SALA DE CASACIÓN CIVIL

 

Exp. 2016-000731

 

Magistrado Ponente: GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

En el juicio por cobro de bolívares, incoado ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de Circunscripción Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos ÁNGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO representada judicialmente por los abogados Rafael Ángel Briceño e Ismenia Briceño Rosales; y, el ciudadano RAFAEL ÁNGEL BRICEÑO actuando en representación propia y representado por la abogada Mónica Citton Marín en sus caracteres de cesionarios del crédito otorgado por los ciudadanos MARINA ANTONIA PEDRE DE SOTO y su cónyuge EMILIO SOTO PEDRE (cedentes) contra los ciudadanos CARLOS MORCUENDE PULIDO y SAGRARIO GARRIDO DE MORCUENDE representados por la defensora ad litem abogada Merle Ramírez, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de junio de 2016, conociendo la apelación interpuesta por la parte actora, dictó sentencia, mediante la cual declaró: 1) sin lugar la apelación; 2) Sin lugar la demanda; 3) confirmo el fallo dictado por el a quo.

Contra la precitada sentencia de alzada, el abogado Rafael Domínguez Padrón, actuando en su carácter de apoderados judicial de la parte actora anuncio recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Con ocasión de la elección de la nueva junta directiva de este Tribunal Supremo en data de 24 de febrero de 2017, por su Sala Plena, para el período 2017-2019, se reconstituyó esta Sala de Casación Civil en fecha 2 de marzo de 2017, por los Magistrados: Yván Darío Bastardo Flores, Presidente; Francisco Ramón Velázquez Estévez, Vicepresidente; Guillermo Blanco Vázquez, Vilma María Fernández González, Marisela Valentina Godoy Estaba; Secretario Temporal, Ricardo Antonio Infante y Alguacil: Roldan Velásquez Durán.

Concluida la sustanciación del presente recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, siendo la oportunidad correspondiente, procede la Sala a decidir en los siguientes términos:

 

 

CASACIÓN DE OFICIO

El Código Procesal de 1986, cambió el rostro del desvencijado instituto político – procesal o sistema de casación civil, casi como si presintiera la llegada evolutiva del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, al incorporar mecanismos como: la casación sin reenvío; la casación sobre los hechos y la casación de oficio. Esta última sufrió alguna resistencia inicial de la doctrina (Sarmiento Núñez, José Gabriel. Análisis Crítico a la Casación de Oficio. Ed Librosca. Caracas. 1996), cuando se pretendió entender como invasora del dispositivo casacionista (Ius Litigatur), olvidándose del Ius Constitutionis, parte fundamental del origen de la casación que se manifestaba cuando el iudex (Juez), cometía a través de una sentencia, una grave injusticia, proveniente de un error trascendente e importante que conllevaba a una gravedad política que no presenta ninguno de los demás errores en que puede incurrir el juez, pues se consideraba un vicio que superaba el derecho subjetivo del particular y atacaba la vigencia misma de la ley, vale decir, la infracción en el fallo o la sustanciación para su construcción era superior al mero interés subjetivo, pues violentaba la autoridad del legislador y la unidad y fundamento del Imperio.

En Venezuela nuestra Sala de Casación Civil desde 1930 denota en sus memorias la intención de algunos magistrados de colocar la casación de oficio como una especie de casación en interés de la Ley, expresándose que la soberanía del fallo de instancia no era absoluta, sino que tiene un límite y: “… la justa y acertada aplicación de la ley, es un deber para ésta Corte, cada vez que se traspase el límite, de contener a los trasgresores dentro de las normas legales…”. Lo que sirvió de fundamento para avanzar dentro de la modernización del recurso de casación, y colocar la casación de oficio, en el 4° Párrafo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, como facultad inquisitiva de indicar infracciones del orden público y constitucional, sin que se hayan denunciado, permitiendo al recurso y a la Sala de Casación servir mejor a la satisfacción de las demandas de una sociedad, en mudanzas aceleradas que, no cabe conformarse con lo “establecido”, porque en éstas horas se aguarda otra cosa ante la sustitución del Estado Paleo – Legislativo al del Estado Social de Justicia, permitiendo con su constitucionalidad aperturar el control de contrapesos procesales que vierte constantemente la doctrina de la Sala Constitucional sobre el frente de constitucionalidad, referido al acceso a la justicia, a el debido proceso y la tutela judicial efectiva, dejándose atrás la aburrida rutina formalista que privilegia la desestimación del recurso sobre la necesidad de dar la más justa respuesta al fondo, que tiende a profundizar u oxigenar una prudente pero osada apertura que iluminará los pasos futuros del recurso, una nueva concepción, un cambio radical en la labor de juzgamiento casacional.

La casación de hoy es un medio idóneo para la defensa de los derechos fundamentales, y en consecuencia, independientemente de que se haya o no invocado en la casación, tiene la Sala el deber de analizar si se han adulterado o no las garantías, los derechos fundamentales, los valores y principios Constitucionales, éstos últimos positivizados, para aún de oficio casar, si fuere procedente el fallo recurrido, porque el Magistrado de la Casación, como cualquier otro, está vinculado directamente con la Constitución tratándose de derechos constitucionales, para asegurar su vigencia y goce efectivos, debiendo aplicar oficiosamente la correspondiente norma constitucional, aún si, en la formalización o en la impugnación a la formalización, no se haya invocado en forma expresa.

No se trata de la eliminación de los requisitos de forma o de fondo del recurso, o de su naturaleza extraordinaria, sistémica, nomofiláctica y dispositiva, sino de un viraje radical, a causa de un nuevo orden constitucional, para que el Juez de Casación  se vincule con la protección de las garantías y derechos fundamentales, inclusive, oficiosamente o, a partir de los quebrantamientos delatados o de la defensa de los postulados de la recurrida, así éstos pequen por defectos de técnica.

Con base a ello, en resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación Civil en fallo de fecha 24 de febrero del 2000, expediente Nº 99-625, sentencia Nº 22, en el caso de la Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra JOSÉ DEL MILAGRO PADILLA SILVA, determinó que conforme con la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la preindicada Constitución, referido a que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando a mutus propio detecte la infracción de una norma de orden público y constitucional, “…aunque no se le haya denunciado…”.

Con el objeto de conciliar una recta y sana aplicación en la administración de justicia, la Sala procede, a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso de casación formalizado por la demandante y hacer uso de la referida facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por detectar un vicio en la citación de los demandados por encontrarse fuera del país.

El juez superior estableció: “…que al no estar debidamente probada la notificación de la cesión, siendo requisito fundamental exigido por imperio de la Ley, y al no haber sido notificado el deudor, ciudadano CARLOS MORCUENDE PULIDO, resulta concluyente para este Tribunal que la presente acción es improcedente, en consecuencia, se declarará Sin Lugar el recurso de apelación…” (folio 314 de la pieza principal).

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala de Casación Civil, observa lo siguiente:

Que del folio 2 al 10 de la pieza principal, riela el libelo presentado el 13 de julio de 2011, del cual se desprende que los ciudadanos Rafael Ángel Briceño y Ángela Eden Rosales de Briceño demandaron al ciudadano Carlos Morcuende Pulido y su cónyuge la ciudadana Sagrario Garrido de Morcuende, por cobro de bolívares (vía intimatoria), con fundamento en una cesión de crédito exigidos en dólares por el monto de U.S. $133.840,00, más los intereses de mora al interés corriente en el mercado, siempre que no exceda del 12% anual, calculados sobre las sesenta (60) cuotas de U.S. $1.500,00 cada una sobre las cinco (5) cuotas de U.S. $8.768,00 cada una, a partir de la fecha de vencimiento de pago de cada una de ellas. Cabe destacar, en el cual se indica que “…Perteneciendo el crédito mencionado a la comunidad conyugal Marina Antonia Pedre de Soto y su esposo Emilio Soto Pedre por documento privado del 07 de febrero de 2006 cedieron y traspasaron a nuestro favor la plena propiedad de dicho crédito y sus accesorios…”.

Al folio 36 de la pieza principal, corre inserto auto exhortación a la parte demandante a reformar la demanda, con el fin de que señale el domicilio de la parte demandada.

A los folios 36 al 46 de la pieza principal, corre inserto escrito de reforma parcial de la demanda y ratifica la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

Que a los folios 47 al 48 de la pieza principal, corre inserto auto de admisión de la reforma de demanda de fecha 29 de julio de 2011, en el cual se ordena la intimación de la parte demandada ciudadanos Carlos Morcuende Pulido y Sagrario Garrido de Morcuende, para que comparezca ante el Tribunal dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última intimación que se practique, entre las horas destinadas a despachar, a fin de que paguen o acrediten haber pagado las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 575.512,00) cantidad que resulta de la conversión de U.S. $ 133.840,00 a la tasa oficial cambiaria vigente (Bs. 4,30 por dólar americano). SEGUNDO: la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 143.878), por concepto de las costas calculadas prudencialmente por este Tribunal en un veinticinco por cierto (25%). Igualmente se les advierte que (Sic) no pagan o acreditan haber pagado, o formular oposición dentro del lapso antes señalado se procederá a la Ejecución forzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 52 de la pieza principal del expediente, riela una diligencia de fecha 5 de agosto de 2011, mediante la cual el ciudadano Rafael Ángel Briceño, parte actora en el presente caso, consignó en autos doble ejemplar en copia fotostática del libelo de demanda y su respectivo auto de admisión, a los fines de elaborar dos compulsas para la citación de los demandados de conformidad con los artículos 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 60 de la pieza principal, corre inserto auto de fecha 20 de septiembre de 2011, mediante el cual el tribunal acuerda librar boleta de intimación dirigida a la parte demandada.

Que a los folios 61 y 62 de la pieza principal del expediente, corre inserta Boleta de Intimación al ciudadano Carlos Morcuende y a la ciudadana Sagrario Garrido de Morcuende, por motivo de cobro de bolívares (procedimiento de intimación) donde señala que deberán comparecer por ante el Juzgado dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última intimación que se practique.

Que en fecha 26 de septiembre se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, diligencia presentada por el abogado Rafael Briceño, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual pide se libre las dos compulsas con decreto de intimación y le sean entregadas para gestionar citación con otro alguacil de otro tribunal.

Que en fecha 18 de septiembre de 2011 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual ratifica solicitud de compulsa y decreto intimatorio, así como las boletas respectivas a los fines de gestionar las citaciones de conformidad con los artículos 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil.

Que en fecha 26 de octubre de 2011, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual ratificó diligencias anteriores en el sentido de que el Tribunal se sirva entregarle las boletas de intimación respectiva a los fines de practicar la citación de los demandados con otro Alguacil.

Consta al folio 77 de la pieza principal del expediente, de fecha 31 de octubre de 2011, comprobante de recepción por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, diligencia presentada por la abogada Ismenia Briceño apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual ratificó diligencias consignada con anterioridad con el fin de que se libren compulsas y copias certificadas.

Consta al folio 79 de la pieza principal del expediente, de fecha 2 de noviembre de 2011, comprobante de recepción por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, diligencia presentada por la abogada Ismenia Briceño apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita al tribunal deje sin efecto la entrega de las compulsas en el alguacilazgo y que las mismas sean entregadas a esta representación judicial ya que se realizaran conforme a lo establecido en el artículo 345 y 218 del Código de Procedimiento Civil, ya que tal solicitud está incluida en el libelo de la demanda y solicitadas en reiteradas diligencias.

Consta al folio 84 de la pieza principal del expediente, comprobante de recepción por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de noviembre de 2011, diligencia presentada por el abogado Rafael Briceño apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual ratificó petición de que se expidan las dos (2) compulsas con su decreto de intimación y le sean entregadas para ser gestionadas la citación con un alguacil de otro juzgado.

Consta al folio 86 de la pieza principal del expediente, auto de fecha 14 de noviembre de 2011, donde el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hace del conocimiento de la parte actora, que el día 20 de septiembre de 2011, se ordenó librar las boletas de intimación dirigida a la parte demandada, librando las respectivas boletas en esa misma fecha; de igual forma se le informó que las referidas boletas de intimación fueron remitidas en fecha 22 de septiembre de 2011, a la Oficina de Atención al público (O.A.P.).

Consta al folio 87 de la pieza principal del expediente, de fecha 18 de noviembre de 2011, comprobante de recepción de diligencia suscrita por el abogado Rafael Briceño apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita se provea lo conducente en el presente juicio.

Corre inserta al folio 91 de la pieza principal del expediente, de fecha 19 de noviembre de 2011, comprobante de recepción de diligencia presentada por el abogado Rafael Briceño mediante la cual consignó resultas de la citación de los demandados, efectuada por el ciudadano alguacil del Juzgado superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo en dicha diligencia solicita la citación por carteles de los demandados de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Corre inserto al folio 118, auto emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde vista la anterior solicitud de intimación, signada por el N° 2.011-24, requerida de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, por el abogado Rafael Ángel Briceño y la ciudadana Ángela Eden Rosales de Briceño, se le da entrada y asiento en los libros de solicitudes respectivo, y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el parágrafo único de los artículos 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil, se acordó el desglose de las boletas de intimación y el anexo de sus copias certificadas entregándose al alguacil Titular con la finalidad que practique las intimaciones de la parte demandada.

Consta a los folios 119 y 121 de la pieza principal del expediente boletas de intimación de fecha 20 de septiembre de 2011, dirigida a los ciudadanos Carlos Mercuende Pulido y a la ciudadana Sagrario Garrido de Morcuende, indicándosele que deberán comparecer por ante el juzgado dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última intimación que se practique, entre las horas de despacho, a fin de que pague, acredite haber pagado o formule oposición al pago de las cantidades especificadas en el libelo de demanda.

Corre inserto al folio 123 de la pieza principal del expediente, acta de fecha 14 de diciembre de 2011, emanada por el Alguacil titular del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ciudadano Yldemaro Gil M., donde señaló que consignó dos (2) boletas de intimación sin firmar ni recibir y el anexo de sus copias certificadas, exponiendo lo siguiente:

“...Consigno Dos (Sic) (02) Boletas de Intimación sín (Sic) firmar ní (Sic) recibidas y el anexo de sus copias certificadas, (Compulsas); que fué (Sic)  libradas a los ciudadanos: CARLOS MORCUENDE PULIDO y SAGRARIO GARRIDO DE MORCUENDE, personalmente titulares de la cédulas de identidad bajo los N° V- 3.402.985 y 4.086.248 (partes intimadas); en la demanda de COBRO DE BOLÍVARES, (PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN), interpuesto por el abogado: RAFAEL ÁNGEL BRICEÑO, inscrito en el inpreabogado  bajo el N° 4.168 y la ciudadana: ÁNGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad bajo el N° V- 1.001.706; (parte intimante); en contra de los ciudadanos antes mencionados en quienes recaen las intimaciones; por cuento me traslade a la siguiente dirección: (…); estando en la dirección señalada por la intimante, allí no fui atendido por persona alguna, procedí a retirarme de la respectiva Zona (Sic) ó lugar, luego bajé a la planta baja de dicha Residencia, allí me atendió Una (Sic) ciudadana quién dijo ser y llamarse: DORIS DE VALDÉZ, quien dijo se (sic) Conserje de la misma y dijo ser titular de la cédula de identidad bajo el N° V- 5.757.992, quién me informó que los ciudadanos antes señalados por la parte intimante no se encontraban para esos momentos, por cuanto los mismos están de viaje fuera de Venezuela, por tal motivo no se pudo practicar las boletas de Intimación (Sic) en la dirección indicada, por lo que se me hizo infuctuosa (Sic) la práctica de las mismas en dicha dirección; proveniente del JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LOS JUZGADOS DE PRIMERA INTANCIA (Sic) EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL  DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DISTRITO CAPITAL; dando así cumplimiento a lo ordenado por este tribunal, este acto tuvo lugar los días: 09-12-2011, siendo las 3:25 p.m. y el 12-12-2011, siéndolas 2:00 p.m. respectivamente; en razón de ello de conformidad con lo establecido en le parágrafo único de los artículos 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil...” (Negrillas de la Sala).

 

Corre inserto al folio 168 de la pieza principal del expediente auto emanado del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de diciembre de 2011, en donde se señala que luego de la revisión de las actas que conforman el presente asunto se pudo constatar que la consignación de fecha 14 de diciembre de 2011, realizada por el Alguacil del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ciudadano Yldemaro A. Gil M., manifestó que no le fue posible la intimación personal de la parte demandada -por cuanto ellos estaría fuera de Venezuela-, por lo tanto, el Juzgado ordena librar Cartel de Intimación dirigido a la parte demandada y que dicho cartel deberá ser publicado en el diario El Universal, durante (30) días, una (1) vez por semana.

Consta al folio 169 de la pieza principal del expediente, de fecha 21 de diciembre de 2011, Cartel del Intimación dirigido a los ciudadanos Carlos Morcuende Pulido y Sagrario Garrido de Morcuende.

Corre inserto al folio 173 de la pieza principal del expediente, diligencia suscrita por el abogado Rafael Briceño, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de fecha 8 de febrero de 2012, mediante la cual consignó ejemplar del diario “El Universal” del 6 de febrero de 2012, en el cual aparece publicado el primero de los cuatro (4) carteles ordenados por el Tribunal de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, constante de un (1) folio útil, a los fines de que los demandados se den por notificados.

Corre inserto al folio 176 de la pieza principal del expediente, diligencia suscrita por el abogado Rafael Briceño, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de febrero de 2012, mediante la cual de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, consignó tres (3) publicaciones del cartel de intimación y solicita a la secretaria del tribunal cumpla con las formalidades de fijar en el domicilio de los demandados el cartel correspondiente.

Consta a los folios 181, 188, 190 de la pieza principal del expediente, diligencias suscritas por los abogados Rafael Briceño e Ismenia Briceño, presentadas en fechas 5, 28 de marzo de 2012, y 11 de abril de 2012 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, solicitando nuevamente la fijación del cartel en el domicilio del demandados a los fines legales consiguiente.

Corre inserta al folio 193 de la pieza principal del expediente, auto de fecha 3 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial  del Área Metropolitana de Caracas, donde se dejó constancia que la Secretaria del Tribunal se trasladó a la dirección de los demandados y fijó ejemplar del Cartel de Intimación librado en fecha 21 de diciembre de 2011.

En fecha 7 de mayo de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, diligencia suscrita por el abogado Rafael Briceño, solicitando se designe un defensor judicial a la parte demandada. El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de julio de 2012, acordó designar un defensor Ad-Litem a la parte demandada, en la persona de la abogada Merle Ramírez, a quien se le ordenó notificar mediante boleta con fin de que comparezca por ante el Tribunal a manifestar su aceptación o excusa al carga recaído en su persona.

En fecha 10 de agosto de 2012, se recibió por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, diligencia presentada por la abogada Merle Ramírez aceptando el cargo de defensora judicial.

En fecha 19 de septiembre de 2012, se libró boleta de intimación a la abogada Merle Ramírez, defensora judicial de la parte demandada para que comparezca dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su intimación, entre las horas de despacho, a fin de que pague, acredite haber pagado o formule oposición dentro del lapso antes señalado.

Por su parte la defensora ad litem designada, en fecha 11 de octubre de 2012, presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, escrito de oposición, señalando lo siguiente:

“…CAPITULO I

Establece el legislador en el Artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, la facultad de intimado de formular oposición en todos aquellos casos que considere prudente en la defensa de sus intereses, no limita la oposición en causal alguna, de modo que ésta es libre y tiene siempre el efecto o consecuencia de abrir el procedimiento ordinario a fin de que con la amplitud y las mayores ventajas para la defensa que este comporta, pueda ejercer todas las defensas que crea convenientes, por este motivo hago oposición y solicito se declare abierto el proceso ordinario por auto expreso, previo cómputo por secretaria (Sic) de los diez (10) días útiles para hacer oposición previstos en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil tan pronto como estos hayan vencido.

Es justicia en Caracas, a la fecha de su presentación…”.

 

En la oportunidad de dar contestación al fondo a la demanda, el 26 de octubre de 2012, la defensora ad litem designada, expresó que hasta la fecha no ha podido tener comunicación alguna con la parte demandada, la cual se le ha imposibilitado recabar la información y pruebas necesarias para poder preparar la mejor defensa posible y solicitó que la presente demanda sea declarada sin lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos legales, señalando al respecto que:

“…Desde la oportunidad en que acepté el cargo de Defensor-Adlitem de la parte demandada recaído en mi persona, procedí a realizar múltiples gestiones tendientes a entablar comunicación con mis representados, entre ellas me traslade al domicilio señalado por la parte actora en el libelo, presioné el intercomunicador en varias oportunidades sin que persona alguna contestara en el referido inmueble; paso seguido conversé con la conserje de las (Sic) Residencias María y me informó que mis defendidos habían vendido el inmueble alrededor de unos seis meses atrás y se habían ido a España; de lo antes señalado se desprende la imposibilidad de recabar la información y pruebas necesarias para poder preparar la mejor defensa posible, en pro de sus intereses, para dejar constancia de mi traslado al domicilio de mis defendidos(…)

Ahora bien, es el caso ciudadano Juez, que a la presente fecha no he tenido comunicación alguna con la parte demandada en el presente proceso, siendo que dicha circunstancia me ha impedido contar con argumentos y pruebas distintos de los que surgen en las actas procesales que conforman este expediente.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, a todo evento rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta en contra de mis representados, tanto en los hechos como en el derecho en que se fundamenta…”. (Resaltado de la Sala).

El a quo en fecha 30 de octubre de 2015, declaró sin lugar la demanda por cobro de bolívares, basando su decisión, en el siguiente aspecto:

“…Ahora bien, respecto a terceros, la doctrina distingue los efectos frente al deudor y frente a los restantes terceros diferentes a él, pero en ambos casos, para que la cesión tenga validez, debe ser notificada al deudor ó éste haberla aceptado. Una vez notificado el deudor éste queda obligado para con el cesionario o nuevo acreedor del mismo modo y en las mismas condiciones en que lo estaba con el acreedor original o cedente, y puede oponerle al cesionario las excepciones y defensas que tenía contra el cedente aunque no hubiese hecho reserva alguna en el momento de la notificación y aunque hubiese aceptado pura y simplemente la cesión.

(…) concluye este juzgador que no consta ni del contenido del documento de cesión de crédito efectuado entre los ciudadanos MARIA ANTONIO PEDRE DE SOTO y EMILIO SOTO PEDRE y RAFAEL ANGEL BRICEÑO, ni resultó de alguna otra forma probado que el documento privado hubiere sido notificado a (Sic) deudor, ciudadano CARLOS MORCUENDE PULIDO, por lo que mal podría serle opuesto cuando nunca manifestó de forma expresa su aceptación a dicha cesión, por lo que mal puede ser opuesto el documento contentivo de la cesión de crédito a la parte demanda (Sic), sin cumplir los intervinientes en la cesión con las formalidades que exige la ley para que tal documento surta todos los efectos legales tanto frente al deudor como frente a terceros, en razón de lo cual este Juzgador DESECHA  el documento sub-examine del cúmulo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

(…omissis…)

En tal sentido, como fue expuesto en la sección anterior al analizar los medios probatorios que sirvieron de fundamento a la parte actora para accionar, pudo constatarse que ciertamente existe una obligación de pago contraída por el ciudadano CARLOS MORCUENDE PULIDO con autorización de su cónyuge SAGRARIO GARRIDO DE MORCUENDE, siendo su acreedora la ciudadana MARIA ANTONIO PEDRE, según quedó demostrado del documento autenticado en la Notaría Pública Séptima del Municipio Autónomo Baruta del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2011, el cual quedó anotado bajo el N° 74, Tomo 54, de los Libros de Autenticaciones Llevados en esa Notaría. No obstante, contrario a lo afirmado por la parte demandante, quien dice haberse convertido en el acreedor de dicho crédito, por efecto de la cesión que le fuere efectuada por los ciudadanos (…) y (…), a través de documento privado suscrito en La Coruña, España, el 07 de febrero de 2006, en cuyo contenido no consta que tal cesión hubiere sido notificada a deudor, ciudadano CARLOS MORCUENDE PULIDO, por lo que mal podría serle opuesto cuando nunca manifestó de forma expresa su aceptación a dicha cesión, conforme a lo expuesto en el artículo 1550 del Código Civil.

En consecuencia, considera este juzgador que al no estar debidamente probada la obligación de pago de los ciudadanos CARLOS MORCUENDE PULIDO y SAGRARIO GARRIDO DE MORCUENDE, con respecto a los ciudadanos RAFAEL ANGEL BRICEÑO y ANGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO, resulta forzoso para este Juzgador declarar SIN LUGAR la demanda por COBRO DE BOLÍVARES incoada y así debe ser expresamente declarado en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. (Negrilla de la Sala)

 

De la transcripción supra realizada, se evidencia que el tribunal de cognición determinó que al no haber sido notificado el deudor de la cesión de crédito, ni haber expresado su aceptación, no se probó la obligación de pago, es decir, no se cumplió con las formalidades que exige la ley, razón por la cual declaró sin lugar la demanda.

Una vez presentado escrito de informe por la parte actora, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de junio de 2016, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y confirmó la decisión de a quo, señalando que:

“…Planteada así las cosas, considera esta Superioridad, en el caso bajo análisis, que al no estar debidamente probada la notificación de la cesión, siendo requisito fundamental exigido por el imperio de la Ley, y al no haber sido notificado el deudor, ciudadano CARLOS MORCUENDE PULIDO, resulta concluyente para este Tribunal que la presente acción es Improcedente (Sic), en consecuencia, se declara Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado, RAFAEL ÁNGEL BRICEÑO, actuando en nombre propio y en representación de su cónyuge ANGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO, parte actora en el presente juicio, …”.

 

Establecido lo anterior, debe precisarse que los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con la que cuentan los ciudadanos de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que el sistema jurídico y político judicial en su conjunto, se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana como valor objetivo básico y, al propio tiempo, como el marco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas. En ese contexto, el Proceso se revela como instrumento de vital importancia para la realización de la justicia y de los derechos humanos que, no pueden ser contemplados sólo en términos normativos, sino que deben serlo además, desde el punto de vista operativo, lo que supone reconocer no sólo las razones para actuar de cierta forma, sino también las guías para considerar justificadas determinadas conductas conforme a esos valores, por eso en definitiva se consagra constitucionalmente un debido proceso de rango constitucional que nos permite identificar al proceso judicial como el método legal para la válida obtención de la sentencia, que exige que éste se plantee, desarrolle y finalice conforme a unas reglas que respeten y aseguren los derechos fundamentales de la persona humana, que exige, a su vez, la obligación de interpretación constitucional de la totalidad del ordenamiento, en especial, el pre–constitucional, como lo es el Código de Procedimiento Civil de 1986.

De las consideraciones anteriores, se desprende que en la demanda interpuesta por el abogado Rafael Briceño quien actúa a su vez, también, en representación de su cónyuge Ángela Eden Rosales de Briceño, por cobro de bolívares –vía intimatoria-, tanto el a quo como el juzgado superior declararon sin lugar la demanda al considerar que de conformidad con el artículo 1.550 del Código Civil, “el cesionario no tiene derecho contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado”.

Efectivamente, como lo indica Maduro Luyando en su obra Las Diversas Formas de Transmisión de las Obligaciones, es necesario que como requisito o condición previa para que la cesión tenga efectos frente a terceros incluyendo al deudor, que la cesión sea notificada al mismo o que éste la hubiese aceptado, tal como lo dispone el artículo ut supra transcrito, pues una vez notificada la cesión al deudor, éste queda obligado para con el cesionario del mismo modo o en las mismas condiciones en que lo estaba para con el cedente.

Al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 717 de fecha 27 de julio de 2004, expediente N° 03-756 caso: Mireya Mercedes Pedauga de Osorio contra Desarrollos Urbanísticos Elean, C.A., en cuanto a la notificación de la cesión ha establecido:

“…la cesión de crédito nace de un contrato entre el acreedor original (cedente) y el nuevo acreedor (cesionario), mediante el cual el cedente se obliga a transferir y garantizar al cesionario el crédito u otro derecho, y esta última se obliga a pagar un precio en dinero, sin que sea obligatorio el consentimiento del cedido. Por esa razón, la doctrina patria ha sostenido que la cesión es una especie del género “venta” sometido a las reglas generales de ésta que le sean aplicables y que no estén contradichas por las reglas específicas de la cesión de créditos.

En este orden de ideas, podría sostenerse que la cesión de créditos es un contrato consensual, y el instrumento en el cual –eventualmente- puede constar, no constituye un requisito formal sino un medio probatorio; ello significa que ese contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades de la cedente y la cesionaria y el pacto sobre el precio. Entonces, si no aparece expresado el consentimiento del cesionario en el documento que contiene la cesión, no puede deducirse que ese consentimiento del cesionario no haya sido prestado; en todo caso, la firma de ese instrumento es la expresión más evidente de la manifestación de voluntad.

Le corresponde entonces a la Sala fijar criterio sobre este punto y al respecto observa:

En primer término, considera la Sala que de conformidad con lo previsto en el citado artículo 1.549, el acto que transfiere el derecho de crédito es una convención entre el acreedor primigenio (cedente) y el cesionario, que se perfecciona entre las partes por el simple consenso de éstas. otra cosa muy distinta, es la notificación que ha de hacerse para que ésta surta eficacia frente a terceros, que en el caso que nos ocupa no era necesario, pues la demanda equivale a notificación.

En segundo lugar, considera la Sala que no hace falta que en el documento se mencione de manera expresa que el cesionario acepta la cesión, ya que no es un requisito de validez de la cesión que la manifestación de voluntad del cesionario conste en una cláusula del contrato, pues basta la firma como la más clara expresión de la aprobación de los contratantes. Sin embargo, resulta fundamental para la existencia de la cesión, que en él quede expresado el precio de esa cesión.

En tercer lugar, la tradición del derecho de crédito se efectúa con la entrega del título que contiene el crédito o derecho cedido, y con él se transfieren todos los accesorios del mismo, quedando también transferidas todas las acciones que pueda oponer el cesionario al deudor, después de su notificación.

Por último, la cesión de un crédito garantizado con hipoteca requiere para su validez la formalidad del registro, y cuando no se cumple con esa formalidad carece de validez jurídica, quedando impedido el cedente de trasladar el derecho al cesionario y, por vía de consecuencia, de la posibilidad de ejecutar la garantía. Así lo estableció este Alto Tribunal en sentencia N° 128, de fecha 9 de agosto de 1979, en el juicio de Francisco Graterol contra Francisco Pietrantoni Carranza…”  (Negrilla del texto). (Subrayado de la Sala).

 

De la transcripción supra, ciertamente se establece que para que la cesión surta efectos frente a terceros es necesario que la misma sea notificada al deudor, y dicha notificación se puede hacer efectiva con la presentación del escrito libelar, pues como se desprende del criterio jurisprudencial mencionado la demanda equivale a la notificación, no obstante esto, la recurrida confirmó la decisión del a quo, que declaró sin lugar la demanda.

Ahora bien, se considera –de acuerdo con el criterio jurisprudencial invocado- que la citación del demandado para el juicio en que se le reclama el pago del crédito cedido, pone al deudor en conocimiento efectivo del acto de la cesión del crédito, y con ello se cumple suficientemente el requisito de notificación al deudor previsto en el artículo 1.550 del Código Civil.

Es indudable que cuando el deudor es citado para el juicio correspondiente y recibe la compulsa del libelo donde se narra la cesión del crédito, el referido deudor entra en conocimiento, por efecto de la citación, del traspaso del crédito, sin embargo, en el presente caso sucede algo atípico, y es que no se logró notificar, ni citar a los demandados, ya que los mismos se encontrarían fuera del país, sin advertir ambos juzgados dicha situación.

Esta situación de posible ausencia del demandado en el país, según expresa el alguacil del a quo y la defensora ad litem, imponía al juez de primera instancia la obligación de verificarle, en los términos infra señalados. 

Sobre la citación del demandado que no está en la República, la Sala Constitucional, en sentencia N° 875 de 17 de julio de 2017, expediente N° 2014-00137, caso: María Fabiola Azar Guédez, estableció:

“…Ahora bien, la sentencia impugnada a través del presente amparo, que presuntamente lesionó los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva a la accionante, sostuvo fundamentalmente que no constaba de la revisión efectuada al libelo de la demanda ni de los documentos acompañados al mismo, que la parte actora haya demostrado fehacientemente que los demandados se encontraran “domiciliados fuera de la República, requisito éste que exige el citado artículo 224 del Código Adjetivo Civil, para que pueda ordenarse el emplazamiento del demandado en la persona de su apoderado si lo tuviere”.

También sostuvo la impugnada que “el juez como director del proceso, tiene la obligación de mantener y proteger las garantías constitucionalmente establecidas, evitando extralimitaciones, desigualdades o el incumplimiento de formalidades esenciales que puedan generar un estado de indefensión a las partes involucradas en el juicio, lo cual de igual forma puede ocasionarse con las reposiciones cuando el acto ya ha alcanzado su fin, toda vez que es criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que ‘(…) la reposición y nulidad de los actos procesales, en el vigente Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta los principios de economía y celeridad procesal, se incorporó además el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales”.

Que “aun cuando el Abogado GENARO VEGAS CLARO, compareció en juicio actuando como apoderado judicial de los demandados, conforme al poder que se le otorgara por ante el Notario Público del Estado de Florida, no se evidencia en autos que actualmente los demandados se encuentren efectivamente domiciliados fuera de la República, puesto que es indispensable que se haya comprobado tal situación por medio del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), con lo cual podría el Juez ordenar la citación en la persona de aquél. Por tal motivo, al no constar en el caso sub examine la circunstancia prevista en el encabezado del artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que debió ordenarse la citación personal de cada uno de los demandados, ya que de no practicarse de tal manera se les causó indefensión a una de las partes, por consiguiente, debe quien suscribe ordenar la reposición de la presente causa al estado en que se cite personalmente a la parte demandada”.

Observa al respecto esta Sala Constitucional que la demanda de partición de los bienes hereditarios se encuentra regulada en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que remiten al juicio ordinario para su tramitación. En este sentido, disponen las normas que le son aplicables que, admitida la demanda, el juez de la causa debe ordenar comparecer a la parte demandada para que le dé contestación (artículo 342 eiusdem).

Esta orden se materializa a través de la citación del demandado, que es el medio de comunicación formal del órgano judicial para emplazarlo a que dé contestación a la demanda. En efecto, la citación es un acto escrito, que debe notificarse al demandado y que contiene la demanda judicial que inicia un procedimiento, determinando el juez ante quien se propone la demanda y el tiempo en que será debatida (CHIOVENDA). Su importancia radica en que es a través de esta actuación que el demandado puede ejercer su derecho a defenderse en un proceso judicial.

De conformidad con el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil la citación constituye una formalidad necesaria para la validez del juicio. A propósito del mejor cumplimiento de esta formalidad, el referido instrumento legal contempla diversas modalidades que permiten realizar semejante actuación, que va a depender de las circunstancias de hecho que rodeen al caso, siendo, desde luego, la ideal y más garantista la personal.

A falta de citación personal, porque no sea posible la localización del demandado y, sólo después de haber intentado agotar tal, se procede a otros mecanismos previstos en la Ley.

Víctor MORENO CATENA (2000) explica respecto a las comunicaciones en general que los actos que el órgano jurisdiccional realiza para comunicarse con los sujetos que intervienen en el proceso fundamentan su participación en él, al poner en su conocimiento las distintas contingencias que vayan surgiendo en la tramitación.

Por su parte, la Sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal ha sostenido, en sentencia núm. RC.000514/2010, lo siguiente:

“Ahora bien, considera pertinente esta Sala realizar un breve comentario sobre la finalidad de la citación y su función en el juicio, ello adaptado a los nuevos postulados constitucionales previsto en los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental referidos a no sacrificar la justicia por formalismos inútiles.

El acto de citación tiene por finalidad llamar al demandado para que comparezca ante el tribunal a dar contestación a la demanda formulada en su contra dentro de un plazo determinado.

Nuestra ley procesal prevé todo un mecanismo de citaciones tendientes a que el demandado se imponga del juicio instaurado en su contra y, en caso de no lograrse tal conocimiento, la ley dispone que se le nombre un defensor a fin de que la represente en juicio, todo ello con el propósito de garantizarle a ésta su derecho constitucional a la defensa.

El procesalista Arístides Rengel Romberg al referirse a los caracteres de la citación señala que si bien es una “formalidad necesaria” para la validez del juicio, ésta no es “esencial”, en el sentido de que la citación puede suplirse cuando se configuran los supuestos establecidos en la ley procesal, valga decir, cuando la parte demandada se da por citada expresa o tácitamente, o en aquellos casos en que el apoderado judicial se da por citado por su mandante; lo que conlleva al autor a apuntar una segunda característica: “Las reglas de citación no son de orden público, sino privado”, en el sentido de que estas reglas son subsanables por las partes, sin embargo -resalta el autor-, la jurisprudencia ha señalado “que por ser la citación un instituto de rango constitucional puesto que surge como garantía del derecho de defensa, esencial al orden jurídico establecido, puede afirmarse que la omisión de tal formalidad procesal lesiona el orden público…EN CAMBIO, LOS VICIOS EN QUE SE INCURRE EN LAS FORMAS DE PRACTICAR LA CITACIÓN, AFECTAN PRINCIPALMENTE LOS INTERESES PARTICULARES DE LOS LITIGANTES, Y CONSECUENCIALMENTE, AL NO LESIONAR NORMAS DE ORDEN PÚBLICO, PUEDEN SER CONVALIDADOS CON LA PRESENCIA Y CONVENIMIENTO PRESUNTO DEL DEMANDADO”.(Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano, tomo II, p. 231)

En el mismo sentido, el jurista Orlando Álvarez Arias señala que “…la comparecencia en juicio, constituye un requisito esencial derivado del derecho constitucional a ser parte en cualquier asunto judicial incoado en su contra, por lo tanto, como fórmula de aseguramiento de las actuaciones posteriores del procedimiento deberá solicitarse la intimación del demandado (…), lo cual no implica que cualquier intimación defectuosa efectuada en si anule el acto, toda vez que a pesar de que la citación o intimación constituye una formalidad necesaria para la validez del juicio, ésta no es un requisito ad solemnitatem, por lo que las reglas de la citación no son de orden público, sino privado, que implica la posibilidad de su subsanamiento (sic) por la presencia de las partes, no sólo por la falta absoluta de citación, sino también por cualquier vicio que la afecte, como la omisión de las formas establecidas en la ley para practicarla…” (La Condena en Costas y los Procedimientos Judiciales para el Cobro de Honorarios Profesionales del Abogado. pp. 137 y 138)

EN EFECTO, EL MECANISMO DE CITACIÓN POR EXCELENCIA ES A TRAVÉS DE LA CITACIÓN PERSONAL MEDIANTE LA CUAL NO SÓLO SE IMPONE AL DEMANDADO DE LA DEMANDA EJERCIDA EN SU CONTRA SINO ADEMÁS SE LE DA LA ORDEN DE COMPARECENCIA PARA CONTESTAR LA DEMANDA. POR SU PARTE, LA CITACIÓN CARTELARIA O CITACIÓN POR CARTELES CONSTITUYE UNA FORMA SUPLETORIA DE CITACIÓN Y TIENE POR FINALIDAD PONER A DERECHO A LA PARTE DEMANDADA, ES DECIR, A TRAVÉS DE ÉSTA NO SE LLAMA INMEDIATAMENTE AL DEMANDADO AL ACTO DE CONTESTACIÓN SINO QUE SE INSTA PARA QUE EL SUJETO PASIVO COMPAREZCA ANTE EL TRIBUNAL A DARSE POR CITADO Y PONERSE ASÍ A DERECHO PARA EL ACTO DE CONTESTACIÓN, DE MANERA QUE EL OBJETIVO PRIMORDIAL DE ESTE TIPO DE CITACIÓN ES QUE EL DEMANDADO CONOZCA Y SEPA QUE SE HA INSTAURADO UN JUICIO EN SU CONTRA.

Según este sistema, al concluir el término fijado en los carteles para que comparezca el demandado sin que hubiese comparecido en juicio, lo conducente es nombrar un defensor judicial con quien se entenderá la citación para la contestación, todo ello a los fines de garantizar el derecho constitucional a la defensa de la parte requerida en juicio”.

En el presente caso, planteó la parte actora, recurrente, por cuya apelación se produjo el fallo impugnado, que los demandados no se encontraban en el país, circunstancia que no fue contradicha por el apoderado de la parte demandada en la primera oportunidad en que compareció y actuó en el expediente, mucho menos su condición de apoderado que, por el contrario reafirmó en la oportunidad en que el Alguacil del tribunal le citó y en el momento de comparecer por primera vez al Tribunal, todo tal como consta en autos.

Ahora bien, observa esta Sala que, ciertamente, el artículo 224 dispone cuál es el procedimiento a seguir para el caso de que el demandado no se encuentre en el territorio de la República, circunstancia respecto a la cual parecen estar contestes ambas partes. En este sentido, dicha norma preceptúa:

Cuando se compruebe que el demandado no está en la República, se le citará en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocará al demandado por Carteles, para que dentro de un término que fijará el Juez, el cual no podrá ser menor de treinta días ni mayor de cuarenta y cinco, según las circunstancias, comparezca personalmente o por medio de apoderado. Estos carteles deberán contener las menciones indicadas en el artículo anterior y se publicarán en dos diarios de los de mayor circulación en la localidad, que indicará expresamente el Juez, durante treinta días continuos, una vez por semana. Si pasado dicho término no compareciere el no presente, ni ningún representante suyo, el Tribunal le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación.

El contenido del precepto, llamado doctrinalmente la citación del no presente (CUENCA, MARQUEZ AÑEZ) pretende asegurar la citación de una persona que ha sido demandada y se encuentra fuera de la República. La intención que subyace en su redacción no es simplemente el cumplimiento de los requisitos que establece per se, si no agotar la posibilidad cierta de que aquél que no se encuentre dentro del país, se entere de que ha sido demandado y pueda defenderse frente a la pretensión de condena propuesta en su contra por el accionante. Por ello, la norma autoriza a emplazar a la persona de su apoderado, si lo tuviere, y si no lo tuviere, o si habiendo constituido apoderado éste se negare a representarlo, se convocará al demandado por carteles. Nótese que el dispositivo normativo privilegia la citación del apoderado, y sólo si ello no es posible, bien porque no tenga o porque teniéndolo no lo quiera representar, se procede a la publicación por carteles. La finalidad última de la norma no es la mera publicación de carteles, ante la circunstancia comprobada de que el accionando se encuentra fuera de la República, si no la circunstancia cierta de que a través de éstos llegue a tener conocimiento de la demanda. Así las cosas, los carteles son sólo el canal o el instrumento en que confía el legislador para hacer posible el principio de publicidad que exige el proceso judicial que se inicia.

Reconoce esta Sala que en la práctica forense es muy común, y obedece a una costumbre sumamente arraigada, solicitar al juez que libre oficio al Servicio Administrativo de Migración, Identificación y Extranjería (SAIME), siempre que la parte actora presuma o tenga conocimiento de que el demandado no se encuentra presente, para proceder a determinar la norma aplicable a los efectos de realizar la citación, o que el juez oficiosamente, lo acuerde. Al punto, que ha reconocido esta misma Sala el deber que tiene el juez de oficiar a ese Servicio, como director del proceso y en búsqueda de la verdad, para saber si el demandado se encuentra en el territorio de la República, empero ello se ha hecho con el propósito de obtener información sobre su paradero y poder garantizar su citación y, por supuesto, en el supuesto de que no se disponga de un medio de prueba que revele que no está presente.

El aludido precepto legislativo refiere “Cuando se compruebe que el demandado no está en la República”, por lo que se pregunta la Sala a quién corresponde demostrar semejante extremo. En este sentido, la norma y la práctica judicial permite ser analizada desde distintas vertientes: podría decirse que solicitar a los tribunales que se oficie al órgano administrativo respectivo para que informe acerca de sus movimientos migratorios, puede ser posible bajo la presunción, planteada por el mismo actor, habida consideración del estado inicial del proceso, de que el demandado no se encuentra en la República y ningún sentido tiene para este último hacer trasladar al Alguacil del Tribunal a diversos lugares donde en definitiva no va a encontrar al demandado para que se practique la citación personal, de donde se sigue que supone un beneficio para el actor para que acuda directamente a la publicación de los carteles, previa demostración de de la no presencia del demandado. Al mismo tiempo, constituye una garantía al demandado no presente, toda vez que los carteles suponen que familiares o amigos darán aviso a éste de la existencia de la demanda, de la que podrá entonces defenderse poniéndose a derecho.

Ocurre además en la práctica que el alguacil se traslada al domicilio suministrado por el demandante en su escrito libelar para practicar la citación del demandado y no lo consigue, o es atendido por alguna persona que le manifiesta que la persona que busca se encuentra fuera del país, o puede ocurrir igualmente que el juez tenga dudas al respecto. En todos estos casos, el Tribunal suele ordenar que se libre oficio al referido órgano administrativo para solicitar los movimientos migratorios. Sin embargo, cuando se sabe que el demandado no se encuentra en el territorio nacional, pero se conoce que dejó constituido apoderado judicial en el país, desde luego que corresponde citar a éste, en lugar de ordenar la publicación de carteles. Es más, sería impropio que conociendo el actor que el o los demandados dejaron apoderado, oculte semejante información, y solicite al Tribunal que se oficie al órgano administrativo respectivo y se publiquen carteles, cuando pudo haberse citado al mandatario, lo que siempre resulta mucho más garantista que los carteles.

El procesalista Humberto Cuenca nos enseña con ocasión de la forma en que debe efectuarse la citación del no presente (artículo 137 del Código derogado, que el autor analiza), que “es requisito indispensable para autorizar esta forma de citación la comprobación previa de que la parte no está en el territorio de Venezuela: Esta prueba puede preconstituirse mediante un justificativo que se acompañe al libelo de la demanda o pueda promoverse en el cuerpo de ésta. Puede ser suficiente un documento auténtico donde conste esta circunstancia, una inspección ocular verificada en el registro de pasajeros para el exterior, una constancia de salida del país, expedida por el Ministerio de Relaciones Interiores o cualquier otro medio de prueba que lleve al tribunal la convicción de que la parte está fuera del país. El tribunal puede ordenar o ampliar la prueba cuando la considere insuficiente y hasta negarla si la comprobación no es debidamente hecha”.

Señala el conocido jurista que la norma ha previsto cuatro hipótesis que es necesario analizar por separado: a) Que el no presente en la República tenga apoderado; b) Que el apoderado se niegue a representarlo; c) Que no tenga apoderado, y. d) Que alguien dé caución suficiente por él. Esta última no incluida en el actual Código.

Indica, respecto a la primera, que es la hipótesis que interesa a este asunto, esto es, “a) Que el no presente en la República tenga apoderado”, que “el apoderado que haya dejado constituido el no presente puede ser un mandatorio general o especial para ese asunto; y sean cuales fueren las facultades que en el poder le hayan discernido, en su persona, el alguacil practicará la citación en forma personal, si previamente así lo acuerda el Tribunal. Cuando una persona se ausenta y constituye un apoderado, se presume que conoce los asuntos judiciales en que sea necesario intervenir. Esta es la razón, para no hacer distinción entre mandato general para toda clase de asuntos y mandato especial para el asunto concreto a que se refiere la citación (...). En síntesis, el ausente no puede prever quién lo puede demandar y por ello es legítima la citación practicada en su apoderado general; (…).”

Añade también que “la diferencia observada por Borjas ha sido ya aceptada por nuestra jurisprudencia de instancia y conforme a ella se ha dicho que la citación es un acto personalísimo y que sólo puede efectuarse en la persona de un apoderado general cuando está comprobado que éste no está en el territorio venezolano”.

De otra parte, en cuanto a la citación del no presente “aquel que no se encuentre en el país”, la doctrina patria recoge de un análisis comparativo del actual Código de Procedimiento Civil con el derogado Código, que “[s]e continúa acogiendo el principio que en caso de que el demandado tenga un apoderado general, previamente se citará a su apoderado general, siempre que esta persona esté dispuesta a aceptar la citación…” (Servio Tulio Altuve 1986).

 (…Omissis…)

Debe esta sala destacar además que, con la publicación de los carteles a que se refieren los artículos 223 y 224 del código de procedimiento civil no se le cita al demandado, si no que se hace público, del conocimiento de todos, la existencia de una demanda en su contra, se pretende que la persona accionada conozca que ha sido demandada y comparezca al tribunal para ponerse a derecho. De hecho, transcurrido el lapso que establezca el juez en los carteles, sin que el demandado haya comparecido, se procede al nombramiento de un defensor, con quien se entenderá la citación. De tal manera que la pretensión de publicación de los carteles no es una finalidad en sí misma, como se ha dicho precedentemente…”. (Subrayado de la Sala)

 

Lo anteriormente expresado, cobra relevancia trascendental en cualquier juicio, toda vez que en principio de resultar confirmada la información de que los codemandados están fuera de la República, ello obligaría a cumplir con el trámite previsto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil o como en el caso de autos, deviene relevante a los fines del procedimiento a seguir.

Así las cosas, cuando el artículo 224 ibidem, consagra la posibilidad, de quecuando se compruebe que el demandado no está en la República, se le citará en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocará al demandado por Carteles, para que dentro de un término que fijará el Juez, el cual no podrá ser menor de treinta días ni mayor de cuarenta y cinco, según las circunstancias, comparezca personalmente o por medio de apoderado. Estos carteles deberán contener las menciones indicadas en el Artículo anterior y se publicarán en dos diarios de los de mayor circulación en la localidad, que indicará expresamente el Juez durante treinta días continuos, una vez por semana. Si pasado dicho término no compareciere el no presente, ni ningún representante suyo, el Tribunal le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación”. Dicha interpretación debe realizarse conforme al artículo 49.1° y 3° Constitucional, mutatis mutandi, conforme al debido proceso, con las debidas garantías y dentro de él, resguardando el derecho de defensa del acto de comunicación procesal y el derecho de ser oído para garantizar la dialéctica procesal, ya que, la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes, según los valores, principios, garantías y normas constitucionales.

Aunado a lo anterior, debe señalarse lo previsto en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, que expresa, “…Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo…”.

Por ello, en ningún caso, la interpretación de las normas procesales puede producir indefensión, si se hace dentro del derecho de defensa y contradicción, pues surge indefensión, entre otros, cuando se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción privándole a la parte su potestad de alegar y de justificar sus derechos e intereses o para replicar dialécticamente las posiciones afirmadas para que le sean reconocidas y lo coloquen en posición de igualdad.

De tal forma, dentro del derecho a la defensa, el derecho a ser oído y el correlativo de no ser condenado sin ser oído, de no cumplirse, violaría el principio de contradicción procesal recogido en el axioma “auditur et altera pars”, ya que existe un binomio infranqueable entre defensa y tutela, vale decir, que el ejercicio de la audiencia bilateral para que el demandado pueda hacer valer sus cuestiones previas in limine; sus excepciones en la perentoria contestación; y hasta sus pretensiones en la reconvención, mutua petición o contra demanda; su aportación probatoria fundamental y el llamado de terceros al proceso, constituye la base fundamental del debido proceso de rango constitucional. De ahí la especial relevancia del emplazamiento para quienes han de ser o pueden ser partes en el procedimiento judicial, pues el nombramiento del defensor oficioso, conocido también como Ad Litem, no actúa como despacho saneador de las violaciones acaecidas en el emplazamiento del demandado.

Debiendo resaltarse así, la importancia de los “Actos de Comunicación Procesal”, pues ellos desarrollan el primer eslabón del equilibrio procesal o principio de igualdad de armas al garantizar la “Defensa”, que como expresa ALEX CAROCCA PÉREZ (Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Ed. Bosch. Barcelona. España. Pág 17): “…la defensa en el ámbito de nuestra disciplina, sólo puede referirse a la actividad procesal que desarrolla una persona, primero, como reacción ante una demanda, y luego ante cualquier actividad procesal de la otra parte que afecte o pueda llegar a afectar sus intereses en el transcurso de un juicio ya iniciado…” . Por eso, en nuestro Proceso Civil, el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, dispone que la citación es una formalidad necesaria y esencial para la validez de un juicio, denota que un vicio en la misma podría conllevar a la invalidación de ese proceso, y que la citación tiene por finalidad llamar al demandado para que comparezca ante el Tribunal a dar contestación a la demanda formulada en su contra en un plazo determinado y, tal llamamiento o comunicación, tiene como primer acto, la citación personal, que constituye el mecanismo por excelencia y sine qua non, impretermitible, que debe agotarse para la continuación del debido iter adjetivo. Por su parte, la citación cartelaria o citación por carteles constituye una forma supletoria de citación, y tiene por finalidad poner a derecho a la parte demandada, ejercitándose, una vez agotada la citación personal; es decir, a través de ésta no se llama inmediatamente al demandado al acto de contestación sino que se insta para que el sujeto pasivo comparezca ante el Tribunal a darse por citado y ponerse así a derecho para constituir la relación procesal para el acto de la contestación de la demanda.

El abogado Emilio Calvo Baca, en su terminología Jurídica Venezolana, define la citación, como la garantía de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, porque a partir de ella comienza a existir litigio y partes procesales que están a derecho, sin que tengan que ser apercibidas nuevamente para ningún acto o incidencia del proceso, salvo en las situaciones excepcionales que la propia ley señala. Así lo es para el demandado, quién se enterará de la acción en su contra y podrá apercibirse para ejercer las acciones y oponer las defensas o excepciones que considere pertinente, como también para el actor, quien a partir de la citación no tendrá que aguardar ni dependerá de eventuales intimaciones a la contraparte o del resultado de alegatos de ésta sobre su propis legitimación o acerca de la validez de lo actuado. Por ello, la citación está revestida de formalidades esenciales y su cumplimiento y normas que la regulan tienen carácter de orden público; elementos que, en su conjunto, tienen que constituir un umbral de amplia y nítida luz a través del cual se acceda al proceso.

Defectos subsanables de la citación puede haberlos, pero nunca, en circunstancia alguna, puede ser excusado ni sustituida su ausencia, ni nadie puede derivar derechos de un proceso cumplido sin que haya sido practicada.

Por ello, el artículo 224 eiusdem, se refiere a la citación cuando se compruebe que el demandado no está en la República, pues se le citará en la persona de su apoderado si lo tuviere. De lo contrario de hará por  publicación de Carteles en periódicos de “MAYOR CIRCULACIÓN EN LA LOCALIDAD”, no puede entenderse bajo la tutela de interpretación constitucional, que nos estamos refiriendo a la Localidad donde se instauró en juicio”; sino “a la Localidad donde el demandado o demandados tengan su domicilio, pues el objetivo principal de éste acto de comunicación adjetivo o de éste tipo de citación es que el demandado o demandados conozcan y tengan conocimiento que se ha instaurado un juicio en su contra, pues lo contrario, vale decir, publicar el cartel en la localidad de la instauración del juicio, cuando el demandado tiene como domicilio otra localidad distinta, es hacer que el acto procesal sea nugatorio, que no alcance el fin para el cual estaba destinado y desencadene la nulidad procesal hasta el restablecimiento de la situación infringida; aquí, se genera una indefensión proscrita constitucionalmente, de relevancia constitucional, en el derecho de defensa, contradictorio o derecho a ser oído, generado por la conducta del Tribunal de la causa, quien no comunicó debidamente, con la publicación de cartel en un periódico distinto del de la localidad del demandado o accionado, lo cual, impidió cumplir con el fin del acto de comunicación, con el llamamiento al demandado de la existencia del juicio en su contra y la carga que tiene de contestar la demanda.

El fin de la citación, es llamar, trasmitir, comunicar directamente la existencia del proceso judicial a toda persona legitimada para ello, por poseer derechos e intereses legítimos, para que pueda ser parte adjetiva, y ejercite el derecho a defenderse contradictoriamente, con la dialéctica jurídica y justificaciones oportunas, frente a pretensiones adversas, constituyéndose en forma adecuada la relación jurídico – procesal entre la parte legitimada activa y pasivamente, en atención al derecho debatido en conflicto y, para poder lograr tal fin exitosamente, la citación por carteles o llamado del accionado, sólo puede ser llevado a cabo por la publicación del Cartel en la localidad de mayor circulación del demandado, así, se evita la ausencia del accionado o intimado legitimado, con su condena sin ser oído, que conculcaría el derecho de defensa y la contradicción procesal “auditur el altera pars”.

En el caso sub lite, se observa que la presente demanda por cobro de bolívares fue propuesta por la vía intimatoria, siendo que en el devenir del juicio surgió la presunción que los demandados se encuentran fuera de la República.

Sobre el particular, el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.” (Resaltado de la Sala).

En cuanto a la precitada norma, el autor Henríquez La Roche Ricardo, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas 1998, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, página 100, señala:

“…la utilidad de la vía ejecutiva ante las ventajas del procedimiento por intimación, es escasa, pues sus requisitos de procedibilidad son más exigentes (autenticidad del título) y no obvia todo el largo procedimiento ordinario de conocimiento. Sin embargo, el acreedor puede optar la vía ejecutiva cuando el deudor no esté presente en la República (art. 417 CC) y su apoderado no esté dispuesto a representarlo…”.

Asimismo, el referido autor señala en el tomo II, páginas 186 y 187 que los trámites de citación previstos en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil para quien se encuentre fuera del territorio “…no es procedente en el procedimiento por intimación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 640, pues si el reo no está en la República, o si no tuviere apoderado o se negare a representarlo si lo tiene, resulta idóneo el procedimiento ejecutivo mencionado, y ha de acudir el actor al ordinario que prevé el Libro Segundo de este Código…”.

Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que contrario a lo indicado por el juzgador de alzada, estamos en presencia de un problema de orden público procesal, debido a que se demandó, admitió y ordenó la comparecencia de los demandados a través de la citación personal prevista en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, siendo que los demandados pudieran encontrarse fuera de la República.

Sobre la base de lo expresado en el sub iudice, en primer lugar, resulta indefectible precisar si los demandados se encuentran o no fuera del territorio nacional, pues a partir de allí se determinará el procedimiento aplicable, teniendo en cuenta como ya se señaló, que cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo, de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, la demanda por cobro de bolívares no podrá tramitarse por el procedimiento por intimación, tal como hoy se plantea.

Asimismo, ello (si los demandados se encuentran o no fuera del territorio nacional) será relevante para poder garantizar el derecho a la defensa de los accionados, cumpliendo con los trámites legales correspondientes para la citación del no presente, previstos en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, cabe destacar, dentro del procedimiento adecuado.

Así las cosas, en el sub iudice se impone reponer la causa al estado en que el tribunal de cognición que corresponda realice los trámites tendentes a precisar si los accionados efectivamente se encuentran fuera del territorio nacional.

Ahora bien, si de cuya resulta se determina que están en el país, dictará sentencia teniendo en cuenta que la demanda equivale a la notificación de la cesión y por ello surte eficacia frente a terceros, de acuerdo con el criterio de la Sala supra transcrito, de fecha 27 de abril de 2014.

Caso contrario, esto es, que se compruebe que están fuera del país, declarará inadmisible la demanda con base en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, pudiendo proponerse nuevamente por el procedimiento ejecutivo contemplado en el artículo 630 eiusdem o por la vía ordinaria y dentro de este se deberá cumplir con los trámites para la citación contemplados en el artículo 224 ibídem para la citación de quien se encuentra fuera del territorio nacional.  

Con fuerza en las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de una subversión procesal, la Sala, conforme ya indicó, en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio delatado, circunscrito a la falta de certeza en cuanto a si los ciudadanos Carlos Mercuende y su cónyuge Sagrario Garrido de Mercuende, se encuentran fuera de la República.

En consecuencia, la Sala anula la decisión recurrida y repone la causa al estado en que el tribunal de primera instancia que corresponda practique los trámites tendentes a precisar si los accionados efectivamente se encuentran fuera del territorio nacional; observando lo siguiente: Si de cuya resulta se determina que están en el país, dictará sentencia teniendo en cuenta que la demanda equivale a la notificación de la cesión y por ello surte eficacia frente a terceros, de acuerdo con el criterio de la Sala supra transcrito, de fecha 27 de abril de 2014. Caso contrario, esto es, que compruebe que están fuera del país, declarará inadmisible la demanda con base en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, pudiendo proponerle nuevamente el intimante por el procedimiento ejecutivo contemplado en el artículo 630 eiusdem o por la vía ordinaria y dentro de este se deberá cumplir con los trámites para la citación contemplados en el artículo 224 ibídem para la citación de quien se encuentra fuera del territorio nacional. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, CASA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2016, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE REPONE la causa al estado en que el juez de primera instancia que corresponda cumpla los trámites tendentes a precisar si los accionados efectivamente se encuentran fuera del territorio nacional; observando lo siguiente: Si de cuya resulta se determina que están en el país, dictará sentencia teniendo en cuenta que la demanda equivale a la notificación de la cesión y por ello surte eficacia frente a terceros, de acuerdo con el criterio de la Sala supra transcrito, de fecha 27 de abril de 2014. Caso contrario, esto es, que compruebe que están fuera del país, declarará inadmisible la demanda con base en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese y remítase al Tribunal de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de distribuidor. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

No ha lugar la condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de mayo de dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

 

 

Vicepresidente,

 

 

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FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

 

 

Magistrado Ponente,

 

 

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GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

 

Magistrada,

 

 

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VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

Magistrada,

 

 

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MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

 

 

Secretario Temporal,

 

 

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RICARDO ANTONIO INFANTE

 

Exp. AA20-C-2016-000731

Nota: publicada en su fecha a las

 

El Secretario,