha 45 (sic) de este expediente, el cual cito textualmente:

(…Omissis…)

La falta de contestación y de promoción de pruebas trae como consecuencia inmediata lo establecido en el artículo 362 eiusdem, es decir que al demandado "...se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca", a pesar de lo anterior el Ad Quem sobre la confesión ficta solicitada por esta representación la negó, en base a lo siguiente y cito:

(…Omissis…)

Ciudadanos Magistrados, no existe en nuestra legislación la figura "voluntad de querer ser representado", sencillamente el demandado no contestó la demanda, como tampoco existe la posibilidad legal que el abogado sin poder haya asistido al demandado a promover unas pruebas extemporáneas; sencillamente lo que ocurrió en el presente proceso es la existencia de la confesión por no haberse contestado la demanda ni haberse promovido prueba alguna.

La institución de la Confesión Ficta, es contemplada por el legislador adjetivo civil con la finalidad de establecer los presupuestos de la contumacia del demandado; lo que en todo caso amerita un análisis particular de cada caso, a los fines de verificar, de acuerdo al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, si se encuentran dados todos los supuestos contenidos en la norma y así declarar o no la confesión ficta.

Ese análisis, resulta pertinente hacerlo antes de entrar a conocer el fondo del asunto, debido a que la posición de rebeldía de la parte demandada al no contestar la demanda, significaría que acepta los términos que se le exigen en el libelo; y al no promover nada que lo favoreciera o que los medios de pruebas sean insuficientes o impertinentes, quedaría firme la exigencia formulada por la actora en su libelo de demanda.

Entonces, plantea el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

(…Omissis…)

Se infiere de la disposición adjetiva antes transcrita, que la confesión ficta requiere de tres elementos concurrentes para que la misma pueda declararse, los cuales son: a) Falta de contestación a la demanda en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil; b) Ausencia de pruebas por parte del demandado que le puedan favorecer; y c) Que la demanda esté ajustada a derecho.

Ahora bien, para tener un mayor conocimiento sobre esta figura jurídica, y profundizar un poco sobre los requisitos de la misma, es pertinente traer a colación los comentarios del procesalista Dr. Arístides Rengel Romberg en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO. Volumen III. Año 2007. Págs. 131, 134 -135, 137, 139 -140, donde esboza lo siguiente:

(…Omissis…)

Se infiere de lo anteriormente expuesto, en primer lugar que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han concordado en determinar que las formalidades legales que deben coexistir para opere la confesión ficta son: 1) Que el demandado no haya asistido a contestar la demanda intentada en su contra, 2) que no haya promovido prueba alguna durante el proceso; y 3) que la petición del actor no haya sido contraria a derecho, o lo que es lo mismo, que la misma esté amparada por la ley.

En cuanto al requisito que el demandado no haya contestado la demanda; el mismo tiene que ver efectivamente con la falta de contestación por la parte contra quien ha sido intentada la misma, ya sea por su inasistencia al acto, o porque aún cuando se haya hecho presente, dicha contestación resulte ineficaz, como consecuencia de haberla realizado tardíamente, o porque quien hubiese contestado, no tuviese atribuido el carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

Así las cosas, se evidencia en actas que, la contraparte no dio contestación de la demanda, en virtud de que quien compareció no tenía la cualidad de apoderado, se determina el primero de los requisitos para la declaratoria de la confesión ficta, referido a la falta de contestación.

En cuanto al segundo requisito, habría que recalcar su importancia, debido que este debe manifestarse en el proceso, para lograr determinar si debe o no ser aplicada la confesión ficta, el cual consiste en verificar si la parte demandada promovió durante el lapso probatorio, alguna prueba que le favorezca, pues de lo contrario dicha actitud de pasividad o negligencia, comportaría la aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda.

Como bien es sabido, en el campo del derecho probatorio, la parte actora, en principio, es quien tiene la carga de probar los alegatos que haya expuesto en su libelo, pero en este caso, la carga probatoria se ha invertido hacia el demandado, por su inasistencia al acto de contestación.

De manera que, una vez que se constata la inasistencia a la contestación de la demanda, ya sea por no haber contestado o por haberlo hecho tardíamente o porque quien compareció no tiene el carácter de apoderado o representante del demandado, existe para el demandado, una presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducidos en la demanda, la cual para ser desvirtuada, se requiere de la inclusión al proceso por parte del contumaz, de pruebas por medio de las cuales, logre demostrar la inexistencia, la falsedad y la imprecisión de los hechos que hayan sido narrados en el libelo, lo que sería en este caso, desvirtuar la pretensión de la actora, demostrando la inexistencia de los daños causados.

Ahora bien, en cuanto al mencionado requisito, es necesario clarificar el alcance de la expresión "probar algo que le favorezca", lo cual se explica haciendo mención de la existencia de una corriente doctrinaria, la cual analiza este beneficio desde un punto de vista restrictivo, considerando que el demandado contumaz en la oportunidad de defenderse durante el lapso probatorio, debe limitarse sólo a desvirtuar los hechos constitutivos de la demanda, sin poder alegar hechos nuevos ni excepciones perentorias, por cuanto las mismas deben ser alegadas exclusivamente en el acto de contestación a la demanda, y no después.

Al respecto, ciertamente el legislador venezolano, concedió al demandado la oportunidad de defenderse para lograr destruir la confesión ficta presumida en su contra; empero, de permitírsele al demandado promover con libertad, pruebas con las que pretenda demostrar nuevos hechos o exceptuarse de la obligación contraída por medio de alguna de las excepciones perentorias, implicaría una ventaja para el demandado y a su vez una desventaja para el accionante, por cuanto éste último no tendría otra oportunidad para desvirtuar tales hechos, una vez vencido el plazo de promoción de pruebas, lo que resultaría en una indefensión ante un nuevo alegato de su contraparte, vulnerándose el principio de igualdad entre las partes y el derecho a la defensa.

En cuanto a esta limitación que tiene el contumaz en la instancia probatoria, esta Sentenciadora, consideró citar de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia dictada en fecha 03 de octubre de 2003, en ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Ramírez, en la que dejó sentado lo siguiente:

(…Omissis…)

El anterior enunciado corrobora el criterio de que el contumaz, tiene la posibilidad de defenderse durante el lapso probatorio, más (sic) sin embargo, no le es permitido promover pruebas para la demostración de excepciones perentorias o nuevos hechos, que hayan debido ser alegados en la contestación de la demanda, todo con el propósito de evitar que la parte actora se vea afectada, ante la imposibilidad de defenderse al conocer un hecho nuevo, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas.

En este sentido, de conformidad con el análisis efectuado sobre el requisito bajo estudio, se observa que, la parte demandada durante el lapso de promoción de pruebas no promovió ni aportó ningún medio probatorio u (sic) instrumento tendiente a desvirtuar los hechos constitutivos de la demanda.

Así tenemos que, efectivamente la parte demandada además de no dar contestación a la demanda, no produjo ningún medio probatorio en el lapso de promoción de pruebas, por lo que se cumple con el segundo requisito para la procedencia de la confesión ficta, referente a que la parte demandada nada probare que le favorezca.

Este segundo requisito, debe reconocerse lo importante que es, no sólo el hecho de que el demandado tiene la oportunidad de participar en el proceso durante el lapso probatorio para subsanar su falta, sino en que esta participación, no debe limitarse a la simple promoción de pruebas, sino que además, las mismas deberán ser de utilidad para demostrar la falsedad de los hechos que han sido afirmados en la demanda por el actor, en consecuencia al no promover la parte demandada ningún medio probatorio, quedarían firmes los hechos alegados por la parte actora en su libelo, haciendo énfasis que dicha pretensión no sea contraria a derecho cumpliendo con el tercer requisito de la confesión ficta el cual será explicado más adelante.

Sobre este detalle referido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, bajo la ponencia de la Magistradq Isbelia Pérez de Caballero, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, fijó el siguiente criterio:

(…Omissis…)

Razón de orden jurídico por la cual, debe establecerse que la presente demanda de daños y perjuicios no es contraria a disposición expresa de ley, cumpliéndose por vía de consecuencia el tercero de los requisitos que configuran la confesión ficta, referido a que la demanda esté ajustada a derecho.

En el presente caso se alegó en la demanda lo siguiente y cito;

(…Omissis…)

Como consecuencia de la existencia de la confesión ficta, quedó plenamente aceptado y reconocido que el demandado junto con el inmueble dado en comodato recibió tres (3) aires acondicionados con las características allí señaladas, los cuales debía devolver al momento de la devolución del inmueble, tal como fue alegado en el libelo de demanda y cito:

(…Omissis…)

En si (sic) oportunidad legal correspondiente mi representado promovió la prueba de experticia a los fines de demostrar la cuantía de los mismos, requisito este cumplido a cabalidad con la experticia realizada por los expertos debidamente nombrados fijaron que la entidad de los daños causados por el demandado alcanzan a la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USD 18.6210,00), el cual representa el valor de reposición de los tres (3) aires acondicionados demandados; a pesar de lo anterior el Ad Quem en el fallo recurrido indicó lo siguiente y cito:

(…Omissis…)

De acuerdo con los hechos fijados en la sentencia recurrida, el demandado no contestó la demanda, no promovió prueba alguna durante el lapso probatorio, ni la demanda es contraria a derecho, sin embargo, el juez de alzada estableció que el actor no probó la veracidad de sus alegatos tales como cantidad, tipo y características de los aires acondicionados demandados, cuya carga probatoria quedó liberado en base a la confesión ficta no reconocida por el Ad Quem.

Respecto de la adecuada interpretación y aplicación de la norma up (sic) supra transcrita, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 1989, caso: Alirio Palencia Pina y otra contra Empresas Falcón C.A., lo siguiente:

(…Omissis…)

De conformidad con el referido precedente jurisprudencial, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma especial respecto de la general prevista en el artículo 509 eiusdem y, por ende, de aplicación preferente, con base en lo cual la Sala Civil dejó sentado que una vez operada la confesión ficta, corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho. En estos casos, deben presumirse ciertos los hechos alegados en la demanda, quedando relevado el actor de la carga de probarlos, lo cual se invierte en cabeza del demandado, quien debe probar su falsedad durante el lapso probatorio.

(…) La falta de comparecencia para el acto de contestación, produce el efecto jurídico de presumir ciertos los hechos afirmados por mi representado en el libelo, salvo que el demandado durante el lapso probatorio demuestre su falsedad, pues sólo le es permitido probar en contra de lo alegado por el actor, y no hechos nuevos, que ha debido formular en el escrito de contestación, lo que implicaría la posibilidad de incluir nuevos alegatos en la fase probatoria, fuera de la oportunidad prevista para ello, con lo cual se premiaría el incumplimiento de una actividad procesal, que por estar prevista como una carga procesal, debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo podría dar lugar a un castigo, más nunca un beneficio.

Asimismo, al no contestar la demanda deben ser considerados ciertos y verdaderos los hechos alegados en la demanda, siendo esta una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario y, por ende, esos hechos pueden ser desvirtuados por el accionado durante el lapso probatorio, pero de modo alguno podrá éste valerse de la pruebas de su contraparte (actor) para desvirtuar o destruir los hechos alegados en dicha demanda, salvo para constatar que la demanda es contraria a derecho.

Las consideraciones expuestas permiten concluir que el juez de alzada razonó de forma equivocada, pues consta que mi representado estimó los daños reclamados en el libelo de demanda especificando el valor de cada uno de los equipos de aires acondicionados, así como su marca y tipo de cada uno de ellos, hechos estos que ha debido presumir como ciertos, los cuales no fueron desvirtuados por el demandado durante el lapso probatorio, por cuanto no promovió prueba alguna; aclarando que en la etapa probatoria se fijó el valor fehaciente de los mismos a través de la prueba de experticia donde arrojó que el valor total de dichos daños asciende a la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USD 18.6210,00).

Sin embargo, el sentenciador superior dio por no demostrado los hechos presumidos como ciertos, a pesar de haber quedado relevado de cumplir esa actividad por efecto de la confesión ficta, sin que el demandado hubiese demostrado su falsedad.

Es evidente, pues, que el sentenciador superior infringió, por errónea interpretación, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo cual determina la procedencia de esta denuncia.

Por todo lo anteriormente expuesto es que solicito sea declarado con lugar el presente Recurso y como consecuencia de ello, anule la totalidad del fallo recurrido en casación y dicte un nuevo fallo declarando con lugar la demanda, todo de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 30 de julio de 2020, N° 72, el expediente N° AA20-C-2018-000677”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el sentenciador de alzada incurrió en la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el demandado no dio contestación a la demanda, no promovió pruebas durante el lapso probatorio correspondiente, y la demanda no es contraria a derecho, en virtud que quien compareció no tenía la cualidad de apoderado; asimismo el actor hoy recurrente pretende la nulidad del fallo dictado por el ad quem, se tenga como no presentado el escrito de contestación a la demanda, y se proceda conforme al artículo supra referido a la confesión ficta.

Ello así, la infracción por error de interpretación de una norma jurídica expresa, se produce en la labor de juzgamiento de la controversia especialmente por la falta que puede cometer el juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida y aplicada para solucionar el conflicto surgido entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma, o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, esto es “…cuando no le da a la norma su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…”. (Cfr. Fallos N° RC000159, de fecha 6 de abril de 2011, expediente N° 2010-675, caso De María Raggioli contra Centro Inmobiliario, C.A.; y N° RC000203, de fecha 21 de abril de 2017, expediente N° 2016-696, caso Alexis da Motta Piñero contra José Méndez Hernández).

De igual modo, la errónea interpretación de un precepto legal -ex definitione-, sólo se produce con respecto a aquellas normas que hayan sido aplicadas por el juez para resolver la controversia, al darle un alcance distinto al que de las mismas dimana. (Cfr. Fallos N° RC-556, de fecha 24 de septiembre de 2013, expediente N° 2013-259, y N° RC-124, de fecha 29 de marzo de 2017, expediente N° 2016-677).-

La moderna y calificada doctrina especializada en la materia, expresa que:

“la interpretación errónea de la norma ocurre, en suma, cuando siendo la que corresponde al caso litigado, ‘se le entendió sin embargo equivocadamente y así se aplicó’” (Murcia Ballén, Humberto; Recurso de Casación Civil, Librería El Foro de la Justicia, Bogotá, Colombia, 1983, pág. 307). (Cfr. Fallo N° RC-118, de fecha 23 de abril de 2010, expediente N° 2009-471, caso: Jorge Enrique Contreras Pabón contra Aura Stella Contreras de Romero y otros).

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido por el formalizante establece lo siguiente:

“Artículo 362: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.

El contenido de la norma patentiza los requisitos de procedencia de la confesión ficta, la cual se verifica por la incomparecencia del demandado una vez transcurrido el plazo legal predeterminado de contestación; pero, su declaración pende de la verificación simultánea de otros dos elementos que comportan (i) si la demanda es contraria a derecho y (ii) que el demandado no lograre probar algo que le favorezca.

En este orden de ideas constituye criterio pacífico y reiterado de las Salas Constitucional y de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, el hecho de que verificada la incomparecencia del demandado debidamente citado a contestar la demanda en el lapso legalmente establecido, produce para él una limitación en su actividad probatoria, pues no habiendo alegatos defensivos, sus pruebas sólo deben apuntar a desvirtuar los hechos libelados por el actor, de tal suerte que ello queda reducido a probar la inexistencia o inexactitud de esos hechos.

No se le permite, por tanto, al demandado que no contesta la demanda, probar excepciones perentorias ni hechos nuevos que no fueron expresa y oportunamente alegados; por consiguiente, las pruebas que con estos fines ofrezca el contumaz en el lapso legalmente establecido, resultan inapreciables por el juzgador si se dirigen a probar, como quedó dicho, excepciones o hechos no alegados en la contestación.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 1992, de fecha 16 de diciembre de 2011, caso: Ana Rosa Torrealba de Colmenares, estableció que para la procedencia de la confesión ficta deben estar presente tres elementos concurrentes, en los siguientes términos:

“…Ahora, la confesión ‘ficta’, y la reversión de la carga de la prueba que trae consigo, se encuentra prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que, textualmente, señala lo siguiente:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca.

De esta manera, de conformidad con lo dispuesto en la norma citada precedentemente, para que se configure la confesión ‘ficta’ se requiere que se cumplan tres premisas, a saber: i) que el demandado no dé contestación a la demanda; ii) que la demanda no sea contraria a derecho, y; iii) que no pruebe nada que le favorezca.

Por ello, cuando se está en presencia, como el caso bajo estudio, de una falta de contestación de la demanda, en principio, no puede afirmarse que el demandado está confeso, ya que el contumaz por el hecho de su inasistencia, nada ha admitido, debido a la falta de alegación, situación que no genera presunción alguna en su contra. De manera que, el demandado tiene la carga de la prueba, en relación a la demostración de que no son ciertos los hechos alegados por la parte actora.

En este sentido, al tratarse de la distribución legal de la carga de la prueba, el demandante debe promover pruebas, a pesar de que el demandado no haya contestado la demanda, ya que la situación de carga en cabeza del demandado puede subvertirse, debido a que el demandado puede promover pruebas que demuestren algo que le favorezca y con ello reinvierte la carga al actor.

Por otra parte, para que proceda la confesión ‘ficta’ se requiere que la petición del demandante no sea contraria a derecho, es decir, que la acción no esté prohibida por la ley; ya que, de lo contrario, no hay acción, por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, pues aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

En cuanto al supuesto contenido en la norma de que el demandado nada probare que le favorezca, el mismo hace referencia a que el demandado que no dio contestación podrá promover las pruebas que considere convenientes, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En este sentido, esta Sala en su reiterada jurisprudencia [Ver sentencia n.°: 2428, del 29 de agosto de 2003, caso: Teresa de Jesús Rondón de Canesto; y sentencia n.°: 912 del 12 de agosto de 2010, caso: Vicenta Pernía Zambrano, entre otras], en cuanto a la actividad probatoria del demandado contumaz, ha señalado lo siguiente:

[…] lo único que puede probar el demandado en ese ‘algo que lo favorezca’, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente”.

Establecido lo anterior, resulta imprescindible revisar los argumentos sostenidos por el sentenciador de segundo grado a fin de verificar si el fallo impugnado se encuentra inficionado del vicio que se le pretende endosar, y al respecto, el ad quem sostuvo lo siguiente:

“MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Juzgadora, previo a decidir sobre el mérito del conflicto sustancial que dio origen a esta causa judicial, considera importante resolver, como punto previo, sobre la delación de la supuesta ocurrencia de la confesión ficta durante la sustanciación de este asunto en la primera instancia o fase de jurisdicción; en tal sentido, es importante precisar lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

(…Omissis…)

Al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia publicada en fecha 21 de abril del año 2017, expediente N° AA20-C-2016-00696, estableció lo que a continuación se lee:

(…Omissis…)

Por lo tanto, se comprende que la confesión ficta es el resultado de la inercia del demandado en cuanto a su carga de dar contestación a la demanda, y promover pruebas, aunado a que la pretensión contenida no sea contraria a derecho; pero en el caso de marras, el abogado EDGAR BECERRA RODRIGUEZ presentó escrito de contestación en representación del demandado AMER TORBEY, sin consignar documento que acredite su condición de apoderado, sin embargo, posteriormente, el ciudadano AMER TORBEY presentó escrito de promoción de prueba asistido por el identificado abogado, el cual si bien no fue considerado por la recurrida dada la extemporaneidad, no menos cierto es que, evidencia de manera irrestricta la voluntad del demandado de ejercer su derecho a la defensa, cuya defensa técnica confió al abogado EDGAR BECERRA RODRIGUEZ, lo que hace ostensible la voluntad del demandado de auto, de ser representado en este juicio por el abogado EDGAR BECERRA RODRIGUEZ, por lo que se entiende convalidado el acto de contestación a la demanda, siendo que la carencia de representación es subsanable por efecto del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

Por ende, no considera esta Juzgadora que haya operado los supuestos atinentes a la existencia de la confesión ficta, aunado a lo anterior, es importante considerar que todo juez de la República debe ser garante del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, así como de la supremacía constitucional y del carácter instrumental del proceso, establecido en los artículos 2, 7 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y para lograr ello, debe efectuar una interpretación correcta del ordenamiento jurídico, entiendo que esta consiste en una compresión integra del ordenamiento jurídico, pues las nomas deben ser entendidas de manera sistemática y no aisladas.

En tal sentido, debe todo jurisdicente civil decidir con una actitud principista, y para ello, debe ser sumiso a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que dispone que los jueces tendrán como norte de sus actos la verdad, y atenerse a lo alegado y probado en auto, lo que se denomina congruencia, que a su vez se vincula con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se entiende de criterio de la Sala Constitucional establecido en sentencia N° 1.893, de fecha 12 de agosto de 2002, ratificada el día 06 de octubre del año 2014, al considerar que la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente.

Por lo tanto, esta jurisdicente, sumisa a los valores y principios constitucionales, procede a juzgar sobre el merito de la controversia sustancial de esta causa judicial, considerando que la pretensión es de daños y perjuicios, cuyo fundamento legal se halla en el artículo 1.185 del Código Civil, que establece lo siguiente:

(…Omissis…)

En tal sentido, toda demanda contentiva de pretensión de daños y perjuicios, implica que el accionante debe alegar y probar el daño, la causa, y el nexo de causalidad o relación de causalidad entre el hecho dañoso y los daños sufridos, cuyo requerimiento es indispensable a los fines de la decisión de la causa, por cuanto de no hacerlo el actor corre el riesgo de no poder obtener la reparación del daño y, menos aun, cuando en ocasiones los daños no son consecuencia directa e inmediata del hecho, en tales situaciones el daño existe, pero el deudor no está obligado a la reparación ya que no existe relación causa-efecto entre el incumplimiento y los daños.

En efecto, comprendiendo que el citado artículo 1.185 del Código Civil es el fundamento de la responsabilidad civil, la cual puede ser catalogada como responsabilidad civil contractual, y al respecto, el doctrinario José Melich-Orsini, en la obra ‘Doctrina General del Contrato’, la define de la siguiente manera:

(…Omissis…)

Ahora bien, analizadas las pruebas que componen el acervo del presente expediente, no se determina la veracidad de los hechos constitutivos de la pretensión, en el sentido, que en el inmueble objeto de comodato existieren dos (2) aires acondicionados de cinco toneladas marca frigilux, y un (1) aire acondicionado de 36.000 BTU, marca frigilux, tal como lo afirma la representación judicial del demandante en el escrito de demanda que dio inicio a este procedimiento jurisdiccional, ya que del acervo probatorio, no ha quedado constancia de la especificación de esos equipos electrodomésticos, ni el incumplimiento concreto en cuanto a que no estaban los aires acondicionados al momento de la entrega del inmueble objeto de comodato.

Por ende, mal pudiera condenarse al demandado a indemnizar un daño respecto de equipos electrodomésticos cuyas características particulares no constan en el expediente, lo que haría imposible determinar el aspecto cuantitativo de los daños y perjuicios que se pretenden sean resarcidos, de allí, que incluso, aun operando la confesión ficta, la demanda devendría en improcedente, por contravención expresa del ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que establece El libelo de la demanda deberá expresar:... 7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas. Así se decide”. (Resaltado del texto).

De la transcripción supra se observa, que el juzgador de segunda instancia desestimó en punto previo la confesión ficta, afirmando la voluntad del demandado de ejercer de manera irrestricta su derecho a la defensa que consagra el artículo 26 de nuestra Carta Magna, asimismo señaló que en el presente asunto se convalidó el acto de contestación de la demanda realizado por el abogado Edgar Becerra Rodríguez, en nombre del demandado ciudadano Amer Torbey, quien se mantuvo en el juicio asistido por el referido abogado en actos posteriores.

En tal sentido, fundamentó su decisión en los artículos 2, 7, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desestimando el alegato del actor con relación a la confesión ficta por la falta de instrumento poder del abogado que compareció por el demandado, quien además no invocó expresamente la representación sin poder, y al respecto señaló la recurrida que del acervo probatorio que compone el presente expediente, no evidenció la veracidad de los hechos constitutivos de la pretensión, pues no determinó el demandante la especificación de dos (2) aires acondicionados que según el actor originan los daños y perjuicios, sentenciando que no procede condenar al demandado a indemnizar un daño respecto de bienes cuya características particulares no constan en el expediente.

Ahora bien, a los fines de dilucidar la denuncia bajo estudio, esta Sala pasa a verificar la concurrencia de los precitados elementos, y en cuanto al cumplimiento del primer requisito, vale decir, que el demandado no diese contestación a la demanda, consta en autos las siguientes actuaciones:

-Corre inserto a los folios 28 al 30 de la pieza única del expediente, escrito presentado por el abogado Edgar A. Becerra Rodríguez, inscrito en el instituto de previsión social de abogado (IPSA) bajo el número 126.031, por el cual dio contestación a la demanda, asistiendo al ciudadano Amer Torbey Zammar, parte demandada quien no estuvo presente en la consignación del presente escrito.

-A los folios 84 al 86 de la pieza única del presente expediente, corre inserto escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte actora (recurrente), quien a su vez alegó que se tuviera como no válida la contestación de la demanda, toda vez que el abogado Edgar Becerra, no acreditó en autos la facultad de representar al ciudadano Amer Torbey, a través de mandato o poder.

-Corre inserta al folio 42 y 43 de fecha 25 mayo 2021, escrito de promoción de pruebas (extemporáneo por tardío) presentado por el abogado Edgar Becerra.

El sentenciador de alzada con relación a la consignación del escrito de promoción de pruebas consignado por el abogado antes aludido, señaló:

“Por lo tanto, se comprende que la confesión ficta es el resultado de la inercia del demandado en cuanto a su carga de dar contestación a la demanda, y promover pruebas, aunado a que la pretensión contenida no sea contraria a derecho; pero en el caso de marras, el abogado EDGAR BECERRRA RODRIGUEZ presentó escrito de contestación en representación del demandado AMER TORBEY, sin consignar documento que acredite su condición de apoderado, sin embargo, posteriormente, el ciudadano AMER TORBEY presentó escrito de promoción de prueba asistido por el identificado abogado, el cual si bien no fue considerado por la recurrida dada la extemporaneidad”.

En este sentido, conviene traer a colación lo que dispone en su primer y único aparte el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la facultad de representación sin poder, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 168. (…) Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.

Del texto transcrito se observa que el legislador dispuso que una persona pueda presentarse en un juicio en nombre de otra sin la acreditación de dicha representación en instrumento poder, la cual debe hacerse sólo por aquellas personas que reúnan las cualidades necesarias para ser apoderados judiciales, es decir, debe ser abogado.

Señalado lo anterior, resulta de capital importancia examinar el criterio jurisprudencial por esta Sala de la representación sin poder. Tal como lo expuso la Sala Constitucional en sentencia número 221 del 16 de marzo del año 2009 (caso: Consuelo Meléndez de Jiménez y otros.); determinó lo siguiente:

“…Ahora bien, en la decisión n° 640, dictada por esta Sala Constitucional el 3 de abril de 2003, que se señaló lo siguiente:

3) En cuanto a la falta de cualidad del demandante, pues según alegan los accionantes en amparo, se ha violado el debido proceso ya que en ningún momento se presentó Alfredo Benzecri en juicio como actor sin poder para actuar en nombre de dos de sus comuneros, Alexia Beracasa y María Rava de Pignatelli, sino que por el contrario otorgó poder a sus abogados en nombre de aquellos, fuera de juicio, y el cual fuera consignado en el expediente correspondiente el 17 de septiembre de 2001, lo cual contraviene la norma del art. 168 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala considera que este es un asunto más vinculado al derecho constitucional del acceso a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, que al derecho al debido proceso.

…omissis…

Efectivamente, la representación sin poder sólo puede ser hecha valer en el acto en el que se pretende ejercerla, esto es, en el proceso judicial sobre el cual se predica tal representación. Mal puede entonces, con base al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, un comunero otorgar un poder judicial ante una Notaria Pública, vale decir, en sede extrajudicial, para que uno o varios profesionales del derecho representen judicialmente a otros condueños en asuntos relativos a la comunidad, cuando éstos no han otorgado expresamente su consentimiento en dicho acto, ya que tal situación atenta contra la seguridad jurídica y desfigura la finalidad por la cual se instituyó la representación sin poder en el código adjetivo civil.

No obstante lo anterior, en el caso concreto tanto Alexia Beracasa como María Rava de Pignatelli confirmaron, en sendos instrumentos poderes otorgados por ellas mismas y debidamente acompañados a los autos el 16 de octubre de 2001, la cualidad de comuneros con Alfredo Benzecri, consecuencia de lo cual, la irregularidad ha quedado plenamente subsanada, y así se declara.

Con respecto a la representación en juicio sin poder, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia no. 0837 del 13 de septiembre de 2007, (caso: Carmen Mannello Ortega), esta Sala dejó establecido lo siguiente:

De tal modo, la Sala no evidencia del recuento de los distintos eventos procesales acaecidos en el caso in comento, que el juzgador de alzada haya privado o limitado a la demandante el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, por el contrario, la accionante tuvo la oportunidad de solicitar ante él a quo que se declarara sin efecto procesal alguno las actuaciones realizadas por la profesional del derecho Gisela María Imery, estimando el ad quem ante tal planteamiento que las actuaciones ejercidas por la pre-nombrada profesional fueron eficaces y oportunamente efectuadas.

Por lo demás, estima la Sala oportuno pronunciarse acerca de la facultad conferida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la representación sin poder.

En efecto, dicha normativa en su único aparte dispone:

‘…Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados…´.

De tal modo, que podrá asumir la representación sin poder por la parte demandada cualquiera que cumpla con las condiciones exigidas para ser apoderado judicial, atendiendo a lo dispuesto en la Ley de Abogados.

Asimismo, esta Sala dejó sentado con respecto a la representación sin poder en decisión N° 175 de fecha 11 de marzo de 2004, en el juicio seguido por Centro Clínico San Cristóbal Hospital Privado C.A. contra Pedro Gerardo y Otro, expediente N° 03-628, lo siguiente:

‘…la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea.

En ese sentido, entre otras, en decisión de fecha 3 de octubre de 2003, en el juicio de Darcy Josefina Ruiz Molina De Chaves y Eloy José Ruiz Molina con la sociedad mercantil Multimetal C.A., esta Sala dejó establecido lo siguiente:

‘...Sobre este asunto (artículo 168 eiusdem), la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de abril de 1998, en el juicio seguido por Jorge Enrique Rodríguez Abad contra Jacques Roger Buridard Hubert, señaló:

‘En reiterada doctrina de la Sala establecida desde el 11 de agosto de 1966, interpretando los postulados del artículo 46 en su último párrafo del Código de Procedimiento Civil de 1916 derogado (hoy artículo 168), se expresó:

‘La representación prevista en el último párrafo del artículo 46 del Código de Procedimiento Civil no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación (Doctrina reiterada en sentencia de fecha 4 de junio de 1980. G.F.N° 108. Vol II. 3° Etapa. Pág. 1169).

…omissis…

La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1966 (G.F. N° 53, 2° Etapa. Pág. 306), ha señalado que la representación sin poder no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación ...’

Por consiguiente, los demandantes tenían que invocar expresamente en el libelo la representación sin poder establecida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y no pretender que ésta surgiera de derecho o que el juez la determinara de los documentos acompañados con el libelo...’ (Negritas de la Sala).

Este precedente jurisprudencial encuentra justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual ‘Fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno’, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado.

Del criterio doctrinal y jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que la representación sin poder es una representación legal, la cual esta circunscrita al interés común entre el representante y el representado. Dicha representación no surge de derecho sino que la misma debe ser invocada expresamente en el acto en que se pretenda ejercer la misma.

De tal modo, que quien ejerza la representación sin poder en nombre de la parte demandada, tal y como lo consagra la normativa contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocar de manera expresa en el acto en que se pretende su representación como profesional del derecho.

En tal sentido, evidencia esta Sala que la abogada Gisela María Imery, señaló al momento de hacer oposición al decreto de intimación, así como en la contestación de la demanda, que actuaba bajo la figura de la representación sin poder de la parte demandada y acreditó en el mismo acto su condición de profesional del derecho, por lo cual, conforme al criterio sentado por este Alto Tribunal dicha profesional al cumplir con el requisito exigido para la validez de las actuaciones realizadas, tales como hacer valer de forma expresa su condición de profesional del derecho, y dejar expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, deben reputarse como válidas y eficaces, tal y como lo determinó el juez de la recurrida.

De tal modo, la Sala no evidencia en el caso in comento que el ad quem haya privado o limitado a la demandante el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, por cuanto, mal podía el juzgador de alzada declarar procedente los alegatos y defensas de la accionante de que se declarara como inexistente las actuaciones ejercidas sin poder por la abogada Gisela María Imery, por cuanto dichas acciones realizadas por la mencionada profesional del derecho, fueron ejercidas de conformidad con lo establecido en nuestra Ley, y el criterio sentado por esta Sala, respecto a la representación sin poder. En tal sentido, de haberse producido un pronunciamiento por parte del ad quem contrario al fijado por este Alto Tribunal, resultaría contrario a los fines propios de la figura de dicha representación.

Ahora bien, visto que el ciudadano Rafael José Meléndez Isea actuó en representación de los demás integrantes de la sucesión de Teodulo Mariano Meléndez García, sin invocar el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, que establece la representación sin poder, la Sala reitera el precedente jurisprudencial y establece que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara actuó ajustado a derecho en su decisión dictada, el 7 de julio de 2008, la cual declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta por los ya nombrados accionantes...”. (Resaltado de la Sala)

Así las cosas, atendiendo a la doctrina de la Sala Constitucional y de esta Sala de Casación Civil, se tiene que la representación sin poder no surge de derecho ni de forma automática, por lo cual, quien pretenda valerse de ella solo debe invocarla de forma expresa en el acto por el cual comparece ante el órgano judicial, y reunir las condiciones requeridas en la ley que regula el ejercicio de la abogacía, tal como lo dispone el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, por otro lado, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, establece que “Fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado.

Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro. (Ver sentencia Nº 175, de fecha 11 de marzo de 2004, caso: Centro Clínico San Cristóbal Hospital Privado C.A., reiterada entre otras en sentencia Nº 175, de fecha 15 de abril de 2011, caso: Petra Matilde Amaro Escalona y otras contra Ana Mercedes Alvarado Herrera).

Dilucidado lo anterior, esta Sala evidencia que el abogado Edgar A. Becerra Rodríguez, en el escrito de contestación a la demanda no invocó la representación que hace alusión el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil (representación sin poder por parte del demandado) que no surge de pleno derecho y conforme al artículo 140 eisudem, nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno, por lo que se debe tener como no presentada en el presente caso la contestación de la demanda, en vista de las reiteradas jurisprudencias al respecto; ello así, se tiene como cumplido el primero de los requisitos para la procedencia de la confesión ficta, vale decir, que el demandado no diese contestación a la demanda. Y así se establece.

En lo atinente al segundo requisito, es decir, que la pretensión no sea contraria a derecho, tenemos que en la presente acción el ciudadano HABIB DIAB MALOUF, otorgó en calidad de comodato un local comercial al ciudadano AMER TORBEY ZAMMAR, pretendiendo demandar daños y perjuicios de tres aires acondicionados que no le entregó el ciudadano demandado al momento de hacerle entrega material del bien inmueble, fundamentándola en los artículos 1.726 del Código Civil. Al respecto se evidencia que la presente acción no es contraria a derecho, corroborándose de esta manera el segundo requisito de procedencia de la confesión ficta por cuanto se encuentra amparado su ejercicio en el ordenamiento jurídico. Así se establece.

En lo que respecta al tercer requisito, vale decir, que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso; de las actas que conforman la presente causa corre inserto al folio cuarenta y cinco (45) de la pieza única del expediente auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara donde señaló “este Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre su admisión por cuanto la misma fueron presentadas fuera del lapso legal correspondiente”, por lo que se tiene como no presentado el escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, corroborándose el tercer y último requisito para la procedencia de la confesión ficta. Así se establece.

En virtud de lo anterior, se evidencia la confesión en que incurrió la parte demandada, en virtud de no contestar la demanda, ni probar nada que le favoreciera, y tratándose de una acción que no es contraria al orden público pues está permitida y reglamentada por la ley; se consuman todas las circunstancias de ley necesarias para declarar la confesión ficta establecida en el artículo 362 de la norma civil adjetiva, que es la consecuencia jurídica que el legislador asigna a la conducta omisiva de la parte demandada; esto es, que debe declararse confeso a la demandada. Así se establece.

Por lo que, el sentenciador de alzada incurrió en la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, denunciada como infringida, en consecuencia, esta Sala forzosamente debe declarar la nulidad de fallo cuestionado por conducto del vicio de errónea interpretación. Así se establece.

Ahora bien, conforme al nuevo sistema de casación civil, dispuesto según sentencia de esta Sala número 510, de fecha 28 de julio del año 2017 (caso: Marshall y Asociados, C.A. contra Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A.) y sentencia de la Sala Constitucional número 362, de fecha 11 de mayo del año 2018, cuya recepción fue plasmada en sentencias de esta Sala de Casación Civil números 254 (caso: Luis Antonio Díaz Barreto contra Ysbetia Rocío González Zamora) y 255 (caso: Dalal Abdrer Rahman Masud contra Yuri Jesús Fernández Camacho y otra), ambas de fecha 29 de mayo de 2018, se procede a dictar sentencia sobre el mérito del asunto, en los siguientes términos.

SENTENCIA DE MÉRITO

El caso que se analiza el demandante ciudadano HABIB DIAB MALOUF, venezolano, titular de la cédula de identidad número 27.539.021, otorgó en calidad de comodato al ciudadano AMER TORBEY ZAMMAR, venezolano, titular de la cédula de identidad número 17.254.129, un inmueble constituido por un local de ciento cincuenta metros (150mts²), ubicado en la Calle 25 entre carrera 19 y avenida 20, Barquisimeto estado Lara, aseverando que dicho local fue entregado en perfecto estado de uso y conservación, asimismo señaló que el local contaba con tres (3) aires acondicionados instalados, en perfecto estado y en funcionamientos, conformado además con estantes, tablas canaladas, spots y fachada de aluminio, afirmando que en fecha 16 de septiembre de 2020, el comodatario restituyó el inmueble al demandante ciudadano ampliamente identificado, incumpliendo con la obligación contractual y legal de devolver en las mismas condiciones los tres (3) aires acondicionados, ya que en el inmueble faltaban dichos equipos electrodomésticos, por lo que, ante la pérdida de los tres (3) aires acondicionados le nace la obligación al comodatario hoy demandado a indemnizar una cantidad de dinero discriminada de la siguiente manera: dos (2) aires de cinco (5) toneladas por un costo de Nueve Mil Dólares Americanos (USA$ 9.00,00), y el tercero y último electrodoméstico de 36.000 BTU tiene un valor de Mil Quinientos Dólares Americanos (USA$ 1500,00) mas el costo de instalación por la cantidad de Mil Dólares Americanos (USA$ 1.000,00), para un total de ONCE MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USA$ 11.500,00), equivalentes a Seis Mil Ciento Sesenta Millones Setecientos Setenta y Un Mil Trescientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 6.170.771.375,00), monto este fijado al valor utilizado por el Banco Central de Venezuela de fecha 16 de noviembre de 2020, por último solicitó que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho.

Por su parte, la parte demandada no dio contestación a la demanda.

En vista del argumento señalado por este Máximo órgano de la Jurisdicción Civil en la delación supra resuelta se da por reproducida para evitar tediosas repeticiones en todas y cada uno de los argumentos relacionados con la confesión ficta que dio lugar para la resolución de la presente controversia.

En consecuencia y como quiera que están dadas las condiciones para la procedencia de la confesión ficta, previstas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por cierto los hechos esgrimidos por el actor en su libelo por la falta de comparecencia del demandado a contradecir los hechos expuestos en sustento de la pretensión de la actora y no realizar actividad probatoria tendiente a enervarlos, aunado al hecho que se trata de una acción que no es contraria al orden público pues está permitida y reglamentada por la ley; en virtud de lo cual se debe declarar procedente la pretensión de daños y perjuicios. Así se establece.

Ahora bien, dilucidado lo anterior es conveniente traer a colación lo que establecen los artículos 1.264, 1.271 y 1.272 del Código Civil, normas esta que regula la figura de daños y perjuicios, la cual es del siguiente tenor:

Artículo: 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

Artículo: 1.271.- El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.

Artículo: 1.272.- El deudor no está obligado a pagar daños y perjuicios, cuando, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, ha dejado de dar o de hacer aquello a que estaba obligado o ha ejecutado lo que estaba prohibido.

De las normas supra, se entiende que la obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, ya que el deudor es responsable de daños y perjuicios, igualmente señala diferentes situaciones en que debe o no condenarse al deudor al pago de los daños y perjuicios, condenando tanto por la inejecución de la obligación como por su ejecución retardada, siempre y cuando no pruebe que tal situación proviene de una causa extraña no imputable; y por último, no será condenado, cuando el incumplimiento sea consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

En relación al daño pretendido, la doctrina imperante señala se trata el perjuicio sufrido en el patrimonio de la víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaba incorporado en su patrimonio (daño emergente) y que es ese el elemento constitutivo de la responsabilidad civil, por ende se pretende con la reparación o indemnización colocar a la víctima afectada en una situación equivalente o similar a aquella en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho dañoso, lo que a su vez implica que tal equivalente debe comprender, el reintegro a la víctima de los bienes o derechos que al momento de la ocurrencia del hecho, formaban parte de su patrimonio y aquellos que, aunque todavía no ingresados, puede pronosticarse con certeza que habrían entrado a engrosar su patrimonio.

Con relación al daño emergente, el autor Eloy Maduro Luyando, en su obra Curso De Obligaciones – Derecho Civil III, sexta edición, Caracas, 1986, página 149, define que “consiste en la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor”.

De la definición dada por el autor, se infiere que el daño emergente constituye una pérdida experimentada por uno de los contratantes, derivada del incumplimiento del contratado. (Ver sentencia Nro. 352, de fecha 12 de agosto de 2022, caso: María Estrella Bernal De Arias y Otros contra Inversiones Buenaventura, C.A.)

En ese sentido, esta Sala pasa de seguidas a analizar los requisitos de procedencia de la indemnización de daños y perjuicios; ello así, tenemos que para que procedan los daños y perjuicios deben estar presentes cuatro elementos necesarios, a saber: 1) El hecho generador del daño. 2) La culpa del agente. 3) La relación de causalidad. 4) El daño causado. (Ver sentencia Nro. 247, de fecha 16 de mayo de 2023, caso: Guaicay Industrial 7, C.A contra Proyectos Efys, C.A., con ponencia de la Magistrada que suscribe el presente fallo.

Así las cosas, para determinar la existencia del primero de estos requisitos, vale decir, el hecho generador del incumplimiento de la obligación, a saber, restituir los tres (3) aires acondicionados en el caso in commento.

Con respecto al segundo supuesto a demostrar, es decir, la culpa del agente del daño causado, consta en actas a los folios nueve (9) y diez (10) de la pieza única del expediente contrato de comodato suscrito entre las partes ciudadanos Habib Malouf (actor) y Amer Torbey, (demandado) plenamente identificados, específicamente en el parágrafo primero de la cláusula tres (3) donde se especifica “El local cuenta con 3 aires Acondicionados en perfecto estado, instalados y en funcionamiento. Cuenta con un inmobiliario como: Estantes, Tablas Canaladas, Spots, Fachada de aluminio”, en tal sentido y en virtud de que la parte demandada fue declarada confesa se dan como cierto lo señalado en el libelo por el actor donde manifestó que faltaban los aires acondicionados instalados en el bien inmueble, al quedar admitido el incumplimiento se presume la culpa conforme lo establece la norma supra transcrita (artículos. 1.271 y 1.272 Código Civil).

En relación al tercer requisito, vale decir, la relación de causalidad, si el deudor (demandado) no demuestra la causa extraña que no le sea imputable se presume culpa y causalidad, dicho lo anterior, se constata en el contrato de comodato que corre inserto al folio nueve (9) y diez (10), específicamente en la cláusula tercera parágrafo primero, donde señala la existencia de tres (3) aires acondicionados, estantes, tablas canaladas, spots y fachada de aluminio con la que contaba el inmueble dado en comodato, a tal efecto, la parte demandante en el libelo alegó que al momento de la entrega material del inmueble no se encontraban los tres (3) aires acondicionados dados en comodato, causando así un daño en el patrimonio de la parte actora.

Finalmente, el cuarto requisito de procedencia relativo al daño causado, se constata de la experticia promovida por la parte actora en la etapa legal correspondiente que corre inserta a los folios 65 al 80 que determinó el daño causado al patrimonio de la parte comodante (recurrente) determinándose con palmaria claridad los metros cuadrados del bien inmueble que se requiere para la instalación de los estantes y tablas canaladas que contaba el inmueble al momento de darlo en comodato, igualmente consta en la experticia el valor de los tres (3) equipos electrodomésticos (aires acondicionados), mano de obra para la instalación y reparación de tales equipos conjuntamente con los estantes y las tablas canaladas con que contaba el local objeto del presente asunto. Así se establece.

En virtud de lo antes expuesto, esta Sala declara procedente la pretensión de indemnización por daños y perjuicios reclamada por el actor; sin embargo, es de capital importancia señalar que a los folios 65 al 80 del presente asunto, consta informe técnico de experticia promovida en la etapa correspondiente por la parte actora, donde se observa el monto especifico (daños y perjuicios) para la instalación de los tres (3) aires acondicionados y la restructuración del inmueble dado en comodato, arrojando un monto de Dieciocho Mil Dólares Americanos (USA$ 18.000,00), suma esta superior a lo demandado, es decir, el monto demandado es por la cantidad de Seis Mil Ciento Sesenta Millones Setecientos Setenta y Un Mil Trescientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 6.170.771.375,00), dicho monto se tiene como válido para que sea resarcido al ciudadano HABIB DIAB MALOUF, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-27.539.021, por la parte demandada ciudadano AMER TORBEY ZAMMAR, venezolano, titular de la cédula de identidad V-17.254.129, como daños y perjuicios causados por incumplimiento del contrato de comodato. Así se establece.

Ello así, el monto válido anteriormente señalado debe ser indexado dada la pérdida de valor del mismo, tomándose en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (INPC), calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad, y a tal efecto el juez en fase de ejecución, podrá: 1.-Oficiar al Banco Central de Venezuela, con el objeto de que -por vía de colaboración determine dicha corrección monetaria, u 2.-Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito. Haciéndose la salvedad, que en cualquiera de los supuestos previamente señalados, se deberá aplicar previamente la reconversión monetaria del año 2021 sobre el monto adeudado de Seis Mil Ciento Sesenta Millones Setecientos Setenta y Un Mil Trescientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 6.170.771.375,00), y luego la indexación aquí ordenada, comprendida desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha efectiva de pago. Así se decide. (Vid. sentencias Nros. 865, de fecha 7 de diciembre de 2016 caso: Analina Belisario Hergueta, Constructora F y D, C.A.; y Nro. 538 del 7 de agosto de 2017, caso: Mario José Pineda Ríos, contra Condominio de Residencias Torre Europa, Torre III; 517 de fecha 8 de noviembre de 2018, caso: Nieves Del Socorro Pérez de Agudo, contra Luís Carlos Lara Rangel). Así se establece.

D E C I S I Ó N

Con fuerza en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por el ciudadano HABIB DIAB MALOUF (demandante), contra la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la mencionada circunscripción judicial con sede en Barquisimeto, en fecha 1° de agosto de 2022, En consecuencia, se declara:

PRIMERO: LA CONFESIÓN FICTA DE LA PARTE DEMANDADA.

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de indemnización por daños y perjuicios interpuesta por el ciudadano HABIB DIAB MALOUF, contra el ciudadano AMER TORBEY ZAMMAR.

TERCERO: SE ORDENA la indexación tomándose en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (INPC), calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad, y a tal efecto el juez en fase de ejecución, podrá: 1.-Oficiar al Banco Central de Venezuela, con el objeto de que -por vía de colaboración determine dicha corrección monetaria, u 2.-Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito. Haciéndose la salvedad, que en cualquiera de los supuestos previamente señalados, se deberá aplicar previamente la reconversión monetaria del año 2021 sobre el monto adeudado de Seis Mil Ciento Sesenta Millones Setecientos Setenta y Un Mil Trescientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 6.170.771.375,00), y luego la indexación aquí ordenada, comprendida desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha efectiva de pago.

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto. Particípese de esta remisión al juzgado superior de origen ya mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil veintitrés (2023). Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.

Magistrado Presidente de la Sala,

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HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA

Magistrado Vicepresidente,

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JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ PARRA

Magistrada-Ponente,

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CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS

Secretario,

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PEDRO RAFAEL VENERO DABOÍN

Exp. AA20-C-2022-000451

Nota: Publicado en su fecha a las

Secretario,