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Ponencia de
Con oficio N° 1942 de fecha
11 de agosto de 2003
“...Al examinar los
requisitos de procedencia en el caso concreto, este Juzgado constata que la
presunción de buen derecho lo constituyen las actuaciones por ellos estimadas y
que cursan en el presente expediente, por concepto de honorarios profesionales
causados; lo que encuentra ajustado a derecho este Tribunal, por cuanto dichos
instrumentos hacen plena prueba de la actividad judicial que generó honorarios
profesionales; es por ello que, se verifica el cumplimiento referido al fumus boni iuris. Así se declara.
Por lo que respecta al segundo de los requisitos, esto es,
el periculum in mora, este Juzgado,
considera que los intimantes no fundamentaron las razones por las cuales
consideran que quedaría ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco trajeron a
los autos prueba de ello, limitando su pretensión a la sola argumentación de la
presunción de buen derecho, obviando de esta manera la observancia de uno de
los requisitos indicados; y, como quiera que el acatamiento de estas exigencias
debe hacerse en forma acumulativa, este Juzgado declara improcedente la medida
de embargo solicitada y así lo decide...”.
Al respecto,
1.- En fecha 28 de febrero de
2001 los abogados Oscar E. Ochoa G. y Judith Ochoa Seguías, actuando en nombre
propio presentaron ante esta Sala de Casación Civil, demanda por cobro de
honorarios profesionales causados judicialmente. En dicho escrito solicitaron
se intimara al ciudadano Rodolfo Mattos Almeida para que pague la cantidad de
dieciséis millones quinientos mil bolívares (Bs. 16.500.000,oo), de conformidad
con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 25 de
Por auto de 2 de abril de
2001 esta Sala ordenó formar cuaderno separado con las actuaciones conducentes,
y acordó encomendar al Juzgado de Sustanciación de
Las
abogadas Judith Ochoa Seguías y Erna Sellhorn, fundamentaron la apelación, en
los siguientes términos:
“...El 28 de febrero de 2002 en nuestro propio nombre y representación
interpusimos demanda de Intimación y Estimación de Honorarios Profesionales
causados por las actuaciones judiciales ejercidas en la acción de amparo
constitucional que interpusimos en nombre del señor Rodolfo Mattos Almeida... A
los fines de garantizar las resultas del juicio de intimación se solicitó se
decretara Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar o Gravar sobre un
inmueble propiedad del demandado, el cual fue descrito en dicha oportunidad.
El 22 de enero de 2003 presentamos diligencia mediante la cual en virtud
que el inmueble sobre el cual inicialmente se solicitó Medida de Prohibición de
Enajenar y Gravar había sido vendido por el propio intimado, se solicitó se
decretara Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad del intimado.
(Omissis)
El 3 de abril de 2003 el Juzgado de Sustanciación dictó sentencia
mediante la cual negó el decreto de la medida fundamentándose en que no se
había cumplido con el requisito del periculum
in mora...”.
2.- Ahora bien, los artículos
585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen respectivamente lo que
se transcribe a continuación:
“...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el
Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución
del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya
presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“...el tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la
causa: 1º) El embargo de bienes muebles; 2º) el secuestro de bienes
determinados; 3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles...”.
De conformidad
con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez
podrá decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que
durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos
por el artículo 585 eiusdem, es
decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales
para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama
(“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo
real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión
definitiva (“periculum in mora”).
Es
indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de
proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión,
conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente,
quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y
acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción, debe
imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de
procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil.
En
relación con el periculum in mora, el
tratadista Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en
las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según
la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto
es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como
inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un
derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse
estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se
encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la
investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse
a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la
providencia principal, la certeza
(juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de
las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían
verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto
exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia
de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de
diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a
que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de
un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar:
piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921
del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante,
se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en
el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de
utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido,
pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa
siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia
del derecho, pero en cuanto a la
existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las
circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela
pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza,
dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el
primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la
acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior,
en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia
principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los
extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires,
1984, págs. 78-81). (Negritas de
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a
los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la
siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del
dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de
que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido
al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias
provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de
la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe
manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en
otras palabras, el Periculum in mora
no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera
sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo
probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas,
Caracas-2002, págs. 283 y 284).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de
procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el
retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho
que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el
daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de
peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos
de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta
condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase
<<cuando exista riesgo manifiesto
de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio
de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...>>.
El peligro en la mora tiene dos causas
motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la
inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que
necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia
ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar
la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la
presunción hominis exigida por este
artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas-
1995, págs. 299 y 300). (Negritas de
De esta forma, el juez puede
establecer si se han cumplido los extremos legales de acuerdo a la cautela
solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que
haga aparecer como inminente la realización del daño, derivado de la
insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
Sobre
ese particular,
“...las medidas preventivas se decretarán
cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su
procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real
y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (
“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el
decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de
hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la
sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de
suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan
esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo
de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad
exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
(Omissis)
De esta forma,
el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la
cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción
grave de un estado objetivo de peligro
que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la
insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
(Omissis)
En consecuencia, para que proceda el
decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o
credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las
argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro
de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la
actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar
atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere
alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en
conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión
constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita
prueba...”.(Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y
Manuel Ventura Rujano).
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no
sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho
invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos
acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese
derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad de las partes y
del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la
parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el
solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la
sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un
hecho notorio y constante que no amerita prueba.
3.-
En el presente caso,
Sin
embargo, la parte actora no aportó los medios de prueba que demostraran a
Por
estas razones, dado el incumplimiento de uno de los requisitos previstos en el
artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente la medida
de embargo solicitada, y así se establece.
En
fuerza de las anteriores consideraciones, esta Sala de Casación Civil del
Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de
Se
condena en costas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 281 del
Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y
regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de
Dada,
firmada y sellada en
Presidente de
_________________________________
CARLOS OBERTO VÉLEZ
Vicepresidenta,
__________________________
YRIS PEÑA DE
ANDUEZA
Magistrado,
_____________________________
ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
Magistrada
Ponente,
_________________________________
ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO
Magistrado,
___________________________________
LUIS
ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ
Secretario,
________________________________
ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ
Exp. AA20-C-2003-000790