SALA DE CASACIÓN CIVIL

 

Magistrado Ponente: CARLOS OBERTO VÉLEZ

 

 

         En el procedimiento de oposición a la medida preventiva de secuestro, surgida en el juicio que por resolución de contrato de compra-venta, intentado ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siguen los ciudadanos NAZARENO ENRICO D’ AMBROSIO REA y ELIZABETTA PORTA DE D’ AMBROSIO, representados por los profesionales del derecho Rene Trinidad Ruíz, Héctor Loynaz Ramírez y Vicenza Militello, contra la Sociedad de Comercio que se distingue con la denominación mercantil INVERSIONES BRICALLA S.A., patrocinada por el abogado en ejercicio de su profesión Jorge Tahan Bittar; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, con fecha 21 de septiembre de 1999, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia incidental declarando con lugar la oposición a la medida de secuestro practicada y, por vía de consecuencia confirmó la decisión apelada, condenando al pago de las costas a la demandante, en conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

Contra este fallo anunció recurso de casación la perdidosa, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.-

Cumplido los tramites de sustanciación, la Sala procede a dictar su máxima decisión procesal, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, y lo hace previas a las siguientes consideraciones:

 

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

 

El primer capítulo lo divide el formalizante en tres puntos que tienen relación, por lo cual serán decididos en conjunto.-

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 601, 585 y 599 eiusdem, por errónea interpretación, falsa y falta de aplicación, respectivamente.

Por vía de alegación, expone:

“...Primero: Para declarar sin lugar apelación y, en consecuencia, conformar la decisión apelada y por tanto, confirmar que el secuestro decretado para su eficacia debe ser motivado” la recurrida expone, en apoyo de tal determinación, lo siguiente:

 

‘LA NECESARIA MOTIVACIÓN DE LA CAUTELA Y EL SECUESTRO DICTADO POR EL ORDINAL QUINTO DEL ARTÍCULO 599 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. la acción ejercida en que se decretó la cautela de secuestro, objeto de la incidencia, es de ‘resolución del contrato de compraventa’ de un inmueble de veinte mil treinta y cuatro metros cuadrados (20.034 m2), ubicado en el sector ‘Macho Muerto’ del Distrito Mariño del estado Nueva Esparta con todas las construcciones, mejoras, anexos y demás obras; en la cual, la compradora, en el alegato actor, no pagó la última cuota del saldo del precio que venció el 29 de marzo de 1993. Esto es lo que se conoce en doctrina como ‘incumplimiento parcial, cuantitativo e irrelevante de la obligación’ (porque existen incumplimientos cualitativos e incumplimientos significativos) y que en semántica a contrario otros denominan ‘cumplimiento parcial de la obligación’, cuya controversia principal no corresponde al conocimiento de esta alzada, que conoce de la incidencia de secuestro, surgida por la declaración de haber lugar a la oposición a la cautela decretada previamente por el Juzgado de la causa.

 

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Decreta (Sic) medida de secuestro el día 13 de marzo de 1998, la que fue practicada el día primero de abril del mismo año, sobre la cual la parte demandada formula oposición señalando falta de motivación en el decreto cautelar, falta de adecuación de la medida con respecto a la obligación, y, por último que el saldo reclamado en lo principal se había pagado.

 

En cuanto a la motivación la parte actora se apoya en los criterios de Pedro Ali Zoppi y Humberto Cuenca, criterios que tienen raíces fecundas en el Foro venezolano, pero que discrepa de la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Superior, quien ha señalado que:

 

‘La motivación de la cautela es un imperativo que permite garantizar a las partes las razones y fundamentos que llevaron a la convicción del juzgador la presencia cierta de los presupuestos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.- La motivación cautelar es una formula protectiva contra la arbitrariedad, ofreciendo prueba del análisis y examen realizado para concluir con la procedibilidad de una cautela. Al motivarse la procedibilidad de una cautela se ofrece a las partes la opción de recurrir contra fundamentar lo motivado por el juez que dictó la cautela’

 

‘El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los presupuestos necesarios y concurrentes de (Sic) deben existir para dictar una cautela, y esas exigencias deben evidenciarse del auto que decreta la cautela; deben señalarse los elementos de inferimiento (Sic), para concluir que existe presunción grave del derecho reclamado, así como debe haber quedado evidenciada las razones para temer que la demora pueda perjudicar los intereses en juego, de la relación causal con la causa principal.’

 

‘La inmotivación de un auto cautelar afecta dicho auto de nulidad porque se ha soslayado la garantía de conocimiento de las razones y fundamentos de un proceder judicial.- Al no hacerse la fundamentación requerida, el Juez que así se conduce y decreta la cautela, con inmotivación, ha abusado de su autoridad ya que la ley le imponía la justificación que ha omitido’.

 

Por derivar el secuestro de una acción real o propte rem, y por su relación vinculante y necesaria con la causal alegada, para efectos del secuestro, la exigencia legal debe evidenciarse de la documentación que se ha acompañado con el libelo de la demanda, a efecto de poder derivar la presunción grave del derecho reclamado exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En los secuestros es aceptable la tesis que el presupuesto del ‘riesgo manifiesto’, por las razones de la taxatividad causal, no tenga que ser demostrado en forma casuística, pero ello no exime al jugador de motivar su decisión.

 

En el caso del secuestro que se solicita por la causal quinta del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, como es el caso de autos, los extremos que deben existir a los autos, son:

 

A.  Que exista una venta

B.  Que la venta fue realizada a crédito

C.  Que las partes son los legitimados causales, o sus causahabientes; y por tanto, que también tienen la legitimación causal.

D.  Que existen indicios aceptables de no estar pagado el precio en la oportunidad legal, o sea que existe una mora en el comprador y eventual demandado.

 

En la oposición, la demandada afirmó encontrarse en situación de solvencia, sobre lo cual la sentencia recurrida señaló que ‘no puede pronunciarse en torno a los alegatos de la parte opositora...ya que ello pertenece a materia del fondo o mérito del proceso’, lo cual en principio es correcto, pero frente a una oposición que desvirtúa probatoriamente y por completo el fundamento sobre la cual se ha decretado la cautela, no podría el juzgador mantener un secuestro al quedar demostrado de los autos, que el fundamento con que se dictó era insuficiente, falso o quedó destruido. Ni siquiera puede mantenerse una cautela decretada, con la justificación de que el levantamiento de la misma implica emitir opinión sobre lo principal del pleito, pues las cautelas no tienen una existencia de perpetuidad procesal; y las oposiciones son precisamente, para que la parte contra quien obre la medida pueda demostrar que los fundamentos con que se dictó la cautela o la decisión no se ajustan a la verdad, o que el decreto no reúne las exigencias de ley. La situación es similar tanto para el decreto como para su levantamiento, y en ambos no existe prejuzgamiento por el Juez, ya que el lapso probatorio del juicio principal permite demostraciones que no se refieren solamente al valor conceptual de uno de los puntos debatidos, con lo cual, lo que en un momento de la causa fue elemento indiciario generador de presunción grave suficiente, en la sentencia, puede tener significación distinta, o procesalmente ser ineficaz.

 

Para este Superior, como ha sido su posición contenida en diversas sentencias, todo decreto cautelar tiene que ser motivado, por razones de seguridad jurídica’.(Páginas 6 a la 10, de la sentencia, ambas inclusive, que son los folios 272 a 276, del cuaderno de medidas).

 

Al pronunciarse como lo hizo la recurrida, según la transcripción textual anterior, denuncio, con fundamento en los ordinales 3º y 4º del artículo 317 del Código de procedimiento Civil, que la sentencia recurrida esta íncursa en el penúltimo de los casos que contempla el ordinal 2º del artículo 313 ejusdem, pues al respecto sostengo y alego que viola e infringe, por haberle negado aplicación y vigencia, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

 

‘Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.’

 

 

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, sólo cuando el tribunal encuentra deficiente la prueba producida, es cuando puede mandar a ampliarla, determinando el punto de insuficiencia. Empero, cuando halla bastante la prueba, decreta, sin más, la medida solicitada, sin dar mayores explicaciones, pues estas son necesarias sólo cuando el tribunal encuentra deficiente la prueba. Por tanto, sostengo, que si la recurrida hubiese aplicado el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, pues si lo hubiese aplicado no podría dar el pronunciamiento que dio.

 

Para cumplir lo que exige el aparte final del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, indicó que la no aplicación del artículo 601 del mismo Código fue determinante de lo dispositivo ya que declaró la necesidad de una motivación que no se hacía lugar, puesto que la medida sí fue decretada y no se ordenó ampliar una posible insuficiencia. Y, para cumplir lo que exige el ordinal 4º del artículo 317 ejusdem, indico que la norma jurídica que el tribunal de la última instancia debió aplicar, pero no aplicó, es la contenida en el violado artículo 601 del Código del Procedimiento Civil.

 

Segundo: Según la transcripción hecha supra; para cualquier medida es impensable la motivación.

 

Ahora bien, en el caso se trata de la medida específica de SECUESTRO del inmueble vendido de acuerdo con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

 

Por lo expuesto, denuncio, el amparo de los ordinales 3º y 4º del artículo 317 del Código del Procedimiento Civil, que la recurrida cometió en los casos segundo y penúltimo del ordinal 2º del artículo 313 ejusdem, pues, por un (Sic) a (sic) parte aplicó falsamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, por otra parte, negó aplicación y vigencia al ordinal 5º del artículo 599, del mismo Código. En efecto, siendo el caso de una medida de secuestro, ésta procede si ocurre uno, o cualquiera de los casos contemplados en ese artículo 599, sin necesidad de acompañar la prueba presuntiva de los dos extremos generales o genéricos que establece el artículo 585 del Código del Procedimiento Civil, pues basta con acreditar que se esté en alguno de los casos que establece el artículo 599 para que sin más, proceda acordar el secuestro pedido.

 

A este respecto, quiero citar lo dicho por el Dr. Pedro Alid Zoppi, en su libro PROVIDENCIAS CAUTELARES:

 

‘...Ahora bien, para que proceda es necesario acreditar la venta (en los casos de los ordinales 1º y 2º no ha de mediar venta), que fue a crédito, que le (Sic) demandado es el comprador, que tiene la posesión y que no ha pagado.

 

No aclara el Código –tampoco el anterior- si la mora debe ser de ‘todo o parte del precio’, pero pensamos que basta con que sea una parte, porque sin duda, ‘no haber pagado su precio’ puede referirse tanto a deuda total e íntegra como a deuda parcial, pues no ha pagado quien debe todo el precio de la venta como quien aún una parte...’

 

Ahora bien, cuando la recurrida sostiene que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, rige para todas las medidas, lo aplica falsa, incorrecta e indebidamente; en cambio, cuando se trate de la medida preventiva de secuestro, basta con que se estén las hipótesis que trae el artículo 599 ejusdem, sin necesidad de probar los dos extremos que consagra el artículo 585 y que sí convienen a las otras dos medidas preventivas y hasta la cautelar nominada del Parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procesamiento Civil.

 

De manera que cuando la recurrida aplica el artículo 585 y no se atiene a lo que dispone el ordinal 5º del artículo 599, viola ambos preceptos, así: lo primero por falsa aplicación y el segundo por falta de aplicación, pues el secuestro se decreta automáticamente cuando se trata de la compra de una cosa y el comprador la está gozando sin pagar el precio, y sin que el solicitante deba probar los extremos genéricos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

 

Para cumplir lo que manda el aparte final del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, señalo e indico las violaciones de los artículos 585 y 599 del Código de Procedimiento Civil, aquel (Sic) por falsa aplicación y este por falta de aplicación, fue determinante de lo dispositivo pues sirvió de base y fundamento para exigir la motivación general.

 

Y, para cumplir lo que exige el ordinal 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, señalo e indico que la recurrida debió aplicar, sin haberlo aplicado el ordinal 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

 

Tercero: Pero aún de considerar aplicable el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denuncio que la recurrida viola, por falta de aplicación, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el auto del 13de marzo de 1998 y por el cual se decreto el secuestro, sí esta (Sic) motivado, pues acuerda la medida de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, de manera que el auto sí está motivado y no es procedente, como hizo la recurrida, ordenar tal motivación.

 

Y la infracción del artículo 601 fue determinante, pues por no mirar la recurrida la motivación, fue por lo que confirmó la decisión apelada que ordenó tal motivación, la que no faltaba en la providencia inicial, siendo que la recurrida debió aplicar pero no aplicó el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, cumpliendo así esta formalización con las exigencias contenidas en el aparte final del artículo 313 y en el ordinal del artículo 317, ambos del Código de Procedimiento Civil....”

 

 

Para decidir, la Sala Observa:

         De la lectura detenida de la trascripción consignada, es concluyente expresar que, el formalizante extiende sobre su denuncia una exposición de extrema confusión, que impide a la Sala, precisar con entendimiento la claridad de sus pretensiones, en igual manera mezcla, indebidamente, con la misma distintos casos de infracción de Ley.

 En ese sentido la Sala, entre otras decisiones reiteradas relacionadas con la técnica que debe contener el escrito de formalización, en sentencia N°18 de fecha 16 de febrero de 2001, expediente N° 00-006, del juicio de Petrica Lopéz Ortega y Otra contra El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, con ponencia del Magistrado que con tan carácter suscribe ésta, señaló:

“...ha considerado que la fundamentación de la infracción debe hacerse en forma clara y precisa, sin incurrir en impugnaciones vagas, vinculando el contenido de las normas que se pretendan infringidas, con hechos y circunstancias a que se refiere la violación; entre éste y otros requisitos, de simple entendimiento y de inveteradas ratificaciones y estudio por parte de este Alto Tribunal, se han enmarcado los requerimientos técnicos del escrito de formalización, por lo que, no es concebible la ignorancia del profesional en la labor y ejercicio de la ciencia del derecho, cuya dinámica le obliga a mantenerse actualizado, aún sobre los cambios doctrinarios que día a día se vayan operando....”

 

         De lo anterior es forzoso concluir que existe en la denuncia una evidente deficiencia en su configuración incumpliéndose con éllo, las previsiones legales del contendido y alcance del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conlleva a declararla improcedente. Asi se resuelve.

II

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 155 eiusdem. Se alega que:

“...Forma parte de esta incidencia, la impugnación por insuficiencia del poder exhibido por el postulante de la demandada, realizada en fecha 7 de mayo por la parte actora, sobre lo cual la sentencia recurrida ha señalado que tratándose de documentos autenticados y registrados a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, al ser documentos públicos, deben ser tachados de falso y que, por lo demostrado en autos, la otorgante del poder en nombre de la persona jurídica de la demandada estaba legitimada para el acto que realizó; y que las ratificaciones de OLGA CELINA PACHECO subsanó los eventuales vicios contenidos en la cuestión previa preferida.

 

Es cierto que los poderes tienen que ser auténticos; pero no por ello la única vía al desconocimiento de su eficacia es la tacha de documento público, pues el propio código consagra supuestos diversos que pueden alegarse para demostrar, sin la tacha, que un documento poder tiene vicios en su formación u otorgamiento. Es el caso del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil (Sic) y el procedimiento subsecuente, sobre el cual este tribunal ha señalado que los vicios del poder a que se refiere el señalado artículo conducen, en primer lugar, a la incidencia consagrada en el artículo 156 ejusdem, y solo cuando quede demostrado una carencia de legitimidad del otorgante, es que puede cuestionarse e impugnarse la validez de las actuaciones realizadas por un apoderado con poder otorgado por quien no tenía la representación. La otra manera de subsanación es por convalidación expresa o tácita, la primera por acción directa del representante legal de la empresa cuya representación se ha cuestionado; y la segunda, por la conducta de la contraparte, cuando no objeta oportunamente el poder.  Este Tribunal ha señalado en sentencia del 16 de septiembre de 1999 (caso de la Sucesión Michelena contra Luis Guerrero. Exp. 3757) que para entender cabalmente el asunto del poder viciado en los términos del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, se impone, transcribir los artículos 155 y 156 del Código de Procedimiento Civil, que son del tenor siguiente:

 

Artículo 155.- ‘Si el poder fuere otorgado por otra persona natural o jurídica o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o requisitos que acreditan la representación que ejerce.  El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva los documentos, gacetas, libros o registros que han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y apreciación o interpretación jurídica de los mismos’.

 

Artículo 156.- ‘Si la parte pidiere la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, en la oportunidad que se fije al efecto. En dicho acto, la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y este resolverá dentro de los tres días sobre la eficacia de los documentos exhibidos, dará por válido y eficaz el poder y a falta de exhibición de los documentos requeridos quedará desechado, y así lo hará constar el Juez en el acta respectiva.

 

A renglón seguido de transcribir los artículos de la ley procesal el tribunal, en la sentencia citada, consideró que:

 

‘Cuando un poder fuere otorgado por otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, deberá contener en el cuerpo del mismo las menciones que soporten la representación con que actúan los otorgantes, y haber exhibido ante el funcionario que presencia el otorgamiento los documentos los (Sic) documentos (Sic)  auténticos, gacetas, libros o requisitos que acreditan dicha representación, porque son esos elementos los que le confieren calidad y existencia legal al acto; es decir que no es necesario transcribir contenidos de facultades y expresiones textuales, sino que es suficiente las expresiones  referenciales sobre las fechas, origen y procedencia de la representación alegada.

 

Es cierto, que el Notario Público que presenció el acto, no dejó constancia de los soportes documentales a que se refiere el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que para las partes se generó la potestad procesal especial de requerir la exhibición de dichos documentos a tenor de lo dispuesto en el artículo 156 ejusdem.

 

Cuando tal supuesto ocurra y se evidencia incumplimiento de las exigencias del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, nace para las partes un especial derecho de acceder o adquirir conocimiento real de los soportes señalados, el cual se contiene en el segundo de los transcritos artículos, el 156 ejusdem, por medio del cual el interesado puede solicitar la exhibición de los soportes faltantes a que se refiere al artículo 155 referido anteriormente.

 

En el caso de autos, la parte demandada denunció u observó el vicio a que se refiere el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, pero no ejerció debidamente el derecho de requerir la exhibición de los soportes omitidos o no referidos, por lo cual, tal cuestionamiento, debe ser rechazado y así se declara’.

 

En el caso de autos, se observa que los eventuales vicios del poder, conforme al artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, no fueron especificados en la oportunidad de impugnar su eficacia; no obstante lo cual se produjo la prueba de exhibición a que se refiere el artículo 156 ejusdem, compareciendo la ciudadana OLGA CELINA PACHECO, quien acreditando suficientemente su representación, como directora con cualidad para otorgar poder, acompañó copia certificada del documento constitutivo de la empresa demandada, así como de un acta de asamblea de accionista del 24 de mayo de 1994.- En la misma oportunidad convalidó y ratificó las actuaciones realizadas por el apoderado. Todo ello unido a la copia del documento auténtico por el cual la demandada confiere la operación del Hotel Coconut Villas C.A., en la que aparece actuando como directora OLGA CELINA PACHECO GARCÌA, llevan a la convicción que la referida ciudadana OLGA CELINA PACHECO GARCÌA, es la represenante legal de la empresa demandada.

 

La actora señala que tales documentaciones no pueden ser eficaces, porque debe realizarse solo el documento que la Notario mencionó en su nota documental, lo cual es un yerro conceptual porque lo que importa es quien tenía la representación al momento en que se otorgó el poder y en este sentido se observa que el Poder fue otorgado con (Sic) fecha (Sic) en fecha 28 de abril de 1998, por (Sic) ante la Notaría Pública Primero del Municipio Libertador del Distrito Federal, y que para esa fecha la representante legal, salvo demostración en contrario, que no ha ocurrido, de la empresa es la convalidante y otorgante OLGA CELINA PACHECO, ya identificada, sin que la impugnante haya demostrado la existencia de distinta representación de la empresa demandada, para la fecha del otorgamiento.

 

Todo ello lleva a la convicción del juzgador que el poder otorgado es eficaz en este proceso y que no proceden los vicios alegados por la parte actora (paginas (Sic) 10 a la 15, ambos inclusive del fallo recurrido, que son los folios 276 y 281 del cuaderno de medidas)”...

 

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, ante lo textualmente transcrito, denuncio, con base en los ordinales 3º y 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, que la sentencia recurrida está incursa en el primero de los casos que contempla el ordinal 2º del artículo 313 ejusdem, pues incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcaza el artículo 155 del mismo Código de Procedimiento Civil, infracción que explico y razono así:

 

Como es sabido, un poder judicial puede ser impugnado por cuatro motivos diferentes, a saber: a.- No ser abogado el apoderado o, aun de serlo, no estar en libre ejercicio de la profesión, tal como se desprende del artículo 166 del Código de Procedimiento Civil; b.- que coma (Sic) pese a ser el apoderado un abogado en libre ejercicio de su profesión, el conferente no tenga la representación que se atribuye; c.- que el poder no se haya otorgado en forma legal ó (Sic) d) que sea insuficiente.

 

De estos cuatro motivos o razones está claro que la impugnación se basó o fundó exclusivamente en el tercero de ellos: El no otorgamiento del poder en forma legal, causal que a su vez, tiene dos posibles explicaciones: 1.- Que el poder no conste en forma pública o auténtica como lo exige el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil; 2.- que, no obstante él cumplimiento de la forma prevista en el artículo 151 y tratándose de un poder otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, no se cumplan los requisitos o formalidades del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil; a saber 1) Que se enuncie en el poder e instrumento que acredita la representación que se ejerce; y 2) Que se exhiba al funcionario el documento o documentos anunciados, debiendo el funcionario autorizador del acto, hacer constar, en la nota correspondiente, lo que fue exhibido. Y es el caso ciudadanos Magistrados, que la propia sentencia recurrida, asienta que el poder fue impugnado por no haberse llenado los extremos del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil:(Sic) el enunciado y exhibición, ni tampoco se cumplió la exigencia de que el Notario dejará la constancia que ordena el mismo artículo 155.

 

Por tanto, señores Magistrados, la impugnación no se basó en la insuficiencia, en no ser abogado en ejercicio el apoderado, ni tampoco en no ser representante la conferente, sino que se basó única y exclusivamente en el incumplimiento de las formalidades que requiere el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil; no obstante lo cual la recurrida, para desechar y desestimar la impugnación que se hizo, se funda en razones distintas del cumplimiento de las formalidades específicas y concretas que contempla el artículo 155, pues sostiene que puede ser convalidable y que, en todo caso, lo que cabría es, pedir la exhibición de los documentos mencionados en el poder, además de que la conferente está aceptada y reconocida como la representante.

 

Sin embargo ciudadanos Magistrados, lo que sostengo y reitero es que en el otorgamiento del poder no se cumplieron formalidades que consagra el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil: 1) enunciado; 2) exhibición de lo enunciado; bastante y 3) constancia de la nota correspondiente que estampa el funcionario que autorizó el acto de lo exhibido por el conferente; y, por eso, lo que la parte pueda solicitar es la exhibición de los documentos mencionados en el poder pero nunca los no enunciados.

 

En consecuencia, Ciudadanos Magistrados, cuando, ante defecto formal en el otorgamiento del poder, la recurrida da razones distintas para desechar la impugnación, sucede y ocurre que, mal interpreta el contenido claro, preciso categórico y terminante del artículo 155 del Código de procedimiento Civil, que se contrae exclusivamente a los tres requisitos formales del poder otorgado o conferido, a falta de uno o cualesquiera de tales requisitos, la conclusión es que el poder no se otorgó, aspecto distinto de lo insuficiente de las atribuciones del conferente o de la calidad del abogado en ejercicio o del apoderado judicial constituido. Ciertamente no se alego (Sic) que el poder no era bastante, tampoco que el distinguido colega Dr. Jorge Tahan Bittar, no fuere abogado en ejercicio, como tampoco que el funcionario que recibió el otorgamiento no estuviese autorizado ni facultado, ni mucho menos la forma auténtica, ni se discutió la representación de la conferente, pues lo que se alegó fue un aspecto meramente formal: Los requisitos del poder cuando es otorgado por alguien que obra en nombre de otra persona (esta natural o jurídica).  Por ello, cuando la recurrida da por buena y valida (Sic) la representación del apoderado actuante, sin percatarse de que lo que realmente exige el artículo 155, el resultado es que violó e infringió el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil. (Sic) por incurrir en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de esta norma.  Y, desde que la infracción fue determinante, pues el error fue la base para declarar válida la representación del abogado Dr. Jorge Tahan Bittar, quien ha actuado en nombre de la demandada, pero con un poder que no cumple las formalidades del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil; además, es claro que la norma aplicable era justamente el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, pero entendida en su verdadero alcance y mérito y no tergiversando su contenido y alcance como hizo la recurrida....”

 

 

Para decidir la Sala observa:

La presente denuncia tiene relación con el poder que le fuera conferido al abogado Jorge Tahan Bittar, apoderado de la demandada.  El artículo denunciado como infringido dice textualmente:

Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos”

 

 

Se alega en la formalización que el otorgamiento del poder no cumple con los requisitos que exige la transcrita disposición legal.-

La recurrida razonó asi el punto que será objeto de decisión por este Alto Tribunal:

“...Forma parte de esta incidencia, la impugnación por insuficiencia del poder exhibido por el postulante de la demandada, realizada en fecha 7 de mayo por la parte actora, sobre lo cual la sentencia recurrida ha señalado que tratándose de documentos autenticados y registrados a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, al ser documentos públicos, deben ser tachados de falso y que, por lo demostrado en autos, la otorgante del poder en nombre de la persona jurídica de la demandada estaba legitimada para el acto que realizó; y que las ratificaciones de OLGA CELINA PACHECO subsanó los eventuales vicios contenidos en la cuestión previa referida.

 

Es cierto que los poderes tiene que ser auténticos, pero no por ello la única vía al desconocimiento de su eficacia es la tacha de documento público, pues el propio código consagra supuestos diversos que pueden alegarse para demostrar, sin la tacha, que un documento poder tiene vicios en su formación u otorgamiento. Es el caso del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil (Sic) y del procedimiento subsecuente, sobre el cual este tribunal ha señalado que los vicios del poder a que se refiere el señalado artículo conduce, en primer lugar, a la incidencia consagrada en el artículo 156 ejusdem, y solo cuando quede demostrado una carencia de legitimidad del otorgante, es que puede cuestionarse e impugnarse la validez de las actuaciones realizadas por un apoderado con poder otorgado por quien no tenía la representación. La otra manera de subsanación es por convalidación expresa o tácita, la primera por acción directa del representante legal de la empresa cuya representación se ha cuestionado; y la segunda, por la conducta de la contraparte, cuando no objeta oportunamente el poder.  Este Tribunal ha señalado en sentencia del 16 de septiembre de 1999 (caso de la Sucesión Michelena contra Luis Guerrero. Exp. 3757 (Sic) ) que para entender cabalmente el asunto del poder viciado en los términos del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, se impone, transcribir los artículos 155 y 156 del Código de Procedimiento Civil, que son del tenor siguiente:

 

Artículo 155.- ‘Si el poder fuere otorgado por otra persona natural o jurídica o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o requisitos que acreditan la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva los documento, gacetas, libros o registros que han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y apreciación o interpretación jurídica de los mismos.’

 

Artículo 156 ‘Si la parte pidiere la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, en la oportunidad que se fije al efecto. En dicho acto, la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y este resolverá dentro de los tres días sobre la eficacia de los documentos exhibidos, dará por válido y eficaz el poder y a la falta de exhibición de los documentos requeridos quedará desechado, y así lo hará constar el Juez en el acta respectiva.’

 

A renglón seguido de transcribir los artículos de la ley procesal el tribunal, en la sentencia citada, consideró que:

 

‘Cuando un poder fuere otorgado por otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, deberá contener en el cuerpo del mismo las menciones que soporten la representación con que actúan los otorgantes, y haber exhibido ante el funcionario que presencia el otorgamiento los documentos auténticos, gacetas, libros o requisitos que acreditan dicha representación, porque son esos elementos los que le confieren calidad y existencia legal al acto; es decir que no es necesario transcribir contenidos de facultades y expresiones textuales, sino que es suficiente las expresiones referenciales sobre las fechas, origen y procedencia dela representación alegada.’

 

‘Es cierto, que el Notario Público que presenció el acto, no dejó constancia de los soportes documentales a que se refiere el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que para las partes se generó la potestad procesal especial de requerir la exhibición de dichos documentos a tenor de lo dispuesto en el artículo 156 ejusdem’.

 

‘Cuando tal supuesto ocurra y se evidencia incumplimiento de las exigencias del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, nace para las partes un especial derecho de acceder o adquirir conocimiento real de los soportes señalados, el cual se contiene en el segundo de los transcritos artículos, el 156 ejusdem, por medio del cual el interesado puede solicitar la exhibición de los soportes faltantes a que se refiere el artículo 155 referido anteriormente.’

 

‘En el caso de autos, la parte demandada denunció u observó el vicio a que se refiere el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, pero no ejerció debidamente el derecho de requerir la exhibición de los soportes omitidos o no referidos, por lo cual, tal cuestionamiento, debe ser rechazado y así se declara’.

 

En el caso de autos, se observa que los eventuales vicios del poder, conforme al artículo 155 del código (Sic) de procedimiento (Sic) civil (Sic), no fueron especificados en la oportunidad de impugnar su eficacia; no obstante lo cual se produjo la prueba de exhibición a que se refiere el artículo 156 ejusdem, compareciendo la ciudadana OLGA CELINA PACHECO, quien acreditando suficientemente su representación, como directora con cualidad para otorgar poder, acompañó copia certificada del documento constitutivo de la empresa demandada, así como de un acta de asamblea de accionista del 24 de mayo de 1994.- En la misma oportunidad convalidó y ratificó las actuaciones realizados (Sic) por el apoderado.  Todo ello unido a la copia del documento auténtico por el cual la demandada confiere la operación del Hotel Coconut Villas C.A., en la que aparece actuando como directora OLGA CELINA PACHECO GARCÍA, llevan a la convicción que la referida ciudadana OLGA CELINA PACHECO GARCÌA, es la representante legal de la empresa demandada.

 

La actora señala que tales documentaciones no pueden ser eficaces, porque debe analizarse solo el documento que la Notario mencionó en su nota documental, lo cual es un yerro conceptual porque lo que importa es quien tenía la representación al momento en que se otorgó el poder y en este sentido se observa que el poder fue otorgado con (Sic) fecha (Sic) en fecha 28 de abril de 1998 por (Sic) ante la Notaría Pública Primero del Municipio Libertador del Distrito Federal, y que para esa fecha la representante legal, salvo demostración en contrario, que no ha ocurrido, de la empresa es la convalidante y otorgante OLGA CELINA PACHECO, ya identificada, sin que la impugnante haya demostrado la existencia de distinta representación de la empresa demandada, para la fecha del otorgamiento.

 

Todo ello lleva a la convicción del juzgador que el poder otorgado es eficaz en este proceso y que no proceden los vicios alegados por la parte actora....”

 

 

Como se puede apreciar de la trascripción anterior, ante la impugnación de la representación, la demandada concurrió en la oportunidad fijada por el Tribunal y consignó los recaudos correspondientes, tendientes a demostrar la legitimidad de la misma y la propia otorgante compareció al Tribunal y manifestó su conformidad, convalidando el acto y subsanando cualquier vicio.

La disposición legal denunciada tiene estrecha relación con el siguiente artículo que fija el procedimiento a seguir cuando se impugna una representación, el cual dice asi:

“Artículo 156.- Si la parte pidiere la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, en la oportunidad que se fije al efecto. En dicho acto, la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y éste resolverá dentro de tres días sobre la eficacia del poder. La inasistencia del solicitante al acto del examen de los documentos exhibidos, dará por válido y eficaz el poder y a falta de exhibición de los documentos requeridos quedará desechado, y así lo hará constar el Juez en el acta respectiva.”

 

 

En el caso de autos, la representación de la demandante no ejerció debidamente el derecho de requerir la exhibición, no obstante la demandada concurrió al Tribunal y realizó el acto de exhibición de los documentos y además convalidó con su presencia el acto por el cual confirió poder para que el abogado representara a la empresa, y para lo cual se encontraba facultada.

En consecuencia, la Sala considera que la denuncia del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, es improcedente. Asi se declara.

III

CASACIÓN SOBRE LOS HECHOS

Con fundamento en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el tercer caso de suposición falsa. Alega que:

“...Unico: De conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, solicito de la Sala se extienda al fondo la controversia, pues al respecto denuncio que la dispositiva de fallo recurrida, fue consecuencia de haber cometido el tercer caso de suposición falsa, pues dio por demostrado el hecho de la carencia de motivación del auto que decretó el secuestro a través de una apreciación inexacta de ese auto, que ocupa el folio uno del cuaderno.  En efecto, ese auto es del tenor textual siguiente:

 

‘JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTNCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITNA DE CARACAS. CARACAS, TRECE (13) DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.

 

187º  Y 139º

 

SE ABRE CUADERNO DE MEDIDAS.

 

Vista la solicitud de Medida contenida en el libelo de la demanda, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO seguido por los ciudadanos NAZARENO ENRICO D’AMBROSIO REA Y ELIZABETTA PORTA DE D’AMBROSIO, contra la Sociedad Mercantil “INVERSIONES BRICALLA, S.A.”, en la persona de su Director Principal ciudadana OLGA CELINA PACHECO; el tribunal actuando de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA DE SECUESTRO sobre el inmueble plenamente especificado en el libelo de la demanda. Se designa Depositario Judicial a la parte actora, en la persona de cualquiera de su apoderados Judiciales: RENE TRINIDAD RUIZ, HECTOR LOYNAZ y/o VICENZA MILITELLO, quien estando presente aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley’.

 

Como podrá apreciar la Sala de la lectura del auto que he transcrito, es una suposición falsa de la recurrida, sostener que hubo ausencia o falta de motivación; Y es que, al contrario, el auto sí está motivado, pues se basa en ordinal 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, por lo que ninguna otra motivación adicional es necesaria. Por tanto la Sala podrá verificar que se trato de un auto motivado, y  no motivado como falsamente sostiene la recurrida, por lo que la dispositiva del fallo que ordena la motivación fue consecuencia de ese tercer caso de suposición falsa al sostener de manera inexacta, que el decreto de secuestro carecía de motivación. Al respecto y de acuerdo con los ordinales 3º y 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, denunció que la inexactitud cometida por la recurrida significa violación e infracción de los artículos 1.359 y 1.361 del Código Civil, en conexión y concordancia con el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, pues se trató de un auto emanado del Tribunal de Primera Instancia y, por consiguiente merecedora de fe como instrumento público o auténtico que es, por lo cual la sentencia recurrida, por su suposición falsa, violó e infringió por falta de aplicación, los preceptos de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil (Sic) que aquí denuncio, siendo la inexactitud cometida, lo que condujo a la errada e incorrecta decisión cuando ordena una decisión que no había....”

 

 

Para decidir, la Sala observa:

Esta denuncia el formalizante no la encuadró en alguno de los supuestos del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, exigido en la técnica de casación sobre los hechos, pues sabido es que esta modalidad en el recurso de casación, corresponde al recurso por infracción de Ley. Además de lo antes dicho, tampoco el formalizante cumple con la técnica que la Sala ha elaborado en su pacífica y constante doctrina, sin la cual la Sala en muchas ocasiones ha rechazado la denuncia sin entrar a decidirla.-

Es de precepto que la determinación y valoración de los hechos y de las pruebas, corresponde, en principio a la soberana apreciación de los jueces de instancia, salvo que se pongan en movimiento los mecanismos de excepción previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, única ocasión en la cual esta Sala puede apartarse de su misión esencialmente contralora de la legalidad de las sentencias, y penetrar en la apreciación y determinación de los jueces del mérito sobre los hechos o de las pruebas, que sirvieron de fundamento al dispositivo del fallo impugnado.

En este orden de ideas el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente.- Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa.-

Para la formalización de la denuncia del vicio de suposición falsa, la Sala, en fecha 20-1-99, Exp. Nº 97-177, Sentencia Nº 13, ha elaborado la siguiente doctrina:

“...esta Sala de Casación Civil, establece los siguientes requisitos: a) por cuanto la falsa suposición constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 320 ejusdem; b) por cuanto la suposición falsa consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio, debe indicarse el mimo con el contexto de la denuncia; c) por cuanto existen tres sub-hipótesis de suposición falsa contempladas en el artículo 320 ejusdem, especificar de cuál de dichas sub-hipótesis se trata; d) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, salvo que se trate de la sub-hipótesis de prueba inexistente; e) la denuncia, como infringidos, por falsa o falta de aplicación, de los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo; f) en indisoluble conexión con el requisito expuesto en el literal anterior, está la exigencia de que se explique las razones que demuestren que la suposición falsa cometida fue determinante del dispositivo de la sentencia....”

 

En el caso de especie, se le atribuye al fallo recurrido incurrir en suposición falsa, pues dio por demostrado el hecho de la carencia de motivación del auto que decretó el secuestro mediante una apreciación inexacta del mismo.-

La denuncia se fundamenta en que el auto de decreto de la medida preventiva de secuestro, se fundamenta en el ordinal 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.-

El tercer caso de suposición falsa consiste en que exista inexactitud de actas e instrumentos del expediente mismo.-

Al respecto, la Sala en Jurisprudencia de fecha 11-2-87, en el Juicio de Inversiones Dadugar C.A. contra Banco Hipotecario Unido, estableció:

“...De conformidad con la doctrina que esta Corte ha expresado por vía de interpretación del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, el 3º caso de falso supuesto ocurre cuando el Juzgador da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo no mencionados en la sentencia. Lo primero que se advierte es la necesidad de que el Juez dé por probado un hecho positivo, afirmativo y concreto; y luego, que ese hecho aparezca en el proceso por alguna otra prueba escrita (documento o acta del expediente) que haya sido silenciada en la sentencia.

 

(...Omissis...)

 

Por otra parte, el falso supuesto se caracteriza por el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta, según el sentido que desarrolla doctrinariamente el ordinal 3º del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, en el concepto de ese vicio de valoración de la prueba no es posible incluir infracciones de otra índole, como serían la omisión de análisis y pronunciamiento sobre presuntas pruebas oportunamente producidas, pues tales vicios podrían implicar una violación directa de los artículos 12 y 162 del Código de Procedimiento Civil, cuya censura sólo procede dentro del marco conceptual de un Recurso por Quebrantamiento Forma, pero en modo alguno relacionado con el cargo de falso supuesto, como de manera totalmente equivocadas se ha formulado en la presente denuncia....”

 

 

En el caso de especie, se pretende atribuirle a la recurrida el vicio de suposición falsa, la falta de motivación en el auto de decreto de la medida preventiva de embargo, porque no consideró los extremos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativas al Fomus Boni Iuris, y al Fomus Pericolo In Mora.

 

Considera la Sala que en el presente caso no se configura el vicio de suposición falsa que se atribuye a la recurrida, pues lo que élla contiene es una apreciación de carácter jurídico y no de hecho. Ya se explicó que para que exista el vicio, éste tiene que consistir en una afirmación de hecho positivo y concreto. Asi ha dicho la Sala. “El falso supuesto se caracteriza por el error material. Pero nunca el de raciocinio o apreciación de la prueba” (Sentencia de 17-5-60, G.F. Nº 28, seg. Etapa pág. 139); “no es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía” (Sentencia de 1-2-62. G.F. Nº 35, seg. Etapa. Pág. 32).

 

En consecuencia, considera la Sala que la denuncia analizada es improcedente por carecer de la técnica elaborada por la Sala en su pacífica y constante doctrina, como ya quedó explicado y también, por no contener los fundamentos fácticos para su procedencia. Asi se decide.-

 

 

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la  Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de septiembre de 1999.

Se condena al pago de las costas a la formalizante de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

 

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Tribunal de la causa Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, y particípese de esta decisión la Superior de origen precitado.-

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los  treinta (30) días del mes de   julio  de dos mil dos.  Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

 

 

El Presidente de la Sala,

 

 

 

__________________________

FRANKLIN ARRIECHE G.

 

 

 

 

El Vicepresidente-Ponente,

 

 

 

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CARLOS OBERTO VÉLEZ

 

 

Magistrado,

 

 

 

____________________________

ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

 

 

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

____________________________

ADRIANA PADILLA ALFONZO

 

 

 

Exp. Nº 00-131

AA20-C-2000-000032