SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2015-000886

Magistrado Ponente: FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

En el juicio por cumplimiento de contrato, incoado por el ciudadano PHILIPPE HENRY GAUTIER RAMIA, representado judicialmente por los abogados Luis Manuel Villa, Jesús Arturo Bracho y Moisés Amado, contra las sociedades mercantiles PROMOTORA KEY POINT, C.A. y CANAL POINT RESORT, C.A., representadas judicialmente por los abogados Jamez Hernández, Sunlight Díaz, Guillermo Estrella y Emilio Enrique García Bolívar; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia el 23 de enero de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionada, parcialmente con lugar la demanda y anuló la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 25 de agosto del año 2003, que a su vez declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la referida sentencia de alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

En fecha 5 de octubre de 2016, esta Sala de Casación Civil dictó sentencia N° 573, mediante la cual declaró la suspensión del proceso en los términos establecidos en fallo proferido el 12 de noviembre de 2015, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que acordó el beneficio de atraso a la sociedad mercantil Canal Point Resort, C.A.

El 13 de febrero de 2017, la representación judicial de la sociedad mercantil Canal Point Resort, C.A. consignó escrito solicitando a esta Sala declarar de oficio la falta de cualidad de la sociedad mercantil Promotora Key Point, C.A., así como “…se sirva DESECHAR LA DEMANDA que da inicio al presente juicio y declarar EXTINGUIDO EL PRESENTE PROCESO…” ello, “…por efecto del HECHO SOBREVENIDO que dimana de la HOMOLOGACIÓN DEL CONVENIO DE ACREEDORES celebrado dentro del marco del beneficio de atraso…” que le fue otorgado a la empresa Canal Point Resort, C.A. y “…se sirva DECRETAR O, EN SU DEFECTO, ORDENAR AL A QUO EL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR dictada en fecha 25 de abril de 2001…”.

El 7 de abril de 2017, la representación judicial de la parte actora consignó escrito señalando que ni el ciudadano Philippe Gautier Ramia, ni su representación judicial “…firmaron convenio alguno con la sociedad mercantil CANAL POINT RESORT, C.A., o sus empresas filiales, siendo el caso además que dicha persona jurídica no ha procedido a cumplir con la obligación adquirida para con nuestro mandante y aquí demandada…”.

Asimismo, en fecha 18 de mayo de 2017, la representación judicial de la parte actora presentó escrito solicitando se proceda a dictar sentencia en la presente causa por encontrarse resuelto el motivo de suspensión del recurso, se declare sin lugar el recurso de casación propuesto y se confirme en todas su partes la sentencia recurrida, en vista de que el beneficio de atraso venció el 12 de noviembre de 2016 y a la parte actora “…NO les (sic) fue pagado su acreencia de conformidad con la sentencia dictada por la recurrida, las cuales se hicieron valer en las reuniones de acreedores respectivas…”.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, correspondió la ponencia al Magistrado FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo y en consecuencia pasa a decidirlo en los términos que a continuación se expresan:

PUNTO PREVIO

-I-

Como se refiriera previamente, esta Sala de Casación Civil, dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2016, ordenando la suspensión del proceso en razón de haberse declarado el beneficio de atraso a favor de la sociedad mercantil Canal Point Resort, C.A., mediante sentencia del 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, consta en actas del expediente que en fecha 22 de febrero de 2016, un conjunto de acreedores que representan más de las tres cuartas partes del pasivo de la empresa Canal Point Resort, C.A., celebraron un convenio de acreedores (convenio por mayoría) con fundamento en lo establecido en el artículo 906 del Código de Comercio.

Siendo así, corresponde a esta Sala en primer término declarar efectivamente resuelto el motivo de suspensión de la causa que se examina, toda vez que el convenio celebrado entre el deudor y sus acreedores pone fin al estado de atraso y regula, en lo sucesivo, las relaciones entre estos.

-II-

Concluida la sustanciación del recurso de casación, la sociedad mercantil Canal Point Resort, C.A., mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2017, solicitó a esta Sala declare de oficio la falta de cualidad de la sociedad mercantil Promotora Key Point, C.A., señalando al respecto que esta “…no contrajo, EN FORMA PERSONAL, ningún tipo de obligación con el demandante en virtud del contrato cuyo cumplimiento demanda pues lo suscribió en nombre y representación de CANAL POINT RESORT, C.A. con el carácter de apoderada de ésta…”.

Al respecto debe señalarse que si bien esta Sala se ha pronunciado sobre el carácter de orden público de la cualidad o legitimación a la causa y la consecuente facultad del juez para declarar su falta, aun de oficio, no es esta oportunidad, valga reiterar, ya concluida la sustanciación del recurso de casación, el momento para plantear por primera vez y como un hecho nuevo la falta de cualidad de una de las codemandadas, desconociendo con ello las posibilidades de defensa de la contraparte; por consiguiente, se desecha la solicitud mencionada por la representación judicial de la sociedad mercantil Canal Point Resort, C.A., quien además carece de legitimación para hacer tal planteamiento, por no causarle gravamen la condenatoria recaída en otro codemandado

-III-

En escrito recibido el 13 de febrero de 2017, la representación judicial de la parte demandada solicitó también a esta Sala declarar extinguido el presente proceso y desechar la demanda que se examina en virtud de la homologación del convenio de acreedores celebrado dentro del marco del beneficio de atraso concedido a la sociedad mercantil Canal Point Resort, C.A.

En efecto, observa esta Sala que en fecha 23 de febrero de 2016, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, homologó en todas y cada una de sus partes el convenio por mayoría de acreedores presentado en fecha 22 de febrero de 2016, celebrado entre la sociedad mercantil Canal Point Resort, C.A. y los ciudadanos Ricardo Arturo Navarro Urbaez, Pedro Dolanyi Rajkay, Néstor Castro Godoy y Nelxandro Román Sánchez, quienes conforman más de las tres cuartas partes del pasivo a que se refiere el segundo aparte del artículo 906 del Código de Comercio para considerar válido el convenio celebrado, convenio este que no fue suscrito por la parte actora del litigio que se examina.

Extractos pertinentes de la dispositiva de dicho fallo de homologación son del tenor siguiente:

“…PRIMERO: HOMOLOGA, en todas y cada una de sus partes, el CONVENIO DE ACREEDORES presentado en fecha 22 de febrero de 2016, celebrado entre la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CANAL POINT RESORT, C.A., a través de sus apoderadas judiciales SUNLIGHT DIAZ BARRIOS y ROSA FEDERICO DEL NEGRO, y los ciudadanos RICARDO ARTURO NAVARRO URBAEZ, PEDRO DOLANYI RAJKAY, NÉSTOR CASTRO GODOY y NELXANDRO ROMÁN SÁNCHEZ, todos antes identificados, actuando, éstos (sic), en los respectivos caracteres señalados en el texto de la presente decisión.

SEGUNDO: a partir de la presente fecha, el convenio tiene carácter obligatorio para la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CANAL POINT RESORT, C.A. y para los acreedores intervinientes, dejando a salvo los derechos de aquellos que no celebraron el referido convenio.

(…Omissis…)

CUARTO: Se ordena el depósito del cheque de gerencia por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS CATORCE CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (Bs. 18.740.914,44), consignado por la Empresa (sic) CANAL POINT RESORT, C.A., a la orden de este Tribunal (sic), a los fines de que quede asegurada a todos y cada uno de los acreedores que no suscribieron el Convenio (sic) y que aparecen reconocidos en el listado de acreedores cursante en autos, las cantidades que eventualmente pudieran corresponderles según sus respectivos derechos, y que comprende la totalidad de las sumas que puedan adeudarse a dichos acreedores que no suscribieron el convenio y que, eventualmente, pudieran corresponderles según sus respectivos derechos, dentro de la cual se hallan incluidos intereses calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, desde el 01 de enero de 2001 hasta la consignación del referido convenio, más un treinta por ciento (30%) adicional para cubrir costas procesales, incluyendo honorarios profesionales de abogados, en caso de que tales conceptos fueren procedentes, más un diez por ciento (10%) adicional en forma de reserva suplementaria, para cubrir y zanjar cualquier contingencia de cálculo por redondeos o variables metodológicas en el modo de hacer los cálculos. En tal sentido, se ordena hacer el pago de las respectivas cantidades que corresponda a cada uno de tales acreedores con cargo al fondo dinerario depositado, considerándose extinguidas totalmente dichas acreencias, no generando interés alguno, indexación o corrección monetaria a partir de la fecha de consignación del convenio, dejando a salvo los derechos que, eventualmente, correspondan a cualquier acreedor de reclamar la eventual prescripción de tales créditos o formular objeciones o excepciones al pago de algunos de los mismos, si fuere el caso, lo cual deberá ventilarse incidentalmente en su oportunidad conforme al procedimiento legal aplicable.

QUINTO.- Los cheques consignados serán entregados mediante diligencia, a los acreedores beneficiarios de los mismos, o a sus Apoderados (sic) y/o representantes, con las facultades expresas para recibir cantidades de dinero.

(…Omissis…)

OCTAVO: A partir de la presente fecha y con el pago efectuado de las acreencias de los acreedores que suscribieron el Convenio (sic) con la Empresa (sic) CANAL POINT RESORT, C.A., así como la consignación de la cantidad correspondiente para realizar el pago total de su acreencia a cualquier otro acreedor que no lo suscribió y con la novación de algunos de los créditos que pasan a gozar de nuevos plazos vigentes para su pago, quedan extinguidas las obligaciones que tuvo dicha Empresa (sic) con cada uno de tales acreedores (a excepción de aquellos cuyas acreencias quedaron novadas) y, en consecuencia, cada uno de dichos acreedores nada podrán reclamar a CANAL POINT RESORT, C.A., ni a sus Representantes (sic) Legales (sic) y/o Judiciales (sic), por concepto de daños y perjuicios (materiales y/o morales) ocasionados en el pasado, ni por ningún otro título o concepto relacionado, directa o indirectamente, con el proceso de atraso, ni por ningún otro título u operación con él vinculado, considerándose, por tanto, renunciada cualquier acción civil, mercantil, administrativa, penal o de cualquier otra naturaleza que eventualmente pudiera corresponderles, conjunta o separadamente, a tales acreedores contra CANAL POINT RESORT, C.A., considerándose, en consecuencia, otorgado el más amplio, total, absoluto e irrevocable finiquito legal por parte de los acreedores que suscribieron el presente Convenio (sic) a La (sic) Empresa (sic) CANAL POINT RESORT, C.A., por todo lo hecho anterior a la celebración del Convenio (sic) cursante en autos, así como por las estipulaciones contenidas en el mismo.

NOVENO: Se ordena el levantamiento de todas las medidas de ocupación judicial y de cualquier otra índole decretadas con motivo del presente procedimiento, para lo cual se ordena proveer lo conducente en el cuaderno de medidas.

Asimismo, se ordena el levantamiento de las medidas de prohibición de enajenar y gravar o de embargo, y/o cualesquiera otra medida, nominada o innominada, que revistan fines de aseguramiento de derechos patrimoniales, que se hubieren dictado sobre bienes pertenecientes a la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CANAL POINT RESORT, C.A., por razón de acciones de cobro intentadas en su contra provenientes de hechos anteriores a la concesión del beneficio de atraso de fecha 12 de noviembre de 2015, librándose los exhortos, comisiones y oficios correspondientes, a señalamiento de la referida Empresa (sic)…”. (Negrillas y subrayado del texto transcrito).

Al respecto, la parte actora señaló no haber firmado convenio alguno con la referida sociedad mercantil y que la demandada no había cumplido con las obligaciones demandadas en este proceso judicial, razón por la cual solicitó la continuación del juicio y se proceda a dictar sentencia sobre el recurso de casación planteado.

Ahora bien, considerando que en el procedimiento de atraso no existe un proceso formal de calificación de créditos como sí ocurre en el procedimiento de quiebra, estima esta Sala que el convenio de la mayoría logrado en el marco de este procedimiento, en modo alguno podrá ser vinculante respecto de la minoría disidente cuando se emplee para disponer o afectar los derechos individuales de estos que no han sido discutidos en el procedimiento de atraso y que resultan controvertidos, y por tanto, requieren de un pronunciamiento judicial.

Así, si la minoría disidente a pesar de no celebrar el convenio considera eficazmente asegurado su derecho en el convenio, le corresponderá únicamente velar por la obtención de sus pagos y por el cumplimiento de las seguridades que le han otorgado, sin poder ejercer acciones ejecutivas contra el deudor durante la vigencia del plazo acordado para la liquidación amigable y sin poder solicitar la quiebra del deudor, a menos que se demuestre que este ha incumplido con las obligaciones asumidas en el convenio; siendo en tal medida vinculante el convenio de la mayoría.

Por el contrario, estima esta Sala que el grupo de acreedores que celebra el convenio no podrá imponer a las minorías disminución alguna de sus créditos ni disponer de mayores plazos para la satisfacción de la deuda por parte del deudor que los contemplados en la ley para la liquidación amigable, toda vez que estarían disponiendo y/o afectando derechos que son propios del deudor disidente, que si bien se encuentra sujeto a las consecuencias propias del atraso que consagra prerrogativas para el deudor para pagar sus deudas y al mismo tiempo conservar su empresa, no está sujeto a lo que los demás acreedores resuelvan sobre cómo debe ser satisfecha su propia acreencia.

En similar sentido se pronunció Hernán Giménez Anzola quien señala que “…el convenio de mayoría es obligatorio para la minoría disidente en el sentido de que el mismo les impide ejercer acciones ejecutivas y de cobro inmediatas contra el deudor por el tiempo que aun faltare para el vencimiento del plazo acordado para la liquidación amigable en el momento de la celebración del convenio. Si se toma en cuenta que a la minoría disidente le debe ser asegurada la parte que le hubiere correspondido en la liquidación amigable que termina en virtud del convenio de mayoría, se comprenderá que puede muy bien pactarse el pago de dicha parte para el momento final en que hubiese terminado la liquidación amigable…” toda vez que los derechos de la minoría en nada se verían afectados por este último aspecto relativo a la espera.

Asimismo, señala el referido autor que “…Si se atiende, por el contrario, a que la mayoría no puede imponer a la minoría mayores plazos que los contemplados en la ley para la liquidación amigable ni reducciones algunas de intereses o capitales de la cuota estimada que podría corresponderles, hay que concluir que en este sentido el acuerdo de la mayoría no vincula a la minoría disidente…”. (Giménez Anzola, Hernán. El juicio de atraso. p. 383).

De tal manera que una vez aprobado el convenio termina el proceso de atraso y, en consecuencia, el deudor recobra la capacidad de administración y disposición sobre su patrimonio, -siempre que tales facultades no hayan sido restringidas por el propio convenio-, siendo posible que una vez culminado el plazo otorgado para la liquidación amigable, el acreedor disidente actúe sobre los bienes del deudor, puesto que el impedimento derivado del beneficio de atraso se extingue.

Precisado lo anterior, estima esta Sala que las disposiciones contenidas en el convenio celebrado en fecha 22 de febrero de 2016 y homologado por el juez un día después, valga decir el 23 del mismo mes y año, que declaran entre otros, la extinción de las obligaciones entre la sociedad mercantil Canal Point Resort, C.A. y el acreedor disidente de autos, y en consecuencia, la imposibilidad de dicho acreedor de reclamar a la empresa cualquier concepto ocasionado en el pasado y la renuncia de cualquier acción ejercida contra la señalada empresa, en modo alguno resulta vinculante para el acreedor disidente, en este caso, el ciudadano Philippe Henry Gautier Ramia, quien no habiendo formado parte del convenio no dio su consentimiento para disponer de derechos que le son propios.

En consecuencia, se desestima la petición formulada por la parte demandada referente a que se declare extinto el presente proceso y se deseche la demanda examinada en razón de la homologación del convenio de acreedores celebrado; y por tanto, habiéndose resuelto el motivo de suspensión de la causa que se examina, esta Sala procede a dictar sentencia sobre el recurso de casación planteado en contra de la decisión proferida el 23 de enero de 2015. Así se establece.

RECURSO POR DEFECTOS DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 eiusdem, por haber incurrido el juez de alzada en el vicio de incongruencia positiva, en su modalidad de extrapetita.

Sostiene el formalizante:

“…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción del ordinal 5° del artículo 243, en concordancia con los artículos 12 y 244, todos del mismo Código (sic) adjetivo, al incurrir el sentenciador de alzada en el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, en su modalidad de extrapetita, al pronunciarse sobre una cosa no demandada por el actor, concediéndole más de lo pedido, es decir, extendiendo su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración.

(…Omissis…)

En el caso que nos ocupa, en el capítulo II del libelo de demanda relativo al petitorio, el actor pretende el cumplimiento de los contratos de compra venta sobre los inmuebles que constituyen su objeto, mediante el otorgamiento del documento respectivo de propiedad o, en su defecto, en caso de la imposibilidad de los demandados de poder cumplir con esa prestación, que éstos sean condenados a una indemnización por daños y perjuicios, señalando textualmente lo siguiente:

(…Omissis…)

Por su parte, en el dispositivo del fallo recurrido, bajo el capítulo VI titulado “DE LA DECISIÓN”, el tribunal de alzada emitió un pronunciamiento de condena indemnizatoria de daños y perjuicios totalmente diferente a lo señalado en la pretensión contenida en el libelo de demanda, señalando expresamente lo siguiente:

(…Omissis…)

Como bien podrán constatar los ciudadanos Magistrados, de una simple confrontación o comparación de la pretensión formulada en el petitum de la demanda, con especial referencia a la pretensión contenida en su numeral segundo, con el dispositivo del fallo recurrido, se evidencia claramente que, el actor pretende, ante el supuesto de que no sea posible el cumplimiento de los contratos de compra venta con el consecuente otorgamiento de los respectivos documentos de propiedad de los inmuebles que constituyen su objeto, que los demandados sean condenados por concepto de indemnización por daños y perjuicios (que afirma haber sido causados directamente al patrimonio de su representado), a la cancelación o pago de la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES, (Bs. 250.000.000,00), POR CADA APARTAMENTO adquirido, cantidad esta que, a su decir, representaría el monto para la fecha de la posible adquisición en la zona de inmuebles de las mismas características y condiciones que los ofrecidos en el documento de compra venta; y es tal su interés en obtener la indemnización en bolívares que, seguidamente, en el numeral tercero del petitorio del libelo, solicita expresamente la indexación de esa cantidad.

No obstante, la sentencia recurrida, a pesar de haber desechado este último pedimento por considerarlo “IMPROCEDENTE”, de la manera más injustificada procedió a cambiar, suplir o sustituir la pretensión del actor, acordando en su favor una indemnización totalmente distinta, y que, por demás, no fue pedida en la demanda, es decir, que la recurrida se pronunció sobre una cosa no demandada ni pretendida por el actor en su libelo, concediéndole más de lo pedido, extendiendo su decisión más allá de los límites del problema judicial que fue sometido a su conocimiento, como en efecto ocurrió en el presente caso al condenar a nuestra representada a restituir a la contraparte las siguientes cantidades: (…) cuando lo cierto es que nada dice el libelo de demanda sobre una pretensión de pago de alguna indemnización equivalente en bolívares sobre cantidades expresadas en Dólares (sic) de los Estados Unidos de América, ni sobre el cumplimiento de la penalidad a que se contrae la Cláusula (sic) Décima (sic) Novena (sic) del contrato preliminar de compra-venta de fecha 11 de junio de 1998…”. (Negrillas y subrayado del texto transcrito).

Denuncia el formalizante que el juez de la recurrida se extralimitó en sus funciones y concedió algo distinto a lo solicitado por la parte actora en su libelo de demanda, al condenar a la demandada a restituir a la actora el equivalente en bolívares de unas cantidades expresadas en dólares de los Estados Unidos de América así como la penalidad a que se contrae la cláusula décima novena del contrato de compraventa cuyo cumplimiento se demanda, cuando la pretensión del demandante consistió específicamente en la condenatoria por concepto de daños y perjuicios de la cantidad de “doscientos cincuenta millones de bolívares (BS. 250.000.000,00), por cada apartamento adquirido y suficientemente identificados en el escrito libelar”, lo anterior, en caso de resultar imposible para los demandados el cumplimiento del contrato.

Para decidir la Sala observa:

El presente juicio se inició mediante demanda en la cual el ciudadano Philippe Henry Gautier Ramia demandó a las sociedades mercantiles Promotora Key Point, C.A. y Canal Point Resort, C.A. lo siguiente:

“…PRIMERO: Que se les ordene a las empresas demandadas el cumplimiento de los contratos de compraventas suscritos ambos en fecha 11 de Junio (sic) de 1.998 (sic) (…) y consecuencialmente el otorgamiento del documento respectivo de propiedad de conformidad (sic) bajo el sistema de Propiedad (sic) Horizontal (sic) por ante la Oficina (sic) de Registro (sic) Subalterno (sic) competente (…).

SEGUNDO: Que en caso de imposibilidad de los demandados de poder cumplir con el objeto de los contratos de venta, cuyo cumplimiento hoy se pretende, se les condene por concepto de indemnización por daños y perjuicios causados directamente al patrimonio de nuestros representados, que le sean cancelados la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,00), POR CADA APARTAMENTO, C/U, adquirido y suficientemente identificado en este escrito libelar, cantidad ésta que representa el monto para la fecha de la posible adquisición en la zona de un inmueble de las mismas características y condiciones que los ofrecidos en el documento de compraventa.

TERCERO: A las cantidades demandadas por concepto de daños y perjuicios causados directamente al patrimonio de nuestros representados, las cuales se encuentran de plazo vencido deberá aplicarse, la devaluación monetaria que sufran según determine el índice de inflación del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, lo que se conoce en doctrina como indexación…”. (Negrillas y subrayado del texto transcrito).

Por su parte, las empresas accionadas al dar contestación a la demanda alegaron no encontrarse en mora respecto al cumplimiento de las obligaciones demandadas, toda vez que el plazo para la culminación de la obra fue tentativo y no definitivo y, por tanto, no se encuentra vencido.

Asimismo, en cuanto a la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados por el supuesto incumplimiento que se le imputa a las demandadas, sostuvieron que correspondía aplicar lo dispuesto en la cláusula décima novena de los respectivos contratos preliminares de compraventa que consagra la cláusula penal (resarcimiento de daños y perjuicios), para el caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato por parte de las demandadas, cláusula esta según la cual:

“…En el supuesto que LA PROMOTORA o LA PROPIETARIA incumplan cualesquiera de las obligaciones asumidas en virtud de este Contrato (sic), y si ese incumplimiento impide la protocolización del documento de Compra-Venta (sic), entonces, EL COMPRADOR podrá resolver el presente Contrato (sic), en cuyo caso LA PROMOTORA deberá reintegrar a EL COMPRADOR las cantidades que este hubiera pagado a LA PROMOTORA, a la fecha del incumplimiento, más una cantidad igual al cincuenta por ciento (50%) del primer aporte de EL COMPRADOR, por concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios, no teniendo el COMPRADOR nada más que reclamar a LA PROMOTORA o LA PROPIETARIA por ningún otro concepto…”. (Negrillas del texto transcrito).

Ahora bien, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conoció del asunto en reenvío, con posterioridad a la sentencia dictada por esta Sala en fecha 14 de noviembre de 2016, mediante la cual se casó de oficio la decisión proferida el 11 de agosto de 2005 por el Juzgado Superior Noveno de la misma Circunscripción Judicial, por haber incurrido el juez de alzada en el vicio de inmotivación y contradicción al haber ordenado, por una parte, la entrega al accionante de las estructuras de las propiedades (no obstante haber señalado previamente que la culminación de la obra constituye un hecho imposible), y por otra, se proceda a cobrar el precio que habrían tenido los inmuebles objeto del contrato, en el caso de habérseles construido y terminado.

Así pues, el juez de la recurrida a quien le correspondió conocer nuevamente del asunto, luego de establecer que las obligaciones contenidas en los contratos de marras “…no se encuentran sometidas a ningún término o condición suspensiva, que dé lugar a la fijación de un plazo por un tribunal de la República, a tenor de lo establecido en el artículo 1.212 del Código Civil, para poder pedir su exigibilidad y/o cumplimiento judicialmente, ya que desde su nacimiento dichas obligaciones, se hallaban sometidas a un término o plazo fijo, que finalizó, indudablemente, el 1º de septiembre de 1.999, por lo que a partir de esta fecha quedaba confirmado contractualmente el límite para que el comprador exigiera el cumplimiento o la resolución de los contratos…”, concluyó, luego del análisis del material probatorio cursante en autos, que en el presente caso “…no es posible el cumplimiento por parte de las empresas accionadas de su obligación de perfeccionar la venta..:” lo anterior, por causas imputables a las empresas demandadas quienes incumplieron su obligación de culminar la obra y entregar la misma al comprador mediante el otorgamiento del contrato de compraventa definitivo, tal y como fue pactado.

Determinado entonces el incumplimiento por la parte demandada y su “imposibilidad de cumplimiento”, el juez de la recurrida procedió a pronunciarse sobre la segunda pretensión del actor consistente en la condena por concepto de indemnización por daños y perjuicios, al pago de la cantidad de doscientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 250.000.000,00), por cada apartamento, señalando a tal respecto que los daños y perjuicios a los que la parte actora tiene derecho son los estipulados en la cláusula décima novena de los contratos objeto de litigio (cláusula penal), tal y como lo alegaron las demandadas en su escrito de contestación. En efecto el juez de la recurrida señaló:

“…En el caso de autos, la parte demandada alegó, tanto en la contestación como en los informes presentados por ante el juzgado que conociera primigeniamente de la causa, lo dispuesto en la cláusula Décimo (sic) Novena (sic) de los contratos de compra venta (Cláusula Penal), de fecha 11 de junio de 1998, en oposición al petitorio efectuado por la parte actora, quien solicitó en el escrito libelar que se les condene a las demandadas por concepto de indemnización por daños y perjuicios, a pagar la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic), (Bs. 250.000.000,00), por cada apartamento.

(…Omissis…)

Planteado lo anterior, resulta importante destacar que las partes contratantes establecieron de mutuo acuerdo, en la aludida Cláusula (sic) Décimo (sic) Novena (sic) de los convenios, una obligación o estipulación accesoria mediante la cual dispusieron que en caso de inejecución de la obligación, el deudor se comprometía a cumplir una determinada prestación de dar, es decir, pactaron una indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios, lo que se conoce en doctrina como Cláusula (sic) Penal (sic), de la manera siguiente:

(…Omissis…)

De manera que, de esta cláusula se deriva en forma clara que el comprador, hoy demandante, podía exigir únicamente las cantidades pagadas a la promotora a la fecha del incumplimiento (01/09/1999), más una cantidad igual al cincuenta por ciento (50%) del primer aporte del comprador, en ambos inmuebles.

Aunado a ello, la parte actora aceptó en los informes presentados ante el Juzgado (sic) Superior (sic) que conociera de la causa, su conformidad con la aplicación de la referida cláusula (F.394-396), solicitando que, en tal virtud, se modificara la sentencia recurrida por lo que no existe controversia en este aspecto.

De ahí que, en el presente caso resulta aplicable la Cláusula (sic) Décima (sic) Novena (sic) de los contratos, lo cual fue aceptado por ambas partes y es ley entre las mismas, siendo en consecuencia improcedente el pedimento primigenio de la parte actora de la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 250.000.000,00), de los antiguos Bolívares (sic), por cada apartamento, cantidad esta que, consideró el actor, representaba el monto para la fecha de la posible adquisición en la zona de un inmueble de las mismas características y condiciones que los ofrecidos en el documento de compraventa. Y con base en la mencionada Cláusula (sic) debe pagarse las sumas entregadas más la cantidad del cincuenta por ciento (50%) del primer aporte del comprador, que debieron ser reintegrados el 01-09-1999 y ello no ocurrió, por lo cual habrá de ser ordenado el pago para el momento en que quede definitivamente firme la presente sentencia.

Así las cosas, con fundamento en las anteriores consideraciones, esta alzada concluye que en el caso de autos, las demandadas no dieron cumplimiento a las obligaciones asumidas en los documentos de compra venta protocolizados el 11/06/1998, y en consecuencia, las contraprestaciones dadas deberán repetirse, así como responderse por los daños y perjuicios pactados, cuyo pago efectuado en dólares deberá reintegrarse en su equivalente en bolívares al momento en que quede definitivamente firme la sentencia…”. (Subrayado de esta Sala).

De la anterior transcripción se aprecia claramente que el juez de la recurrida no incurrió en el vicio de incongruencia por extrapetita denunciado, toda vez que se pronunció exactamente con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, acogiendo la defensa ejercida por la parte demandada (posteriormente aceptada por la actora) según la cual los daños y perjuicios demandados en caso de incumplimiento, no podían ser otros que los establecidos en la cláusula décima novena de los contratos.

Así pues, en aplicación de dicha cláusula, el juez de alzada acordó, una vez comprobado el incumplimiento y la imposibilidad de protocolización del documento de compraventa, que las demandadas deberán reintegrar al comprador (actor), las cantidades que este hubiese pagado a la promotora a la fecha del incumplimiento, más una cantidad igual al cincuenta por ciento (50%) del primer aporte realizado por el comprador, por concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios, formando esto parte del tema a decidir (thema decidendum) por parte del juez, razón por la cual estima esta Sala que el juez de la recurrida actuó congruentemente al declarar parcialmente la demanda y ordenar el reintegro en bolívares de las cantidades pagadas en moneda extranjera así como el equivalente en bolívares del cincuenta por ciento (50%) del primer aporte hecho por el comprador en ambos contratos, con sujeción a lo establecido en la cláusula décima novena de los mismos.

Por consiguiente, se desestima la presente delación al no haberse infringido los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

-II-

Sostiene el formalizante:

“…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción del Ordinal (sic) 5° del artículo 243, en concordancia con los artículos 12 y 244, todos del mismo Código (sic) adjetivo, al incurrir el sentenciador de alzada el vicio de incongruencia positiva por tergiversación de los límites sobre los cuales batido (sic) planteada la controversia.

(…Omissis…)

En el caso que nos ocupa, el juez de alzada, al momento de pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios que constituye el objeto de la demanda, lejos de atenerse a lo efectivamente pretendido por el actor, procedió a resolver la controversia arribando a una sentencia de condena que versa sobre algo que no le fue pedido, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Como bien podrán apreciar ciudadanos Magistrados, de una simple confrontación entre el objeto de la pretensión contenida en la demanda y la condena indemnizatoria de daños y perjuicios que resolvió la sentencia recurrida, se evidencia claramente que el juez de alzada se apartó de lo alegado por el actor en el libelo, tergiversando o desnaturalizando los argumentos de hecho que fueron efectivamente planteados en la demanda, con especial referencia al pedimento efectuado en el sentido de que los demandados sean condenados por concepto de indemnización por daños y perjuicios (que afirma haber sido causados directamente al patrimonio de su representado), a la cancelación o pago de la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic), (Bs. 250.000.000,00), POR CADA APARTAMENTO adquirido, cantidad esta que, a su decir, “representa el monto para la fecha de la posible adquisición en la zona de inmuebles de las mismas características y condiciones que los ofrecidos en el documento de compra venta”, lo que es algo muy distinto a la condena establecida en el dispositivo de la recurrida, donde se ordena el pago de una indemnización sobre un monto equivalente en bolívares tomando como referencia unas cantidades expresadas en Dólares (sic) de los Estados Unidos de América, así como el cumplimiento de la penalidad a que se contrae la Cláusula (sic) Décimo (sic) Novena (sic) del contrato preliminar de compra-venta de fecha 11 de junio de 1998, cuando ello no fue planteado, ni pedido, ni mucho menos demandado, por lo que no formaba parte del problema judicial o thema decidendum en la presente controversia, incurriendo por tanto en el vicio de incongruencia por tergiversación de la litis…”. (Negrillas, cursivas y subrayado del texto transcrito).

Alega el formalizante de forma muy similar al planteamiento esbozado en la anterior denuncia, que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia, esta vez por tergiversación, al emitir una sentencia de condena distinta a la solicitada en el libelo de la demanda.

Al respecto, esta Sala da por reproducidos los argumentos vertidos en la denuncia anterior apuntando nuevamente que lo decidido por el juez corresponde a la confrontación de lo solicitado por la parte demandante y la oposición ejercida por la parte demandada en su contestación.

Asimismo, considera necesario esta sala precisar el error en que incurre el formalizante al señalar que el juez de alzada ordenó el pago de “…una indemnización sobre un monto equivalente en bolívares tomando como referencia unas cantidades expresadas en dólares (…), así como el cumplimiento de la penalidad...”, puesto que lo primero, no constituye indemnización de daños y perjuicios sino una consecuencia lógica al incumplimiento establecida en la cláusula décimo novena cual es el reintegro al comprador de las cantidades pagadas como consecuencia del incumplimiento por parte de las demandadas de las obligaciones contraídas, y más aún, de la imposibilidad de cumplimiento por parte de estas; mientras que lo segundo, sí constituye la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora a la cual el juez ha acordado que tiene derecho, pero solo bajo los términos establecidos en el propio contrato.

En razón de lo expuesto, se declara improcedente la delación que se examina.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido el juez de alzada en el vicio de inmotivación.

Para apoyar su delación el formalizante alega que:

“…De conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción por la sentencia recurrida del ordinal 4° del artículo 243 del mismo texto adjetivo, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, imputándole el vicio de inmotivación por contradicción de la parte motiva con la dispositiva.

En efecto, en la parte motiva de la sentencia recurrida, al momento de analizar y valorar la prueba de experticia promovida por el actor, el juez de alzada la desechó por ilegal al constatar y reconocer expresamente que en el petitum del escrito libelar el actor no estimó los daños y perjuicios demandados con base en la diferencia en bolívares de las cantidades que había pagado en dólares a la tasa de cambio de Mil (sic) Seiscientos (sic) (1.600) Bolívares (sic) por Dólar (sic) para el año 2.003 (sic), por lo que consideró acertadamente que no se podía probar un hecho que no fue alegado oportunamente, señalando textualmente lo siguiente:

(…Omissis…)

Como bien podrán observar ciudadanos Magistrados, de las citas precedentemente transcritas se evidencia claramente la comisión del vicio de inmotivación por contradicción entre la parte motiva y la parte dispositiva de la sentencia recurrida, lo cual se pone de manifiesto cuando el tribunal A-quo (sic) expresó, por un lado, las razones por las cuales resolvió desechar por ilegal la prueba de experticia promovida por el actor, luego de verificar que en el petitum del escrito libelar, este último no estimó los daños y perjuicios demandados con base en la diferencia en bolívares de las cantidades que había pagado en dólares, a la tasa de cambio de Mil (sic) Seiscientos (sic) (1.600) Bolívares (sic) por Dólar (sic) para el año 2.003 (sic), por lo que consideró acertadamente que no se podía probar un hecho que no fue alegado oportunamente, pero luego, contradictoriamente, en el dispositivo, en vez de ser consecuente con tal declaratoria, -inexplicablemente- lo que hace es condenar al pago de cantidades equivalentes en bolívares de sumas expresadas en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (sic), no obstante que ya había dado por establecido que el actor no había estimado los daños y perjuicios en esos términos y que, por tanto, no era posible probar un hecho que no fue alegado oportunamente en el libelo de demanda, resultando por tanto la sentencia de tal modo contradictoria que hace que las declaraciones anteriormente mencionadas se destruyan las unas a las otras, dejando a la recurrida desprovista de la motivación que debe contener para garantizar la legalidad formal de su dispositivo, en flagrante transgresión de lo previsto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…”. (Negrillas y subrayado del texto transcrito).

Sostiene el formalizante que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción al señalar en la parte motiva de la decisión, concretamente al valorar la prueba de experticia, que “…el actor no estimó los daños y perjuicios demandados con base en la diferencia en bolívares de las cantidades que había pagado en dólares…” y por tanto no podía probar un hecho que no fue alegado; para luego, en la parte dispositiva de la decisión proceder a condenar al pago de cantidades equivalentes en bolívares de sumas expresadas en dólares de los Estados Unidos de América, no obstante -a su decir- haber establecido que el actor no había estimado los daños y perjuicios en esos términos.

Para decidir la Sala observa:

De la sentencia recurrida se constata que la representación judicial de la parte demandante promovió prueba de experticia a fin de demostrar los daños ocasionados al patrimonio del actor, concretamente “…El costo de adquisición en Bolívares (sic) necesarios para obtener la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO DÓLARES AMERICANOS ($487.375,00), durante el cronograma de pagos efectuado por el ciudadano Philippe Gautier Ramia, por la adquisición de los apartamentos identificados con las siglas y números B-32 y A-35, así como los aparcaderos para yates y lanchas señalados como Y-10 y Y-9…”, señalando el juez de alzada que los daños estimados por el actor en su escrito libelar no estaban calculados con base en la diferencia en bolívares de las cantidades que había pagado en dólares, pues, en efecto, aprecia esta Sala que dichos daños se calcularon con base en el posible valor de un inmueble con las mismas características y condiciones a las ofrecidas en el contrato objeto de litigio, desechando en consecuencia el juez ad quem la referida prueba, puesto que la pérdida del valor de la moneda no fue lo alegado por la actora.

En el mismo sentido se pronunció la parte demandada al impugnar la referida prueba al señalar que la prueba de experticia “…en la forma como fue solicitada, de manera alguna demostraba el precio de adquisición, hoy en día, de un inmueble de las características ofrecidas al actor en los respectivos contratos preliminares de compraventa, por lo que la misma resultaba impertinente para demostrar que los montos demandados por concepto de daños y perjuicios eran procedentes…”.

Lo expuesto, en criterio de esta Sala, en modo alguno contradice lo señalado en el dispositivo del fallo en el cual se ordenó la restitución de unas cantidades pagadas en moneda extranjera en su equivalente en bolívares, ello, en razón de haberse declarado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las demandadas en el contrato, así como la imposibilidad de cumplimiento, aplicándose en consecuencia lo estipulado en la cláusula décima novena de los contratos que adicionalmente a dicha restitución, consagra el monto de la indemnización por daños y perjuicios, siendo este un aspecto distinto al decidido por el juez en torno a la prueba de experticia.

En razón a lo anterior, estima esta Sala que la sentencia recurrida no está inmersa en el vicio de inmotivación en su modalidad de contradicción entre los motivos y el dispositivo, en consecuencia, se desestima la presente delación al no haberse infringido los artículos 12 y 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 436 del Código de Procedimiento Civil y 1.429 del Código Civil, por errónea interpretación y 398 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación.

Sostiene el formalizante:

“…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 3° y 4° del artículo 317 y el artículo 320 ejusdem, denunciamos la infracción por la recurrida de los artículos 436 del mismo Código (sic) adjetivo, así como del artículo 1.429 del Código Civil, ambos por error de interpretación de su contenido y alcance, el primero de ellos que regula la norma sobre el establecimiento de la prueba de exhibición documental y, el segundo, que regula el establecimiento de la prueba de inspección ocular extra litem, y, asimismo, denunciamos la infracción del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, que prevé los supuestos de admisibilidad o rechazo de los diferentes medios de prueba por razones de ilegalidad, impertinencia e improcedencia.

(…Omissis…)

En efecto, en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora en fecha 20 de enero de 2003, que cursa a los folios 212 al 216 de la primera pieza del expediente, se ofreció la prueba de inspección ocular extra litem en los siguientes términos:

“CAPITULO (sic) II

Promovemos, oponemos, ratificamos y hacemos valer en este acto el valor probatorio que se desprende los resultados obtenidos de la Inspección (sic) Judicial (sic) evacuada en fecha 6 de Marzo (sic) del año 2001, a través del Juzgado del Municipio Diego Bautista Urbaneja de la Circunscripción Judicial de estado Anzoátegui y cuyo original corre inserto al presente expediente como anexo al escrito libelar; dicha prueba preconstituida acompañada de anexos fotográficos, evidencia un inexplicable atraso en la culminación del proyecto, imputable directamente a la empresa promotora del PROYECTO y a la empresa propietaria del mismo, entendiendo que el plazo máximo para la entrega de los inmuebles comprados era hasta el día 1° de Mayo (sic) del año 1.998 (sic), es decir que el incumplimiento en la construcción en comento tiene una data de más de tres (3) años aproximadamente.”

(…Omissis…)

De igual manera, en el capítulo VII del mencionado escrito de promoción de pruebas (Véase en el anverso del folio 215 de la primera pieza del expediente), el actor promovió la prueba de exhibición documental en los siguientes términos:

“Promovemos, prueba de EXHIBICIÓN de conformidad con lo dispuesto en el artículo (436°) del Código de Procedimiento Civil a fin de que cualesquiera de las empresas relacionadas con la construcción del proyecto urbanístico vale decir las Sociedades (sic) Mercantiles (sic) PROMOTORA KEY POINT CA., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda en fecha 21 de noviembre de 1.996, bajo el Nro. 49, Tomo (sic): 325-A-Pro; y la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CANAL POINT RESORT, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda en fecha 16 de noviembre de 1.992, anotado bajo el No. 34, Tomo (sic) 71-A-Pro., con domicilio en la ciudad de Caracas, respectivamente para que por intermedio de sus respectivos apoderados judiciales se fije la oportunidad procesal a fin de exhiban el respectivo DOCUMENTO DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL Y VACACIONAL KEY POINT, debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Bolívar del Estado (sic) Anzoátegui, así como pedimos la exhibición del permiso de HABITABILIDAD, debidamente otorgado por la autoridad municipal competente.” (Subrayado y resaltado nuestro).

Como bien podrán apreciar ciudadanos Magistrados, de los términos en que el actor produjo los medios probatorios en referencia, se evidencia claramente que éste no cumplió con los requisitos y condiciones necesarias que previó el legislador en los mencionados artículos 436 del Código de Procedimiento Civil y 1.429 del Código Civil, conforme a la interpretación doctrinaria y jurisprudencial transcrita al inicio de la presente denuncia, de manera que dichos medios pudieran surtir los efectos probatorios que le son propios, lo que obviamente imposibilita establecer los hechos que el actor pretende incorporar al proceso mediante la promoción irregular de ambos medios probatorios, y ello se pone de manifiesto en el presente caso, por lo que respecta a la prueba de exhibición documental, ante el hecho de que la representación judicial de la parte actora no presentó ni acompañó junto al escrito de promoción de pruebas, la copia del documento objeto de exhibición o, en su defecto, tampoco suministró los datos que conociera el promovente sobre el contenido del mismo, junto a la presentación de un medio de prueba que constituya presunción grave de que el documento invocado está, o estuvo en poder de la persona a la cual se le solicita su exhibición (Requisitos de admisibilidad), ni tampoco consta ni aparece en autos ninguna prueba de que el documento objeto se (sic) exhibición se halle en poder de su adversario (requisitos de procedencia), siendo ello fundamental para que puedan proceder los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del interesado para hacer pesar sobre su contrincante la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que esté en sus manos cumplirlo.

Del mismo modo, por lo que atañe a la prueba de inspección ocular extra litem la contraparte tampoco cumplió con los requisitos y condiciones de admisibilidad y procedencia de dicho medio, lo cual se evidencia de la propia solicitud de inspección citada con anterioridad, en la que los Magistrados pueden constatar claramente que la parte actora no alegó ante el juez que la promovió, la circunstancia de urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, todo lo cual indefectiblemente conlleva a la inadmisibilidad por promoción ilegal e irregular de ambas pruebas y, por ende, las mismas no pueden surtir ningún efecto probatorio, ya que nada pueden probar ni aportar en este juicio a favor de las afirmaciones efectuadas en el libelo por la parte actora, en razón de que estamos en presencia de un caso típico de lo que doctrinariamente se ha definido como “prueba inepta o irregular”, que es aquella prueba que no reúne los requisitos exigidos en la ley, es decir, toda prueba que se produce sin cumplir con las formalidades legales para su otorgamiento o evacuación, lo cual guarda estrecha relación con el Principio de Legalidad de las Formas Procesales (Art. 7 CPC) y que, en materia probatoria, tiene que ver con la observancia de todas las circunstancias o condiciones de modo, lugar y tiempo que giran en torno a los diferentes medios probatorios, las cuales, de no cumplirse, hacen que la prueba pierda la aptitud o la idoneidad para producir los efectos jurídicos que le son connaturales, tal como ocurrió en el presente caso en el momento en que la recurrida infringe por error de interpretación de las reglas sobre el establecimiento de las pruebas contenidas en los mencionados artículos 436 del Código de Procedimiento Civil y 1.429 del Código Civil, apartándose del sentido alcance que dichas disposiciones han previsto expresamente sobre los aspectos formales que regulan su promoción y evacuación y, muy especialmente, sobre el modo en que la parte actora debía cumplir con todos y cada uno de los requisitos de admisibilidad y procedencia exigidos en dichas disposiciones legales para que las pruebas por él promovidas pudieran surtir los efectos probatorios que le son propios (…).

(…Omissis…)

Ahora bien, (…) la sentencia recurrida, (…) al momento de analizar las referidas pruebas de exhibición documental e inspección ocular extralitem, y a pesar de las razones de oposición que adujeron mis representadas para contrarrestar o enervar los efectos probatorios de las mismas, el juez A-quo (sic), en lugar de desechar las pruebas por haber sido promovidas irregularmente en manifiesta contravención de las formas procesales contenidas en las normas que las regulan, lo que hizo fue darles pleno valor probatorio, con efectos decisivos y determinantes sobre la suerte del proceso, a tal punto que, con dichos medios irregulares, se dio por establecido y demostrado el incumplimiento contractual que injustificadamente se le imputa a nuestras representadas, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Como bien podrán apreciar honorables Magistrados, de los extractos anteriormente citados se puede evidenciar claramente que la azada interpretó erróneamente el contenido y alcance de los artículos 436 del Código de Procedimiento Civil y 1.429 del Código Civil, al no darles el verdadero sentido a las hipótesis abstractamente previstas en los mismos, y haciendo derivar de éstos consecuencias legales que no concuerdan con su contenido.

(…) el tribunal de alzada, yerra en la interpretación del contenido y alcance de las mismas, lo cual se pone de manifiesto, en el caso de la prueba de inspección ocular extra litem, en el momento en que la recurrida considera que “la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho…”; es decir que, en criterio del juez A-quo (sic), la sola inmediación del juez es suficiente para que dicha prueba surta plenos efectos probatorios, desconociendo por tanto el criterio pacífico y reiterado establecido por esta honorable Sala, al interpretar el contenido y alcance del artículo 1.429 del Código Civil, en los términos citados anteriormente, en el sentido de que el promovente debe cumplir obligatoriamente con el requisito de alegar o indicarle al juez ante quien promueve la prueba la circunstancia de urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo a los fines de que la prueba pueda considerarse procedente en derechos (sic), pues, en caso contrario, esto es, a falta de cumplimiento de este requisito o presupuesto procesal de procedencia, la prueba jamás podría tenerse como promovida y evacuada válidamente, tal como ocurrió en el presente caso, resultando por tanto la inspección ocular extralitem en referencia inadmisible por ser manifiestamente ilegal, en virtud de haber sido promovida irregularmente, en flagrante transgresión de las exigencias contempladas en dicha norma, y así pedimos sea declarado.

Del mismo modo, en el caso de la prueba de exhibición documental, el error de interpretación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se pone en evidencia cuando, por una parte, la recurrida confunde los datos que se aportaron de los documentos constitutivos estatutarios de nuestras representadas, PROMOTORA KEY POINT C.A. (…); y la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CANAL POINT RESORT, C.A (…), como si estos fuesen los documentos objeto de exhibición, y bajo esa errónea o falsa percepción, concluye afirmando que: “la parte promovente de la prueba de exhibición indicó los datos que conocía sobre dónde se encuentran dichos documentos, razón por la cual se tiene como bien promovida la prueba en cuestión”, cuando lo cierto es que los documentos que deben exhibirse conforme a lo expresado en el capítulo VII del escrito de promoción de pruebas consignado por el actor (en los términos citados al inicio de la denuncia), se corresponden con un Documento (sic) de Condominio (sic) del Conjunto Residencial y Vacacional Key Point y con un permiso de habitabilidad debidamente otorgado por la autoridad municipal competente, documentos estos cuya exhibición se pretende, sin que el actor haya cumplido en modo alguno con ninguno de los requisitos o condiciones concurrentes que el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil exige para la procedencia y valoración de este particular medio probatorio (…).

Por otro lado, cabe destacar que, la infracción del artículo 436 del C.P.C. se hace mayúscula cuando la recurrida declara que: “se tienen como ciertas las afirmaciones de la parte actora, acerca de la inexistencia de los documentos a que hizo referencia”, es decir que, el tribunal de alzada concluye en dar por probado un hecho negativo, referido a la inexistencia de documentos, siendo que ello no es posible de demostrar mediante este especial medio de exhibición documental, lo que abunda en la inadmisibilidad de dicho medio de prueba por inconducencia del medio propuesto.

(…Omissis…)

Y estas infracciones son determinantes en el dispositivo del fallo, a tal punto que, de haber observado la recurrida que no se cumplieron en el presente caso los requisitos y condiciones necesarias para la admisibilidad y procedencia de ambos medios probatorios, conforme al verdadero sentido y alcance que dimana de los artículos 436 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 1.429 del Código Civil, no habría incurrido en el error de juzgamiento de dar por establecido el hecho del incumplimiento contractual que -injustificadamente-, mediante pruebas irregularmente promovidas, el actor pretende imputarle a nuestras representadas, sino que antes, por el contrario, dichas pruebas se habrían desechado del proceso por ser manifiestamente ilegales e inadmisibles, con la consecuente declaratoria SIN LUGAR de la pretensión de daños y perjuicios formulada en el libelo de demanda, con expresa condenatoria en costas al actor, al no tener ningún sustento fáctico ni probatorio en que (sic) apoyarse…”. (Negrillas, cursivas y subrayado del texto transcrito).

Señala el formalizante que la parte actora produjo como medios probatorios una inspección ocular extralitem y la prueba de exhibición de documento, sin cumplir con los requisitos y condiciones necesarias que previó el legislador para su procedencia, situación esta que no fue advertida por el juez.

Señala que en el caso de la prueba de exhibición, la norma exige que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir el documento, la parte requirente debe acompañar una copia simple del mismo o señalar los datos que conozca acerca del contenido del mismo y debe presentar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla en poder del adversario, lo que fue omitido por el sujeto activo de la relación procesal.

Alega, asimismo, en lo que atañe a la prueba de inspección ocular extralitem, que la actora no demostró la urgencia o perjuicio por retardo que pudiera sufrir la no evacuación inmediata de la prueba, supuesto este de procedencia necesario para la validez de la prueba, denunciando en consecuencia, la actuación asumida por el juez al darles pleno valor probatorio a los referidos medios de pruebas, con efectos decisivos sobre la suerte de la controversia, al punto de que con ellos dio por establecido y demostrado el incumplimiento contractual de las demandadas.

Para decidir se observa:

Aprecia esta Sala que la parte actora en su escrito libelar adujo “…que hasta la fecha la empresa PROMORA KEY POINT, C.A. en su carácter de vendedor exclusivo del Proyecto, ni la empresa CANAL POINT RESORT, C.A. en su condición de PROPIETARIA del mismo, (...) hayan cumplido con su obligación de terminar la construcción de los citados inmuebles, todo lo cual consta de inspección judicial evacuada en fecha 6 de marzo del presente año, (…) dicha prueba preconstituida acompañada de anexos fotográficos, evidencia un inexplicable atraso en la culminación del proyecto, imputable directamente a la empresa promotora del PROYECTO y a la empresa propietaria del mismo, entendiendo que el plazo máximo para la entrega de los inmuebles comprados era hasta el día 1° de mayo del año 1.998, es decir que el incumplimiento en la construcción tiene una data de más de dos 2 años aproximadamente…”.

Sobre el particular, la parte demandada sostuvo en su contestación que “…el plazo para la culminación de la obra, y por ende el de protocolización de los respectivos documentos de compraventa de los inmuebles objetos de los respectivos contratos preliminares de compraventa, no se encuentra vencido…” pues a su decir, se trataba de un plazo tentativo y no definitivo.

De lo señalado puede extraerse claramente que no constituye un asunto controvertido la no realización de la obra, puesto que ambas partes están de acuerdo en que el proyecto o la obra no se ha culminado, siendo el tema de decidir la definición del lapso cierto para la culminación del proyecto según los términos del contrato así como las responsabilidades del caso.

Ahora bien, en relación con la prueba de exhibición de documento solicitada por la parte actora, la misma se promovió a fin de que las empresas demandadas “…exhiban el respectivo DOCUMENTO DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL Y VACACIONAL KEY POINT, debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Bolívar del estado Anzoátegui, así como pedimos la exhibición del permiso de HABITABILIDAD, debidamente otorgado por la autoridad municipal competente...” lo que -al margen de si se cumplieron o no los requisitos de procedencia para su válida promoción- resulta ser una prueba impertinente pues, se insiste, no es un hecho controvertido la no culminación del proyecto de construcción, de manera que difícilmente cualquiera de las partes pudiera tener el documento de condominio del referido conjunto ni el permiso de habitabilidad de un lugar que aun no se ha construido.

Luego, al valorar dicha prueba el juez de la recurrida dictaminó:

“…En relación con la evacuación de esta prueba, se observa de autos que fue fijada la oportunidad por el a quo para que tuviera lugar la exhibición de los referidos documentos, empero, se dejó constancia de que sólo compareció el mandatario judicial de la parte promovente de la misma, quien expuso lo que creyó pertinente, por lo que conforme a la norma antedicha, se tienen como ciertas las afirmaciones de la parte actora, acerca de la inexistencia de los documentos a que hizo referencia…”.

De lo anterior se evidencia que la conclusión extraída por el juez del examen de dicha prueba de exhibición, fue la inexistencia de los referidos documentos, lo que, se repite, no constituye un asunto controvertido, de manera que el error en la promoción de la prueba en que hubiese podido incurrir la parte actora y, por su parte, el error en que habría incurrido el juez al no advertir tal situación, resulta a todas luces irrelevante y carece de la fuerza necesaria para influir determinantemente en el dispositivo de la sentencia.

Por su parte, en relación con la prueba de inspección ocular extralitem, debe señalar primeramente esta Sala que tal y como lo aduce el impugnante del escrito de formalización, “…la inspección extra-judicial hoy atacada por los recurrentes y que fuese presentada como recaudo al escrito libelar por parte de mi representado, no fue impugnada en el acto de la contestación a la demanda en la oportunidad procesal pertinente a tenor de lo dispuesto (429), del Código de Procedimiento Civil, es decir, dicha prueba preconstituida, adquirió pleno valor probatorio a los efectos del presente controvertido…”.

En efecto, aprecia esta Sala que la mencionada prueba no fue atacada en la oportunidad correspondiente, razón por la cual, a tenor de lo establecido en el mencionado artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, deben tenerse como fidedignas.

Aunado a lo expuesto, aprecia esta Sala que el incumplimiento de los supuestos de procedencia necesarios para la validez de esta prueba, tampoco son determinantes en el dispositivo del fallo puesto que no fue la valoración de esta prueba lo que condujo al juez a declarar el incumplimiento contractual de las demandadas, sino el vencimiento del plazo para la ejecución de la obra el 1 de septiembre de 1999, siendo a partir de esta fecha “…que se hizo exigible el cumplimiento o resolución de las convenciones de marras, no estando sometida la obligación a ningún término tácito suspensivo, como lo aduce la accionada…”.

Así pues, fue el hecho de haberse cumplido el plazo para la ejecución de la obra sin que esta se hubiese realizado (hecho no controvertido) lo que conllevó al juez a declarar el incumplimiento contractual de las demandadas.

A lo anterior se suma, que de las mismas actas del expediente, concretamente de las copias certificadas del convenio de acreedores celebrado durante el procedimiento de atraso, se señala entre sus considerandos, “…la imposibilidad material de la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CANAL POINT RESORT, C.A.de concluir por sus propios medios la construcción del proyecto inmobiliario denominado CONJUNTO RESIDENCIAL CANAL POINT Y KEY POINT debido a la severa crisis económica que ha afectado a nuestro país, lo cual imposibilitó a dicha Empresa (sic) cumplir oportunamente con sus compromisos económicos debido a causas imprevistas que no le son imputables y que motivaron la solicitud del beneficio de atraso…”.

Por consiguiente, estima esta Sala que los errores por infracción de ley denunciados por el formalizante no son determinantes del dispositivo del fallo, razón por la cual se declara improcedente la delación que se examina.

-II-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 12, 506 y 254 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, por falta de aplicación.

Sostiene el formalizante:

“…De conformidad con el motivo de casación previsto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, denunciamos la infracción por falta de aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que consagra la regla que obliga al Juez (sic) a atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados e, igualmente, denunciamos la infracción del encabezamiento del artículo 506 del mismo Código (sic), así como del artículo 1.354 del Código Civil, ambos por falta de aplicación, los cuales regulan el establecimiento de los hechos, al consagrar la regla de distribución de las cargas probatorias de las partes y, muy especialmente, porque la recurrida dispensó a la parte actora de demostrar los daños y perjuicios en los términos afirmados en el libelo de demanda, hechos estos cuyo establecimiento sólo podría hacerse mediante la producción de la prueba idónea y conducente a esos efectos, lo que permite a la Sala a descender al fondo de la controversia y constatar los hechos de los que se valió la recurrida para violar abiertamente las mencionadas reglas sobre la distribución de la carga de la prueba.

Como consecuencia de tales infracciones, la recurrida infringió igualmente por falta de aplicación el Principio In Dubio Pro Reo consagrado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

De tal manera que, con la relatada postura procesal, tanto del defensor ad-litem, como de mis representadas, de rechazo y contradicción total de los hechos y del derecho invocado en la demanda, -inexorablemente- operó la inversión de la carga de la prueba, conforme a las reglas establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 (sic) del Código Civil, de modo que correspondía a la demandante probar el hecho constitutivo de su pretensión consistente en que las demandadas sean condenadas a una “indemnización por daños y perjuicios causados directamente al patrimonio de nuestros representados, que le sean cancelados la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES, (Bs. 250.000.000,00), POR CADA APARTAMENTO, C/U, adquirido y suficientemente identificados en este escrito libelar, cantidad esta que representa el monto para la fecha de la posible adquisición en la zona de un inmueble de las mismas características y condiciones que los ofrecidos en el documento de compra venta”, hechos estos que solo podrían ser demostrados mediante una prueba de experticia que debía ser promovida en términos acordes a dicha pretensión, es decir, con el objeto de comprobar con la intervención de un experto con conocimientos técnicos especializados en las áreas de la ingeniería civil y avalúo inmobiliario, la determinación del costo de cada uno de los apartamentos para la fecha de la posible adquisición en la zona de un inmueble de las mismas características y condiciones que los ofrecidos en el documento de compra venta, lo que no ocurrió en el presente caso, incumpliendo por tanto con su carga procesal, esto, es un imperativo de su propio interés, tal como podrá constatarlo esta honorable Sala descendiendo a las actas del expediente, con la licencia que le confiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

A pesar de este pronunciamiento desestimatorio de la prueba de experticia, y no habiendo demostrado el actor de ninguna otra manera los daños y perjuicios en los términos que constituían el objeto de la demanda (citados precedentemente), que permitieran comprobar o determinar técnicamente los daños y perjuicios que él aspiraba con sujeción a: “el monto para la fecha de la posible adquisición en la zona de un inmueble de las mismas características y condiciones que los ofrecidos en el documento de compraventa”, la sentencia recurrida, extendiéndose más allá de los términos en que quedó circunscrito el problema judicial o thema decidendum, conforme a lo alegado por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación (donde se hizo el rechazo y contradicción genérica con la consecuente inversión de la carga de la prueba), sorprendentemente, supliendo argumentos de hecho y pretensiones que no fueron alegadas ni planteadas en forma alguna en el escrito libelar, se pronunció sobre otros daños y perjuicios distintos a los que fueron efectivamente reclamados por éste, de la siguiente manera:

(…Omissis…)

De las citas anteriormente transcritas se evidencia claramente que, la recurrida, a pesar de haber declarado improcedente el pedimento de la parte actora en el sentido de que se condenara a nuestras representadas a pagar a título de indemnización de daños y perjuicios la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,00), por cada apartamento adquirido, consideró que en el presente caso resulta aplicable la Cláusula (sic) Décima (sic) Novena (sic) de los contratos suscritos entre las partes, con la consecuente restitución o reintegro de las cantidades que fueron pagadas por dichos apartamentos, más la suma correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del primero de los aportes efectuados en cada caso, pronunciamiento este al que arriba sin que conste en autos, ni en el libelo de demanda, ni en el escrito de promoción de pruebas, que la parte actora haya invocado o hecho valer el contenido y los derechos que dimanan de particular cláusula contractual, deslastrándose o liberándose de este modo de emitir el debido pronunciamiento sobre la actividad probatoria desplegada o no por las partes durante el curso del proceso, y llegando incluso al extremo de suplir la carga probatoria que fue omitida por la representación judicial de la contraparte, quien jamás promovió - oportunamente- en el transcurso del presente juicio ningún medio probatorio que permita demostrar su pretensión, sin que en modo alguno la sola consignación o existencia de los contratos de compra venta, pueda eximir o relevar a la parte actora del cumplimiento de su carga procesal de invocar y demostrar ante los tribunales de instancia los daños y perjuicios que constituyen el objeto de su reclamación indemnizatoria, siendo ello fundamental e indispensable para la procedencia de este tipo de acciones de daños y perjuicios, y cuyo examen y valoración resulta imprescindible para resolver la controversia, cosa que no hizo la alzada en abierta contravención del principio de exhaustividad establecido en el artículo 12 del C.P.C.…”. (Negrillas, cursivas y subrayado del texto transcrito).

Denuncia la parte recurrente en casación la infracción de las normas que regulan la distribución y carga de la prueba, por cuanto a su decir, el juez de la recurrida dispensó a la parte actor de demostrar los daños y perjuicios peticionados en el libelo de demanda, los cuales debía demostrar mediante una prueba de experticia y censura que el juez de alzada, no obstante haber declarado improcedente la pretensión de daños y perjuicios formulada por la actora en su libelo, haya considerado aplicable la cláusula décima novena de los contratos suscritos por las partes, con la consecuente restitución o reintegro de las cantidades pagadas, más la suma correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del primero de los aportes en cada caso, supliendo de tal manera la carga probatoria de la parte demandante en juicio.

Para decidir la Sala observa:

Como se ha referido en denuncias anteriores, efectivamente el juez de la recurrida declaró improcedente la petición del actor de daños y perjuicios tal y como fue solicitada en su libelo de demanda, en razón de la existencia de una cláusula del contrato que estipula cuál es el monto de los daños y perjuicios a que tiene derecho a demandar el comprador en caso de incumplimiento de su contraparte, tal y como lo señaló la propia parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Así pues, habiendo verificado el juez de la recurrida el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por las empresas demandas, correspondía al juez decretar los daños y perjuicios solicitados por el actor, no siendo estos los quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00) solicitados en el libelo por ambos apartamentos, sino el cincuenta por ciento (50%) del primero de los aportes realizados para cada uno de los inmuebles en cuestión, siendo el propio contrato la prueba misma de los daños pactados, lo que condujo al juez en definitiva a declarar parcialmente con lugar la demanda, en razón de no haberle otorgado al actor todo lo peticionado.

En tal sentido, yerra el formalizante al señalar que el actor debió probar a través de experticia el posible valor de los inmuebles, puesto que el juez de la recurrida no acordó tales daños.

Por su parte, aun cuando el actor no hizo valer la cláusula décima novena en su libelo de demanda, sí lo hizo la parte demandada en su escrito de contestación, y siendo el contrato ley entre las partes y a su vez prueba de los daños pactados por estas en caso de incumplimiento, correspondía al juez velar por su efectiva aplicación, sin que ello signifique que haya “suplido la carga probatoria omitida por la parte actora”, siendo por el contrario, carga de la parte demandada el hecho de haber cumplido con sus obligaciones contractuales.

Por consiguiente, esta sala declara improcedente la delación que se examina al no haberse infringido ninguna de las normas que regulan la distribución de la carga de la prueba denunciadas. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de enero de 2015.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al juzgado superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

Vicepresidente-Ponente,

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FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

Magistrado,

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GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

Magistrada,

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VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Magistrada,

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MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

Secretaria Temporal,

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MARIAM JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA

Exp.: Nº AA20-C-2015-000886

Nota: Publicado en su fechas a las

Secretaria Temporal,