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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. N° 2017-000131
En el juicio de divorcio, iniciado ante el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en Calabozo, por la ciudadana MARÍA ISABEL ALBITREZ BARROS, representada judicialmente por el abogado Vito Eduardo Croce Romero, contra el ciudadano OLEGARIO LLASHAG CERDA, representado judicialmente por el abogado Rómulo Antonio Villavicencio Navas; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2016, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, parcialmente con lugar la demanda, confirmando la decisión dictada por el juzgado a quo que declaró con lugar la demanda.
Contra el precitado fallo, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo réplica.
Cumplidas las formalidades legales, en sesión de fecha 17 de febrero de 2017, mediante el método de insaculación se asignó la ponencia a la Magistrada Marisela Valentina Godoy Estaba.
Con ocasión de la elección de la nueva junta directiva de este Tribunal Supremo en data 24 de febrero de 2017, por su Sala Plena, para el periodo 2017-2019, se reconstituyó esta Sala de Casación Civil en fecha 2 de marzo de 2017, por los Magistrados: Yván Darío Bastardo Flores, Presidente; Francisco Ramón Velázquez Estévez, Vicepresidente; Guillermo Blanco Vázquez; Vilma María Fernández González y Marisela Valentina Godoy Estaba; Secretario Temporal: Ricardo Antonio Infante y Alguacil: Roldan Velásquez Durán.
Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su máxima decisión, previa las consideraciones siguientes:
RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD
I
De conformidad con el contenido del artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, el formalizante delata el quebrantamiento de los artículos 12 y 243, ordinal 4°, del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el juez de alzada incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos y en tal sentido alega lo siguiente:
“…Con efecto, establece la recurrida: (…) declarando no obstante esto con lugar el divorcio acogiéndose para ello al criterio sustentado por la Sala Constitucional en el fallo del 2 de junio de 2.015, sentencia numero (sic) 693, que obviamente no integra el elenco taxativo de las causales de divorcio a las que la recurrida debía someterse obligatoriamente por haber empezado el caso el 12 de enero de 2.007. Como se observa, la recurrida primero afirma que las causales son taxativas pero declara el divorcio con lugar por una causal distinta a las taxativas incurriendo de esta forma en inmotivación del fallo por contradicción en sus motivos. Igualmente existe inmotivación por contradicción en los motivos cuando aprecia la recurrida que la actora no dio la plena prueba del adulterio demandado y no obstante declara con lugar la demanda por una causal distinta a la que reconoce fue objeto de la acción, todo lo cual infringe el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 12 eijusdem (sic) por resultar evidente que con aquellos pronunciamientos del fallo recurrido no tuvo por norte de sus actos la verdad ni se abstuvo a lo alegado y probando en autos sacando mas (sic) bien elementos de convicción fuera de estos al pronunciar el divorcio por una causal no alegada…”.
Para decidir la Sala observa:
Alega el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, al declarar con lugar la demanda, no obstante haber establecido que la parte actora no logró demostrar el adulterio alegado.
No obstante lo anterior, señala el recurrente que la decisión N° 693, proferida en fecha 2 de junio de 2015 por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, aplicada por el ad quem “no integra el elenco taxativo de las causales de divorcio a las que la recurrida debía someterse obligatoriamente” por cuanto la presente acción fue interpuesta el 12 de enero de 2007.
En este sentido, la Sala entiende que al reconocer que el juez de la recurrida aplicó el criterio establecido por la Sala Constitucional sobre las causales de divorcio, el recurrente realmente denuncia el quebrantamiento del principio de expectativa plausible, pues él mismo indica que la alzada debía someterse al criterio imperante para el momento de la interposición de la demanda, es decir, que solo podía declararse con lugar el divorcio con base en una causal taxativamente establecida por la ley.
Ahora bien, es necesario puntualizar que ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Civil, que al aplicarse un criterio jurisprudencial no vigente, se incurre en el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa, por un palmario desequilibrio procesal al no mantener a las partes en igualdad de condiciones ante la ley, lo que deriva en una clara indefensión de los sujetos procesales, con la violación de los principios de expectativa plausible, confianza legitima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, en detrimento de una tutela judicial efectiva, vicios que deben ser denunciados conforme al ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por la violación de los artículos 12 y 15 eiusdem, y artículos 2, 26, 49 ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Cfr. Fallos de esta Sala N° RC-782, del 19 de noviembre de 2008, expediente N° 2008-151; N° RC-147, del 26 de marzo de 2009, expediente N°2008-598; y N° RC-816, del 11 de diciembre de 2015, expediente N° 2015-429).
Asimismo, de acuerdo con el principio de irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo previsto en los artículos 3 y 9 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se dice, en primer lugar, que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho para el momento de la presentación de la demanda y, en segundo lugar, que la aplicación de las leyes procesales debe respetar la validez de los hechos anteriores y los efectos ya producidos de tales hechos, así como que la ley procesal anterior se mantiene en vigencia para los actos, cuyos efectos procesales no se hayan verificado todavía, la interpretación que de ellas haga la Sala Constitucional, debe correr la misma suerte. Que es, precisamente, lo que debe deducirse del contenido de la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19 de marzo de 2004, en el caso de Servicios La Puerta C.A., (cuyo criterio ha sido ratificado, entre otras, por la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, en el caso Seguros Altamira C.A.), en la cual se expresó lo siguiente:
"...La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derecho y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho".
Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.
Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trascienden los límites particulares del caso sub iudice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.
Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.
De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos…”. (Resaltado y subrayado de la Sala).
Ahora bien, en el presente caso la parte demandante en su libelo de la demanda, interpuesto en fecha 12 de enero de 2007, señaló lo siguiente:
“…Con fundamento en los argumentos fácticos de modo, tiempo y lugar expuestos, así como los de derecho pertinentes, y con el carácter de cónyuge, es por lo que acudo ante su competente autoridad para formalmente demandar, como en efecto demando, por divorcio a mi cónyuge (…) con fundamento en el ordinal 1° del artículo 185 del Código Civil, en concordancia con los artículos 754, 755 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que el Tribunal (sic) declare disuelto el vínculo conyugal que nos une y ordene la liquidación de la comunidad conyugal…”.
Por su parte, el juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en la decisión hoy recurrida dictada en fecha 18 de octubre de 2016, textualmente estableció lo siguiente:
“…Se observa que la pretensión de la parte actora es la declaratoria de disolución del vínculo matrimonial fundamentada en el ordinal primero del articulo (sic) 185 del Código Civil.
(…Omissis…)
Se hace importante señalar que el ejercicio de la acción de divorcio involucra además varios derechos fundamentales, el primero perteneciente a los derechos referidos a la libertad del ser humano, que aseguran al individuo una vida exenta de coacción por parte de la autoridad o los particulares, tanto en el orden moral como material, es el derecho consagrado en el articulo (sic) 20 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela:
(…Omissis…)
Este derecho fundamental del ciudadano consiste en el reconocimiento por parte del Estado (sic) de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la autonomía, de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al Estado (sic) mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el respeto a las demás personas, y el orden público y social. Es oportuno observar como el derecho comparado ha venido actuando a través de la jurisprudencia y la legislación de cada país para abandonar los sistemas de divorcio con causales.
Para esta Alzada (sic) surte necesario señalar lo determinado por la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia Nº 693 de fecha 2 de Junio de 2015, con la Ponencia (sic) de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde señaló lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, para esta Juzgadora (sic), en análisis y consideración de la sentencia anteriormente estampada y luego del estudio de las actas del presente expediente, analizando el acervo probatorio, al haber planteado la parte actora la demanda de divorcio fundamentada en la causal de adulterio, en vista de no haber logrado probar tal causal, resulta necesario señalar que en el presente caso las partes no han manifestado estar en vida en común, también se observa en los actos conciliatorios celebrados por el Juzgado (sic) de la causa que la parte demandada no compareció a ninguno de los pautados, por lo que no se pudo tratar sobre la reconciliación, trayendo como consecuencia que la actora manifiesta en varias oportunidades la insistencia en el procedimiento de divorcio, así como puede observarse en los folios 201, 203, 204 y 205 de la primera pieza. Así mismo se observa de las excepciones alegadas por el demandado donde manifiesta que hubo reconciliación como perdón de las causales alegadas, pero éste no logra probar a los autos que hubo tal reconciliación y perdón, ni logra probar que tiene vida en común con la parte actora, mas bien se observa en las deposiciones realizadas por los testigos que fueron previamente valorados y analizados, donde manifiestan que conocen a la actora y al demandado, que el demandado tiene dos (2) hijos, que la actora y el demandado dejaron de hacer vida en común. Siendo necesario para esta Alzada (sic) declarar el divorcio como un remedio o solución por cuanto se evidencia del acervo probatorio el cese de la vida en común entre las partes, garantizándose así los derechos fundamentales como patrimonio de todo ser humano, el derecho a la libertad, dignidad del ser humano, el respeto de la autonomía, de la personalidad, de su individualidad, de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, respondiendo así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros individuos. Por consiguiente siendo evidente la ruptura del lazo matrimonial indudablemente debe declarase disuelto el vinculo matrimonial y así se decide…”.
De lo anteriormente transcrito, se observa que en el presente caso la parte demandante, ciudadana María Isabel Albitrez Barros, en fecha 12 de enero de 2007, interpuso demanda de divorcio contra su cónyuge, ciudadano Olegario Llashag Cerda, con fundamento el ordinal 1° del artículo 185 del Código Civil.
Igualmente se aprecia del contenido de la decisión recurrida dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 18 de octubre de 2016, que no obstante en el presente caso no fue demostrado el adulterio alegado por la parte actora, era menester declarar la disolución del vínculo matrimonial existente entre ambas partes, por considerar que sí quedó demostrado el cese de la vida en común entre ambos cónyuges, en aras de garantizar los derechos a la libertad, dignidad del ser humano, el respeto de la autonomía, de la personalidad, de su individualidad, de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores.
Ahora bien, el artículo 185 del Código Civil, establece lo siguiente:
“…Artículo 185.- Son causales únicas de divorcio:
1º El adulterio.
2º El abandono voluntario.
3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4º El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5º La condenación a presidio.
6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común,
7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez (sic) no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.
También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.
En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior…”.
Ahora bien, en relación con el contenido del artículo 185 del Código Civil, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia Nº 693 de fecha 2 de Junio de 2015, caso: Francisco Anthony Correa Rampersad, expediente N| 12-1163, señaló lo siguiente:
“… Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando establece: ´Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente’.
Asimismo, es indudable que el cónyuge aún habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales a incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.
Desde luego de esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limite éste de manera irrestrictita a una tipificación que en la actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por lo que al menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación preconstitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.
De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.
IV
Ahora bien, vista las anteriores consideraciones realizadas en torno a la institución del divorcio, analizada e interpretada, en aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 20 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, y declara, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento...”. (Negritas del texto).
De conformidad con el citado criterio jurisprudencial, las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por tanto, cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común citada en este fallo, incluyéndose el mutuo consentimiento, sin que ello vulnere el orden público interno, como era habitual establecer en sentencias precedentes.
Ahora bien, en relación con la aplicación en el tiempo del señalado criterio establecido por la Sala Constitucional, esta Sala de Casación Civil mediante sentencia N° 262 de fecha 25 de abril de 2016, exp. N° 2015-771, señaló lo siguiente:
“…No obstante y a mayor abundamiento, es menester para la Sala señalar que la juzgadora de alzada mal pudo incurrir en el vicio de falta de aplicación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que al atender al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional mediante la sentencia supra transcrita (693 de fecha 02 de junio de 2015, expediente N° 12-1163), en lo referido a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva ‘específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales’; se evidencia que la prenombrada operadora de justicia al aplicar al caso concreto (una vez realizado el estudio pormenorizado de las actas del expediente) la tesis doctrinal y jurisprudencial del divorcio remedio o divorcio solución, garantizó al justiciable el derecho in comento, ya que, que no sólo se limito (sic) a analizar las causales de divorcio invocadas por el demandante, sino que por el contrario atendió a los alegatos y pruebas de la demandada para rebatir las acusaciones de su cónyuge, concluyendo que existía evidentemente una ruptura de la vida en común por la falta de cohabitación de estos, sin imputar la culpa a alguno de los cónyuges, en razón de lo cual se desestima esta parte de la delación planteada. Así se decide…”.
A fin de ampliar lo anterior y coadyuvar al criterio implementado por la Sala Constitucional, se hace pertinente indicar que la institución del matrimonio, la cual es de suma importancia, no solo en los pueblos de la antigüedad, sino en el devenir histórico de la sociedad, teniendo un desarrollo esencial en Roma, donde los jurisconsultos se preocuparon por darle una conceptualización, pero en su legislación y evolución procedieron a determinar que dicha institución no debía ser perpetua si los esposos pierden la intención de vivir como marido y mujer (affectio maritales), previendo su disolución mediante la figura del divorcio (Costa, J.C., El derecho de familia y de las personas en Roma, Estudio, Buenos Aires, 1997).
Dicho lo anterior, se tiene entonces que la convivencia entre dos personas mediante el vínculo del matrimonio exige un requisito sine qua non, como lo es el libre consentimiento, siendo esto uno de los elementos que hace que el matrimonio sea protegido a tenor del artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero al momento de darse un cambio del aspecto volitivo en alguno de los esposos, no es dable mantener esa unión de derecho civil contra la venia de los involucrados, ya que se estaría usando una vis absoluta, bien por el otro que quiere mantener ese vinculo o bien por el Estado que no lo disuelve, conculcándose así el libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho consagrado en el artículo 20 eiusdem.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, luego de realizar un estudio pormenorizado de las actas del expediente, esta Sala considera que el juez de la recurrida aplicó correctamente la tesis doctrinal y jurisprudencial del divorcio remedio o divorcio solución al considerar demostrado el cese de la vida en común entre ambos cónyuges, pues al hacerlo le garantizó a las partes el derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo para decidir sobre un importante aspecto de su vida como lo es el permanecer o no en unión conyugal, más aun cuando el artículo 185 del Código Civil, norma que regula el divorcio, se trata de una norma de naturaleza preconstitucional.
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala de Casación Civil, declara improcedente el quebrantamiento de formas sustanciales que menoscaben su derecho a la defensa.
II
De conformidad con el contenido del artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, el formalizante delata el quebrantamiento los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, señalando en tal sentido alega lo siguiente:
“…Con fundamento en lo establecido en el ordinal primero del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil denuncio la infracción por la recurrida del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y el 12 de la misma ley por haber incurrido la recurrida en el vicio de incongruencia positiva al no haberse atenido a lo alegado en los autos y haberle dado a la demandante una cosa diferente a la pedida. Es decir que el divorcio se declaro (sic) por una situación que no formaba parte del thema desidendum. En el capítulo dos de dicho fallo, después del tercer aparte, se dice lo siguiente: ‘Se observa que la pretensión de la parte actora es la declaratoria de disolución del vínculo matrimonial fundamentada en el ordinal primero del artículo 185 del Código Civil’. Pero para declarar con lugar la demanda argumenta: ‘Así mismo se observa de las excepciones alegadas por el demandado donde manifiesta que hubo reconciliación como perdón de las causales alegadas, pero éste no logró probar a los autos que hubo tal reconciliación y perdón, ni logra probar que tiene vida en común con la parte actora mas bien se observa en las deposiciones realizadas por los testigos que fueron previamente valorados y analizados donde manifiestan que conocen a la actora y al demandado, que el demandado tiene dos (02) hijos, que la actora y el demandado dejaron de hacer vida en común. SIENDO NECESARIO PARA ESTA ALZADA DECLARAR EL DIVORCIO COMO UN REMEDIO O SOLUCIÓN POR CUANDO (sic) SE EVIDENCIA DEL ACERBO (sic) PROBATORIO EL CESE DE LA VIDA EN COMUN (sic) ENTRE LAS PARTES, …’. Como se ve, el fallo aceptado declaró el divorcio de oficio por una situación que no formaba parte del thema desidendum, pues éste está constituido por el adulterio alegado y no por el cese de la vida en común entra (sic) las partes. En cuanto a esto la jurisprudencia casacional ha establecido (…).
En este orden de ideas la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, si no tan solo una concepción o explicación del divorcio como una causa excepcional de extinción del matrimonio.
En el presente caso conteste con lo expuesto supra, visto que el juzgador de la recurrida declaró el divorcio, de oficio, por una situación que no formaba parte del tema decidemdum, se constata que no decidió conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, como debió hacerlo en aplicación del artículo 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual incurrió en el vicio de incongruencia positiva.’. (Sentencia número 197/2.009 de la Sala de Casación Social. Caso: Cesar Allan Nava vs Carol Soraya Sánchez Vivas).
La jurisprudencia precedentemente transcrita citada resulta plenamente aplicable al caso debido a que, como lo acepta la recurrida, esta causa tiene su inicio en fecha 12 de enero de 2.007 (sic) y su desarrollo y sustanciación se cumplieron con mucha anterioridad a la fecha del 2 de junio de 2.015 (sic) que es cuando se empieza a considerar la doctrina del divorcio solución como nueva causal de divorcio, no pudiéndose consecuentemente aplicar retroactivamente a la causa de los hechos relatados esa nueva causal de divorcio por impedirlo así el artículo 26 Constitucional, y además por que ‘Las partes tienen el derecho a que su asunto sea decidido de acuerdo a la jurisprudencia que imperaba para el momento’. Como así fue declarado por la Sala Constitucional el 28 de abril de 2.009…”. (Ramírez y Garay Tomo (sic) 262, Pag. (sic) 173).
Para decidir la Sala observa:
Alega el recurrente que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva, pues declaró procedente la disolución del vínculo matrimonial con base en una causal distinta a la adulterio alegada por la parte demandante en libelo de la demanda.
Ahora bien, la Sala observa que no obstante lo anterior, el formalizante reconoce que el juez de la recurrida aplicó al presente caso la tesis de divorcio solución establecida por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 2 de junio de 2015, pero considera que el juez no debió tomar en cuenta el referido criterio en virtud de que la presente demanda se interpuso en una fecha anterior, es decir, el12 de enero de 2.007.
En tal sentido, por cuanto los argumentos del recurrente en la presente denuncia están dirigidos a denunciar el quebrantamiento del principio de expectativa plausible, esta Sala, por razones de economía procesal y a fin de evitar el desgaste de la jurisdicción y repeticiones tediosas se da por reproducido los razonamientos expuestos en la anterior denuncia, respecto a dicho quebrantamiento, para declarar improcedente la presente denuncia. Así se decide.
RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY
I
De conformidad con el contenido del artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, el formalizante delata la errónea interpretación de la decisión N° 693 proferida por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en fecha 2 de junio de 2015, así como la infracción por falta de aplicación del artículo 49, ordinal 1° de la “Constituían”, así como la infracción del artículo 15, 254 y 12 por falta de aplicación, los artículos 12 y 243, ordinal 4°, del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el juez de alzada incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos y en tal sentido alega lo siguiente:
“…denuncio la infracción por la recurrida por errónea interpretación del fallo normativo proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de este país en fecha 2 de junio de 2.015, sentencia numero (sic) 693, que consagra como norma vigente el divorcio solución al haber dispuesto que se podrá pedir el divorcio por las causales hasta ahora establecidas como únicas o taxativas tanto por aquellos hechos, situaciones o circunstancias que hagan imposible la vida en común; denuncio también la infracción por la recurrida, por falta de aplicación, del ordinal primero del artículo 49 de la Constituían (sic), el 15 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y el 12 de la misma ley. Con efecto, al haber declarado la recurrida con lugar la acción de divorcio no por la causal de adulterio por la que se intentó si no por aplicación de la doctrina del divorcio solución al encontrar del acerbo (sic) probatorio de la causa demostrada la ruptura de la vida conyugal y el cese de la vida en común, previa declaratoria de que la actora no logró traer a los autos la plena prueba de la acción deducida de adulterio, desde nuestro entender, con este pronunciamiento la recurrida incurre en muchas y variadas irregularidades.
El fallo cuestionado, que invoca al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil según el cual ‘Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda si no cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella,’ no obstante que la actora no cumplió con la prueba debida en vez de declarar sin lugar la demanda, como se lo imponía la recta aplicación del invocado artículo 254 eijusdem (sic), acude, en busca de argumentos legales para la declaratoria con lugar de la demanda, al citado fallo de la Sala Constitucional de fecha 2 de julio de 2015 para decir, apoyándose en dicha sentencia que si bien no quedó demostrado el adulterio si se probó la ruptura de la vida en común. Desde nuestra posición, al hacer esto la recurrida incurre en error de interpretación del fallo de la Sala Constitucional que trae en apoyo para declarar con lugar la demanda, pues dicha sentencia, por su contenido y alcance, no autoriza el proceder de la recurrida por virtud de que él, dejando a salvo toda la dogmática probatoria y, desde luego, el principio dispositivo, lo que hizo fue declarar desde su pronunciamiento ya las causales para pedir el divorcio no son únicas o taxativas conforme a la previsión del artículo 185 del Código Civil. En efecto, el fallo estableció: ‘ ahora bien, vistas las anteriores consideraciones realizadas en torno a la institución del divorcio analizada e interpretada en aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 20 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 el (sic) Código Civil, y declara, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dichos artículos o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia número 446-2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento’. Como podremos observar la novedad del fallo consiste en eliminar la taxatividad del elenco de las causas del divorcio con la posibilidad de que de ahora en adelante junto con ellas, el mutuo consentimiento y cualquier otra situación que estime el autor (sic) impida la vida en común se puede demandar el divorcio. Entonces, se trata de una liberación de un descorcetamiento (sic) de las causales de divorcio, del otorgamiento de una amplia gama de posibilidades para pedir el divorcio a partir, desde luego, de la fecha en que la misma es publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Es decir, que la sentencia tiene efectos hacia el futuro siendo por lo tanto imposible deducir de ella un poder para entresacar del acerbo (sic) probatorio de las cusas (sic) en curso antes de la fecha de su pronunciamiento para configurar los supuestos de la procedencia de la nueva causal de divorcio dado que, bajo el viejo régimen, la posición del demandante como del demandado, tienden a la consecución de la demostración de sus respectivas afirmaciones de hecho y de derecho en base al sistema que imperaba de la taxatividad de las causales. En estas causas anteriores a la fecha de la sentencia de la Sala Constitucional ningún litigante ha podido haber considerado como un deber suyo, como una carga probatoria la demostración de aquellos hechos o circunstancias que perfilan o configuran la nueva causal de divorcio deducida conforme a los principios del divorcio solución. De aquí se deduce que cuando la juez se queja de que no logramos demostrar que en el caso se dio la reconciliación o la permanencia de la vida en común no está haciendo una exigencia, que por no haber estado nunca dentro del pertinente campo probatorio, constituye una exigencia violatoria del debido proceso, de la tutela judicial efectiva de la expectativa plausible, de la confianza legítima y sobretodo, del derecho a la defensa consagrado tano el ordinal primero del artículo 49 Constitucional (sic) como en el 15 del citado Código (sic) Procedimental (sic) en lo Civil los cuales resultan así claramente infringidos inficionándose así la recurrida de un vicio que origina su nulidad. Constituye toda una irregularidad someter a un juicio cuya iniciación se da el 12 de enero de 2.007 (sic) intentado desde luego con ni se vislumbraba el contenido, alcance y naturaleza del tantas veces aludido fallo de la Sala Constitucional de fecha 2 de julio de 2015. Desde que surgió en el ambiente del foro venezolano la eventual aplicabilidad de la doctrina del divorcio solución surgieron serios inconvenientes debido a que muchos jueces al no encontrar demostradas la causal deducidas en la demanda declaraban no obstante con lugar la acción con fundamento en la mentada doctrina del divorcio solución. Cada vez que esta situación se ha dado la casación venezolana ha reprobado tal comportamiento como ciertamente se admite en el fallo impugnado por revisión que dio lugar al referido fallo de la Sala Constitucional. En efecto: ‘efectivamente, esta Sala (Sala de Casación Social, alertamos nosotros) ha procedido a casar de oficio distintos fallos, por haber incurrido el juez de alzada en el vicio de incongruencia positiva, por haber declarado el divorcio con base en la tesis del divorcio solución, y a pesar de no estar demostrada alguna de las causales de disolución del matrimonio legalmente previstas; así se evidencia de las sentencias número 1174 del 17 de julio de 2008, 107 del 10 de febrero de 2009 y 610 del 30 de abril de 2009. La circunstancia de que ahora exista el divorcio solución como causan en tanto en cuanto se puede proclamar la disolución del vínculo matrimonial por una serie indefinida de situaciones, hechos o circunstancia (sic) no autoriza salvaguardar la pulcritud jurídica de la recurrida que incurrió en los mismo (sic) vicios en la que incurrieron los fallos referidos en la sentencia impugnada por revisión que dio lugar a la admisión de la doctrina del divorcio solución. De tal manera que al haber declarado con lugar el divorcio la recurrida con base en la tesis del divorcio solución, y a pesar de no estar demostrada la causal de adulterio sobre la que se encaramó el pedimento de disolución del matrimonio, se colocó ella en la misma situación jurídica en la que se encontraban los fallos que fueron casados (…). La recurrida en vez de acudir al referido fallo de la Constitucional (sic) en evidente error de interpretación, debió aplicar, como antes dijimos, el articulo (sic) 254 del Código de Procedimiento Civil ya que el supuesto de la improcedencia de la demanda lo había constatado el propio fallo atacado al reconocer que la actora no trajo a los autos la plena prueba de los hechos legados en la demanda y al no hacerlo infringe por falta de aplicación ese artículo254 (sic) citado.
Por otra parte es obvio que las infracciones denunciadas fueron determinantes de lo dispositivo en el (sic) sentencia, pues si la recurrida hubiera interpretado sin error el tantas veces socorrido fallo de la Sala Constitucional se hubiera sentido impedida de declarar con lugar la demanda al percatarse que al referirse aquella sentencia solamente a la extensión ilimitada de las causales de divorcio no podía aplicarle a la causa sub litis la tesis del divorcio solución. Igualmente tampoco hubiera declarado con lugar la acción si aplica el citado artículo 254 del Código de Procedimiento Civil ya que al haber reconocido que a los autos no existe la plena prueba de los hechos demandados, supuesto legal precisamente que conduce a la desestimación de la demanda, no hubiera nunca proclamado la procedencia de la misma como lo hizo…”.
Para decidir la Sala observa:
Alega el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en “errónea interpretación” del fallo N° 693 proferido por la Sala Constitucional en fecha 2 de junio de 2015, relacionado con las causales de disolución del vínculo matrimonial y su aplicación en el tiempo.
De igual modo, delata en la recurrida la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 254, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinal 1°, por declarar con lugar la demanda de divorcio con base en una causal distinta al causal de adulterio alegada y en aplicación del criterio sobre el divorcio solución establecido en la sentencia de la Sala Constitucional referida.
Al respecto, el recurrente insiste en que el vicio, o los vicios, delatados en la presente denuncia se materializaron al disolver el vínculo matrimonial con base en el criterio del divorcio solución, cuyo contenido expresamente reconoce, mas no su aplicación en el tiempo, por considerar que al haberse interpuesto la demanda el 12 de enero de 2007, no resulta aplacible al caso particular, pues el criterio según el cual se reinterpreta el artículo 185 del Código Civil, fue establecido en fecha posterior.
Ahora bien, considera la Sala que nuevamente, lo que pretende delatar el recurrente en la presente denuncia es la violación del principio de expectativa plausible. En tal sentido, en relación con el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa por aplicación de un criterio jurisprudencial no vigente y la consecuente violación del principio de la expectativa plausible, como anteriormente se indicó, tal vicio debe ser denunciado conforme al ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por la violación de los artículos 12 y 15 eiusdem, y artículos 2, 26, 49 ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Cfr. Fallos de esta Sala N° RC-782, del 19 de noviembre de 2008, expediente N° 2008-151; N° RC-147, del 26 de marzo de 2009, expediente N°2008-598; y N° RC-816, del 11 de diciembre de 2015, expediente N° 2015-429).
En la presente denuncia, el formalizante denota imprecisión en lo que pretende delatar, entremezclando denuncias de infracción de ley (error de juzgamiento) con denuncias por defecto de actividad (quebrantamiento menoscabo del derecho a la defensa) fundamentadas en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, lo cual impide a la Sala entrar el vicio acusado.
En relación a las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, esta Sala ha expresado, entre otras decisiones, la de fecha 31 de octubre de 2000, caso Luís Eduardo León Parada contra Ángel Williams Alcalá Linarez, expediente Nº 00-320, sentencia Nº 346, la cual dejó establecido, lo siguiente:
“...En numerosas decisiones la Sala ha señalado que el escrito de formalización del recurso de casación debe ser claro y preciso, debiendo el recurrente mencionar en sus denuncias las causales respectivas, de acuerdo con el recurso de casación invocado, dado que este recurso extraordinario equivale a una demanda de nulidad contra la sentencia recurrida. Esta carga le corresponde al recurrente, bajo pena de que el recurso extraordinario sea declarado perecido por falta de técnica.
En relación con las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, establece que se observarán en el mismo orden en que se expresan, los siguientes requisitos: 1) La decisión o las decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1° del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 ejusdem, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y 4) La especificación de las normas jurídicas que el tribunal de la última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.
Como puede verse, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al escrito de formalización, establece con carácter obligatorio un orden de prelación en las denuncias. Así, en primer término y de manera separada -cuestión que no hizo el formalizante- deben denunciarse los quebrantamientos u omisiones contemplados en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y, posteriormente, la denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 ejusdem, expresándose además las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea. Asimismo, se impone al formalizante la obligación de señalar las disposiciones de la Ley que se consideran infringidas, o las que realmente son aplicables para resolver la controversia planteada...”.
En el sub iudice, la denuncia bajo análisis incumple con los requisitos establecidos en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se entremezclan indebidamente delaciones por defecto de actividad, consagradas en el ordinal 1° del artículo 313 del prenombrado Código (inmotivación), con denuncias por infracción de ley (error de juzgamiento), que son los supuestos de casación de fondo previstos en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, si bien es cierto que el formalizante señala que el juez de alzada incurrido en infracción de ley por falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al expresar las razones que, según considera, demuestran la existencia de dicha infracción, se evidenció que realmente está delatando el menoscabo de su derecho a la defensa por violación del principio de expectativa plausible, por considerar que el juez aplicó indebidamente un criterio jurisprudencial, irregularidad que, como fue indicado anteriormente, debe plantearse como una denuncia por quebrantamiento de forma de conformidad con el ordinal primero del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Por lo que mal puede entrar a conocer esta Sala la presente denuncia.
No obstante lo anterior, en relación con la violación del principio de expectativa plausible, dicho quebrantamiento ya fue resuelta en la primera denuncia del presente recurso.
En consecuencia la presente denuncia debe ser desechada por falta de técnica. Así se decide.
II
De conformidad con el contenido del artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, el formalizante delata la infracción, por falsa de aplicación, del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido alega lo siguiente:
“…denuncio la infracción del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación. El artículo 274 del Código de Procedimiento Civil dice: (…). De modo que cuando la recurrida en su considerando Segundo (sic) establece: ‘De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del proceso a la parte demandada y así se establece.’, está haciendo una falsa aplicación de dicha norma (Artículo 274 citado) en razón de que en el caso no se ha encontrado que el actor haya obtenido en la definitiva todo lo que pidió en su libelo no existiendo consecuentemente la correspondencia de la acción deducida con el dispositivo del fallo en referencia. Con efecto, es la propia recurrida la que hace este hallazgo como se observa con el siguiente pronunciamiento: ‘En el presente caso la parte actora no logró demostrar a los autos la causal invocada del adulterio para dar lugar al divorcio…’. Siendo que por haber encontrado esto la recurrida no le da a la actora el divorcio por lo que pide en el libelo, es decir, no lo confirma por adulterio que fue lo que se pidió si no por ruptura del lazo matrimonial. Aquí vemos claramente el divorcio que existe entre la acción deducida y el dispositivo de la sentencia que aunque fue declarado el divorcio no lo fue por lo pedido en el libelo no habiendo por ello vencimiento total. Luego hay falsa aplicación del referido artículo 274 del Código de Procedimiento Civil porque no están dados los supuestos de hecho de su aplicación, es decir, al no existir vencimiento total la Jueza (sic) no podía aplicarlo. Es obvio que esta infracción ha sido determinante de lo dispositivo en la sentencia puesto que si el artículo se hubiera aplicado correctamente a la situación del presente caso que revela un no vencimiento total el resultado del proceso hubiera sido otro en cuanto a las costas ya que esta son se hubieran impuesto nunca…”.
Para decidir la Sala observa:
La parte demandada recurrente denuncia la falsa aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el juez de alzada no debió condenarla en costas del proceso, ya que la actora no obtuvo en la definitiva todo lo pretendido en su libelo, pues la demanda de divorcio se interpuso con fundamento en ordinal 1° del artículo 185 del Código Civil, y el juez de la recurrida declaró la disolución del vínculo conyugal por considerar demostrado el cese de la vida en común entre ambos cónyuges.
En relación con la falsa aplicación de un norma jurídica, la jurisprudencia pacífica de esta Sala de Casación Civil, ha establecido que el supuesto tiene lugar cuando el juzgador incurre en una falsa relación entre los hechos contenidos en los autos y los previstos como supuesto de la norma jurídica que se aplica, es decir, cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella. (Sentencia de fecha el 30 de noviembre de 2007, caso: Central Azucarero del Táchira C.A., contra Corporación Afianzadora de Venezuela C.A.).
En tal sentido, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“…A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas…”.
Conforme a la precitada norma, la condenatoria en costas es una sanción que el juez debe imponer a la parte que, en el marco de un proceso o una incidencia, resulte totalmente vencida, y ello no es otra cosa que la indemnización por los daños y perjuicios causados a la parte que resulte ganadora, bien en la incidencia o dentro de un proceso.
Ahora bien, en cuanto a la condenatoria en costas como resultado del vencimiento total en juicio, se ha pronunciado esta Sala entre otras, en sentencia Nº 58 de fecha 27 de febrero de 2007, expediente Nº 06-592, señalando al respecto:
“…Ahora bien, de conformidad con el texto procesal civil vigente, existen dos especies de condena en costas, la genérica contenida en el citado artículo 274, y la específica, contenida en los artículos 281 y 320 eiusdem.
En cuanto a la primera, debemos entender como parte totalmente vencida, al actor cuya demanda es declarada sin lugar en todas sus partes, pues el vencimiento recíproco solo se da por efecto de la reconvención y de pretensiones recíprocas, donde cada una de las partes es totalmente vencida por la otra en cuanto a la demanda principal y a la mutua petición, originando que cada parte sea condenada al pago de las costas de su contraria.
Respecto a la segunda, la específica, tenemos dos supuestos, el primero referido a la condenatoria en costas de la parte apelante de una sentencia que luego es confirmada en todas sus partes; y el segundo, a la condena en costas del recurso extraordinario de casación declarado improcedente ; también figuran los casos de desistimiento y perecimiento.
De esta forma, resulta forzosa la condenatoria en costas de un recurso de apelación, cuando una sentencia o incidencia es confirmada en todas sus partes, sin que se pueda bajo ningún pretexto, eximirse de ellas. En caso de una confirmatoria parcial no procede tal condenatoria. Porque el apelado debe considerarse también como vencido en parte.
Así, existe vencimiento total, cuando el demandado es absuelto totalmente, o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. Por lo tanto, a juicio de esta Sala y con fundamento en reiterada doctrina, el concepto de vencimiento total debe encontrarse en el dispositivo del fallo y, concretamente en el examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente. Es decir, el vencimiento total no es afectado por el hecho de que alguno o algunos de los fundamentos o medios defensivos empleados por la parte que los opone haya prosperado. Por lo que, si luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente, el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total y deberá condenar en costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”.
(Resaltado de la Sala).
De la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia que el vencimiento total consiste en la declaratoria con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituye la acción, o a la inversa, en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así, el vencimiento no es total. Resulta totalmente vencido el actor cuya demanda es declarada sin lugar, en todas sus partes, en tanto que el vencimiento total del demandado se presenta cuando la demanda es declarada con lugar, en todos sus pedimentos.
Observa la Sala que en la decisión recurrida, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, de fecha 18 de octubre de 2016, en cuanto a la condenatoria en costas se estableció lo siguiente:
“…DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Guárico, administrando justicia en el nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la acción de Divorcio (sic) interpuesto (sic) por la parte actora Ciudadana MARÍA ISABEL ALBITREZ BARROS, extranjera, de nacionalidad peruana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº (…) en contra del Ciudadano OLEGARIO LLASHAG CERDA, (…) con fundamento al criterio jurisprudenciales que resuelven los conflictos que colidan con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, única y exclusivamente en cuanto a la procedencia de impugnación a la estimación libelar. Se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha Diecinueve (19) de Enero (sic) de 2016 en lo que se refiere a la declarativa de disolución del vinculo matrimonial y así se decide.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en COSTAS del proceso a la parte demandada y así se establece…”. (Negritas del texto).
Del contenido de la decisión recurrida, se desprende que la juez de alzada declaró con lugar la demanda de divorcio y condenó en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, se observa que la parte demandante solicita la disolución del vínculo conyugal con base en la causal previstas en el ordinal 1° del artículo 185 del Código Civil, no obstante, la juez de la recurrida, confirmando la decisión del juez de la causa, declaró disuelto el vínculo matrimonial aplicando el criterio del divorcio remedio o divorcio solución, por quedar demostrado el cese de la vida en común mas no así el adulterio alegado.
En tal sentido, resulta imperativo para esta Sala de Casación Civil señalar que la naturaleza de la acción o juicio de divorcio lo que persigue es poner fin al vínculo legalmente constituido a través del matrimonio, por haber incurrido alguno de los cónyuges en una de las causales que de forma expresa estableció el legislador en el artículo 185 del Código Civil, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han venido señalando una tesis que profesa el divorcio como remedio, como “una solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, aunque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges.” (Grisanti Aveledo de Luigi, Isabel. Lecciones de Derecho de Familia, Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2009. Pág 284).
Así, en relación con el divorcio solución, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 693 de fecha 02 de junio de 2015, expediente N° 12-1163, estableció lo siguiente:
“…Desde luego, hoy día la refundación institucional propuesta en la vigente Constitución de 1999 obliga a una revisión de las instituciones preconstitucionales incluyendo el divorcio como fórmula de solucionar las desavenencias insalvables de la pareja unida en matrimonio. En efecto, es preciso considerar que la pretensión de divorcio planteada por un ciudadano supone el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías constitucionales, como lo son: el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, entendida este última como el derecho que tiene el justiciable de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un pronunciamiento exhaustivo sobre sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la justicia, y que es novedad de nuestro vigente texto constitucional al estipularlo como derecho autónomo en el artículo 26 constitucional.
(…Omissis…)
El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.
Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.
La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez (sic) a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.
Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.
Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio -y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común-, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una transgresión injustificada a sus deberes conyugales -al estar motivada por una falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra-, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.
Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. (Resaltado añadido)…”.
En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil-incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.
En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.
En el presente caso, conteste con lo expuesto supra, visto que el juzgador de la recurrida declaró el divorcio, de oficio, por una situación que no formaba parte del thema decidendum, se constata que no decidió conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, como debió hacerlo en aplicación del artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual incurrió en el vicio de incongruencia positiva.
En consecuencia, la Sala casa de oficio la sentencia recurrida, al no cumplir con el principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos; por tanto, anula el fallo impugnado y repone la causa al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente resuelva nuevamente el recurso de apelación intentado, juzgando ex novo acerca de la procedencia o no de las causales de divorcio invocadas, pero sin incurrir en el vicio evidenciado. Así se decide.
…(Omissis)…
Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando establece: …(Omissis)…
Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.
Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.
De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el
ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.
IV
Ahora bien, vista las anteriores consideraciones realizadas en torno a la institución del divorcio, analizada e interpretada, en aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 20 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, y declara, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento…”. (Resaltado de la Sala).
Vistos el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, en el caso que nos ocupa, resulta imperativo para esta Sala indicar, como ya señaló anteriormente, que la juez de la recurrida acertó al aplicar la tesis del divorcio remedio o divorcio solución para declarar la disolución del vinculo matrimonial entre los ciudadanos María Isabel Albitrez Barros y Olegario Llashag Cerda, al quedar demostrado en el curso del proceso de divorcio el cese de la vida en común, y no la causal de adulterio alegada por la parte demandante.
La decisión del juez de alzada, indudablemente no constituye la satisfacción íntegra de lo perseguido por el demandante del divorcio, pues a pesar de haber sido declarada con lugar su pretensión, esto es la ruptura del vínculo matrimonial, ello devino de una decisión cuya motivación final fue la aplicación de una tesis jurisprudencial cuya naturaleza jurídica responde a una solución (en contrario a la causal de divorcio alegada por la parte actora), por la cual el estado otorga un remedio a las situaciones de pareja que de mantenerse resultan perjudiciales para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general, lo cual lógicamente y sin lugar a dudas no puede comprenderse como un vencimiento total al demandado, sino que en este tipo de decisiones debe considerarse que existe un vencimiento recíproco de las partes, pues los motivos que fundamentan la decisión no son imputable a ninguno de los cónyuges en particular, sino a ambos simultáneamente, a pesar de tener origen en una demanda de carácter contencioso interpuesta por uno solo de ellos, en razón de lo que la condenatoria en costas debe realizarse a cada parte en atención a lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, en la delación bajo análisis se materializa la falsa aplicación por parte de la juez de la recurrida del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, ya que, dada la naturaleza de la motivación del fallo no puede haber una condenatoria en costas exclusivamente a la parte demandada, pues queda en evidencia que no se cumplen los requisitos exigidos en la norma, cuya premisa es “el vencimiento total de una de las partes en el juicio o incidencia”, sino que por el contrario existe un vencimiento recíproco de las mismas de acuerdo a lo establecido en el artículo 275 eiusdem según el cual “cada parte será condenada al pago de las costas de la contraria”, pudiendo dichas costas compensarse hasta la concurrencia de la cantidad menor, en tal sentido, se hace forzoso declarar que la juez de alzada incurrió en la falsa aplicación delatada. Así se decide.
CASACIÓN SIN REENVÍO
De conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, la Sala puede casar sin reenvío el fallo recurrido cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo o bien cuando los hechos hayan sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo y ello permita aplicar la apropiada regla de derecho. En esos casos, el fallo dictado y el expediente deben ser remitidos directamente al tribunal al cual corresponda la ejecución.
En el caso concreto, la Sala declaró la infracción, por falsa aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de la naturaleza de la sentencia recurrida se consta que no hubo vencimiento total de una de las partes, sino que en este tipo de decisiones debe considerarse que existe un vencimiento recíproco de éstas, en razón de lo que la condenatoria en costas debe realizarse a cada parte en atención a lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.
Ese pronunciamiento de la Sala referido a que la juez debió condenar en costas del proceso de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, porque hubo un vencimiento recíproco de las partes, hace innecesario dictar nueva decisión de fondo por parte de un juez de reenvío, criterio este establecido entre otras, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2000, caso: Ángel Rafael Rojas Mariño y otro, contra Italcaucho, C.A.
Por consiguiente, la Sala casa sin reenvío el fallo recurrido, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 322 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la representación judicial del ciudadano OLEGARIO LLASHAG CERDA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, en fecha 18 de octubre de 2016, CASA SIN REENVÍO el fallo recurrido y declara: 1) Se ANULA con base en las motivaciones expresadas el fallo recurrido; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, única y exclusivamente en cuanto a la procedencia de la impugnación a la estimación libelar, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2016, por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico; 3) Se declara DISUELTO EL VÍNCULO MATRIMONIAL EXISTENTE ENTRE LOS CIUDADANOS MARÍA ISABEL ALBITREZ BARROS Y OLEGARIO LLASHAG CERDA, contraído el 4 de noviembre de 1995 en la República de Perú e insertada por ante la Prefectura del Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico el 19 de enero de 1999; 4) por la naturaleza de la motiva de la decisión se condena a cada una de las partes del presente juicio al pago de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se configuró un vencimiento recíproco o mutuo.
De acuerdo a la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas del recurso.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en Calabozo. Particípese dicho envío al juzgado superior de origen, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Presidente de la Sala,
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YVÁN DARIO BASTARDO FLORES
Vi-cepresidente,
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FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ
Magistrado,
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GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ
Magistrada,
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VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Magistrada Ponente,
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MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA
Secretaria Temporal,
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MARIAM JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA
Exp.: Nº AA20-C-2017-000131
Nota: Publicada en su fecha a las
Secretaria Temporal,
Quien discrepa: Magistrado Dr. Yván Darío Bastardo Flores, expresa su desacuerdo con la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el presente caso, en consecuencia consigna voto salvado en atención con lo estatuido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concatenación con el artículo 63 del Reglamento Interno de este Máximo Tribunal del país, en los términos siguientes:
En el presente caso, se declara con lugar el recurso extraordinario de casación propuesto por la demandada, se casa sin reenvío la recurrida, se declara con lugar la demanda, se decreta el divorcio remedio o solución y se condena en costas a ambas partes.
Ahora bien, el presente caso se corresponde con una demanda de divorcio por adulterio, donde la demandante no probó dicha causal y la misma fue propuesta en fecha 12 de enero de 2007, pero la juez de alzada, así como esta Sala, le aplicaron un nuevo criterio de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2015, lo que patentiza, a mi forma de ver las cosas, una clara violación del orden público, que atenta contra la estabilidad de criterio y una tutela judicial eficaz, dado que la aplicación de un criterio jurisprudencial de forma retroactiva engendra la violación del debido proceso y del derecho a la defensa.
En tal sentido con lo que no estoy de acuerdo, es que se aplique este nuevo criterio al caso en concreto, sino que debe ser aplicado a los casos futuros que se admitan con posterioridad a su fijación por parte de la Sala, de lo contrario le serían violados al demandado sus derechos constitucionales a una expectativa plausible, confianza legitima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, en detrimento de una tutela judicial efectiva, con la violación de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, al incurrirse en el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa, por un palmario desequilibrio procesal al no mantener a las partes en igualdad de condiciones ante la ley, lo que deriva en una clara indefensión de los sujetos procesales, con la infracción de los artículos 2, 26, 49 ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no dar un trato igual ante la ley a las partes en litigio conforme a la jurisprudencia vigente para el momento en que se presentó la demanda, dejando a un lado la expectativa plausible de derecho que se plantearon las partes en el juicio, al cambiar de forma sobrevenida las reglas de juicio durante su tramitación, lo que no permite una estabilidad de criterio a los litigantes, quienes palmariamente verían afectado su derecho a la defensa.
Por otra parte considero no menos importante, que la denuncia por contradicción presentada es procedente, pues no puede admitir la juez de alzada que la demandante no probó el adulterio, pero declara con lugar la demanda.
En cuanto a la denuncia por incongruencia positiva, considera que la misma también es procedente, dado que no se alegó el divorcio por falta de afectio, sino por adulterio, y en consecuencia no se puede aplicar la tesis de divorcio solución o remedio.
Por último, en cuanto a la denuncia por infracción de ley, considero que la misma es procedente, pero no se puede condenar en costas de forma reciproca a ambas partes, sino sólo a la demandante, que fue la que perdió su pretensión.
En consecuencia a todo lo precedentemente expuesto, y por no estar de acuerdo con el fallo sometido a mi consideración en este caso, es por lo que muy respetuosamente salvo mi voto.
En Caracas, a la fecha de su discusión en Sala.-
Presidente de la Sala disidente,
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YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES
Vicepresidente,
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Magistrado,
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GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ
Magistrada,
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Magistrada Ponente,
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Secretaria Temporal,
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MARIAM JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA
Expediente N° AA20-C-2017-000131.