SALA DE CASACIÓN CIVIL

 

 

Exp. AA20-C-2019-000227

 

 

Magistrado Ponente: GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

En el juicio de divorcio, interpuesto ante el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, por el ciudadano FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, titular de la cédula de identidad número E-81.112.227, representado judicialmente por los abogados Milagros de Jesús Zapata Castillo, Jesús Salvador Vargas Cabrera y Héctor Enrique Manzanilla Balza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los números 71.141, 165.810 y 54.486, respectivamente, contra la ciudadana DELIA LÓPEZ OTERO de SILVA, titular de la cédula de identidad número E-81.076.754, representada judicialmente por los abogados Edwin Jesús González Marcano, Luis Fernando Martínez Estarita, Francisco Della Morte, Teodoro Itriago, Farid Faroh y Mariana Toro  inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los números 27.857, 47.020, 124.030, 74.647, 78.350 y 219.408, en su orden; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la mencionada circunscripción judicial, dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, mediante la cual declaró sin lugar la apelación propuesta por la parte demandada y confirmó la sentencia de primer grado de conocimiento que decreto la disolución del vínculo matrimonial.

Mediante diligencia de fecha 6 de marzo del año 2019, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido el día 4 de abril del mismo año y formalizado oportunamente. No hubo impugnación.

          En fecha 11 de julio del año 2019, se asignó la ponencia al Magistrado Guillermo Blanco Vázquez.

Cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal, bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter la suscribe y lo hace previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

De la revisión de las actas que constan en el expediente, esta Sala observa que el abogado Teodoro Itriago Giménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el número 74.647, actuando como representante judicial de la parte demandada recurrente, según se desprende del poder que corre inserto a los folios 124 al 126, presentó sendos escritos de formalización en fechas 22 de abril del año 2019 y 2 de mayo del mismo año.

Así, es necesario señalar que ambos escritos fueron presentados dentro del la oportunidad procesal señalada en el Código de Procedimiento Civil en el artículo 317, por lo cual se reputan como tempestivos y esta Sala procederá -en atención al orden de presentación- a conocer las denuncias presentadas en el escrito de formalización presentado el 22 de abril del año 2019 y de ser procedente, conocerá en segundo lugar las denuncias presentadas en el escrito del 2 de mayo del año 2019. Así, se establece.

CAPITULO I

VICIOS POR DEFECTOS DE ACTIVIDAD PRESENTADOS EN LA FORMALIZACIÓN DEL 22 DE ABRIL DEL AÑO 2019

I

El formalizante amparado en el artículo 313, numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 216 eiusdem, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el vicio de indefensión por reposición no decretada.

A los efectos de fundamentar la denuncia, el recurrente sostiene lo siguiente:

“… De conformidad con lo establecido en el ordinal 1 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción, por parte de la recurrida de los artículos 15, 206, 208 y 216 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la recurrida violara formas sustanciales del proceso incurriendo en los vicios de indefensión y reposición no decretada.

Es el caso ciudadanos Magistrados que la recurrida en franca violación de los artículos 15, 206, 208 y 216 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dictó sentencia sin atender a la oposición realizada por mi representada, lo cual de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil acarreaba la desestimación de la solicitud, y si lo que se pretendía era acogerse a la Jurisprudencia, que en materia de Divorcio ha dictado este máximo Tribunal, debió abrir la articulación probatoria respectiva, y no proceder a dictar sentencia sin la respectiva apertura lo cual fue una violación flagrante del debido proceso y derecho a la defensa de mi representada, deviniendo en franca violación del derecho a la defensa de mi representada, toda vez que su decisión rompe de manera abierta el equilibrio de las partes en el proceso al conceder prerrogativas a una parte en detrimento de los derechos de mi representada.

Los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

(…)

Así mismo los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

(…)

Tenemos que, en el caso de marras, el Tribunal de la causa erró al no haber ordenado la terminación del proceso o en el peor de los casos la apertura de la respectiva articulación probatoria, lo cual no obstante haber sido advertido al Tribunal de alzada éste no decretó la necesaria reposición de la causa fin de que el Tribunal aquo se pronunciara sobre la consecuencia que generaba la oposición a de mi representada a la solicitud presentada por el actor, lo cual evidencia, sin lugar a dudas el acaecimiento del vicio denunciado.

Se desprende de la lectura de la sentencia recurrida, así como de los argumentos presentados en este acto, la nulidad de la decisión objeto del presente recurso extraordinario de Casación, toda vez que es evidente la indefensión causada por la recurrida, al no ordenar la reposición de la causa. En este orden de ideas y en atención a los efectos derivados de la sentencia recurrida, así como los derechos de mi representada que han sido vulnerados por la misma, es que, la consecuencia lógica sea la nulidad de la sentencia recurrida, toda vez que fue violentado el Derecho a la Defensa, y así solicito a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se sirva declararlo en la sentencia que ha de dictar con ocasión del conocimiento del presente Recurso Extraordinario de Casación.

Por todo lo anteriormente expuesto solicito a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio denunciado.”

De los pasajes argumentativos sostenidos por el formalizante, se evidencia que la recurrente considera vulnerado su derecho de defensa por cuanto el juez ad quem no ordenó la reposición de la causa al estado de que se abriera una articulación probatoria con la finalidad de que fueran escuchados los argumentos presentados en el escrito de oposición en contra de la demanda de divorcio, lo  que a su entender, lo dejó en estado de indefensión.

Para decidir, se observa:

Ahora bien, esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que la violación al debido proceso se configura cuando han sido quebrantadas las formalidades bajo las cuales han de producirse las actuaciones procesales, por lo cual, cuando los jueces se encuentren en el escenario anteriormente descrito, deberán reponer la causa con la finalidad de restablecer la situación jurídica infringida, siempre y cuando tal reposición sea útil y necesaria, pues lo contrario, significaría que se estarían vulnerando los mismos derechos que presuntamente deben tutelarse cuando se acuerda. (vid. sentencia N° 436, de fecha 29 de junio de 2006, caso: René Ramón Gutiérrez Chávez contra Rosa Luisa García García).

De igual forma, esta Sala ha señalado que mas allá de verificarse la violación al precepto legal, a los efectos de declarar nula la actuación y proceder a la reposición, es necesario que tal trasgresión se constituya en un menoscabo al derecho de defensa de tal entidad que deje en estado de indefensión a alguna de las partes. Así en sentencia número 229 de fecha 26 de mayo del año 2011 (caso: Filomena Ramírez Delgado contra Epifanio Alexis Guerrero Guerrero y otros), se dejó establecido lo siguiente:

“…Asimismo, como lo ha sostenido la Sala, en un recurso por defecto de actividad, lo más importante no es la violación de la regla legal, sino su efecto: por menoscabo del derecho a la defensa; de no existir esta nota característica, no procede la casación del fallo, porque el procedimiento no establece fórmulas rituales, sino que busca asegurar a las partes la oportunidad del efectivo ejercicio de los derechos en el proceso.

Por este motivo, este Alto Tribunal ha señalado que la indefensión que da lugar a la casación del fallo, es la imputable al juez y existe cuando priva o limita el ejercicio pleno de los medios procesales que la ley les concede para la defensa de sus derechos, pero no cuando teniendo recursos a su disposición para enervar la situación jurídica infringida, las partes no los ejercen, o cuando una vez ejercidos los mismos son declarados improcedentes, independientemente de las razones dadas por el sentenciador.

De la anterior cita jurisprudencial se desprende que la indefensión ocurre cuando el juez limita o priva a las partes de los medios procesales que la ley concede a los fines de ejercer su defensa. De igual forma, queda en evidencia que no puede hablarse de indefensión cuando ejercido los recursos pertinentes contra el fallo que lesiona el derecho pretendido estos son declarados improcedentes.

En tal sentido, primia facie no debe censurarse la actividad del juez por quebrantamientos de formas que menoscaben el derecho a la defensa cuando la sentencia dictada no satisface la pretensión del solicitante, dado que, stricto sensu la violación al debido proceso implica la degeneración de las reglas establecidas en el código ritual adjetivo a los efectos de sustanciar las demandas interpuestas o de aquellas que garantizan el ejercicio de los medios de gravámenes o de impugnación establecidos.

Ahora bien, conforme a la narración contenida en el escrito de formalización, se pasa a trascribir los argumentos decisorios con la finalidad de advertir la denuncia de violación al debido proceso realizada. Así, el ad quem dictó sentencia al siguiente tenor:

“DE LA APELACIÓN:

Cursa al folio 35 de las presentes actuaciones diligencia de fecha 03 de Octubre de 2.018, suscrita por el Abogado EDWIN GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.857 actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte requerida en la cual expone lo siguiente:

Cito:
“... Apelo de la decisión proferida por este Tribunal en la fecha antes citada en el expediente que consta en el expediente Nª 5962-18”
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

(…Omissis…)

Por su parte, la requerida de autos en sus observaciones a los informes de su contraparte sostiene argumentos y alegatos tendientes a desconocer los hechos y el derecho objeto de la pretensión, y el contenido mismo de la sentencia recurrida por los vicios que en su decir impregnan la misma.

En este orden de ideas, esta juzgadora estima pertinente dejar sentado que, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil señala expresamente como requisito de la demanda y por ende una obligación de cualquier actor el de cumplir, con “la fundamentación jurídica del petitorio”. Este requisito no debe entenderse como la simple referencia al artículo o artículos de una norma jurídica, sino a la descripción jurídica de la institución o instituciones que se pretende se reconozca por parte del juzgador en su decisión final. Implica que el abogado vuelque en ella la descripción de la norma aplicable a los hechos materia de su pretensión.
El demandante cumple con invocar las normas que son pertinentes a la pretensión planteada, las cuales pretende sean aplicadas al momento de emitir la sentencia. No basta que se señale la norma o normas que deben ser empleadas por el juez, sino que debe hacerse una descripción y la conveniencia de la utilización del magistrado como herramientas para resolver el caso.

Para Devis ECHANDÍA, los fundamentos de derecho:

(…Omissis…)

Al haber invocado los hechos materia del petitorio debemos precisar cómo encajan estos en la norma pertinente y por qué deben ser aplicados por el juzgador.

Respecto de la fundamentación jurídica como requisito sustancial de la demanda, podríamos poner en consideración lo señalado por GOZAINI cuando indica que: “Ser parte del presupuesto de que una pretensión carente de basamento, no es digna de protección y le impone al juez un examen anticipado del fondo del asunto.”

El abogado debe de preocuparse por cumplir con este requisito cuidadosamente, este acto procesal de tanta trascendencia en el proceso, al ser el acto introductorio de la instancia; por ello en el caso de marras no solo la parte actora realiza un exposición fáctica de las circunstancias que rodean las afirmaciones de su pretensión, sino que los enmarca en la norma de derecho y en la doctrina jurisprudencial aplicable al caso bajo análisis.

Hoy día, sostenidos sobre la base del ejercicio del derecho a la acción, de la Tutela Judicial Efectiva con fundamento en el dinamismo de protección Constitucional, toma y adquiere vigencia practica el principio del Iura Novit Curia, el cual refiere que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, pero ello debe entenderse a nuestro criterio, como el acto que debe realizar el Juez al momento de resolver una causa; es decir si pese a no haberlo advertido al momento de la calificación de la demanda que la invocación legal es incorrecta o deficiente, es el Juez quien en base a los hechos expuestos y al derecho que conoce ha de aplicar la norma concreta, tal y como ocurrió en el presente caso, donde la juez de la causa o de mérito, realizó la adecuación de los hechos al contenido de la norma aplicable y a la Jurisprudencia, como lo es el contenido del artículo 185-A del Código Civil, aún y cuando el accionante haya indicado el artículo 185 eiusdem con la Jurisprudencia de la Sala constitucional aplicable en razón de los hechos de la pretensión, como lo es que, por estar separados de hecho por más de cinco (5) años del lecho común, aún y cuando compartieran espacios comunes se procediera a declarar el divorcio.

En este orden de ideas se verifica de la contestación de la demanda en su contenido, que la parte requerida no hace oposición al hecho constitutivo de la norma para declarar el divorcio, como lo es la invocación que realiza el actor en su pretensión que es la separación por más de cinco (5) años de vida conyugal aún y cuando permanezcan conviviendo y compartiendo áreas comunes pero no el lecho común al estar haciendo su vida en habitaciones separadas. Siendo en consecuencia que la parte requerida en su contestación de la demanda aporta unos hechos constitutivos de actos de violencia que le fueron imputados al cónyuge actor con tramitación del procedimiento penal por tales hechos, pero no desvirtúa ni hace oposición al hecho de que tienen más de cinco (5) años que no hacen vida conyugal, razón por la que no había lugar a la apertura de lapso probatorio alguno, ni posibilidad de declarar terminado el procedimiento pues la parte requerida no desvirtuó el hecho constitutivo de la pretensión, habiendo adecuado la Juzgadora del mérito de la causa el hecho afirmado en la pretensión al contenido de la norma en el auto de admisión y de su decisión, pues es el artículo 185-A del Código Civil el que regula el hecho constitutivo normativo de separación por más de cinco (5) años para la declaratoria del divorcio, el cual no fue objeto de oposición por parte de la requerida de autos, sino que es hasta la oportunidad del acto de informes en esta segunda instancia cuando trae al proceso la negación del hecho de separación por más de cinco (5) años del lecho común.
En este orden, tenemos que las pretensiones de las partes en el proceso civil se basan en hechos que se alegan en los momentos procesales oportunos (en la demanda y en la contestación, principalmente). Con frecuencia aunque no necesariamente siempre las partes no están de acuerdo en los hechos del caso, lo que se manifiesta en que cada una de las partes discute, en mayor o menor medida, los hechos alegados por la otra. En el caso de la oposición formulada por la parte requerida en la oportunidad de rendir sus informes en esta segunda instancia, sobre el hecho argumentado por el actor de que se encuentran separados por más de cinco (5) años debemos sostener que, dicho alegato de oposición debe considerarse, siempre y cuando, se traten de peticiones y defensas surgidas en el curso del proceso, luego de trabada la litis, lo cual no ocurrió en el caso de marras, pues la oportunidad procesal de haber realizado tal oposición a ese hecho que es y representa el constitutivo de la norma para la declaratoria de su consecuencia como lo es el divorcio, era en el acto de Contestación de la demanda y allí no se verificó tal hecho.

(…Omissis…)

 En atención al alegato de que la jueza recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al haberse extralimitado en su sentencia condenando sobre un hecho no pedido, en decir de la parte apelante; tenemos que el requisito de congruencia está previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en donde se dispone que el juez debe dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; y en este mismo orden la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha venido reiterando que el requisito de la congruencia debe extenderse hacia todos los alegatos y defensas formuladas por las partes durante el juicio, inclusive, a los expuestos en los escritos de informes y los escritos de observaciones a los informes presentados en segunda instancia, siempre y cuando, se traten de peticiones y defensas surgidas en el curso del proceso, luego de trabada la litis, que resulten determinantes en la suerte del juicio o la incidencia. (Sentencia N° 348 del 31 de octubre de 2000, caso: L.J.D.U., contra L.N.H.; sentencia N° RC-190 del 1° de abril de 2014, expediente N° 2013-712, caso: C.M.H.C., contra E.E.S), circunstancia esta del vicio de incongruencia que no afecta la decisión recurrida pues la juzgadora se pronunció sobre todos y cada uno de las afirmaciones de hecho de las partes contenida en la pretensión y su excepción, sobre la base de los medios de pruebas propuestos y aportados al proceso; y con una motivación de la decisión sobre la base del contenido de la norma jurídica aplicable y de la Doctrina del Tribunal supremo de Justicia aplicable al caso concreto, razones por las que no se produjo vicio de Incongruencia positiva pues la juez dictamino conforme a lo alegado y probado en autos, con una motivación razonada de su decisión, Y ASI SE DECIDE.

Consecuencia de que el actor logró demostrar los extremos de su pretensión, los cuales no aparecen en el proceso como desvirtuados por la parte requerida en el presente juicio, es por lo que es forzoso para esta Juzgadora tener que declarar sobre la base de las anteriores argumentaciones y fundamentos SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DELIA LÓPEZ OTERO, titular de la cédula de identidad Nº E-81.076.754, de nacionalidad española en fecha 03 de Octubre de 2.018, a través del Abogado EDWIN GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.857 actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte requerida, en contra de la sentencia proferida por el TRIBUNAL PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS JOSÉ FÉLIX RIBAS Y JOSÉ RAFAEL REVENGA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha 27 de Septiembre de 2.018, en el Expediente N° 5962-18 (nomenclatura interna del mencionado Despacho); como consecuencia de la anterior declaratoria SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida Ut Supra referida, Y ASI SE DECIDE.

De los argumentos decisorios parcialmente transcritos, se evidencia palmariamente que el juez de alzada consideró que no debía: 1) declarar terminado el proceso conforme a las previsiones contenidas en el artículo 185-A del Código de Civil o, 2) abrir la articulación probatoria contenida en el artículo 607 del código ritual adjetivo, conforme a la petición de la parte demandada; todo ello por cuanto la demandada de autos no logró desacreditar la “separación de hecho por más de cinco (5) años” alegada por el actor, puesto que solo se limitó –en el escrito de oposición- a narrar una serie de hechos relacionados con actos violentos en el desarrollo de la vida en común .

Así, es necesario puntualizar que no hay violación al debido proceso que genere indefensión, si ejercidos los medios recursivos en contra del auto o fallo cuestionado el mismo es desechado. En tal sentido, conforme a la denuncia formulada, esta Sala se encuentra habilitada a descender a las actas del expediente, con la finalidad de verificar el desarrollo del iter procesal. Así, de las actas se evidencia lo siguiente:

El juicio se inicia por demanda de divorcio interpuesta ante el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga del estado Aragua, el 13 de junio del año 2018. La señalada demanda, tiene como fundamento la ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco (5) años conforme al artículo 185-A del Código Civil.

El 20 de junio del año 2018, se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que diera contestación a la pretensión de divorcio propuesta en su contra.

El 25 de septiembre de año 2018, la parte demandada contestó la demanda.

El 27 de septiembre del año 2018, el juez a quo dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la demanda interpuesta.

El 3 de octubre del año 2018, la representación judicial de la parte demandada, ejerció el medio de gravamen correspondiente, el cual fue admitido oportunamente.

El 18 de octubre del año 2018, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Aragua dejó constancia de la recepción del expediente.

Por auto del 24 de octubre del año 2018, el juez de segundo grado de conocimiento fijó la oportunidad para la presentación de informes y de las observaciones.

Visto los escritos de informes presentados por las partes, el tribunal superior, dictó sentencia definitiva el 19 de diciembre del año 2018, confirmando la sentencia de primer grado de jurisdicción.

Así pues, del recorrido de las actuaciones judiciales, se evidencia con meridiana claridad que la parte demandada tuvo la oportunidad de defenderse  y de presentar los recursos contra los fallos que le fueron adversos, por lo cual, esta Sala no puede censurar la actividad del juez del alzada por el vicio de reposición no decretada, cuando los presupuestos de procedencia no se encuentran satisfechos, ello es, por cuanto no existe violación al debido proceso que haya dejado en estado de indefensión a la demandada que amerite la reposición. En tal sentido, esta Sala desecha la presente denuncia. Así, se decide.

II

Al amparo del artículo 313 numeral 1°, del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 243 y 244 y 12 eiusdem por el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento de las alegaciones contenidas en el escrito de informes:

          El recurrente afirma lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal l9 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 243 y 244 ejusdem, denunciamos la infracción, por parte de la recurrida del ordinal 5 del artículo 243 y el articulo 12 ambos del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la misma no contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, decidiendo sobre todo lo alegado en autos.

En el respectivo escrito de informes presentado, ante la alzada, se esbozaron una serie de defensas encaminadas a demostrar la inexistencia, de los supuestos de procedencia de la solicitud de Divorcio en base al artículo 185-A del Código Civil, así mismo se estableció la incongruencia cometida por el Tribunal de la causa, al no establecer decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, decidiendo sobre todo lo alegado en autos. Y es que se desprende de autos por haber sido expuesto por ambas partes que la co-habitación nunca fue interrumpida, y por lo tanto mal podría decretarse el Divorcio basado en la separación de hecho por más de cinco (5) años, separación que obligatoriamente implica la ausencia de cohabitación y la ruptura de cualquier relación derivada del vinculo matrimonial, cuestión que fue debidamente discutida y probada a los autos y no obstante ello, se decidió la ruptura del vinculo matrimonial, sin que hubiera correspondencia entre lo alegado y el supuesto de hecho contenido en la norma del artículo 185-A del Código Civil. En este sentido destacamos que, en la oportunidad de informes ante la alzada, fueron presentados los siguientes alegatos:

(…Omissis…)

‘Primero: En el petitorio de la Solicitud de Divorcio interpuesta por el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado contra nuestra Representada consta en forma clara, precisa y determinante que el fundamento de su pretensión como causal aducida para la disolución del vinculo conyugal la sustenta en la sentencia proferida por la Sala Constitucional del TSJ de fecha 15 de mayo de 2.014, expediente №14-0094 donde declaro:

(…Omissis…)

Con base a esta decisión del máximo Tribunal de la República es que el
actor en forma unilateral interpone la solicitud de divorcio por mutuo
consentimiento, bastando para ello la intención de los cónyuges o el
consentimiento. Es este y no el otro el fundamento que esgrime el actor
para solicitar la disolución del vinculo matrimonial. Ahora bien ciudadana
Juez, en el auto de admisión de la demanda la Juez de la recurrida explana lo siguiente:

(…Omissis…)

En el escrito de solicitud interpuesto por el Actor no consta en forma alguna que su pretensión este fundamentada en la causal de divorcio consagrada en el articulo 185-A del Código Civil; el fundamento de su pretensión es el mutuo consentimiento, en atención a la posibilidad cierta de disolución del vinculo matrimonial con fundamento en la teoría del DIVORCIO REMEDIO o DIVORCIO SOLUCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Civil, en concordancia con las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia №693 de fecha 02 de Junio de 2015, Expediente №12-1163, Magistrado ponente CARMEN ZULETA DE MERCHÁN y la №1070 de fecha 09 de diciembre de 2016, en el Expediente №16-0916, con Ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER; decisiones jurisprudenciales que permiten, tal como hemos señalado, la disolución del vinculo matrimonial obviando las causales de procedencia establecidos en los artículos 185 y 185-A del Código Civil. Siendo así, es dable concluir que todo el proceso que se tramito ante el Tribunal a quo y que dio origen al fallo recurrido donde se declara disuelto el vinculo conyugal de conformidad con la solicitud de divorcio 185-A nos coloca en presencia de la violación del numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

(…Omissis…)

Además, se concluye que la Sentenciadora al emitir su fallo incurre en el vicio de incongruencia, dado que concede al solicitante algo distinto a lo peticionado, en virtud de la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que la parte actora formuló su pretensión, lo cual constituye a todas luces una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por conceder algo distinto de lo pedido (extra petitum), lo cual deriva en una modificación sustancial del objeto procesal, con lo consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o diferente a las respectivas pretensiones de las partes.

Segundo: La sentenciadora al proferir su sentencia no valoro ni tomo en consideración los argumentos de hecho y de derecho contenidos en nuestro Escrito de Oposición a la Solicitud de Divorcio interpuesta por la parte actora. En las actas procesales no consta en forma clara y precisa que los cónyuges estuvieron separados por un lapso igual o superior a cinco (5) años. La demostración del lapso de separación conyugal establecido en el artículo 185-A, es requisito sine qua non para la procedencia de la terminación de la relación conyugal de conformidad con la anuencia de las partes y del transcurso del lapso de ley.

La Juez al proferir su fallo sin fundamento factico alguno, dicta su sentencia con fundamento en el articulo 185-A, lo cual es totalmente falso, su conclusión queda desvirtuada en forma contundente de acuerdo al contenido del Acta de Imputación de fecha 04 de mayo de 2018 (ver folios 26 al 31) donde consta que para esa fecha el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado y nuestra representada tenían el mismo domicilio conyugal y hacían vida en común, quedando así desvirtuado de hecho y de derecho el requisito fundamental para invocar y aplicar el artículo 185-A y en consecuencia, decidir la disolución del vinculo matrimonial por la ruptura de cinco (5) o más años de la relación conyugal. La conclusión a la que arriba la sentenciadora, violenta dispositivos legales contenidos en el Código de Procedimiento Civil que son de obligatoria observancia en el ejercicio de su desempeño como administradora de justicia, y que a continuación mencionamos:

(…Omissis…)

Al no valorar los elementos probatorios ofrecidos por la parte demandada "ab initio" la juzgadora incurre expresamente en violación de los antes transcritos artículos, los cuales son de obligatorio cumplimiento por quien tiene la responsabilidad de administrar justicia, circunstancia que vicia el trámite de Solicitud de Divorcio interpuesta por la parte Actora; y así debe ser considerado por el Juez de Alzada quien conoce en apelación "ex novo ad integrum" y a quien le compete la responsabilidad de subsanar los vicios procesales en que incurrió la sentenciadora.

La recurrida, no expresa motivación o pronunciamiento alguno sobre la mayoría de los alegatos y pruebas presentadas al momento de la argumentación de la apelación (informes). Se evidencia de la simple lectura de la sentencia objeto del presente recurso la omisión de pronunciamiento específico sobre los alegatos y defensas esgrimidos por esta representación judicial al momento de la presentación de conclusiones escritas, lo cual evidencia la ocurrencia del vicio delatado. Lo anteriormente esbozado evidencia que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al obviar la valoración y decisión sobre alegatos y pruebas aportadas a los autos en la oportunidad "procesal establecida para ello, a saber: el momento de la oposición a la solicitud de Divorcio y la oportunidad de los informes de la apelación ejercida en contra de la declaratoria de improcedencia de misma.

Tenemos que, el requisito contenido en el ordinal 5q del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la exigencia de la congruencia de la sentencia en el proceso civil, en este sentido se ha pronunciado el profesor Leopoldo Márquez Añez, al establecer lo siguiente:

(…Omissis…)

Debemos entender que el requisito de congruencia del fallo está íntimamente ligado con el principio dispositivo del proceso civil y a su vez con la estricta observancia del denominado problema judicial (thema decidendum), y dentro del referido requisito se encuentran dos reglas básicas que están forzosamente ligadas a dicho requisito, configurándose en extremos de cumplimiento del mismo y son explicadas por el Profesor Márquez Añez de la siguiente manera:

(…Omissis…)

El principio de congruencia de la sentencia civil debe ser entendido como la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado por las partes y sólo sobre ello, este requisito obviamente está sólo circunscrito a los hechos y a las pruebas aportadas para la demostración de las afirmaciones que sobre dichos hechos realicen las partes en la oportunidad procesal prevista para ello, tal y como sucedió en el caso de marras cuando la recurrida obvio pronunciarse sobre alegatos presentados por esta representación en los informes que es la oportunidad correspondiente para argumentar la apelación sometida al conocimiento del Juez de alzada.

Es evidente ciudadanos Magistrados de la simple lectura de la sentencia recurrida el acaecimiento del vicio de actividad denunciado, en consecuencia y por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio denunciado.

De la denuncia hecha por el recurrente, se desprende que lo requerido es la anulación del fallo de alzada bajo la alegación del vicio de incongruencia negativa, en virtud que el juez ad quem no hizo pronunciamiento sobre una serie de argumentos expresados en el escrito de informe.

Afirma el recurrente, que en el escrito informativo presentado ante la alzada señaló que el a quo acordó en su sentencia algo distinto a lo peticionado por el actor en el libelo, pues la causal alegada por éste fue el “mutuo consentimiento” y no la separación prolongada de la vida en común por un período de cinco (5) años conforme al contenido del artículo 185-A.

Asimismo, en el mentado escrito de argumentos ante la alzada señaló que el a quo no hizo pronunciamiento con relación a la oposición a la demanda.

Para decidir, se observa:

Con relación al vicio invocado, esta Sala de Casación Civil ha definido el vicio de incongruencia negativa como la infracción que se genera cuando el juez omite pronunciarse sobre las alegaciones formuladas por las partes en sus escritos de demanda, contestación e informes –con relación a lo últimos- siempre que contengan algún hecho sobrevenido al proceso. Así, en sentencia número 379, de fecha 14 de agosto del año 2019 (caso: Península, C.A., contra Francisco D’ Paula Aristeguieta Correa) se sostuvo lo siguiente:

“…es criterio pacífico, diuturno y sostenido de esta Sala que el juez en la labor de construcción del fallo debe brindar tutela jurídica sobre todas las cuestiones de hecho planteadas por las partes en la controversia, por cuanto, al no dar una respuesta razonada o desestimar una pretensión formulada y adquirida para el proceso, de suerte que esta sea determinante para lo dispositivo del fallo, incurre en el vicio de incongruencia negativa.”

De igual forma, conviene apuntar la posición que ha venido manteniendo esta Sala, respecto a la obligación que tiene el juzgador de pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en informes, entre otras decisiones, la asumida mediante la sentencia número 522, del 7 de octubre de 2009 (caso: Banco Sofitasa Banco Universal C.A., contra Sermitec Talleres Industriales C.A., y otra), reiterada recientemente en sentencia número 676 de fecha 13 de diciembre de 2018 (caso: Octavio José Mujica Días, contra Luis Guillermo Barrios Terán), señaló lo siguiente:

“…Precisado lo anterior, es necesario destacar ahora, la posición que ha venido manteniendo esta Sala, con respecto a la obligación que tiene el juzgador de pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en informes, entre otras decisiones, la asumida mediante la sentencia Nº 522, del 7 de octubre de 2009 (caso: Banco Sofitasa Banco Universal C.A., contra Sermitec Talleres Industriales C.A., y otra), en el expediente Nº 09-027, en la cual reiteró lo siguiente:

‘…esta Sala se pronunció respecto del deber que tiene el juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y defensas de las partes, siempre que los mismos, tengan relevancia para la resolución de la controversia, entre otras en sentencia de fecha 10 de agosto de 2007, Caso: Héctor Teódulo Collazo contra María Elina Rodríguez y otros, reiterada en decisión del 20 de abril de 2009, caso: sociedad de comercio C.A. El Cafetal contra sociedad mercantil Promotora Inmobiliaria Campos Sol, C.A., en las cuales dejó sentado lo siguiente:

‘Es evidente, pues, que el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento, en torno a los alegatos contenidos en el escrito de informes ante el juez de alzada, sólo se configura cuando éste no se pronuncia sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta u otras similares, más no si se solicitare la reposición de la causa, puesto que esta denuncia debe ser planteada por defecto de actividad como vicio de reposición no decretada. (Vid. sentencia del 22 de mayo de 2007, caso: Edgar Acosta Issa y otra, contra José Alberto Andrade Rodríguez)’.

Del precedente jurisprudencial se desprende que para dar por cumplido el principio de congruencia del fallo, los jueces están obligados a emitir expreso pronunciamiento respecto de aquellos alegatos, peticiones o defensas que la parte haga en su escrito de informes, relativos a la confesión ficta u otros similares, independientemente de que se encuentren o no contenidos en la demanda o en su contestación, siempre que pudieran tener influencia determinante en la solución del caso, lo contrario implicaría incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

En virtud de la jurisprudencia antes expuesta, esta Sala ratifica que es deber del juez pronunciarse sobre todo lo solicitado en el escrito libelar y la contestación de la demanda. Sin embargo esa obligación, no ha estado limitada a los mencionados escritos sino que se ha extendido inclusive aquellos alegatos que la parte haga en su escrito de informes referidos a la confesión ficta, cosa juzgada, u otras similares… supeditado a que éstos tengan influencia determinante en la resolución del caso, a fin de no incurrir en el vicio de incongruencia negativa…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Del criterio jurisprudencial previamente señalado se desprende la obligación insoslayable que tiene el operador de justicia de hacer pronunciamiento expreso sobre las alegaciones contenidas en el escrito de informes, siempre y cuando tales observaciones: 1) sean sobrevenidas al decurso del proceso y; 2) tengan influencia determinante en el dispositivo o la resolución de la controversia.

Con la finalidad de verificar si el fallo de alzada adolece del vicio que se le endosa, esta Sala se permite transcribir los argumentos sostenidos por el ad quem. Así, en la sentencia impugnada se refiere lo siguiente:

“En este orden de ideas se verifica de la contestación de la demanda en su contenido, que la parte requerida no hace oposición al hecho constitutivo de la norma para declarar el divorcio, como lo es la invocación que realiza el actor en su pretensión que es la separación por más de cinco (5) años de vida conyugal aún y cuando permanezcan conviviendo y compartiendo áreas comunes pero no el lecho común al estar haciendo su vida en habitaciones separadas. Siendo en consecuencia que la parte requerida en su contestación de la demanda aporta unos hechos constitutivos de actos de violencia que le fueron imputados al cónyuge actor con tramitación del procedimiento penal por tales hechos, pero no desvirtúa ni hace oposición al hecho de que tienen más de cinco (5) años que no hacen vida conyugal, razón por la que no había lugar a la apertura de lapso probatorio alguno, ni posibilidad de declarar terminado el procedimiento pues la parte requerida no desvirtuó el hecho constitutivo de la pretensión, habiendo adecuado la Juzgadora del mérito de la causa el hecho afirmado en la pretensión al contenido de la norma en el auto de admisión y de su decisión, pues es el artículo 185-A del Código Civil el que regula el hecho constitutivo normativo de separación por más de cinco (5) años para la declaratoria del divorcio, el cual no fue objeto de oposición por parte de la requerida de autos, sino que es hasta la oportunidad del acto de informes en esta segunda instancia cuando trae al proceso la negación del hecho de separación por más de cinco (5) años del hecho común.

En este orden, tenemos que Las pretensiones de las partes en el proceso civil se basan en hechos que se alegan en los momentos procesales oportunos (en la demanda y en la contestación, principalmente). Con frecuencia aunque no necesariamente siempre las partes no están de acuerdo en los hechos del caso, lo que se manifiesta en que cada una de las partes discute, en mayor o menor medida, los hechos alegados por la otra. En el caso de la oposición formulada por la parte requerida en la oportunidad de rendir sus informes en esta segunda instancia, sobre el hecho argumentado por el actor de que se encuentran separados por más de cinco (5) años debemos sostener que, dicho alegato de oposición debe considerarse, siempre y cuando, se traten de peticiones y defensas surgidas en el curso del proceso, luego de trabada la litis, lo cual no ocurrió en el caso de marras, pues la oportunidad procesal de haber realizado tal oposición a ese hecho que es y representa el constitutivo de la norma para la declaratoria de su consecuencia como lo es el divorcio, era en el acto de Contestación de la demanda y allí no se verificó tal hecho.” (Énfasis de la Sala)

Nótese de los pasajes decisorios contenidos en la sentencia de alzada, que contrario a lo afirmado por el recurrente el juez superior si dio respuesta a los alegatos presentados en el escrito de informe. Así, con meridiana claridad se observa que el juez de alzada consideró que la pretensión se circunscribía a la disolución del vínculo matrimonial por la separación de la vida en común por más de cinco (5) años conforme al contenido del precepto legal 185-A del Código Civil, ello en virtud de que el actor en su demanda sostuvo que:

“…durante 40 años nuestra unión conyugal transcurrió en medio de la comprensión y el apoyo mutuo, compartiendo con cariño, dedicación y empeño en las distintas responsabilidades y momentos que amerita la relación de pareja, al punto de que los conflictos que pudieran surgir, naturales en la institución familiar, siempre fueron resueltos de forma positiva, procreando y formando dos (02) hijos, la educación de nuestros hijos fue realizada de manera conjunta, así como cada una de las responsabilidades adquiridas dentro de la comunidad conyugal fue cubiertas (sic) por ambos, creando y adquiriendo bienes en común; hasta hace aproximadamente cinco (05) años, nuestra vida en común ha sido imposible hasta llegar a tornarse insostenible ya que a pesar que convivíamos juntos pero manteniendo habitaciones separadas desde ese tiempo…” (Énfasis de la Sala)

Por otro lado, con relación a la oposición a la demanda, el juez de alzada consideró que era inoficioso abrir una articulación probatoria por cuanto:

“…la oportunidad procesal de haber realizado tal oposición a ese hecho que es y representa el constitutivo de la norma para la declaratoria de su consecuencia como lo es el divorcio, era en el acto de Contestación de la demanda y allí no se verificó tal hecho…”

Así, al verificarse que el juez de segundo grado de jurisdicción respondió de manera clara y categórica los argumentos sostenidos por el recurrente en su escrito de informes, esta Sala se encuentra impedida para censurar la actividad juzgadora conforme al vicio que se le pretende endosar, por lo cual, se desecha la presente denuncia. Así se decide.

CAPITULO II

VICIOS DE JUZGAMIENTO PRESENTADOS EN LA FORMALIZACIÓN DEL 22 DE ABRIL DEL AÑO 2019

I

Conforme al contenido del artículo 313, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 185-A del Código Civil por falta aplicación.

La presente denuncia tiene como fundamento, lo siguiente:

“…De conformidad con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio como infringido, por la recurrida, por falta de aplicación el artículo 185-A del Código Civil. En efecto ciudadanos Magistrados la recurrida adolece del vicio de juzgamiento de falta de aplicación del artículo 185-A del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

  De la lectura de la sentencia recurrida se desprende que no hubo cumplimiento alguno de la norma antes transcrita ya que al haberse dado el supuesto de hecho de la oposición de la demandada debió aplicarse la consecuencia jurídica de la misma que era la terminación del procedimiento, o en el peor de los casos la apertura de una articulación probatoria en los términos de la novedosa Jurisprudencia de este digno Tribunal.

De la simple lectura de la sentencia recurrida se desprende de manera evidente la falta de aplicación del artículo 185-A del Código Civil, en virtud de la no aplicación de la consecuencia jurídica contenida en la referida norma. Así mismo resaltamos de conformidad con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que el error de juzgamiento denunciado fue totalmente determinante en el dispositivo del fallo toda vez que si se aplicado debidamente la norma, el dispositivo del fallo hubiera sido forzosamente Con Lugar de la apelación ejercida por mi representada.

Por todo lo anteriormente expuesto solicito a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio de juzgamiento denunciado.

 

Sostiene el recurrente, que la alzada incurre en el vicio de falta aplicación del artículo 185-A del Código Civil, pues se debió declarar terminado el proceso, en virtud de la oposición a la pretensión formulada por su patrocinada.

Para decidir, se observa:

Ahora bien, sobre el vicio de falta de aplicación esta Sala reiteradamente ha sostenido que se configura cuando el juez no emplea una norma jurídica, expresa, vigente, aplicable y subsumible, la cual resulta idónea para la resolución de la controversia planteada, dando lugar a una sentencia injusta y susceptible de nulidad, pues de haberla aplicado cambiaría esencialmente el dispositivo en la sentencia (Vid., sentencia número 494 de fecha 21 de julio de 2008, caso: Ana Faustina Arteaga y otras, contra Modesta Reyes y otros).

Con la finalidad de lograr una mejor compresión del asunto, la Sala se permite transcribir el contenido del artículo del Código Civil denunciado como infringido, a saber:

“Artículo 185-A.- Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.

Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país. Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.” 

Como puede observarse de la norma supra citada, la procedencia del divorcio por conducto del contenido del artículo 185-A del Código Civil, se encuentra supeditada a la comprobación de la separación de hecho por más de cinco (5) años que genere la ruptura prolongada de la vida en común.

En ese orden, podrá la parte demandada consentir en la alegación previamente descrita o negar el hecho. Esta última opción habilita al juez de cognición para que abra la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil conforme a la doctrina de esta Sala reflejada en sentencia de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal número 446, del 15 de mayo de 2014 (caso: Víctor José de Jesús Vargas Irauquín) acogida por esta Sala en sentencia número 136, del 30 de marzo del año 2017 (caso: Enrique Luis Rondón Fuentes Contra María Adelina Covuccia De Rondón) en la cual se reflejó de igual forma que el archivo del expediente en este tipo de caso no aplica de manera automática. En tal sentido, para que proceda la consecuencia previamente señalada es conditio sine qua non que el demandado objete o se oponga a la alegación presentada por el solicitante, vale decir, que niegue, objete o se oponga a la separación “de hecho por más de cinco (5) años” que haya generado “ruptura prolongada de la vida en común”, sin que pueda excusarse con la presentación de argumentos distintos a los descritos previamente.

Ahora bien, a los fines de atender la denuncia planteada por falta de aplicación, esta Sala considera necesario transcribir los alegatos sostenidos por el demandado y las conclusiones a las que arribó el juez de la recurrida, así, en el escrito de contestación se precisó lo siguiente:

“ En primer término y con plenas facultades legales y de representación evidenciadas en el mandato supra aludido, procedo a manifestar las siguientes alegaciones a tenor de lo requerido en el auto de admisión proferido por este juzgado en fecha 20 de junio del año 2018, lo cual explano como sigue: Tal y como referí precedentemente, en fecha 20-06-2018 este digno tribunal dio formal admisión a la solicitud que por vía de jurisdicción voluntaria o graciosa instó el ciudadano: FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, titular de la Cédula de Identidad número: E-81.112.227, por intermedio de apoderados legales, con la intención de obtener una sentencia disolutoria del vínculo matrimonial que le une a mi poderdante la ciudadana: DELIA LÓPEZ DE SILVA, supra identificada con suficiencia. Aduce el solicitante como motivación de lo peticionado, que en esencia desde hace aproximadamente cinco (05) años,  la vida en común de la pareja de esposos ha sido imposible,  llegando a tornarse insostenible, que aun cuando vivían juntos pero en habitaciones separadas desde aproximadamente el 16-11-2012, ya se había acabado la vida amorosa. Continúa relatando el solicitante, que con el transcurrir del tiempo se unieron los hijos habidos en el matrimonio a la problemática, y que a partir del mes de noviembre de 2017, su esposa e hijos comenzaron de manera pública y notoria a realizar hechos de violencia en su contra hasta el punto de agredirle física y verbalmente, hechos -según lo versionado por el declarante- se desarrollaron en su ambiente de trabajo, agrediendo a los empleados del negocio, culminando todo ello con la denuncia ante el Ministerio Público con su posterior imputación por los delitos de violencia psicológica, amenaza, acoso u hostigamiento y violencia patrimonial y económica. Concluye el solicitante pidiendo al tribunal de la causa que declare expresamente disuelto por divorcio el vínculo matrimonial que les une, por cuanto no existe razón alguna de carácter personal entre los cónyuges para que perdure una relación establecida documentalmente, cuando ella no existe en la vida real, pues no existe sentimiento de pareja que los una hasta la fecha cierta de interposición de la solicitud tantas veces aludida.

Así las cosas, y abordando el marco legal conforme al cual los apoderados legales del solicitante fundamentan la disolución del vínculo matrimonial, aun cuando la narrativa resulta un poco oscura, me parece entender en primer término que la sustentan en la ruptura prolongada de la vida en común  conforme a los preceptuado en el artículo 185-A del Código Civil venezolano vigente, como bien lo refleja el juez de la causa en el auto que dio admisión a la misma conforme al principio “iura novit curia” aun (sic) cuando tal dispositivo legal no es señalado expresamente, y posteriormente se sirve el solicitante de lo novedosos criterios jurisprudenciales que plantean al divorcio como una solución y no como una sanción dado que todos los supuestos que ofrece el artículo 185 del Código Civil, tienen a la luz de nuestra; doctrina y la jurisprudencia patria, carácter infamante.

Conforme a los alegatos que de seguido expondremos para la consideración de la juzgadora, es menester en primer lugar determinar si la acción deducida en el escrito de solicitud de divorcio presentado por los apoderados judiciales del ciudadano FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, antes identificado, ostentan el carácter no contencioso que determina e informa este tipo de procedimientos en sede de jurisdicción voluntaria o graciosa, y como consecuencia de ello determinar si los hechos planteados por los accionantes se encuadran dentro de los supuestos que inspiraron la decisión de la Sala Constitucional para extender la enumeración taxativa que presenta el artículo 185 del Código Civil a otros supuestos que conciben el divorcio como una solución y no como una sanción, y en fuerza de ello es de meridiana importancia expresarle a quien tiene la alta misión de decidir el presente asunto los hechos tal y como se han verificado en la realidad: Mi mandante la ciudadana: DELIA LÓPEZ DE SILVA, identificada “ut supra”, desde el momento de la celebración de su matrimonio con el accionante, dedicó toda su energía al trabajo duro, el cual desarrolló con total entrega, sin importar tiempo, cansancio y privaciones, y ciertamente tal actitud en conjunto con el esfuerzo de su esposo dio buenos frutos y se consolidó un patrimonio importante y con ello también se consolidó y levantó una familia, constituida además de los esposos, por dos (02) hijos, tal y como señaló el solicitante ya mayores e independientes. Sin embargo todo este comportamiento de mi mandante, que también le valió un enorme crédito y reputación en nuestra ciudad, tuvo que conciliarlo y con mayor énfasis en los últimos años de la relación conyugal, con actitudes y comportamientos inadecuados, desmedidos y hostiles de parte de su esposo, los cuales por mucho tiempo debió aguantar y solapar en franca protección de la imagen pública de la pareja en su entorno social, evitando que los dramas personales que confrontaba el matrimonio no permearan al conocimiento general y al escarnio público. Sin embargo tal y como referí, la crudeza del carácter del esposo de mi patrocinada se hizo cada vez más intenso y desmedido sumando algunas infidelidades que sin ningún pudor hacía del conocimiento de mi poderdante, incorporándolas al área común de trabajo diario, y ante cualquier reclamo justo al respecto su esposo volcaba hacia ella toda su ira, actitudes y comportamientos que nuestra patrocinada soportaba con denodado estoicismo, actitud que se vio forzada a deponer cuando producto de una infundada, ilegal y arbitraria denuncia instada por su esposo, la Sra. DELIA LÓPEZ DE SILVA, fue sacada esposada de su negocio como si fuere una vulgar delincuente, y en lo sucesivo el Sr. FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, de manera desenfrenada desató en contra de ella actos sucesivos y sostenidos de violencia física y psicológica ante los cuales mi mandante no tuvo más alternativa y por el temor claro de daño a su integridad física y moral, que acudir a los organismos competentes en mantera de violencia contra la mujer, y en fecha 04 de Mayo del año 2018, se celebró ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, formal Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la cual el Tribunal de la causa, vistos los alegatos y pruebas presentadas acogió y compartió la calificación jurídica presentada por la Fiscal del Ministerio Público actuante, por la comisión del Delito de Violencia Psicológica, Amenaza, Acoso u Hostigamiento y Violencia Patrimonial y Económica, previsto y sancionado en los artículos 39, 40, 41 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y a los fines de evitar la continuidad o posible agresión a la mujer víctima de los hechos calificados, estableció en el referido fallo las medidas de protección y seguridad en favor de nuestra representada previstas en el artículo 90 numerales 3, 6 y 13 de la referida Ley Especial, y al imputado en esa audiencia las medidas cautelares contenidas en el artículo 95, numerales 3, 6 y 7 ejusdem, en fuerza de lo cual acordó, que el imputado FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, deberá salir, como de hecho lo hizo, de la residencia que compartía hasta esa fecha con mi representada, prohibiéndole acercársele por sí o por medio de terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima o algún integrante de su familia, obligándole finalmente a asistir a un centro especializado en materia de violencia de género a los fines de recibir charlas de género y le sea practicado triaje. Para la constatación de lo explanado me permito muy respetuosamente acompañar en seis (06) folios útiles, marcada y distinguida con la letra “A”, copia de la referenciada Acta de Imputación, asunto principal: DP01-S-2018-001300 en propia nomenclatura del referido tribunal, a los efectos probatorios pertinentes.

Llama poderosamente la atención, que el propio solicitante a través de sus representantes legales hace alusión en su escrito de solicitud de este vergonzoso episodio, y más impresiona que a la luz de tal circunstancia pretenda darle a su pretensión el carácter no contencioso que debe inspirar este tipo de pretensiones. Es decir ciudadana juez, pretende el accionante que mi mandante se pliegue a esta solicitud y ofrezca su anuencia para que este digno tribunal disuelva el vínculo matrimonial por las previsiones legales del artículo 185-A o del divorcio solución, como si el caso de nos ocupa se tratara de la incompatibilidad de caracteres entre las cónyuges, o el desamor en la pareja, pues no es así, el Sr. FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, tantas veces aludido, ha obrado contra su esposa con saña, con mala fe, en forma dolosa la ha atacado física y psicológicamente, todavía y en forma reciente merodea por su sitio de trabajo y en su lugar de residencia desatendiendo y desacatando las medidas cautelares impuestas en su contra y en favor de mi patrocinada, con la finalidad de infundirle miedo y colocar al limite su salud física y mental. Puestas las cosas en este contexto, es posible considerar que nos encontramos frente a un escenario de divorcio amistoso?, pues claramente la respuesta a esta interrogante debe ser indefectiblemente negativa, no estamos ciudadana juez frente a la tesis del divorcio como solución que planteó la maravillosa sentencia proferida por la Sala Constitucional de nuestro más alto tribunal, a saber, el ciudadano Sr. FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, sí se encuentra en causal de divorcio, pero no bajo esta especial jurisdicción, sino dentro de la jurisdicción civil ordinaria, y por los excesos, sevicias e injurias graves que ha perpetrado contra mi defendida y que han imposibilitado la vida en común, y en fuerza de ello deberá someterse y atender una demanda contenciosa de divorcio. En fuerza de todo lo narrado, ruego de este digno Tribunal se sirva dar por concluido el presente procedimiento, ordenando consecuencialmente el archivo del expediente que se ha conformado con motivo de la solicitud.” (Subrayado de la Sala)

Como puede observarse del escrito de contestación u oposición a la demanda, la accionada lejos de negar la ruptura de hecho prolongada por más de cinco (5) años, se limita a afirmar que la convivencia se hizo a tal punto insostenible que se generaron hechos de violencia producto “de la crudeza del carácter” del demandado, lo que llevó a la sustanciación de una imputación por violencia contra la mujer ante las instancias competentes.

Por su parte, el ad quem   expuso lo siguiente:

“La parte requerida en su debida oportunidad para el ejercicio del derecho a la defensa, esgrime, que el Tribunal de la causa dio formal admisión a la solicitud que por vía de jurisdicción voluntaria o graciosa insto el ciudadano FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, titular de la cédula de identidad Nº E-81.112.227, por intermedio de apoderados legales con la intención de obtener una sentencia disolutoria del vínculo matrimonial que le une a la ciudadana DELIA LÓPEZ DE SILVA. Aduce que el solicitante como motivación de lo peticionado, alega que desde hace aproximadamente cinco (05) años, la vida en común de la pareja de esposos ha sido imposible, llegando a tornarse insostenible, que aun cuando Vivian juntos pero en habitaciones separadas desde aproximadamente el 16-11-2012, ya se había acabado la vida amorosa. Continua relatando el solicitante, que con el transcurrir del tiempo se unieron los hijos habidos en el matrimonio a la problemática, y que a partir del mes de noviembre de 2017, su esposa e hijos comenzaron de manera pública y notoria a realizar hechos de violencia en su contra hasta el punto de agredirle física y verbalmente, hechos que según lo versionado por el declarante se desarrollaron en su ambiente de trabajo.

Sin embargo, argumenta la parte requerida que la crudeza del carácter de su esposo se hizo cada vez más intenso y desmedido sumando algunas infidelidades que sin ningún pudor hacía de su conocimiento -DELIA LÓPEZ DE SILVA-, que la misma fue sacada esposada de su negocio como si fuere una vulgar delincuente y en lo sucesivo el Sr. FERNANDO JORGE SILVA MORGADO de manera desenfrenada desató en contra de ella actos sucesivos y sostenidos de violencia física y psicológica, anexando copia de la referida acta de imputación asunto principal Nª DP01-S-2018-001300.

Que en fuerza de todo lo narrado, ruega al Tribunal de la causa, se sirva dar por concluido el presente procedimiento, ordenado consecuencialmente el archivo del expediente que se ha conformado con motivo de la solicitud.

(…Omissis…)

En este orden de ideas se verifica de la contestación de la demanda en su contenido, que la parte requerida no hace oposición al hecho constitutivo de la norma para declarar el divorcio, como lo es la invocación que realiza el actor en su pretensión que es la separación por más de cinco (5) años de vida conyugal aún y cuando permanezcan conviviendo y compartiendo áreas comunes pero no el lecho común al estar haciendo su vida en habitaciones separadas. Siendo en consecuencia que la parte requerida en su contestación de la demanda aporta unos hechos constitutivos de actos de violencia que le fueron imputados al cónyuge actor con tramitación del procedimiento penal por tales hechos, pero no desvirtúa ni hace oposición al hecho de que tienen más de cinco (5) años que no hacen vida conyugal, razón por la que no había lugar a la apertura de lapso probatorio alguno, ni posibilidad de declarar terminado el procedimiento pues la parte requerida no desvirtuó el hecho constitutivo de la pretensión, habiendo adecuado la Juzgadora del mérito de la causa el hecho afirmado en la pretensión al contenido de la norma en el auto de admisión y de su decisión, pues es el artículo 185-A del Código Civil el que regula el hecho constitutivo normativo de separación por más de cinco (5) años para la declaratoria del divorcio, el cual no fue objeto de oposición por parte de la requerida de autos, sino que es hasta la oportunidad del acto de informes en esta segunda instancia cuando trae al proceso la negación del hecho de separación por más de cinco (5) años del hecho común.

En este orden, tenemos que Las pretensiones de las partes en el proceso civil se basan en hechos que se alegan en los momentos procesales oportunos (en la demanda y en la contestación, principalmente). Con frecuencia aunque no necesariamente siempre las partes no están de acuerdo en los hechos del caso, lo que se manifiesta en que cada una de las partes discute, en mayor o menor medida, los hechos alegados por la otra. En el caso de la oposición formulada por la parte requerida en la oportunidad de rendir sus informes en esta segunda instancia, sobre el hecho argumentado por el actor de que se encuentran separados por más de cinco (5) años debemos sostener que, dicho alegato de oposición debe considerarse, siempre y cuando, se traten de peticiones y defensas surgidas en el curso del proceso, luego de trabada la litis, lo cual no ocurrió en el caso de marras, pues la oportunidad procesal de haber realizado tal oposición a ese hecho que es y representa el constitutivo de la norma para la declaratoria de su consecuencia como lo es el divorcio, era en el acto de Contestación de la demanda y allí no se verificó tal hecho.” (Subrayado de la Sala)

Nótese que el juez de la recurrida al momento de decidir la pretensión, señaló que la parte demandada debía presentar los argumentos de oposición a la pretensión de divorcio, en la etapa perentoria de la litis contestatio y no en la etapa de informes. Además, el ad quem indicó que la demandada en su escrito de oposición se limitó a presentar una serie de hechos y situaciones referidas a hechos violentos, sin cumplir con su carga de cuestionar la ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco (5) años.

En tal sentido, bajo la óptica de los argumentos expuestos por el juez de alzada considera esta Sala que no hubo la violación acusada por el formalizante, debido a que la parte demandada no cumplió con la obligación de atacar la pretensión. Así las cosas, no debe concebirse que ante cualquier argumento distinto a los señalados en acápites anteriores, los jueces deban activar de manera automática la consecuencia jurídica –archivo del expediente- referida en el artículo 185-A del Código Civil o la aplicación de la incidencia probatoria prevista en el artículo 607 de la ley adjetiva civil, pues esta norma es bastante clara al señalar la causal que debe invocarse para que proceda la pretensión en ella contenida, y si bien el propio artículo le ofrece la oportunidad al demandado de presentar formal oposición a la pretensión, la misma debe estar dirigida a cuestionar el hecho que genera la demanda.

Por los argumentos anteriormente señalados, se desecha la presente denuncia. Así, se decide.

II

            Amparado en el contenido del artículo 313, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem  se denuncia el vicio de suposición falsa en su segunda hipótesis, por cuanto se declaró el divorcio “sin la existencia del material probatorio” que demostrara la separación de hecho por más de cinco (5) años.

 

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 en concordancia con el artículo 320 ambos del Código de Procedimiento Civil, denunciamos el vicio de falso supuesto en el que incurrió la recurrida, en virtud de que su dispositivo fuera resultado de una suposición falsa, al haber dado por demostrado la existencia de los extremos necesarios para el decreto de Divorcio con pruebas que no aparecen de autos. De hecho ciudadanos Magistrados la recurrida incurre en el segundo caso de suposición falsa toda vez que establece la procedencia del divorcio sin la existencia del material probatorio necesario para la demostración de la separación de hecho por más de 5 años.

En cuanto al vicio de suposición falsa el procesalista venezolano Leopoldo Márquez Añez, ha establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

Así mismo y en cuanto al concepto del mencionado vicio, el referido autor señala:

(…Omissis...)

 

En relación a la técnica para la formalización de la presente denuncia, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

En este sentido y a modo de ratificación expresa declaro que, de conformidad con lo establecido en el ordinal 29 del artículo 313 en concordancia con el artículo 320 ambos del Código de Procedimiento Civil, denunciamos el vicio de falso supuesto en el que incurrió la recurrida, en virtud de que su dispositivo fuera resultado de una suposición falsa, al haber dado por demostrado la existencia de los extremos necesarios para el decreto del divorcio con pruebas que no aparecen de autos. En consecuencia la recurrida incurre en el segundo caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho sin el debido soporte probatorio, lo que acarreó la violación por falta de aplicación del artículo 185-A del Código Civil. Todo lo cual fue determinante del dispositivo del fallo toda vez que, es evidente, que haberse incurrido en el vicio denunciado la decisión hubiera sido forzosamente la declaratoria con lugar de la apelación de mi representada.

Así mismo ratifico, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que, se evidencia de manera meridiana como el error de juzgamiento denunciado, en virtud del falso supuesto cometido se configura como determinante del dispositivo del fallo que forzosamente debió haber sido opuesto a lo decidido si la recurrida no hubiera incurrido en la suposición falsa denunciada en el presente capitulo, de hecho de no haberse incurrido en la referida suposición falsa denunciada el dispositivo del fallo debió forzosamente declarar con lugar la apelación ejercida por mi representada.

En virtud de lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2^ del articulo 313 en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se a extender su estudio a las actas del presente expediente, para evidenciar así la acción, de la que adolece la recurrida y que es denunciada en este acto. En consecuencia y una vez advertida la infracción denunciada se sirva anular el fallo recurrido.

Sostiene el formalizante, que el juez de alzada incurre en el vicio de suposición falsa por cuanto declaró procedente la pretensión de divorcio, sin pruebas que lograran acreditar la separación de hecho prolongada por más de cinco (5) años.

Para decidir, se observa:

En la suposición falsa hay control del error de hecho en el juzgamiento de los hechos, pues la causa directa de ese vicio es la fijación de un determinado hecho que resulta falso, inexistente o inexacto, porque no tiene asidero en la verdad objetiva del expediente.

En íntima vinculación a lo anterior, esta Sala en sentencia número 173, de fecha 13 de abril de 2011 (caso: Venequip, S.A. contra Cianfaglione, C.A. (CIANCA) señaló lo siguiente:

“…Este criterio ha sido reiterado por esta Sala, al señalar en ese mismo sentido que la suposición falsa constituye una excepción a la prohibición establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento, que impide a la Sala controlar el juzgamiento de los hechos, y por ende, deben ser objeto de interpretación restrictiva, en el sentido de que comprende tres modalidades, que consisten en: a) atribuir a actas o instrumentos del expediente menciones que no contienen, o b) establecer hechos con pruebas que no existen, o c) fijar hechos cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente. (Sentencia del 21 de mayo de 2004, caso: Carmen Reyna de Salazar, y otros contra Centro Turístico Recreacional Doral C.A.)…”.

Es decir, que tanto en el errado establecimiento de un hecho positivo y concreto, como en la prueba inexacta o inexistente, el juez superior tiene como premisa el establecimiento de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, vale decir, los casos de suposición falsa, siempre ocurren en la sentencia cuando el juez de la instancia hace referencia a los medios de prueba (no puede ser atribuida desviación ideológica a la contestación de la demanda, al libelo o a los informes, sino única y exclusivamente a los medios de prueba producidos en el devenir del iter adjetivo), bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.

Como fue señalado supra, para que se configure el vicio de suposición falsa en cualquiera de sus modalidades, el juez de cognición necesariamente debe analizar el material probatorio aportado al caso, ello es así, puesto que si lo pretendido es atacar los alegatos contenidos en los escrito de demanda u contestación –que no constituyen medios de prueba- la denuncia debe sustentarse en el contenido del artículo 313, numeral 1° del Código de Procedimiento Civil por el vicio de tergiversación.

Precisado lo anterior, con relación a la etapa probatoria en los procedimientos de divorcio por conducto del artículo 185-A, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia número 446, del 15 de mayo de 2014 (caso: Víctor José de Jesús Vargas Irauquín) acogida por esta Sala en sentencia número 136, del 30 de marzo del año 2017 (caso: Enrique Luis Rondón Fuentes Contra María Adelina Covuccia De Rondón) expuso lo siguiente:

“…la actual Constitución tiene otros elementos para entender jurídica y socialmente a la familia y al matrimonio y que implica un examen de la constitucionalidad del comentado artículo 185-A de origen preconstitucional.

En este sentido, el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia una asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como parte de ese desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido artículo 75.

De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento– la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”.

Ahora, a pesar de ser estas normas pre-constitucionales –con relación de la Constitución vigente–, ellas encajan perfectamente en las características del matrimonio según la Constitución de 1999, ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en su artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se patentiza por el cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el establecimiento de residencias separadas de hecho y que puede conducir al divorcio, como lo reconoce el citado artículo. La suspensión de la vida en común significa que el consentimiento para mantener el vínculo ha terminado, pero ello no basta per se, ya que el matrimonio, con motivo de su celebración mediante documento público da la certeza para que surja la presunción pater is est (artículo 201 del Código Civil), la existencia de un régimen patrimonial-matrimonial que crea efectos entre los cónyuges (artículo 148 eiusdem) y, con respecto a terceros, la posibilidad entre ellos de efectuar capitulaciones matrimoniales con motivo del matrimonio y registrarlas, surgiendo negocios que puedan involucrar a terceros sin que éstos pertenezcan al régimen patrimonial-matrimonial e igualmente permite determinar los efectos sucesorales entre cónyuges, y hace necesario que la ruptura del vínculo matrimonial requiera una sentencia emanada de un tribunal competente para dictarla, mediante los artículos 185 y 185-A del Código Civil.

Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener la vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco años (artículo 185-A eiusdem), la cual al igual que la separación de cuerpos decretada judicialmente, bien como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo consentimiento, requiere de una declaración judicial que la reconozca como requisito previo al divorcio. Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos por el principio de progresividad y sin discriminación alguna.

Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”.

Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio. Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo 75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem).

Por otra parte, el artículo 137 del Código Civil, que refiere la obligación de los cónyuges de cohabitar, establece:

“Artículo 137.- Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.

Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una estrictamente formal, para sostener que en casos de que se invoque el abandono voluntario para solicitar el divorcio (artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la conversión en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento decretada judicialmente (artículo 185 del Código Civil), se pruebe en el procedimiento de divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación (artículos 759 y 765 del Código de Procedimiento Civil), mientras que para el caso de que en base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se declare el divorcio por existir una separación de hecho permanente por más de cinco años, no se ventile judicialmente la existencia real de tal situación por el solo hecho de que uno de los cónyuges (el citado) no concurriere a la citación, o no reconociere el hecho, o el Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener esta última solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea una discriminación ante una situación de naturaleza idéntica en los mencionados casos de suspensión de la vida en común, suspensión que denota que un presupuesto constitucional del matrimonio: el libre consentimiento para mantenerlo de al menos uno de los esposos, ha dejado de existir.

Ante la negativa del hecho de la separación por parte del cónyuge demandado prevista en el artículo 185-A del Código Civil, el juez que conoce la pretensión debe abrir una articulación probatoria para constatar si es cierto lo que señala el solicitante, la cual será la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ya que ante un caso de igual naturaleza: la petición de conversión de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento en divorcio, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 765 prevé que si citado el cónyuge que no solicitó la conversión, éste alegare reconciliación, se abrirá la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para que se pruebe la reconciliación, habiendo quedado ya probada la suspensión de la vida en común con el decreto judicial que autoriza la separación de cuerpos.

Por ello, no encuentra esta Sala ninguna razón para que una articulación probatoria similar no sea ordenada, para probar la separación de hecho, si al aplicarse el artículo 185-A del Código Civil, el cónyuge demandado (quien no solicitó el divorcio) no compareciere, o se limite a negar los hechos, o el Ministerio Público objete la solicitud. La diferencia es que en el caso de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la carga de la prueba de la reconciliación la tiene quien la invocó, y en el caso del mencionado artículo 185-A, la carga de la prueba de la separación de hecho prolongada la tiene quien solicita el divorcio. Debe advertir la Sala, que la interpretación del artículo 185- A del Código Civil, en razón de la actual Constitución (artículo 77), del desarrollo de la personalidad, de la expresión del libre consentimiento, que se ha manifestado por aquel (cónyuge) quien suspendió la vida conyugal por un tiempo que el legislador lo consideró suficiente, no puede ser otra que ante la no comparecencia del otro cónyuge o la negativa por éste de los hechos, o la objeción del Ministerio Público, por tratarse de una negativa u objeción a los hechos (negativa que está involucrada en la no comparecencia del cónyuge de quien solicitó el divorcio), resulta absurdo interpretar que los hechos afirmados no los puede probar quien los alega. Es un principio de derecho que cuando se alegan hechos, ellos tienen que ser objeto de prueba, ya que ésta tiene como fin primordial y material constatarlos; y el artículo 185-A, plantea la negativa del hecho alegado por el solicitante del divorcio, quien, ante tal negativa, debe probar que no existe tal separación.

(...Omissis...)

Razones todas estas que generan certeza y convicción en esta Sala, que una interpretación del artículo 185-A del Código Civil conforme con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser aquella que admita la apertura de una articulación probatoria para el supuesto que cualquiera de los cónyuges cuestione la verificación de la ruptura de la vida en común por un tiempo superior a cinco (5) años…” (Resaltado del fallo citado).

Se desprende de la transcripción supra, que la Sala Constitucional estableció que para el caso de la ruptura prolongada de la vida en común, que tal como ocurre en la petición de la conversión de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento en divorcio, debe abrirse una articulación probatoria para que la parte que niega la veracidad del fin de la vida en común y pruebe sus dichos ante el juez, evitando así que el caso sea desechado automáticamente, todo de conformidad con el principio del libre desenvolvimiento de la personalidad, para cuyo ejercicio se requiere del consentimiento, ya que nadie puede estar casado en contra de su voluntad, y cualquier disposición de rango legal de la cual se pueda extraer otra conclusión, es contraria al Texto Fundamental.

Entonces, el cambio procedimental in commento encuentra su justificación en el hecho de que el Código Civil, que data de 1982, es previo a la Carta Política vigente y debe por tanto, adaptarse a las garantías consagradas en el constitucionalismo moderno que exigen la existencia de un debate probatorio en donde las partes puedan comprobar los hechos que le asisten, así como también controlar las pruebas evacuadas en oposición a sus posturas.

Así, de acuerdo con la interpretación realizada por la Sala Constitucional, del artículo 185-A del Código Civil, no basta la negativa del otro cónyuge para que el procedimiento termine, pues en sintonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo aquel que acude a un órgano jurisdiccional para formular una petición, tiene el derecho constitucional a probar los fundamentos de su solicitud. Por tanto, también el solicitante puede probar que de hecho existe la separación alegada.

En íntima vinculación a lo anterior, resulta de cardinal importancia señalar que la actividad probatoria a la que se hace alusión en párrafos anteriores no opera del pleno de derecho como sucede por ejemplo en el procedimiento ordinario, pues en los casos como el de autos, la aplicación de dicha incidencia se encuentra supeditada a la oposición a la demanda conforme a la pretensión, vale decir, que la demandada niegue de manera categórica que la separación alegada no se ha consumado.

Así las cosas, con la finalidad de evitar repeticiones tediosas, esta Sala da por reproducidos los argumentos decisorios sostenidos por el ad quem, del cual se desprende que la procedencia del divorcio conforme a la pretensión del actor, se debió a la inactividad de la demandada de presentar oposición formal a la demanda de divorcio, pues solo se limitó a señalar que la vida en común se había vuelto insostenible a tal punto de que se generaron hechos de violencia que la llevaron a interponer una imputación por violencia de género ante los organismo competentes, en tal sentido, en el presente asunto no había lugar a la apertura de incidencia probatoria alguna, pues, ambas partes estaban contestes en la separación prolongada de hecho por más de cinco (5) años.

En tal sentido, al no existir análisis probatorio alguno –requisito de procedencia de la denuncia de falso supuesto- conforme a los razonamientos expuestos, no se puede censurar la actividad del juez de alzada conforme a la petición realizada por el formalizante, lo cual permite concluir, que la presente denuncia debe desecharse. Así, se decide.

A mayor abundamiento, conviene señalar que el falso supuesto se refiere a un error de juzgamiento y por ende de percepción en el análisis de los medios de prueba y no de los argumentos presentados por las partes las cuales se constituyen en elementos procesales de alegación y no de prueba

En consecuencia, al no prosperar ninguna de las denuncias realizada por el recurrente en la formalización presentada el 22 de abril del año 2019, procede esta Sala a conocer las denuncias formuladas en el segundo escrito de formalización presentada el 2 de mayo del año 2019.

CAPITULO III

VICIOS POR DEFECTOS DE ACTIVIDAD PRESENTADOS EN LA FORMALIZACIÓN DEL 2 DE MAYO DEL AÑO 2019

I

Conforme al contenido del artículo 313, numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 216 eiusdem, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación al debido proceso que generó indefensión a la demandada producto de una reposición no decretada.

En tal sentido, el formalizante sostiene lo siguiente:

 

“De conformidad con lo establecido en el ordinal l° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción, por parte de la recurrida de los artículos 15, 206, 208 y 216 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la recurrida violara formas sustanciales del proceso incurriendo en los vicios de indefensión y reposición no decretada.

Es el caso ciudadanos Magistrados que la recurrida en franca violación de los artículos 15, 206, 208 y 216 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dictó sentencia sin atender a la oposición realizada por mi representada, lo cual de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil acarreaba la desestimación de la solicitud, y si lo que se pretendía era acogerse a la Jurisprudencia, que en materia de Divorcio ha dictado este máximo Tribunal, debió abrir la articulación probatoria respectiva, y no proceder a dictar sentencia sin la respectiva apertura lo cual fue una violación flagrante del debido proceso y derecho a la defensa de mi representada, deviniendo en franca violación del derecho a la defensa de mi representada, toda vez que su decisión rompe de manera abierta el equilibrio de las partes en el proceso al conceder prerrogativas a una parte en detrimento de los derechos de mi representada.

Los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

(...Omissis…)

Así mismo los artículos 26, 49 (encabezado) 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

(…Omissis…)

Tenemos que, en el caso de marras, el Tribunal de la causa erró al no haber ordenado la terminación del proceso o en el peor de los casos la apertura de la respectiva articulación probatoria, lo cual no obstante haber sido advertido al Tribunal de alzada éste no decretó la necesaria reposición de la causa a fin de que el Tribunal aquo se pronunciara sobre la consecuencia que generaba la oposición de mi representada a la solicitud presentada por el actor, lo cual evidencia, sin lugar a dudas el acaecimiento del vicio denunciado.

El artículo 185-A del Código Civil, norma utilizada tanto por el Tribunal de la causa, como por el Tribunal de la recurrida para, para la resolución de la controversia establece lo siguiente:

(…Omissis…)

La norma, anteriormente trascrita establece, dos consecuencias jurídicas, expresas, para los supuestos de actuación que tiene el sujeto pasivo en el presente procedimiento, ante su llamado a la causa, que son: a) No comparecer al llamado; o b) Comparecer al llamado. Si el cónyuge no comparece, la norma expresamente establece que, “se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”; y si por el contrario atiende al llamado del Tribunal y comparece ante éste se abren dos posibilidades, que al comparecer reconozca el hecho o que lo niegue, en el primero de los casos se declarará el divorcio y en el segundo de los supuestos “se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”, esta norma ha sido interpretada de manera extensiva por este máximo Tribunal de Justicia, en el sentido que, ante la negativa u oposición del Cónyuge llamado, se ordene la apertura de una articulación probatoria en los términos establecidos en el artículo 607 del CPC, así que, en cualquier caso de negativa o no reconocimiento del hecho el Tribunal debía declarar terminado el procedimiento según el mandato Legal o acogerse a la Doctrina Jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal y ordenar la apertura de la articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 CPC. La única forma en la cual el Tribunal de la causa podía actuar en la forma que lo hizo (decretar el divorcio sin ninguna otra consideración) era ante el reconocimiento expreso, por parte del cónyuge compareciente, de los hechos, lo cual bajo ningún supuesto ocurrió en el caso de marras. Es importante destacar que la norma contenida en el artículo 185-A, cuando hace referencia a: “...Si reconociere el hecho...” y/o “...negare el hecho...”; al “hecho” que se refiere es al contenido en el supuesto de la norma es decir: “a la ruptura prolongada de la vida en común por haber permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años”, este hecho y sólo este hecho es el que se refiere la norma puede ser negado o reconocido en los términos del mencionado artículo 185-A del Código Civil, en consecuencia mal podía el tribunal de la causa y peor aún ratificarlo la alzada, el decreto automático de la disolución del vinculo matrimonial, cuando la única manera de poder proceder así, era ante el reconocimiento expreso del hecho², por parte del cónyuge compareciente, en este caso, mi representada. Pero es que la recurrida fue más allá, ya que no sólo confirmó el decreto del divorcio sin que existiera reconocimiento del hecho alegado sino que obvió la negativa expresa realizada por mi representada del hecho de la separación (en los términos del art. 185-A CC), el cual fue acompañado de la debida fundamentación, todo lo cual acarreaba la finalización del proceso o la necesaria apertura de la articulación probatoria, al no realizarse dicha actuación se violó el Derecho a la Defensa de mi representada al haber una tergiversación del debido proceso, lo cual es erróneamente ratificado por la recurrida, incurriendo en el vicio de indefensión delatada y como consecuencia se incurre en el vicio de reposición no decretada, ya que al haberse advertido la nulidad, por la indefensión, debía reponerse la causa al estado de que se declarase terminado el procedimiento según el mandato Legal o acogerse a la Doctrina Jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal y ordenar la apertura de la articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 CPC.

Con relación a la norma contenida en el artículo 15 CPC, anteriormente trascrito, se ha pronunciado esta digna Sala de Casación Civil, en el sentido siguiente:

(…Omissis…)

Tengamos presente, en primer lugar que el derecho a la defensa, es inviolable en todo estado y grado de la causa. En consecuencia podríamos establecer en palabras del Profesor Leopoldo Márquez Añez, que el derecho a la defensa:

(…Omissis…)

Siguiendo entonces lo establecido por el Profesor Márquez Añez, en el caso de marras, se le limitó, a nuestra representada, el ejercicio de una de las posibilidades y/o cargas que establece el derecho a la defensa como lo es la apreciación de sus argumentos de contestación, la aplicación de la consecuencia jurídica legal ante su oposición y/o la posibilidad de aportar pruebas que soportaran su defensa, en caso de que se asumiera el criterio jurisprudencial antes descrito, específicamente en el caso de marras se le negó la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en una norma legal o por lo menos la oportunidad de probar sus alegatos, negándose la apertura de la respectiva articulación probatoria deformando el Debido Proceso y como consecuencia lógica el Derecho a la Defensa, utilizando argumentos interpretativos que distan abiertamente del favorecimiento para el libre ejercicio del Derecho a la Defensa. Recordemos que, los criterios de interpretación de las normas y garantías constitucionales deben ser enfocados hacia el favorecimiento del ejercicio de la garantía constitucional de que se trate.

Con respecto a la indefensión, igualmente se ha pronunciado la doctrina extranjera, entre ellas nos servimos citar, uno de los libros que mayor consenso y respeto ha causado en nuestro foro, de éste podemos extraer, lo siguiente:

(…Omissis…)

Se desprende de la lectura de la sentencia recurrida y de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, así como de los argumentos presentados la nulidad de la decisión objeto del presente recurso extraordinario de Casación, toda vez que es evidente la indefensión causada por el Aquo, y ratificada por el Juez de la recurrida al no ordenar la reposición de la causa solicitada por esta representación judicial. En este orden de ideas y en atención a los efectos derivados de la sentencia recurrida, así como los derechos de nuestra representada que han sido vulnerados por la misma que, la consecuencia lógica de la nulidad de la sentencia sea la de la reposición de la causa al estado de que, habiendo sido tempestiva la contestación y realizada la oposición al procedimiento, y en todo caso no habiéndose aceptado el hecho invocado por el actor, se declare terminado el procedimiento según el mandato Legal o acogerse a la Doctrina Jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal y ordenar la apertura de la articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 CPC. En consecuencia solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se sirva Anular la sentencia recurrida y ordene la reposición de la causa en los términos anteriormente señalados.

Por todo lo anteriormente expuesto solicito a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio denunciado.”

Como puede observarse, la presente denuncia se encuentra estrechamente vinculada a la primera violación acusada en el escrito de formalización presentado el 22 de abril del año 2019, pues lo pretendido –como en aquella oportunidad- es acusar al juez de la recurrida de causar indefensión al no reponer la causa al estado de que se abriera la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la oposición que hiciera la parte demandada.

Así, con la finalidad de evitar transcripciones repetitivas y tediosas y en obsequio al principio de brevedad y celeridad, esta Sala da por reproducido el recorrido del iter procesal  y se sostiene como se afirmó en acápites anteriores, que no puede censurarse la actividad del juez por violación al derecho de defensa que genera indefensión, cuando ejercidos los recursos pertinentes, los mismos son desestimados.

Por otra parte, el juez de alzada consideró que no debía abrir la actividad probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil ni tampoco ordenar el archivo del expediente, por cuanto no se cumplió el requisito previo para tales consecuencias como lo es la oposición a la pretensión de divorcio por la separación prolongada de hecho de la vida en común por más de cinco (5) años, ello así, en virtud de que la parte demandada en la etapa de la litis contestatio en vez de oponerse a la demanda, se limitó a señalar uno hechos de violencia generados por el cónyuge demandante que imposibilitaron la vida en común, lo cual se traduce, en una admisión tácita de la causal alegada.

Conforme a lo señalado con anterioridad, se desecha la presente denuncia. Así, se decide.

II

Al amparo del artículo 313 numeral 1°, del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 243 y 244 y 12 eiusdem por el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento de las alegaciones contenidas en el escrito de informes.

El formalizante sostiene lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 243 y 244 ejusdem, denunciamos la infracción, por parte de la recurrida del ordinal 5° del artículo 243 y el articulo 12 ambos del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la misma no contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, decidiendo sobre todo lo alegado en autos.

En el respectivo escrito de informes presentado, ante la alzada, se esbozaron una serie de defensas encaminadas a demostrar la inexistencia, de los supuestos de procedencia de la solicitud de Divorcio en base al artículo 185-A del Código Civil, así mismo se estableció la incongruencia cometida por el Tribunal de la causa, al no establecer decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, decidiendo sobre todo lo alegado en autos. Y es que se desprende de autos por haber sido expuesto por ambas partes que la cohabitación nunca fue interrumpida, y por lo tanto mal podría decretarse el Divorcio basado en la separación de hecho por más de cinco (5) años, separación que obligatoriamente implica la ausencia de cohabitación y la ruptura de cualquier relación derivada del vinculo matrimonial, cuestión que fue debidamente discutida y probada a los autos y no obstante ello, se decidió la ruptura del vinculo matrimonial, sin que hubiera correspondencia entre lo alegado y el supuesto de hecho contenido en la norma del artículo 185-A del Código Civil. En este sentido destacamos que, en la oportunidad de informes ante la alzada, fueron presentados los siguientes alegatos:

‘Del breve resumen cronológico de las incidencias procesales mediante el cual se tramito la Solicitud de Divorcio, interpuesta por el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado, identificado en autos, contra nuestra Representada, se desprenden una serie de vicios e irregularidades que sirven de fundamento jurídico para apelar de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de La Victoria, los cuales señalamos a continuación con la finalidad de formalizar ante este Tribunal Superior la consignación del Escrito de Informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hacemos en los siguientes términos:

Primero: En el petitorio de la Solicitud de Divorcio interpuesta por el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado contra nuestra Representada consta en forma clara, precisa y determinante que el fundamento de su pretensión como causal aducida para la disolución del vinculo conyugal la sustenta en la sentencia proferida por la Sala Constitucional del TSJ de fecha 15 de mayo de 2.014, expediente N°14-0094 donde declaro:

‘... la causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N°446-2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento’ Expresando así que no es requisito indispensable para la declaratoria de divorcio, la ocurrencia y acreditación de algunas de las causales taxativamente previstas en el Código Civil venezolano, bastando para su solicitud la intensión de uno de los cónyuge o el solo consentimiento de ambos para disolver el matrimonio...’ (Omissis) “Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el fiscal del Ministerio Publico lo objetare el Juez abrirá una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo del Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretara el divorcio; en caso contrario, se declarara terminado el procedimiento y se ordenara el archivo del expediente”

Con base a esta decisión del máximo Tribunal de la República es que el Actor en forma unilateral interpone la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento, bastando para ello la intención de los cónyuges o el consentimiento. Es este y no el otro el fundamento que esgrime el actor para solicitar la disolución del vinculo matrimonial. Ahora bien ciudadana Juez, en el auto de admisión de la demanda la Juez de la recurrida explana lo siguiente:

‘Por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, y se encuentra fundada en la causal establecida en el articulo 185-A del Código Civil. Désele entrada, este Tribunal la ADMITE cuanto a lugar en derecho este Tribunal acuerda con lo solicitado" (Resaltado y subrayado por nosotros" En el escrito de solicitud interpuesto por el Actor no consta en forma alguna que su pretensión este fundamentada en la causal de divorcio consagrada en el articulo 185-A del Código Civil; el fundamento de su pretensión es el mutuo consentimiento, en atención a la posibilidad cierta de disolución del vinculo matrimonial con fundamento en la teoría del DIVORCIO REMEDIO o DIVORCIO SOLUCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Civil, en concordancia con las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N°693 de fecha 02 de Junio de 2015, Expediente N°12-1163, Magistrado ponente CARMEN ZULETA DE MERCHÁN y la N°1070 de fecha 09 de diciembre de 2016, en el Expediente N°16-0916, con Ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER; decisiones jurisprudenciales que permiten, tal como hemos señalado, la disolución del vinculo matrimonial obviando las causales de procedencia establecidos en los artículos 185 y 185-A del Código Civil. Siendo así, es dable concluir que todo el proceso que se tramito ante el Tribunal a quo y que dio origen al fallo recurrido donde se declara disuelto el vinculo conyugal de conformidad con la solicitud de divorcio 185-A nos coloca en presencia de la violación del numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

‘Articulo 243: Requisitos de forma. Toda sentencia debe contener: 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’

Además, se concluye que la Sentenciadora al emitir su fallo incurre en el vicio de incongruencia, dado que concede al solicitante algo distinto a lo peticionado, en virtud de la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que la parte Adora formulo su pretensión, lo cual constituye a todas luces una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por conceder algo distinto de lo pedido (extra petitum), lo cual deriva en una modificación sustancial del objeto procesal, con lo consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o diferente a las respectivas pretensiones de las partes.

Segundo: La sentenciadora al proferir su sentencia no valoro ni tomo en consideración los argumentos de hecho y de derecho contenidos en nuestro Escrito de Oposición a la Solicitud de Divorcio interpuesta por la parte Adora. En las actas procesales no consta en forma clara y precisa que los cónyuges estuvieron separados por un lapso igual o superior a cinco (5) años. La demostración del lapso de separación conyugal establecido en el artículo 185-A, es requisito sine qua non para la procedencia de la terminación de la relación conyugal de conformidad con la anuencia de las partes y del transcurso del lapso de ley.

La Juez al proferir su fallo sin fundamento factico alguno, dicta su sentencia con fundamento en el articulo 185-A, lo cual es totalmente falso, su conclusión queda desvirtuada en forma contundente de acuerdo al contenido del Acta de Imputación de fecha 04 de mayo de 2018 (ver folios 26 al 31) donde consta que para esa fecha el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado y nuestra Representada tenían el mismo domicilio conyugal y hacían vida en común, quedando así desvirtuado de hecho y de derecho el requisito fundamental para invocar y aplicar el artículo 185-A y en consecuencia, decidir la disolución del vinculo matrimonial por la ruptura de cinco (5) o más años de la relación conyugal. La conclusión a la que arriba la Sentenciadora, violenta dispositivos legales contenidos en el Código de Procedimiento Civil que son de obligatoria observancia en el ejercicio de su desempeño como administradora de justicia, y que a continuación mencionamos:

Articulo 12. Deberes del Juez en el proceso: Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

Artículo 254.- Pautas para juzgar.

Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado...

Al no valorar los elementos probatorios ofrecidos por la parte demandada "ab initio" la juzgadora incurre expresamente en violación de los antes transcritos artículos, los cuales son de obligatorio cumplimiento por quien tiene la responsabilidad de administrar justicia, circunstancia que vicia el trámite de Solicitud de Divorcio interpuesta por la parte Actora; y así debe ser considerado por el Juez de Alzada quien conoce en apelación “ex novo ad integrum” y a quien le compete la responsabilidad de subsanar los vicios procesales en que incurrió la sentenciadora.

La recurrida, no expresa motivación o pronunciamiento alguno sobre la mayoría de los alegatos y pruebas presentadas al momento de la argumentación de la apelación (informes). Se evidencia de la simple lectura de la sentencia objeto del presente recurso la omisión de pronunciamiento específico sobre los alegatos y defensas esgrimidos por esta representación judicial al momento de la presentación de conclusiones escritas, lo cual evidencia la ocurrencia del vicio delatado. Lo anteriormente esbozado evidencia que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al obviar la valoración y decisión sobre alegatos y pruebas aportadas a los autos en la oportunidad 'procesal establecida para ello, a saber: el momento de la oposición a la solicitud de Divorcio y la oportunidad de los informes de la apelación ejercida en contra de la declaratoria de improcedencia de la misma.

Tenemos que, el requisito contenido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la exigencia de la congruencia de la sentencia en el proceso civil, en este sentido se ha pronunciado el profesor Leopoldo Márquez Añez, al establecer lo siguiente: “Lo primero que debe anotarse, y ello es por demás muy obvio, es que la congruencia es uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia civil, claramente enunciado por el legislador cuando dispone que <Toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas>.

Debemos entender que el requisito de congruencia del fallo está íntimamente ligado con el principio dispositivo del proceso civil y a su vez con la estricta observancia del denominado problema judicial (thema decidendum), y dentro del referido requisito se encuentran dos reglas básicas que están forzosamente ligadas a dicho requisito, configurándose en extremos de cumplimiento del mismo y son explicadas por el Profesor Márquez Añez de la siguiente manera:

(…Omissis…)

El principio de congruencia de la sentencia civil debe ser entendido como la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado por las partes y sólo sobre ello, este requisito obviamente está sólo circunscrito a los hechos y a las pruebas aportadas para la demostración de las afirmaciones que sobre dichos hechos realicen las partes en la oportunidad procesal prevista para ello, tal y como sucedió en el caso de marras cuando la recurrida obvio pronunciarse sobre alegatos presentados por esta representación en los informes que es la oportunidad correspondiente para argumentar la apelación sometida al conocimiento del Juez de alzada.

Es evidente ciudadanos Magistrados de la simple lectura de la sentencia recurrida el acaecimiento del vicio de actividad denunciado, en consecuencia y por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio denunciado.

Argumenta el recurrente que el juez de la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa por falta de pronunciamiento sobre las alegaciones presentadas en el escrito de informes ante la alzada.

Así, el recurrente afirma que el ad quem dejó de pronunciarse sobre las alegaciones referidas al hecho de que la controversia no fue decidida conforme a la pretensión del actor que estaba referida al desafecto y no a la separación de hecho prolongada por más de cinco (5) años.

De igual forma, afirmó que el ad quem desatendió los fundamentos de la oposición presentada en la etapa de la litis contestatio.

Para decidir se observa:

La presente denuncia fue redactada de manera idéntica a la segunda delación presentada en el escrito de formalización presentado el 22 de abril del año 2019, por lo cual, esta Sala con la finalidad de evitar tediosas repeticiones, da por reproducidos los argumentos decisorios sostenidos por el juez de alzada y se concluye que, contrario a lo denunciado por el formalizante, el juez  de segundo grado de jurisdicción dio respuesta a la pretensión, pues consideró que la demanda presentada se hizo conforme al contenido del artículo 185-A del Código Civil, según se desprende del libelo de la demanda.

Por otra parte, consideró que en el escrito de oposición la parte demandada no presentó ningún argumento capaz de contrariar el contenido de la pretensión de divorcio, lo que le permitió concluir, que la demanda presentada debía prosperar.

En tal sentido, conforme a los argumentos presentados, se desecha la presente denuncia. Así, se decide.

III

Conforme al contenido del artículo 313, numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243 eiusdem por la comisión del vicio de inmotivación en el análisis de los medio probatorios.

El formalizante arguye lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción, por parte de la recurrida del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la misma no contiene los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en virtud de no haber establecido la valoración especifica de un medio probatorio aportado a los autos.

En cuanto a la configuración del vicio de inmotivación por silencio de pruebas esta Sala de Casación Civil ha dejado establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

En la sentencia objeto del presente recurso de casación se deja establecido que, junto con el escrito de contestación fue presentado material probatorio, incluso la representación judicial de mi representada, establece en sus múltiples actuaciones que para demostrar su oposición al alegato de ruptura de la convivencia, certificación de actuaciones ante Fiscalía del Ministerio Público que demostraban la vida en común de las partes, y por lo tanto la improcedencia del alegato basado en el supuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil, cuya solo presentación, con el señalamiento de lo pretendido a demostrar, establecía la oposición hecha por mi representada al procedimiento y como consecuencia de ello la procedencia de la consecuencia jurídica establecida en la norma, a saber: la declaratoria de terminación del procedimiento según el mandato Legal o acogerse a la Doctrina Jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal y ordenar la apertura de la articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 CPC.

Se evidencia de la parte motiva de la decisión recurrida que la misma dedica un fragmento a mencionar, su justificación para la no declaratoria de terminación del proceso y/o la apertura de articulación probatoria, según el criterio adoptado, pero no obstante reconoce la existencia del argumento del episodio de violencia como justificativo de convivencia, no nombra ni valora la documental aportada, de la sentencia recurrida puede leerse:

‘En este orden de ideas se verifica de la contestación de la demanda en su contenido, que la parte requerida no hace oposición al hecho constitutivo de la norma para declarar el divorcio, como lo es la invocación que realiza el actor en su pretensión que es la separación por más de cinco (5) años de vida conyugal aún y cuando permanezcan conviviendo y compartiendo áreas comunes pero no el lecho común al estar haciendo su vida en habitaciones separadas. Siendo en consecuencia que la parte requerida en su contestación de la demanda aporta unos hechos constitutivos de actos de violencia que le fueron imputados al cónyuge actor con tramitación del procedimiento penal por tales hechos, pero no desvirtúa ni hace oposición al hecho de que tienen más de cinco (5) años que no hacen vida conyugal, razón por la que no había lugar a la apertura de lapso probatorio alguno, ni posibilidad de declarar terminado el procedimiento pues la parte requerida no desvirtuó el hecho constitutivo de la pretensión...’⁸

Llama la atención la parte final del fragmento antes trascrito, cuando se declara “...ni posibilidad de declarar terminado el procedimiento pues la parte requerida no desvirtuó el hecho constitutivo de la pretensión...”, cuando es de noción básica que la acción de desvirtuar un argumento o pretensión requiere de la argumentación o afirmación del hecho contrario y su demostración, así que mal puede hablarse que la parte requerida “no desvirtuó el hecho”, cuando no se le permitió la acción básica para ello que es la demostración del contra argumento o la afirmación de hecho contraria que la constituye la actividad probatoria, lo que evidencia lo determinante del vicio aquí denunciado. En cuanto a la necesaria valoración del material probatorio aportado a los autos esta Sala de casación Civil ha dejado establecido lo siguiente:

‘Los jueces deben realizar el examen de todo el material probatorio que cursa a los autos a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de las pruebas ofrecidas por los litigantes’⁹

Es evidente ciudadanos Magistrados de la simple lectura de la sentencia recurrida el acaecimiento del vicio de actividad denunciado toda vez que, el Juez de la recurrida ni siquiera menciono la existencia de la documental reseñada y mucho menos trato su valoración, al ni siquiera permitir su incorporación a autos y debida evacuación. Así mismo resalto que el vicio de inmotivación por silencio de pruebas en el que incurrió la recurrida fue totalmente determinante en el dispositivo del fallo toda vez que si la prueba silenciada hubiera sido debidamente valorada el dispositivo del fallo hubiera sido forzosamente desestimatorio de la pretensión esbozada por la parte solicitante.

Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio denunciado.

Conforme a los argumentos sostenidos por el formalizante, esta Sala observa que lo pretendido es atacar el fallo de alzada por cuanto se dejó de analizar el contenido de las documentales consignadas en conjunto con el escrito de oposición a la demanda.

Para decidir, se observa:

La comisión del vicio de inmotivación en el análisis de los medios probatorios ocurre cuando el juez simula el análisis de los mismos, señalando que le concede valor probatorio, pero no expresa nada al respecto del contenido de las mismas, analizando las pruebas de forma genérica, global, en bloque o en conjunto, confundiendo varias pruebas como si fueran una sola, en un análisis confuso, insuficiente y por ende inmotivado (Vid. Sentencia número 152, del 24 de septiembre del año 2020, caso: sociedad mercantil Universal Parts, C.A. y otro contra Banco Caribe Banco Universal (Bancaribe).

Pues bien, de lo reseñado supra se colige que la existencia del vicio por inmotivación en el análisis de los medios probatorios se encuentra supeditada a la existencia de la iniciación de un verdadero contradictorio, donde las partes tengan la oportunidad de refutar los argumentos de su contraria bien con la presentación de alegaciones y la presentación oportuna de los medios de convicción sobre el tema a decidir.

En el presente asunto, quedó plenamente establecido que la aplicación de la incidencia probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, estaba sujeta a la presentación del escrito de contradicción u objeción de la demanda, tal como lo estipula el artículo 185-A del Código Civil.

Así, en el sub iudice esta Sala verificó que la parte demandada no presentó objeción al alegato de la separación de hecho por más de cinco (5) años, lo cual se traduce en una convalidación tácita de la pretensión, pues, solo se limitó a señalar una serie de hechos violentos que la llevaron a denunciar al actor antes los órganos competentes por violencia de género.

En tal sentido, la actitud de la demandada en juicio lejos de desacreditar la pretensión deducida, dejó en evidencia que las partes ya no se trataban con el debido respeto que debían como marido y mujer, lo que permite concluir que la separación de hecho alegada había sido admitida por la demandada y que el affectio maritatis había desaparecido.

Bajo esa tesitura, el ad quem no tenía la obligación de realizar un análisis probatorio por cuanto no hubo contención, así pues, esta Sala se encuentra impedida para censurar la actividad del juez bajo el amparo de la denuncia propuesta. Así se decide.

Por otra parte, si lo pretendido por el recurrente es acusar la falta de valoración o apreciación de una prueba, debió accionar a través del catálogo de vicios por infracción de ley, específicamente denunciando el silencio total o parcial de pruebas.

CAPITULO II

VICIOS DE JUZGAMIENTO PRESENTADOS EN LA FORMALIZACIÓN DEL 2 DE MAYO DEL AÑO 2019

I

Conforme al contenido del artículo 313, ordinal 2° del código adjetivo civil se denuncia la infracción del artículo 185-A del Código Civil, por el vicio de errónea interpretación.

Con la finalidad de fundamentar la denuncia, el recurrente sostiene lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos como infringido, por la recurrida, por errónea interpretación el artículo 185-A del Código Civil. En efecto ciudadanos Magistrados la recurrida adolece del vicio de juzgamiento de errónea interpretación del artículo 185-A del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

La recurrida en su parte motiva no obstante reconoce que, mi representada, compareció y en tiempo útil consignó escrito de contestación al procedimiento, en el cual no reconoció el hecho objeto de la pretensión e incluso estableció argumentos concretos de oposición al mismo, argumentando la existencia de vida en común, todo lo cual se configuraba en la negativa del hecho objeto de la pretensión, pero no obstante ello la recurrida, establece, entre otras cosas, lo siguiente:

(…Omissis…)

La norma contenida en el artículo 185-A CC, anteriormente trascrita establece, dos consecuencias jurídicas, expresas, para los supuestos de actuación que tiene el sujeto pasivo en el presente procedimiento, ante su llamado a la causa, que son: a) No comparecer al llamado; o b) Comparecer al llamado. Si el cónyuge no comparece, la norma expresamente establece que, “se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”; y si por el contrario atiende al llamado del Tribunal y comparece ante éste se abren dos posibilidades, que al comparecer reconozca el hecho o que lo niegue, en el primero de los casos se declarará el divorcio y en el segundo de los supuestos “se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”, esta norma ha sido interpretada de manera extensiva por este máximo Tribunal de Justicia, en el sentido que, ante la negativa u oposición del Cónyuge llamado, se ordene la apertura de una articulación probatoria en los términos establecidos en el artículo 607 del CPC, así que, en cualquier caso de negativa o no reconocimiento del hecho el Tribunal debía declarar terminado el procedimiento según el mandato Legal o acogerse a la Doctrina Jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal y ordenar la apertura de la articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 CPC. La única forma en la cual el Tribunal de la causa podía actuar en la forma que lo hizo (decretar el divorcio sin ninguna otra consideración) era ante el reconocimiento expreso, por parte del cónyuge compareciente, de los hechos, lo cual bajo ningún supuesto ocurrió en el caso de marras. Es importante destacar que la norma contenida en el artículo 185-A, cuando hace referencia a: “...Si reconociere el hecho...” y/o “...negare el hecho...”; al “hecho” que se refiere es al contenido en el supuesto de la norma es decir: “a la ruptura prolongada de la vida en común por haber permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años”, este hecho y sólo este hecho es el que se refiere la norma puede ser negado o reconocido en los términos del mencionado artículo 185-A del Código Civil, en consecuencia mal podía el tribunal de la causa y peor aún ratificarlo la alzada, el decreto automático de la disolución del vínculo matrimonial, cuando la única manera de poder proceder así, era ante el reconocimiento expreso del hecho, por parte del cónyuge compareciente, en este caso, mi representada. Pero es que la recurrida fue más allá, ya que no sólo confirmó el decreto del divorcio sin que existiera reconocimiento del hecho alegado sino que obvió la negativa expresa realizada por mi representada del hecho de la separación (en los términos del art. 185-A CC), el cual fue acompañado de la debida fundamentación, todo lo cual acarreaba la finalización del proceso o la necesaria apertura de la articulación probatoria, al no realizarse dicha actuación se violó la norma denunciada como violada por error de interpretación, ya que no obstante se reconoce su aplicación, se tergiversa su alcance derivando de la misma consecuencias no establecidas en ella, lo cual es erróneamente ratificado por la recurrida, incurriendo en el vicio de juzgamiento delatado.

En cuanto al vicio de Error de Interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de Ley, la doctrina patria ha establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

 

En el caso de marras si bien el artículo 185-A del CC, rige para el supuesto del presente caso, y la recurrida admite su vigencia, por situaciones de desnaturalización fáctica se llega a una conclusión no establecida por la norma para el caso acaecido, en el caso de marras, según la norma denunciada como violada, por errónea interpretación, la única forma de que pudiese decretarse el divorcio de forma automática, como en el caso de marras, era que al comparecer el cónyuge notificado aceptare el hecho expresamente, lo cual no ocurrió, al contrario, se presentaron argumentos de oposición, en consecuencia la consecuencia jurídica era de terminación del procedimiento, o en caso de acogerse la Doctrina Jurisprudencial de apertura de la articulación probatoria correspondiente.

En este sentido se pronuncia la doctrina citada al establecer lo siguiente:

(…Omissis…)

La norma denunciada como violada por parte de la recurrida es una norma de orden público, estando en consecuencia íntimamente ligada a la Garantía Constitucional del Debido Proceso, en virtud de ello su trasgresión implica la nulidad del fallo por haberse violentado normas de orden público y garantías de carácter Constitucional.

Así mismo es de resaltar de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que el error de juzgamiento denunciado fue totalmente determinante en el dispositivo del fallo toda vez que, de haberse interpretado correctamente la norma denunciada como violada, el dispositivo del fallo debió haber ordenado la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre la terminación del proceso o la apertura de la articulación probatoria del artículo 607 CPC, según el criterio que adoptara el Tribunal de la causa, en virtud de que esta es la consecuencia obligada que deriva de la exacta interpretación y aplicación de la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil, el cual fue infringido por la recurrida por errónea interpretación.

Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio de juzgamiento denunciado.

Sostiene el formalizante, que la recurrida adolece del vicio de errónea interpretación, pues a su decir, el juez reconoce la validez de la norma acusada con la finalidad de resolver la situación discutida –artículo 185-A del Código Civil- pero no aplica la consecuencia jurídica que de ella emana, ello así, en razón que debió declarar terminado el proceso conforme a la oposición ejercida o abrir la articulación probatoria contenida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Señala, que el error cometido por el juez de alzada resulta trascendental para la resolución del  problema, dado que, de aplicarse el contenido de la norma cuestionada no se hubiese declarado procedente la demanda propuesta.

Para decidir, se observa:

En cuanto a la errónea interpretación de una norma jurídica, la jurisprudencia pacífica de esta Sala de Casación Civil, ha establecido que tal supuesto tiene lugar cuando el juez elige acertadamente la norma aplicable al caso concreto, sin embargo, le da un sentido y alcance distinto al establecido en su texto, haciendo derivar de ella consecuencias que no contempla (vid. sentencia número, 22 del 23 de enero de 2012 caso: María de Jesús Castillo de Bermúdez contra Luis Eduardo Bermúdez Chirino).

Para una mejor comprensión, esta Sala se permite transcribir el contenido de la norma cuestionada:

“Artículo 185-A.- Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.

Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país. Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.”

Como puede observarse de la norma supra citada, la procedencia del divorcio por conducto del contenido del artículo 185-A del Código Civil, se encuentra supeditada a la comprobación de la separación de hecho por más de cinco (5) años que genere la ruptura prolongada de la vida en común.

Así las cosas, una vez introducida la solicitud la parte demandada podrá: 1) admitir la separación, lo que generaría la disolución del vínculo u, 2) oponerse a la solicitud, bien sea no compareciendo –oposición tácita- o presentando escrito formal –oposición expresa-. En este último caso, tal como se afirmó en acápites anteriores, la oposición presentada debe vincularse estrechamente a la alegación presentada –separación de hecho por más de cinco (5) años-.

En tal sentido tenemos, que de presentarse oposición –tácita o expresa- el juez de cognición conforme a la sentencia de esta Sala número 136, del 30 de marzo del año 2017 (caso: Enrique Luis Rondón Fuentes Contra María Adelina Covuccia De Rondón) deberá abrir la articulación probatoria conforme al artículo 607 del código ritual adjetivo. En tal sentido, la aplicación de la incidencia probatoria señalada se encuentra supeditada a la oposición a la pretensión, pues en ese instante el proceso deja de ser voluntario para convertirse en contencioso.

Ahora bien, en el presente asunto el juez de la recurrida decidió así:

“La parte requerida en su debida oportunidad para el ejercicio del derecho a la defensa, esgrime, que el Tribunal de la causa dio formal admisión a la solicitud que por vía de jurisdicción voluntaria o graciosa insto el ciudadano FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, titular de la cédula de identidad Nº E-81.112.227, por intermedio de apoderados legales con la intención de obtener una sentencia disolutoria del vínculo matrimonial que le une a la ciudadana DELIA LÓPEZ DE SILVA. Aduce que el solicitante como motivación de lo peticionado, alega que desde hace aproximadamente cinco (05) años, la vida en común de la pareja de esposos ha sido imposible, llegando a tornarse insostenible, que aun cuando Vivian juntos pero en habitaciones separadas desde aproximadamente el 16-11-2012, ya se había acabado la vida amorosa. Continua relatando el solicitante, que con el transcurrir del tiempo se unieron los hijos habidos en el matrimonio a la problemática, y que a partir del mes de noviembre de 2017, su esposa e hijos comenzaron de manera pública y notoria a realizar hechos de violencia en su contra hasta el punto de agredirle física y verbalmente, hechos que según lo versionado por el declarante se desarrollaron en su ambiente de trabajo.

Sin embargo, argumenta la parte requerida que la crudeza del carácter de su esposo se hizo cada vez más intenso y desmedido sumando algunas infidelidades que sin ningún pudor hacía de su conocimiento -DELIA LÓPEZ DE SILVA-, que la misma fue sacada esposada de su negocio como si fuere una vulgar delincuente y en lo sucesivo el Sr. FERNANDO JORGE SILVA MORGADO de manera desenfrenada desató en contra de ella actos sucesivos y sostenidos de violencia física y psicológica, anexando copia de la referida acta de imputación asunto principal Nª DP01-S-2018-001300.

Que en fuerza de todo lo narrado, ruega al Tribunal de la causa, se sirva dar por concluido el presente procedimiento, ordenado consecuencialmente el archivo del expediente que se ha conformado con motivo de la solicitud.

(…Omissis…)

En este orden de ideas se verifica de la contestación de la demanda en su contenido, que la parte requerida no hace oposición al hecho constitutivo de la norma para declarar el divorcio, como lo es la invocación que realiza el actor en su pretensión que es la separación por más de cinco (5) años de vida conyugal aún y cuando permanezcan conviviendo y compartiendo áreas comunes pero no el lecho común al estar haciendo su vida en habitaciones separadas. Siendo en consecuencia que la parte requerida en su contestación de la demanda aporta unos hechos constitutivos de actos de violencia que le fueron imputados al cónyuge actor con tramitación del procedimiento penal por tales hechos, pero no desvirtúa ni hace oposición al hecho de que tienen más de cinco (5) años que no hacen vida conyugal, razón por la que no había lugar a la apertura de lapso probatorio alguno, ni posibilidad de declarar terminado el procedimiento pues la parte requerida no desvirtuó el hecho constitutivo de la pretensión, habiendo adecuado la Juzgadora del mérito de la causa el hecho afirmado en la pretensión al contenido de la norma en el auto de admisión y de su decisión, pues es el artículo 185-A del Código Civil el que regula el hecho constitutivo normativo de separación por más de cinco (5) años para la declaratoria del divorcio, el cual no fue objeto de oposición por parte de la requerida de autos, sino que es hasta la oportunidad del acto de informes en esta segunda instancia cuando trae al proceso la negación del hecho de separación por más de cinco (5) años del hecho común.

En este orden, tenemos que las pretensiones de las partes en el proceso civil se basan en hechos que se alegan en los momentos procesales oportunos (en la demanda y en la contestación, principalmente). Con frecuencia aunque no necesariamente siempre las partes no están de acuerdo en los hechos del caso, lo que se manifiesta en que cada una de las partes discute, en mayor o menor medida, los hechos alegados por la otra. En el caso de la oposición formulada por la parte requerida en la oportunidad de rendir sus informes en esta segunda instancia, sobre el hecho argumentado por el actor de que se encuentran separados por más de cinco (5) años debemos sostener que, dicho alegato de oposición debe considerarse, siempre y cuando, se traten de peticiones y defensas surgidas en el curso del proceso, luego de trabada la litis, lo cual no ocurrió en el caso de marras, pues la oportunidad procesal de haber realizado tal oposición a ese hecho que es y representa el constitutivo de la norma para la declaratoria de su consecuencia como lo es el divorcio, era en el acto de Contestación de la demanda y allí no se verificó tal hecho.” (Subrayado de la Sala)

De los pasajes decisorios se evidencia con palmaria claridad, que el ad quem sentenció la procedencia del divorcio por conducto del artículo 185-A, debido a que la demandada no presentó oposición a la separación de hecho alegada limitándose a narrar una serie de hechos referidos a actos de violencia ocurridos en la relación, lo cual, lejos de considerarse una oposición formal a la demanda, lo que determina es que la pareja había perdido el afecto matrimonial. En tal sentido, al no haberse presentado oposición a la pretensión disolutiva del vinculo matrimonial, tampoco había lugar al archivo del expediente o la aplicación de la articulación probatoria contenida en el artículo 607 del Código ritual adjetivo.

Precisado lo anterior, resultaría impropia la anulación del fallo del ad quem por esta Sala por cuanto quedó en evidencia que la norma acusada fue aplicada correctamente al no evidenciarse en autos la existencia de los supuestos denegatorios de la pretensión establecidos en ella, así como la aplicación de la articulación probatoria establecida por la sentencia de esta Sala citada en acápites anteriores, todo ello permite concluir en la desestimación de la presente denuncia. Así, se decide.

II

          Apoyado en el contenido del artículo 313, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, el recurrente acusa la violación del artículo 185-A de la ley ritual sustantiva por el vicio de falta de aplicación.

          El recurrente expone lo que de seguidas se transcribe:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio como infringido, por la recurrida, por falta de aplicación el artículo 185-A del Código Civil. En efecto ciudadanos Magistrados la recurrida adolece del vicio de juzgamiento de falta de aplicación del artículo 185-A del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

De la lectura de la sentencia recurrida se desprende que no hubo cumplimiento alguno de la norma antes transcrita ya que al haberse dado el supuesto de hecho de la oposición de la demandada debió aplicarse la consecuencia jurídica de la misma que era la terminación del procedimiento, o en el peor de los casos la apertura de una articulación probatoria en los términos de la novedosa Jurisprudencia de este digno Tribunal.

De la simple lectura de la sentencia recurrida se desprende de manera evidente la falta de aplicación del artículo 185-A del Código Civil, en virtud de la no aplicación de la consecuencia jurídica contenida en la referida norma. Así mismo resaltamos de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que el error de juzgamiento denunciado fue totalmente determinante en el dispositivo del fallo toda vez que si se aplicado debidamente la norma, el dispositivo del fallo hubiera sido forzosamente Con Lugar de la apelación ejercida por mi representada.

Por todo lo anteriormente expuesto solicito a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio de juzgamiento denunciado.”

De la cita de los argumentos impugnativos se evidencia que lo pretendido por el recurrente se encuentra estrechamente vinculado a la anterior denuncia por errónea interpretación, ello así, debido a que acusa al ad quem por la falta aplicación del contenido del artículo 185-A.

Afirma, que el juez superior debió declarar “la terminación del procedimiento, o en el peor de los casos la apertura de una articulación probatoria en los términos de la novedosa Jurisprudencia de este digno Tribunal” en virtud de la oposición ejercida por su patrocinada.

Para decidir, se observa:

Sobre el vicio de falta de aplicación de una norma, reiteradamente esta Sala ha sostenido que se configura cuando el juez no emplea una norma jurídica, expresa, vigente, aplicable y subsumible, la cual resulta idónea para la resolución de la controversia planteada, dando lugar a una sentencia injusta y susceptible de nulidad, pues de haberla aplicado cambiaría esencialmente el dispositivo en la sentencia (Vid., sentencia número 494 de fecha 21 de julio de 2008, caso: Ana Faustina Arteaga y otras, contra Modesta Reyes y otros).

Ahora bien, con la finalidad de evitar repeticiones tediosas y en obsequio a la justicia vista la estrecha relación de la presente denuncia con los motivos expresados en la primera delación del presente capítulo, esta Sala se permite concluir lo siguiente:

Al no haberse presentado argumentos opositores a la pretensión, no debía el juez de alzada declarar terminado el proceso conforme al último aparte del artículo 185-A del Código Civil –conforme a la petición del demandado- y tampoco podía abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, puesto que ambas conclusiones están supeditadas a la presentación oportuna de los argumentos defensivos en contra de la disolución del vínculo matrimonial por la separación de hecho por más de cinco (5) años que haya generado la ruptura de la vida en común, cuestión que en el caso de autos no sucedió tal como se ha señalado en múltiples oportunidades en el desarrollo del presente fallo, pues, la demandada se limitó –en el escrito de oposición o contestación de la demanda- a narrar una serie de hechos vinculados a actos de violencia doméstica surgida en el decurso de la relación marital, lo que sin lugar a dudas permite concluir, que no hubo contradicción a los alegatos presentados por el demandante y que además el affectio maritatis se había perdido.

En tal sentido, no es correcto censurar la actividad del juez de alzada por conducto de la denuncia planteada, cuando los elementos de procedencia de la desestimación de la demanda sostenidos por el demandado, no se encuentran satisfechos. Así las cosas, por los razonamientos explanados con anterioridad, resulta forzoso para esta Sala desechar la presente denuncia. Así, se declara.

III

Apoyado en el contenido del artículo 313, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, el recurrente acusa la violación del artículo 509 de la ley ritual adjetiva, conforme a los siguientes argumentos:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos como infringido, por la recurrida, por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En efecto ciudadanos Magistrados la recurrida adolece del vicio de juzgamiento de falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

En la sentencia objeto del presente recurso de casación se deja establecido que, junto con el escrito de contestación fue presentado material probatorio, incluso la representación judicial de mi representada, establece en sus múltiples actuaciones que para demostrar su oposición al alegato de ruptura de la convivencia, certificación de actuaciones ante Fiscalía del Ministerio Público que demostraban la vida en común de las partes, y por lo tanto la improcedencia del alegato basado en el supuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil, cuya solo presentación, con el señalamiento de lo pretendido a demostrar, establecía la oposición hecha por mi representada al procedimiento y como consecuencia de ello la procedencia de la consecuencia jurídica establecida en la norma, a saber: la declaratoria de terminación del procedimiento según el mandato Legal o acogerse a la Doctrina Jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal y ordenar la apertura de la articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 CPC. De la lectura de la sentencia recurrida no se desprende mención y/o valoración alguna de la citada documental, cuestión está que configura de manera flagrante el error de juzgamiento denunciado, en virtud de habérsele negado aplicación a la norma (vigente) contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la cual comporta la obligación de los jueces de juzgar y valorar todas las pruebas que consten de autos, requiriendo expresar el criterio del Juez sobre todas y cada una de éstas. En este sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, al dejar establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

En cuanto a la necesaria valoración del material probatorio aportado a los autos esta Sala de casación Civil ha dejado establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

En cuanto al vicio denunciado esta Sala de Casación Civil, ha dejado establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

De la simple lectura de la sentencia recurrida se desprende de manera evidente la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no obstante haber establecido en su motivación la existencia de la documental y de la argumentación que se basaba en ésta, se inclinó por silenciarla por completo, omitiendo la mención, valoración y análisis obligatorio de una prueba de la que pretendía valerse mi representada y que fue aportada a los autos de manera oportuna y legal.

Así mismo resaltamos de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que el error de juzgamiento denunciado fue totalmente determinante en el dispositivo del fallo toda vez que si la prueba reseñada hubiera sido debidamente valorada el dispositivo del fallo hubiera sido forzosamente desestimatorio de la pretensión opuesta en contra de mi representada.

Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio de juzgamiento denunciado.

De los argumentos impugnativos sostenidos por el formalizante, esta Sala observa que lo pretendido es acusar al juez de alzada por la comisión del vicio de silencio de pruebas, pues, afirma el recurrente que el ad quem dejó de valorar las pruebas documentales consignadas anexos al escrito de oposición de la demanda.

Para decidir, se observa:

Ahora bien, lo pretendido se dirige a la nulidad del fallo recurrido a través del subtipo de casación sobre los hechos por la comisión del vicio de silencio de prueba. Así pues, para mayor comprensión, esta Sala en sentencia número 302, del 3 de junio de 2015 (caso: Néstor Carrero, contra Blanca Herrera Vargas) sobre el silencio de pruebas estableció lo siguiente:

“Es criterio reiterado de esta Sala que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, o hace mención de él pero no expresa su mérito probatorio, pues el representante del órgano jurisdiccional está en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió, siendo que para que pueda declararse procedente el vicio delatado de silencio de pruebas, el examen de la prueba denunciada como silenciada debe ser necesario para resolver el mérito de la controversia, queriendo decir esto, que la falta de apreciación de dicho material probatorio, necesariamente debe incidir en forma determinante en lo dispuesto en el fallo del cual se trate…”.

Así, conforme al criterio previamente citado se observa que el vicio de silencio de pruebas obedece a la falta de análisis sobre el medio probatorio debidamente promovido y evacuado o su apreciación en juicio, pero además, para que el vicio prospere en derecho, es necesario que la prueba silenciada sea capaz de cambiar la suerte del juicio.

De igual forma, es prudente recordar que la actividad probatoria desplegada por las partes, está destinada a acreditar cada uno de los argumentos sostenidos en la fase alegatoria sean estos los hechos de la pretensión o aquellos que tienen la tendencia de refutar a los primeros, ello conforme a la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar: a) el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b) el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

Precisado lo anterior y conforme a la denuncia planteada, esta Sala se encuentra habilitada a descender a las actas de expediente verificar la promoción e idoneidad del medio probatorio supuestamente silenciado a los fines de acreditar la defensa argumentada por la parte recurrente demandada y si la misma es capaz de cambiar la suerte de lo decidido. Así las cosas, la demandada en la etapa de la litis contestatio consignó un legajo de copias simples del acta de la audiencia de imputación por el delito de violencia psicológica, amenaza, acoso u hostigamiento y violencia patrimonial y económica, y que cursan en el expediente número DP01-S-2018-001300, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, con ocasión a la denuncia presentada por la ciudadana Delia López Da Silva en contra del ciudadano Fernando Silva Morgado.

De la documental presentada se desprende que la parte demandada en juicio acudió ante la sede penal especializada en materia de violencia de género, a denunciar a la parta actora en el presente juicio por los delitos que allí se especifican, en la cual se le otorgó la medida “de protección y seguridad” a favor de la víctima, así como la prohibición de acercamiento del victimario a favor de la víctima y la respectiva orden de abandono del hogar (ver folios 26 al 31)

De igual forma se desprende de la señalada prueba, que la parte actora y demandada tenían la misma dirección de habitación.

Por su parte, el ad quem al momento de decidir sostuvo lo siguiente:

“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose temporáneamente esta Juzgadora en la oportunidad legal de producir la decisión que resuelve el controvertido, derivado del recurso de apelación propuesto por la parte requerida, sobre la base de las afirmaciones de hecho de las partes y de los medios de pruebas aportados al proceso, considerando los informes presentados y sus respectivas observaciones; procede en atención a la siguiente consideración y motivación:

Alega la parte actora, que contrajo matrimonio civil con la ciudadana DELIA LÓPEZ OTERO, titular de la cédula de identidad Nº E-81.076.754, de nacionalidad española, por ante la Parroquia Candelaria, departamento Libertador del Distrito Capital, folio número 358 del libro 1977, de fecha 23 de noviembre de 1977, tal y como consta de la copia fotostática que acompaña marcada con la letra “C” respectivamente; que de la unión matrimonial procrearon dos (02) hijos de nombre JOSÉ FERNANDO SILVA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.412.717, quien es mayor de edad y la hija de nombre ESTEFANÍA SILVA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.594.166, quien es mayor de edad.

Celebrado el matrimonio civil, fijaron el que sería su último domicilio conyugal, en la Urbanización Morichal, Palacio Real Piso Nº 4, apartamento N4-A torre 2 La Victoria Estado Aragua. Que durante cuarenta (40) años, la unión conyugal transcurrió en medio de la comprensión y el apoyo mutuo, compartiendo cariño, dedicación y empeño en las distintas responsabilidades y momentos que ameritó la relación de pareja, al punto de que los conflictos que pudieran surgir, naturales en la institución familiar, siempre fueron resueltos de forma positiva, procreando y formando dos (02) hijos, la educación de sus hijos fue realizada de manera conjunta, así como cada una de las responsabilidades adquiridas dentro de la comunidad conyugal fueron cubiertas por ambos, creando y adquiriendo bienes en común; hasta hace aproximadamente cinco (05) años, ya que la vida en común ha sido imposible hasta llegar a tornarse insostenible ya que a pesar de que convivían juntos pero manteniendo habitaciones separadas desde ese tiempo, ya que se había acabado la vida amorosa, aproximadamente desde el 16/11/2012, pero tratando de llevar las cosas de manera pasiva, en consideración de los tantos años de casados que ya tenían.

 En tal sentido una vez establecidas de mutuo consentimiento, expresa e inequívocamente los lineamientos relativos a las razones de hecho, con fundamento en las disposiciones de derecho citadas: comparecemos ante su competente autoridad, conforme a lo establecido en el artículo 185 del Código Civil a fin de que DECLARE EXPRESAMENTE DISUELTO POR DIVORCIO EL VINCULO MATRIMONIAL QUE NOS UNE, por cuanto no existe razón alguna de carácter personal en ambos cónyuges para que perdure una relación establecida documentalmente, cuando ella no existe en la vida real, pues no existe sentimiento de pareja que nos vincule hasta la presente fecha.

La parte requerida en su debida oportunidad para el ejercicio del derecho a la defensa, esgrime, que el Tribunal de la causa dio formal admisión a la solicitud que por vía de jurisdicción voluntaria o graciosa insto el ciudadano FERNANDO JORGE SILVA MORGADO, titular de la cédula de identidad Nº E-81.112.227, por intermedio de apoderados legales con la intención de obtener una sentencia disolutoria del vínculo matrimonial que le une a la ciudadana DELIA LÓPEZ DE SILVA. Aduce que el solicitante como motivación de lo peticionado, alega que desde hace aproximadamente cinco (05) años, la vida en común de la pareja de esposos ha sido imposible, llegando a tornarse insostenible, que aun cuando Vivian juntos pero en habitaciones separadas desde aproximadamente el 16-11-2012, ya se había acabado la vida amorosa. Continua relatando el solicitante, que con el transcurrir del tiempo se unieron los hijos habidos en el matrimonio a la problemática, y que a partir del mes de noviembre de 2017, su esposa e hijos comenzaron de manera pública y notoria a realizar hechos de violencia en su contra hasta el punto de agredirle física y verbalmente, hechos que según lo versionado por el declarante se desarrollaron en su ambiente de trabajo.

Sin embargo, argumenta la parte requerida que la crudeza del carácter de su esposo se hizo cada vez más intenso y desmedido sumando algunas infidelidades que sin ningún pudor hacía de su conocimiento -DELIA LÓPEZ DE SILVA-, que la misma fue sacada esposada de su negocio como si fuere una vulgar delincuente y en lo sucesivo el Sr. FERNANDO JORGE SILVA MORGADO de manera desenfrenada desató en contra de ella actos sucesivos y sostenidos de violencia física y psicológica, anexando copia de la referida acta de imputación asunto principal Nª DP01-S-2018-001300.

Que en fuerza de todo lo narrado, ruega al Tribunal de la causa, se sirva dar por concluido el presente procedimiento, ordenado consecuencialmente el archivo del expediente que se ha conformado con motivo de la solicitud.

Del escrito de Informes la parte requerida alega el hecho de que no es cierto de que haya habido una separación por más de cinco (5) años como lo alega la parte actora, por lo que no es procedente la disolución del vínculo matrimonial sobre ese hecho ni sobre el fundamento de la decisión alegada y sostenida emanada del Tribunal Supremo de Justicia que regula el divorcio remedio.
Que el actor en su escrito solicitan la disolución del vínculo matrimonial con sustento en el siguiente argumento que textualmente citan:

“En tal sentido, una vez establecidas de mutuo consentimiento, expresa e inequívocamente los lineamientos relativos a las razones de hecho, con fundamento a las disposiciones de derecho citadas; comparecemos ante su competente autoridad, conforme a lo establecido en el artículo 185 del Código Civil, a fin de que DECLARE EXPRESAMENTE DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL QUE NOS UNE, por cuanto no existe razón alguna de carácter personal en ambos cónyuges para que perdure una relación establecida documentalmente, cuando ella no existe en la vida real, pues no existe sentimiento de pareja que nos vincule hasta la presente fecha”.
Que en fecha 20 de Junio de 2018, el Tribunal a quo, mediante auto razonado admite la solicitud de divorcio donde textualmente expresa lo siguiente:
“Por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, y se encuentra fundada en la causal establecida en el artículo 185-A del Código Civil”.
En fecha 09 de Julio de 2018 los abogados en ejercicio Jesús Salvador Vargas Cabrera y Milagros de Jesús Zapata Castillo, antes identificados, consignan escrito ante el Tribunal de la causa, donde afirman que actúan en su condición de apoderados del ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado; pero que luego en fecha 25 de Septiembre de 2018, los abogados en ejercicio Jesús Salvador Vargas Cabrera y Milagros de Jesús Zapata Castillo, antes citados, mediante diligencia consignan copia fotostática del poder notariado que les fue conferido por el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado identificado en autos.

Alega que mediante escrito consignado ante la sede del Tribunal, el 25 de Septiembre (sic) de 2018, por el ciudadano Luis Fernando Martínez E., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Delia López de Silva, identificada en autos, hace formal oposición a la demanda incoada en su contra y en él se plasman los argumentos de hecho y derecho que desvirtúan las pretensiones del actor, pretensiones que no se corresponden con la verdad de los hechos, y que son expresamente negadas de conformidad con las previsiones de Ley, conforme a lo cual quedaron así rechazados todos y cada uno de los hechos aducidos por el Actor en su libelo de demanda. En la documental que se acompaña al escrito de oposición a la solicitud de divorcio (ver folios 26 al 31) que se corresponde al Acta de Imputación celebrada el 04 de Mayo de 2018, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, consta en forma fehaciente y detallada que el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado identificado en autos, inicio desde finales del año 2017 y hasta mediados del año 2018 una conducta agresiva y violenta, mediante maltratos y agresiones de carácter físico y verbal en forma reiterada contra su cónyuge, tal conducta esta subsumida dentro de los requisitos de Ley tipificados como delitos de violencia de género, los cuales sirven de fundamento factico a la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Publico Especial en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua para imputar al presunto agresor por la comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, AMENAZA, ACOSO, HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA.

Del proceder en que incurre el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado, identificado en autos, se desprende y comprueba fehacientemente que durante el lapso comprendido durante los años 2017 y 2018, todavía hacía vida en común con su cónyuge, situación que le permitió asumir una conducta reiterada y constante de agresiones de carácter físico y verbal, quedando así desvirtuado el hecho que se encontraba separado de su esposa por un periodo igual o mayor de cinco (5) años, requisito sine qua non para ejercer la solicitud de divorcio con fundamento en el articulo 185-A del Código Civil como bien lo consagra la norma en su parte inicial:

(...Omissis…)

Expone la parte requerida que del breve resumen cronológico de las incidencias procesales mediante el cual se tramito la Solicitud de Divorcio, interpuesta por el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado, identificado en autos, en su contra, se desprenden una serie de vicios e irregularidades que sirven de fundamento jurídico para apelar de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de La Victoria, los cuales señalan a continuación con la finalidad de formalizar ante este Tribunal Superior la consignación del Escrito de Informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hacemos en los siguientes términos:

Primero: En el petitorio de la Solicitud de Divorcio interpuesta por el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado consta en forma clara, precisa y determinante que el fundamento de su pretensión como causal aducida para la disolución del vínculo conyugal la sustenta en la sentencia proferida por la Sala Constitucional del TSJ de fecha 15 de mayo de 2.014, expediente Nº14-0094 donde declaro: “... la causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia Nº446-2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento” Expresando así que no es requisito indispensable para la declaratoria de divorcio, la ocurrencia y acreditación de algunas de las causales taxativamente previstas en el Código Civil venezolano, bastando para su solicitud la intensión de uno de los cónyuge o el solo consentimiento de ambos para disolver el matrimonio...” (Omissis) “Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el fiscal del Ministerio Publico lo objetare el Juez abrirá una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo del Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretara el divorcio; en caso contrario, se declarara terminado el procedimiento y se ordenara el archivo del expediente”; que con base a esta decisión del máximo Tribunal de la República es que el Actor en forma unilateral interpone la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento, bastando para ello la intención de los cónyuges o el consentimiento. Es este y no el otro el fundamento que esgrime el actor para solicitar la disolución del vínculo matrimonial. Ahora bien ciudadana Juez, en el auto de admisión de la demanda la Juez de la recurrida explana lo siguiente: “Por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, y se encuentra fundada en la causal establecida en el artículo 185-A del Código Civil. Désele entrada, este Tribunal la ADMITE cuanto a lugar en derecho este Tribunal acuerda con lo solicitado”.
Arguye que en el escrito de solicitud interpuesto por el Actor no consta en forma alguna que su pretensión este fundamentada en la causal de divorcio consagrada en el artículo 185-A del Código Civil; el fundamento de su pretensión es el mutuo consentimiento, en atención a la posibilidad cierta de disolución del vínculo matrimonial con fundamento en la teoría del DIVORCIO REMEDIO o DIVORCIO SOLUCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Civil, en concordancia con las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº693 de fecha 02 de Junio de 2015, Expediente Nº12-1163, Magistrada ponente CARMEN ZULETA DE MERCHÁN y la Nº1070 de fecha 09 de diciembre de 2016, en el Expediente Nº16-0916, con Ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER; decisiones jurisprudenciales que permiten, tal como hemos señalado, la disolución del vínculo matrimonial obviando las causales de procedencia establecidos en los artículos 185 y 185-A del Código Civil. Siendo así, es dable concluir que todo el proceso que se tramito ante el Tribunal a quo y que dio origen al fallo recurrido donde se declara disuelto el vínculo conyugal de conformidad con la solicitud de divorcio 185-A nos coloca en presencia de la violación del numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

                       (…Omissis…)

Además, se concluye que la Sentenciadora al emitir su fallo incurre en el vicio de incongruencia, dado que concede al solicitante algo distinto a lo peticionado, en virtud de la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que la parte Actora formulo su pretensión, lo cual constituye a todas luces una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por conceder algo distinto de lo pedido (extra petitum), lo cual deriva en una modificación sustancial del objeto procesal, con lo consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o diferente a las respectivas pretensiones de las partes.

Segundo: La sentenciadora al proferir su sentencia no valoro ni tomo en consideración los argumentos de hecho y de derecho contenidos en nuestro Escrito de Oposición a la Solicitud de Divorcio interpuesta por la parte Actora. En las actas procesales no consta en forma clara y precisa que los cónyuges estuvieron separados por un lapso igual o superior a cinco (5) años. La demostración del lapso de separación conyugal establecido en el artículo 185-A, es requisito sine qua non para la procedencia de la terminación de la relación conyugal de conformidad con la anuencia de las partes y del transcurso del lapso de ley.
La Juez al proferir su fallo sin fundamento factico alguno, dicta su sentencia con fundamento en el artículo 185-A, lo cual es totalmente falso, su conclusión queda desvirtuada en forma contundente de acuerdo al contenido del Acta de Imputación de fecha 04 de mayo de 2018 (ver folios 26 al 31) donde consta que para esa fecha el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado y nuestra Representada tenían el mismo domicilio conyugal y hacían vida en común, quedando así desvirtuado de hecho y de derecho el requisito fundamental para invocar y aplicar el artículo 185-A y en consecuencia, decidir la disolución del vínculo matrimonial por la ruptura de cinco (5) o más años de la relación conyugal.
La conclusión a la que arriba la Sentenciadora, violenta dispositivos legales contenidos en el Código de Procedimiento Civil que son de obligatoria observancia en el ejercicio de su desempeño como administradora de justicia, y que a continuación mencionamos:

 Artículo 12.

(…Omissis…)

Artículo 254.-

(…Omissis…)

Al no valorar los elementos probatorios ofrecidos por la parte demandada “ab initio” la juzgadora incurre expresamente en violación de los antes transcritos artículos, los cuales son de obligatorio cumplimiento por quien tiene la responsabilidad de administrar justicia, circunstancia que vicia el trámite de Solicitud de Divorcio interpuesta por la parte Actora; y así debe ser considerado por el Juez de Alzada quien conoce en apelación “ex novo ad integrum” y a quien le compete la responsabilidad de subsanar los vicios procesales en que incurrió la sentenciadora.

Tercero: En los folios 20 al 23 del expediente, consta diligencia de fecha 25 de Septiembre de 2018, mediante la cual los abogados en ejercicio Jesús Salvador Vargas Cabrera y Milagros de Jesús Zapata Castillo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-12.359.338 y V-19.268.938, consignan copia fotostática del instrumento poder notariado que supuesta le fue conferido por el ciudadano Fernando Jorge Silva Morgado identificado en autos, en la cual textualmente solicitan: “Todo ello para que sea incluido en el presente expediente con el propósito de las solicitudes futuras” De lo anterior se desprende que tal solicitud tiene por objeto asumir la representación del Actor en juicio a partir del 25 de Septiembre de 2018, es decir, su representación en juicio solo tendría efectos “ex nunc”, en virtud de lo solicitado cabe preguntarse lo siguiente: ¿Desde la fecha en que se admitió la demanda (20 de Junio de 2018), quien asistió o represento al Actor en el Juicio?: La respuesta resulta obvia, las actuaciones realizadas antes del 25 de Septiembre de 2018, por los prenombrados abogados carentes de cualidad jurídica para actuar en juicio son irritas, sin embargo la juez de la recurrida sin percatarse de la omisión que hemos señalado esta superioridad libro compulsas de citación del fiscal del Ministerio Publico y del Otro cónyuge, lo cual vicia de manera diametral el procedimiento.

Cuarto: La sentencia proferida por el Tribunal de la causa, se dicta “inaudita altera partes”, circunstancia que reviste de nulidad absoluta el juicio que se ventilo de conformidad con lo establecido en el artículo 185-A, ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de La Victoria. La parte in fine del artículo 185-A dispone expresamente lo siguiente:

(…Omissis…)

Ciudadano Juez, la Solicitud de Divorcio interpuesta en contra de la ciudadana Delia López de Silva, fundamentada en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que posibilita el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por causales diferentes a las establecidas en los artículos 185 y 185-A del Código Civil, fue modificada por el Tribunal de la Causa sin la anuencia o concurso de Las Partes; esta circunstancia fáctica invocada y demostrada exhaustivamente en el ordinal primero del presente escrito, en virtud de la cual el Tribunal a quo tramito la solicitud de divorcio en base al artículo 185-A, causal diferente que debió contar ineludiblemente con el consentimiento expreso de nuestra representada ciudadana Delia López de Silva identificada en autos. El cambio de fundamentación en que incurre el Tribunal de la causa además de viciar de nulidad el proceso, crea un estado enorme de indefensión a nuestra representada, quien no convalido con su presencia tal exabrupto jurídico por considerar que la causal que unilateralmente determino el Tribunal, además de no corresponderse con la verdad de los hechos permitía al Actor de la Solicitud evadir responsabilidades penales en las cuales se encuentra incurso.

En suma ciudadana juez, la juez de la recurrida hizo caso omiso a nuestro escrito de oposición y procedió a dictar su fallo de mérito sin cumplir con el procedimiento formal que conllevan este género de solicitudes, procedió a promover solicitudes de la actora sin ostentar sus abogados poder alguno para tales fines, no aperturó articulación probatoria alguna de conformidad con las previsiones legales del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y anulo un vínculo matrimonial pasándole por encima sin ningún pudor a toda una estructura normativa sustantiva y adjetiva concerniente a esta especial materia.
Resulta clara la sucesión de errores intelectivos en el proceso de juzgamiento a cargo de la juez de la recurrida, vicios como el de inmotivacion, incongruencia, silencio de prueba entre otros.

La parte actora en el contenido de sus informes sostiene las afirmaciones de hecho y de derecho de su pretensión, y en sus observaciones a los informes de su contraparte hace las alegaciones que estima pertinentes dirigidas a desmeritar los argumentos del mismo.

Por su parte, la requerida de autos en sus observaciones a los informes de su contraparte sostiene argumentos y alegatos tendientes a desconocer los hechos y el derecho objeto de la pretensión, y el contenido mismo de la sentencia recurrida por los vicios que en su decir impregnan la misma.
En este orden de ideas, esta juzgadora estima pertinente dejar sentado que, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil señala expresamente como requisito de la demanda y por ende una obligación de cualquier actor el de cumplir, con “la fundamentación jurídica del petitorio”. Este requisito no debe entenderse como la simple referencia al artículo o artículos de una norma jurídica, sino a la descripción jurídica de la institución o instituciones que se pretende se reconozca por parte del juzgador en su decisión final. Implica que el abogado vuelque en ella la descripción de la norma aplicable a los hechos materia de su pretensión.

El demandante cumple con invocar las normas que son pertinentes a la pretensión planteada, las cuales pretende sean aplicadas al momento de emitir la sentencia. No basta que se señale la norma o normas que deben ser empleadas por el juez, sino que debe hacerse una descripción y la conveniencia de la utilización del magistrado como herramientas para resolver el caso.

Para Devis ECHANDÍA, los fundamentos de derecho “…son las normas legales que el demandante pretende que son aplicables, a su favor, al caso materia del proceso.” Al haber invocado los hechos materia del petitorio debemos precisar cómo encajan estos en la norma pertinente y por qué deben ser aplicados por el juzgador.

Respecto de la fundamentación jurídica como requisito sustancial de la demanda, podríamos poner en consideración lo señalado por GOZAINI cuando indica que: “Ser parte del presupuesto de que una pretensión carente de basamento, no es digna de protección y le impone al juez un examen anticipado del fondo del asunto.”

El abogado debe de preocuparse por cumplir con este requisito cuidadosamente, este acto procesal de tanta trascendencia en el proceso, al ser el acto introductorio de la instancia; por ello en el caso de marras no solo la parte actora realiza un exposición fáctica de las circunstancias que rodean las afirmaciones de su pretensión, sino que los enmarca en la norma de derecho y en la doctrina jurisprudencial aplicable al caso bajo análisis.

Hoy día, sostenidos sobre la base del ejercicio del derecho a la acción, de la Tutela Judicial Efectiva con fundamento en el dinamismo de protección Constitucional, toma y adquiere vigencia practica el principio del Iura Novit Curia, el cual refiere que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, pero ello debe entenderse a nuestro criterio, como el acto que debe realizar el Juez al momento de resolver una causa; es decir si pese a no haberlo advertido al momento de la calificación de la demanda que la invocación legal es incorrecta o deficiente, es el Juez quien en base a los hechos expuestos y al derecho que conoce ha de aplicar la norma concreta, tal y como ocurrió en el presente caso, donde la juez de la causa o de mérito, realizó la adecuación de los hechos al contenido de la norma aplicable y a la Jurisprudencia, como lo es el contenido del artículo 185-A del Código Civil, aún y cuando el accionante haya indicado el artículo 185 eiusdem con la Jurisprudencia de la Sala constitucional aplicable en razón de los hechos de la pretensión, como lo es que, por estar separados de hecho por más de cinco (5) años del lecho común, aún y cuando compartieran espacios comunes se procediera a declarar el divorcio.

En este orden de ideas se verifica de la contestación de la demanda en su contenido, que la parte requerida no hace oposición al hecho constitutivo de la norma para declarar el divorcio, como lo es la invocación que realiza el actor en su pretensión que es la separación por más de cinco (5) años de vida conyugal aún y cuando permanezcan conviviendo y compartiendo áreas comunes pero no el lecho común al estar haciendo su vida en habitaciones separadas. Siendo en consecuencia que la parte requerida en su contestación de la demanda aporta unos hechos constitutivos de actos de violencia que le fueron imputados al cónyuge actor con tramitación del procedimiento penal por tales hechos, pero no desvirtúa ni hace oposición al hecho de que tienen más de cinco (5) años que no hacen vida conyugal, razón por la que no había lugar a la apertura de lapso probatorio alguno, ni posibilidad de declarar terminado el procedimiento pues la parte requerida no desvirtuó el hecho constitutivo de la pretensión, habiendo adecuado la Juzgadora del mérito de la causa el hecho afirmado en la pretensión al contenido de la norma en el auto de admisión y de su decisión, pues es el artículo 185-A del Código Civil el que regula el hecho constitutivo normativo de separación por más de cinco (5) años para la declaratoria del divorcio, el cual no fue objeto de oposición por parte de la requerida de autos, sino que es hasta la oportunidad del acto de informes en esta segunda instancia cuando trae al proceso la negación del hecho de separación por más de cinco (5) años del lecho común.

En este orden, tenemos que las pretensiones de las partes en el proceso civil se basan en hechos que se alegan en los momentos procesales oportunos (en la demanda y en la contestación, principalmente). Con frecuencia aunque no necesariamente siempre las partes no están de acuerdo en los hechos del caso, lo que se manifiesta en que cada una de las partes discute, en mayor o menor medida, los hechos alegados por la otra. En el caso de la oposición formulada por la parte requerida en la oportunidad de rendir sus informes en esta segunda instancia, sobre el hecho argumentado por el actor de que se encuentran separados por más de cinco (5) años debemos sostener que, dicho alegato de oposición debe considerarse, siempre y cuando, se traten de peticiones y defensas surgidas en el curso del proceso, luego de trabada la litis, lo cual no ocurrió en el caso de marras, pues la oportunidad procesal de haber realizado tal oposición a ese hecho que es y representa el constitutivo de la norma para la declaratoria de su consecuencia como lo es el divorcio, era en el acto de Contestación (sic) de la demanda y allí no se verificó tal hecho.

De la extensa pero necesaria transcripción de los  pasajes decisorios se observa que el juez de la recurrida no hizo mención del documento presentado por la demandada anexo al escrito de oposición, por lo que se encontraría satisfecho el primero de los requisitos para la procedencia del vicio de silencio de pruebas acusado, sin embargo, de la revisión que hizo esta Sala de la documental consignada por la representación judicial de la parte demandada lejos de acreditar la “oposición” a la demanda de divorcio por la separación de hecho por más de cinco (5), se desprende con meridiana claridad que la vida en común se había hecho insostenible al punto de llegar a episodios de violencia que ameritaron la intervención de la autoridad judicial con especialización en la materia de violencia de género.

De igual forma, conviene apuntar que el hecho referido a que ambas partes habitaban el mismo inmueble para el momento de la interposición de la querella penal, no puede considerarse suficiente frente al hecho de que ambas partes se mantenían unidas.

Así las cosas, visto que la prueba silenciada no es capaz de cambiar el destino de la pretensión, esta Sala forzosamente debe desechar la presente denuncia, así se decide.

IV

Apoyado en el contenido del artículo 313, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, el recurrente acusa la violación del artículo 254 de la ley ritual adjetiva, conforme a los siguientes argumentos:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos como infringido, por la recurrida, por falta de aplicación el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. En efecto ciudadanos Magistrados la recurrida adolece del vicio de juzgamiento de falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

En la sentencia objeto del presente recurso de casación se confirma la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, en base al supuesto de hecho consagrado en el artículo 185-A del Código Civil, sin que exista prueba del mismo es decir, se decreta el divorcio, sobre la base de una supuesta ausencia de oposición por parte de mi representada, pero sin examinar ni fundamentar, en prueba plena, fehaciente o idónea la existencia del supuesto de hecho de la norma sustantiva mencionada, es decir la existencia demostrada de “la ruptura prolongada de la vida en común por haber permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años”, es decir, se decreta el divorcio en base a dicho supuesto de hecho pero sin comprobar su existencia con los elementos de autos, de hecho de autos se desprende declaración expresa del mismo solicitante donde incluso reconoce que la co-habitación nunca fue suspendida, en consecuencia como podía decretarse en divorcio en base a una ruptura o separación que incluso es contradicha por el mismo solicitante, lo que trae como consecuencia la evidencia, fehaciente, del error de juzgamiento delatado ya que el dispositivo del fallo obedece única y exclusivamente a este error de falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 254 del CPC.

Al tratar el tema de la falta de aplicación de norma jurídica la doctrina ha establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

Así mismo resaltamos de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que el error de juzgamiento denunciado fue totalmente determinante en el dispositivo del fallo toda vez que si el artículo denunciado como violado, por falta de aplicación, hubiese sido debidamente aplicado, el dispositivo del fallo hubiera sido forzosamente desestimatorio de la pretensión opuesta en contra de mi representada, por no existir plena prueba de los hechos alegados en la solicitud.

Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio de juzgamiento denunciado.”

En esta oportunidad, pretende el formalizante acusar al juez de alzada de violentar el contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, en virtud de que la decisión no descansa sobre un sustento probatorio robustecido capaz de soportar la disolución del vínculo matrimonial.

Para decidir, se observa:

Tal como se explicó en acápites anteriores, el vicio denunciado se configura cuando el juez no emplea una norma jurídica, expresa, vigente, aplicable y subsumible, la cual resulta idónea para la resolución de la controversia planteada, dando lugar a una sentencia injusta y susceptible de nulidad, pues de haberla aplicado cambiaría esencialmente el dispositivo en la sentencia.

Así las cosas, para una mejor comprensión esta Sala se permite transcribir el contenido del artículo acusado. En tal sentido tenemos lo siguiente:

“Artículo 254.- Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.”

El artículo supra citado, señala la obligación del operador de justicia de verificar la existencia de pruebas que acrediten la pretensión, a los fines de declarar su procedencia. De igual forma, el legislador sentenció que de no hallarse la acreditación suficiente de los hechos demandados, deberá favorecerse al demandado.

Ahora bien, resulta vital señalar que la disipación anteriormente citada presupone la existencia de un proceso contradictorio, vale decir, donde las partes tengan la obligación de acreditar los hechos libelados o las defensas sostenidas.

En el caso de autos, conviene señalar que el procedimiento de divorcio establecido en el artículo 185-A del Código Civil fue concebido como especial, sencillo y breve a los fines de lograr la disolución del vínculo matrimonial por el consentimiento de ambas partes y bajo la alegación de la separación de hecho por más de cinco (5) años que haya generado la ruptura prolongada de la vida en común, y tales características se diluyen cuando no existe el concierto de las voluntades de las partes bien porque el demandante no asiste al acto de contestación de la demanda o porque presenta formal oposición a la misma, es allí, y no en otro momento donde proceso pierde su esencia y se vuelve contencioso por naturaleza.

Precisado lo anterior, conviene recordar que en el desarrollo del presente fallo ha quedado plena y suficientemente acreditado el hecho de que la parte demandada no se opuso a la pretensión alegada por el actor, contrario a eso, se limitó a señalar una serie de hechos de violencia acontecidos en el devenir de la relación marital, por lo cual el proceso que nos ocupa, sustanciado conforme a las previsiones que indica el artículo 185-A del Código Civil jamás perdió su esencia no contenciosa en virtud de la omisión del demandado de dar fiel cumplimiento a su obligación. En tal sentido, se tiene que al ser un proceso voluntario donde ambas partes concuerdan en la disolución del vinculo matrimonial, no era necesario la aplicación de la norma acusada, pues como se explico con anterioridad, su procedencia se encuentra supeditada a la existencia de un proceso cuya característica principal sea la contención.

Así las cosas, no puede esta Sala censurar la actividad juzgadora del ad quem conforme a la acusación presentada por el recurrente en casación, pues la norma denunciada no era aplicable para la resolución del caso en concreto por cuanto no concurre el presupuesto primordial de procedencia como lo es, la existencia de contención. Por tanto, esta Sala bajo los argumentos señalados, desecha la presente denuncia y así se decide.

V

Apoyado en el contenido del artículo 313, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, el recurrente acusa la violación del artículo 607 eiusdem por falta de aplicación, conforme a los siguientes argumentos:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos como infringido, por la recurrida, por falta de aplicación el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. En efecto ciudadanos Magistrados la recurrida adolece del vicio de juzgamiento de falta de aplicación del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

A lo largo del presente escrito de Formalización, como a lo largo del Juicio de marras, se ha establecido que la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil, ha sido interpretada, mediante varias sentencias de este máximo Tribunal de Justicia, en el sentido de extender una de sus consecuencias jurídicas y dar la opción al órgano jurisdiccional ante el rechazo o el no reconocimiento de la pretensión, de la apertura de una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del CPC, antes de ordenar la finalización del proceso para dar a las partes la oportunidad de demostración de sus respectivas afirmaciones de hecho y por ende la determinación de la procedencia o no de la solicitud de divorcio basado en el supuesto de hecho contenido en el artículo 185-A del Código Civil.

En la sentencia objeto del presente recurso de casación se confirma la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, en base al supuesto de hecho consagrado en el artículo 185-A del Código Civil, sin tomar en consideración que mi representada no aceptó expresamente la pretensión y más bien presentó argumentos de rechazo expreso en contra de la misma en consecuencia y en seguimiento a la Doctrina Jurisprudencial debió ordenarse la apertura de la articulación probatoria para que las partes demostraran sus respectivas afirmaciones de hecho y se pudiera dictar una decisión legal, en el caso de marras.

Al tratar el tema de la falta de aplicación de norma jurídica la doctrina ha establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

Por último resaltamos de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que el error de juzgamiento denunciado fue totalmente determinante en el dispositivo del fallo toda vez que si el artículo denunciado como violado, por falta de aplicación, hubiese sido debidamente aplicado, el dispositivo del fallo hubiera sido forzosamente desestimatorio de la pretensión opuesta en contra de mi representada, al ordenarse la reposición y consecuente apertura de la articulación probatoria.

Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer del vicio de juzgamiento denunciado.”

En esta oportunidad el formalizante afirma, que la sentencia de alzada se encuentra inficionada por el vicio de falta de aplicación del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al momento de realizar la oposición a la pretensión, debió el juez de la causa abrir la articulación probatoria prevista en la norma mencionada.

Para decidir, se observa:

Tal como se explicó en acápites anteriores, el vicio denunciado se configura cuando el juez no emplea una norma jurídica, expresa, vigente, aplicable y subsumible, la cual resulta idónea para la resolución de la controversia planteada, dando lugar a una sentencia injusta y susceptible de nulidad, pues de haberla aplicado cambiaría esencialmente el dispositivo en la sentencia.

Ahora bien, en aras de no realizar repeticiones tediosas esta Sala da por reproducido el contenido de la sentencia dictada en alzada y se permite concluir lo siguiente:

En el sub iudice quedó palmariamente establecido que la procedencia de la aplicación de la articulación probatoria contenida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la sentencia de esta Sala número 136, del 30 de marzo del año 2017 (caso: Enrique Luis Rondón Fuentes Contra María Adelina Covuccia De Rondón) se encuentra supeditada a la presentación del oposición a la demanda, bien porque el demandado no asista al acto o por la manifestación expresa de oposición, en tal sentido, en las anteriores denuncias quedó plenamente evidenciado que la parte demandada no presentó oposición a la demanda por lo cual, resultaba manifiestamente inoficioso abrir la articulación probatoria contenida en el artículo denunciado.

En tal sentido, no es posible censurar la actividad del juzgador de alzada, cuando no está configurado el vicio denunciado, ello en virtud, de que la norma violentada por falta de aplicación, no podía emplearse para la resolución de la presente controversia, por tanto, esta Sala se ve en la obligación de desechar la presente denuncia. Así, se decide.

VI

Amparado en el contenido del artículo 313, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem  se denuncia el vicio de suposición falsa en su segunda hipótesis, por cuanto se declaró el divorcio “sin la existencia del material probatorio” que demostrara la separación de hecho por más de cinco (5) años.

          El formalizante sostiene lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 en concordancia con el artículo 320 ambos del Código de Procedimiento Civil, denunciamos el vicio de falso supuesto en el que incurrió la recurrida, en virtud de que su dispositivo fuera resultado de una suposición falsa, al haber dado por demostrado la existencia de los extremos necesarios para el decreto de Divorcio con pruebas que no aparecen de autos. De hecho ciudadanos Magistrados la recurrida incurre en el segundo caso de suposición falsa toda vez que establece la procedencia del divorcio sin la existencia del material probatorio necesario para la demostración de la separación de hecho por más de 5 años.

En cuanto al vicio de suposición falsa el procesalista venezolano Leopoldo Márquez Añez, ha establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

Así mismo y en cuanto al concepto del mencionado vicio, el referido autor señala:

(…Omissis…)

En relación a la técnica para la formalización de la presente denuncia, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

En este sentido y a modo de ratificación expresa declaro que, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 en concordancia con el artículo 320 ambos del Código de Procedimiento Civil, denunciamos el vicio de falso supuesto en el que incurrió la recurrida, en virtud de que su dispositivo fuera resultado de una suposición falsa, al haber dado por demostrado la existencia de los extremos necesarios para el decreto del divorcio con pruebas que no aparecen de autos. En consecuencia la recurrida incurre en el segundo caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho sin el debido soporte probatorio, lo que acarreó la violación por falta de aplicación del artículo 185-A del Código Civil. Todo lo cual fue determinante del dispositivo del fallo toda vez que, es evidente, que de no haberse incurrido en el vicio denunciado la decisión hubiera sido forzosamente la declaratoria Con Lugar de la apelación de mi representada.

Así mismo ratifico, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que, se evidencia de manera meridiana como el error de juzgamiento denunciado, en virtud del falso supuesto cometido se configura como determinante del dispositivo del fallo que forzosamente debió haber sido opuesto a lo decidido si la recurrida no hubiera incurrido en la suposición falsa denunciada en el presente capitulo, de hecho de no haberse incurrido en la referida suposición falsa denunciada el dispositivo del fallo debió forzosamente declarar Con Lugar la apelación ejercida por mi representada.

En virtud de lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se sirva extender su estudio a las actas del presente expediente, para evidenciar así infracción, de la que adolece la recurrida y que es denunciada en este acto, consecuencia y una vez advertida la infracción denunciada se sirva anular el fallo recurrido.

Nótese de los argumentos sostenidos por el formalizante, que lo pretendido guarda estrecha vinculación con la segunda denuncia por infracción de ley presentada en la formalización del 22 de abril del año 2019, y que fue resuelta en su oportunidad, pues, afirma el recurrente que la sentencia de alzada se encuentra inficionada del vicio de suposición falsa puesto que la pretensión fue decidida “con pruebas que no aparecen de autos”.

Para decidir, se observa:

Con relación al vicio denunciado, esta Sala en sentencia número 60, del 18 de febrero del año 2008 (caso: Sanrio Company Limited contra Comercial Risas y Fiestas 2003, C.A.) señaló que:

“El segundo supuesto de suposición falsa, se da cuando el juez da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; es decir, que la conclusión del órgano jurisdiccional no aparece apoyada en ninguna prueba que de sustento a lo señalado por él”.

Conforme a lo señalado supra, resulta importante recordar, que el vicio de suposición falsa requiere ineludiblemente que exista un debate contradictorio, puesto que la configuración del mencionado yerro está sujeto a la apreciación de los medios probatorios realizados por los jueces, y no sobre la precepción que este tenga sobre el escrito de alegaciones presentados por las partes, pues estos no constituyen medios de prueba.

Por otra parte, en acápites anteriores fue reseñado que el proceso de divorcio por conducto del artículo 185-A del Código Civil se erige principalmente como un juicio de naturaleza no contenciosa, ello así, porque depende necesariamente del concierto de la voluntad de las partes litigantes y pierde esa característica solo si la parte demandada no se presenta al acto de oposición o si haciéndolo expresa de manera categórica su rechazo a la pretensión

Así las cosas, con la finalidad de evitar repeticiones tediosas, esta Sala da por reproducidos los argumentos decisorios sostenidos por el ad quem, del cual se desprende que la procedencia del divorcio conforme a la pretensión del actor, se debió a la inactividad de la demandada de presentar oposición formal a la demanda de divorcio, pues solo se limitó a señalar que la vida en común se había vuelto insostenible a tal punto de que se generaron hechos de violencia que la llevaron a interponer una imputación por violencia de género ante los organismo competentes, en tal sentido, en el presente asunto no había lugar a la apertura de incidencia probatoria alguna, pues, ambas partes estaban contestes en la separación prolongada de hecho por más de cinco (5) años.

En tal sentido, al verificarse que el presente proceso no se desplegó actividad probatoria alguna, resulta a todas luces contradictorio censurar la actividad del juez por el establecimiento erróneo de un hecho positivo con base a la denuncia de falso supuesto en su segundo caso, por lo cual esta Sala se  permite concluir, que la presente denuncia debe desecharse. Así, se decide.

Ahora bien, por cuanto no prosperó ninguna de las denuncias planteadas en la formalización presentada el 2 de mayo del año 2019, esta Sala debe desestimar el recurso, tal como se hará en la dispositiva del presente fallo. Así, se decide.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de diciembre de 2018, dictada por Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandada.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Particípese al Juzgado Superior de origen conforme el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de junio de dos mil veintiuno (2021). Años: 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

 

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YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

 

Vicepresidente-Ponente,

 

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GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

 

Magistrado,

 

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FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

 

Magistrada,

 

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VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

    Magistrada,

 

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MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

 

La Secretaria Temporal,

 

 

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LIESKA DANIELA FORNES DÍAZ

 

Exp. AA20-C-2019-000227

Nota: publicada en su fecha a las

La Secretaria Temporal,