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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. AA20-C-2021-000083
En el cuaderno separado de medidas, sustanciado en el juicio de nulidad de acta de asamblea, incoado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana MIREN SORNE EGUIDAZU BOLLEGUI, titular de la cédula de identidad número V-3.231.500, representada judicialmente por los abogados Alberto Ranieri Pérez Bermúdez y Durca Yhosebe Ochoa Juárez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los números 192.612 y 85.799, respectivamente, contra la sociedad mercantil FARMACIA BELLADONA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, de fecha 12 de agosto de 1996, bajo el número 60, tomo 211-A PRO e identificada con el Rif. número J-00210798-7, siendo su última modificación estatutaria inscrita en la misma oficina de registro en fecha 20 de noviembre de 2012, bajo el número 2, tomo 106-A, representada judicialmente por los abogados Farid Jorge Farot Cano y Teodoro Itriago Giménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los números 78.350 y 74.647, en su orden; el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la citada circunscripción judicial, dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2020, mediante la cual declaró sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada y confirmó la decisión de fecha 13 de marzo de 2020, que declaró sin lugar la oposición propuesta y condenó en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
El 9 de de marzo de 2021, la parte demandada debidamente asistida de abogado, anunció recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia previamente señalada. Hubo formalización.
El 5 de abril de 2021, el juez de segundo grado de jurisdicción admitió el recurso anunciado, ordenando la remisión del expediente a esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 8 de junio de 2021, se dio cuenta en Sala del expediente y se le asignó la ponencia a la Magistrada Dra. Vilma María Fernández González, concluyendo la sustanciación en fecha 31 de agosto de 2021.
Así las cosas, consta que en fecha 16 de mayo de 2022, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia en sesión ordinaria de la Asamblea Nacional del día 26 de abril de 2022, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (Extraordinaria Nro. 6.696 del 27 de abril de 2022), y mediante Sala Plena de este Máximo Tribunal, quedó electa la Junta Directiva de esta Sala de Casación Civil, quedando conformada de la siguiente manera: como Presidente, el Magistrado Dr. Henry José Timaure Tapia, como Vicepresidente el Magistrado Dr. José Luis Gutiérrez Parra, y la Magistrada Dra. Carmen Eneida Alves Navas; en consecuencia de lo anterior, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. José Luis Gutiérrez Parra, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su decisión bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter la suscribe, y lo hace bajo las siguientes consideraciones:
Esta Sala por razones metodológicas decide alterar el orden de las denuncias presentadas por el recurrente y pasa a conocer la segunda 2° delación por infracción de ley del escrito de formalización.
RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY
-II-
De conformidad con el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, denuncia el formalizante la infracción por parte de la recurrida del vicio de suposición falsa en su segunda hipótesis, toda vez que estableció la existencia de los requisitos necesarios para decretar las medidas cautelares sin la existencia del material probatorio pertinente, por la violación del artículo 585 ibídem por el vicio de falta de aplicación.
Aduce el formalizante, lo que a continuación se transcribe:
“…2°.- SEGUNDA DENUNCIA DE FONDO: Suposición Falsa,
De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 en concordancia con el artículo 320 ambos del Código de Procedimiento Civil, denunciamos el vicio de falso supuesto en el que incurrió la recurrida, en virtud de que su dispositivo fuera resultado de una suposición falsa, al haber dado por demostrado la existencia de los extremos necesarios para el decreto de medidas preventivas con pruebas que no aparecen de autos. De hecho ciudadanos Magistrados la recurrida incurre en el segundo caso de suposición falsa toda vez que establece la existencia de los requisitos necesarios para el decreto de medidas cautelares sin la existencia del material probatorio necesario a su demostración.
En cuanto al vicio de suposición falsa el procesalista venezolano Leopoldo Márquez Añez, ha establecido lo siguiente:
…Omissis…
Así mismo y en cuanto al concepto del mencionado vicio, el referido autor señala:
…Omissis…
En relación a la técnica para la formalización de la presente denuncia, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:
…Omissis…
En este sentido y a modo de ratificación expresa declaro que, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 en concordancia con el artículo 320 ambos del Código de Procedimiento Civil, denunciamos el vicio de falso supuesto en el que incurrió la recurrida, en virtud de que su dispositivo fuera resultado de una suposición falsa, al haber dado por demostrado la existencia de los extremos necesarios para el decreto de medidas preventivas con pruebas que no aparecen de autos, En este sentido la recurrida incurre en el segundo caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho sin el debido soporte probatorio, lo que acarreó la violación por falta de aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que establece que sólo podrán ser decretadas las medidas preventivas a que se refiere dicho capitulo “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”20 Todo lo cual fue determinante del dispositivo del fallo toda vez que, es evidente, que de no haberse incurrido en el vicio denunciado la decisión hubiera sido forzosamente la del levantamiento de la medida preventiva ilegalmente decretada por el Tribunal de la causa y no como contrariamente lo decidió la recurrida manteniendo dicha medida.
En este estado es necesario observar que, la recurrida, en su parte motiva, al pretender analizar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el otorgamiento de medidas preventivas, no obstante aducir actuar en cumplimiento del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no analiza el material probatorio de autos, toda vez que desconoce la inexistencia de alguna prueba que demuestre el cumplimiento de los extremos requeridos para el otorgamiento de cautela e incluso se basa simplemente en las alegaciones de la parte actora y lo establecido por el Aquo, para mantener la medida preventiva ¡legalmente acordada por el Tribunal de la causa, señalando de manera genérica que los señalados extremos se encuentran demostrados en el expediente sin siquiera señalar el supuesto soporte probatorio. Esto se hace evidente al folio ciento cuarenta (140) del presente expediente que corresponde a la parte motiva del fallo recurrido donde se puede leer que, el escueto análisis que realiza la recurrida sobre el cumplimiento de los extremos para el decreto de la medida cautelar sólo se hace referencia a los dichos de la parte actora, sin siquiera citar o señalar en que documento u otro material probatorio se evidencia o esta soportada la afirmación de hecho realizada por la parte actora, dando, de manera evidente y sin lugar a dudas, demostrado lo afirmado por el actor sin ninguna prueba que se encuentre en autos, o lo que es lo mismo incurriendo de manera evidente en el caso de falso supuesto denunciado en este acto.
Es evidente ciudadanos Magistrados la existencia del vicio denunciado, toda vez que el Juez de la recurrida, dio por demostrados los extremos necesarios para el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sin el debido soporte probatorio, ya que se desprende la inexistencia en el expediente del debido material probatorio que soporte la procedencia de la medida preventiva ¡legalmente decretada y no obstante ello el Juez de la recurrida aduciendo actuar en cumplimiento del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mantuvo la medida preventiva decretada por el Tribunal de la causa, incurriendo en la suposición falsa de dar por demostrado los extremos para el decreto de medidas preventivas sin el adecuado respaldo probatorio ya que éste en forma alguna existe a los autos, ya que se basó única y exclusivamente en los dichos de la parte actora los cuales no están soportados en autos e incluso se encuentran contradichos por documentos públicos que rielan a los autos..
Así mismo ratifico, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que, se evidencia de manera meridiana como el error de juzgamiento denunciado, en virtud del falso supuesto cometido se configura como determinante del dispositivo del fallo que forzosamente debió haber sido opuesto a lo decidido si la recurrida no hubiera incurrido en la suposición falsa denunciada en el presente capitulo, de hecho de no haberse incurrido en la referida suposición falsa denunciada el dispositivo del fallo debió forzosamente declarar Con Lugar la apelación ejercida por esta representación judicial ordenando el levantamiento inmediato de la medida preventiva ¡legalmente decretada por el Juzgado Undécimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la inexistencia de los extremos necesarios para el decreto de las medidas cautelares.
En virtud de lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se sirva extender su estudio a las actas del presente expediente, para evidenciar así la infracción, de la que adolece la recurrida y que es denunciada en este acto. En consecuencia y una vez advertida la infracción denunciada se sirva anular el fallo recurrido…”.
Como puede notarse de los argumentos impugnatorios citados supra, el formalizante pretende la nulidad del fallo de segundo grado por conducto del vicio de suposición falsa “al haber dado por demostrado la existencia de los extremos necesarios para el decreto de las medidas preventivas con pruebas que no aparecen de autos.”
Afirma, que juez ad-quem decreta la protección cautelar solicitada, solo con base a “los dichos de la parte actora, sin siquiera citar o señalar en que documento u otro material probatorio se evidencia o esta soportada la afirmación.”
Para decidir, la Sala observa:
En relación con el vicio de falso supuesto, existe numerosa doctrina y jurisprudencia en la que se ha establecido el criterio según el cual las delaciones de este tipo deben ajustarse a ciertos requisitos ineludibles en su fundamentación, para su conocimiento por esta Máxima Jurisdicción Civil.
Asimismo, esta Sala ha indicado de forma reiterada que el vicio de suposición falsa consiste en el establecimiento de un hecho positivo, concreto y preciso, que resulta falso o inexacto al no tener soporte en las pruebas, bien porque el sentenciador atribuyó a las actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene, o porque la prueba de la que se valió para establecer el hecho no aparece incorporada en los autos, o porque su inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, hipótesis éstas que, entre otras, están previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y conforme a las cuales la Sala puede, excepcionalmente, extenderse al examen del establecimiento o apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de instancia. (Vid. Sentencia número 485 de fecha 27 de octubre de 2011, caso: Juan Carlos Balaguera Villamizar contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., reiterada en sentencia número 772 de fecha 10 de diciembre de 2013, caso: Pascual Méndez Álvarez y otra contra Kimberley Johanna Ramírez Rolón).
El formalizante, denuncia el segundo caso de suposición falsa, con el fundamento de que el juez de alzada estableció la procedencia de las medidas cautelares innominadas con pruebas que no constan en el expediente.
En efecto, el segundo caso de suposición falsa tiene su causa inmediata en un error de percepción cometido por el juez, al dar por demostrado un hecho con pruebas que no existen en el expediente, que es distinto al error que comete el juez por valorar una prueba irregular, el cual configura un motivo autónomo y diferente del recurso de casación por error de juzgamiento, también previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, referido al error cometido por el juez en la elección, interpretación o aplicación de las normas que regulan las condiciones de modo, tiempo y lugar en que las pruebas deben ser promovidas y evacuadas en el juicio. (Sentencia de fecha 27 de junio de 1996, caso: Francisco Gómez c/ Agencia de Festejo La Soberana C.A., reiterada en fecha 18 de noviembre de 1998, caso: Julio Martínez c/ Víctor Rabat).
A fin de constatar lo alegado por el recurrente, esta Sala pasa a transcribir la parte pertinente de la sentencia cuya nulidad se pretende, en la cual se expresó lo siguiente:
“…Al respecto, observa este Tribunal que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia a que “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En atención a ello, el pronunciamiento del juzgador en cuanto a una medida cautelar, debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados exclusivamente con éstos.
Advierte este Tribunal, que el juzgador que conoció en primera instancia, al momento de dictar la cautelar requerida, afirmó haber analizado las pruebas presentadas y consideró - a su criterio- satisfechos los requisitos de procedencia relativos a evidenciar el fumus boni iuris, habida cuenta que constituye presunción grave del derecho reclamado, así como el periculum in mora, relacionado con el peligro de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Sin embargo, estima este Juzgador, que los argumentos expuestos para considerar cubiertos los extremos legales para el otorgamiento de las medidas cautelares, no sean concurrentes con la intención que tuvo el legislador al configurar los mismos.
Esto en razón, de que el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se refiere a “...cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia...”. El profesor HENRÍQUEZ LA ROCHE, citando al maestro Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en el libro Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Por su parte, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, conocida como la apariencia del buen derecho, exige un juicio preliminar que no toca el fondo, ante lo cual quien se presenta como titular del derecho reclamado, tiene visos o apariencia de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.
En este sentido Henríquez La Roche, en el libro Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298, ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Siendo ello así y partiendo del supuesto de hecho, que la propia norma, otorga a la juzgadora libertad para efectuar la valoración en la aplicación de las causales de procedencia, lo que no significa que tenga autorización para exceder el espíritu de la norma.
Es deber, entonces de todo juez, presentar las razones de hecho y derecho que fundamenten su decisión, a fin de proteger a las partes de la arbitrariedad con lo cual, a su vez, se permite su posterior control, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes, con lo que se salvaguardan las garantías del debido proceso y del derecho de defensa.
Ahora bien, no escapan las decisiones proferidas dentro de una incidencia cautelar, del deber de motivación, pues éstas al igual que cualquier otra decisión debe cumplir con tal requisito.
Así en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 2004-000805. caso: Operadora Colona C.A. contra J.L. de A. y otros, se consideró que en virtud de una interpretación armónica de la normativa que rige la materia de medidas preventivas, el juez no está autorizado a obrar con discreción, sino que debe expresar las razones por las cuáles estime que no se encuentran cubiertos I dando así cumplimiento a lo expresado en el antes aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Tal criterio, fue expuesto en éstos términos:
(…Omissis…)
En el caso que se examina, la sala de Casación Constitucional ha dejado estipulado mediante sentencia N° 263/ 6-4-2016, que periculum in damni sólo puede exigirse para el decreto de las medidas cautelares innominadas y no con las nominadas, en donde basta con acreditar el fumus bonis iuris y el periculum in mora, de la siguiente manera:
(…Omissis…)
En ese sentido, este Tribunal observa que los artículos 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
(…Omissis…)
El criterio actual de este Juzgador se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decrete” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en relación con el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
(…Omissis…)
acceso (sic) a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
Según lo antes expresado, y que constituye el criterio actual, el juez debe expresar los motivos por los cuales acuerde, revoque, modifique o niegue una medida preventiva, pues, con ello, como se dejó sentado, no sólo se cumple con el deber de motivación, sino que además se protege el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, en sus dos manifestaciones, debido proceso y derecho de defensa.
Ahora bien, observa esta alzada que con respecto al requisito del Fumus Boni luris, se configura con el hecho alegado en el libelo de la demanda de nulidad de asamblea, en el cual se desprende, que la parte accionante pretende la nulidad de siete (7) actas de asambleas donde -a su decir- no cumplieron con las exigencias establecidas para considerarlas validas, por lo que considera este Juzgador, sin que el mismo sea considerado pronunciamiento de fondo, que de esta manera se configura la presunción del buen derecho, quedando establecido el primer requisito de procedencia. Así se establece.-
Con respecto al segundo de los requisitos fundamentales, como lo es el Periculum In Mora, relacionado con el peligro de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, se desprende del libelo de demanda, que la parte demandante alega, que producto de las asambleas motivo de nulidad, les fueron otorgadas a la parte demandada, un aumento de capital y de acciones que motivado a ello, pudiera tomar decisiones para disponer libremente de la administración de la Sociedad Mercantil, que pudiera producto del transcurso del tiempo para resolver la litis, realizar algún acto que obstruya asegurar la efectividad de la sentencia, a intervenir en el futuro, motivo por el cual a juicio de quien aquí decide, sin que el mismo sea tomado como pronunciamiento de fondo, considera que se encuentra establecido el segundo supuesto de procedencia. Así se establece.-
En relación al tercer supuesto de procedencia, como lo es el Periculum in damni, donde hace referencia al fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra, observa esta Alzada, que en virtud de la potestad que tiene la parte demandada de disponer de los bienes de la Sociedad Mercantil, o efectuar algún acto que pueda ir en detrimento del patrimonio de la parte solicitante, es por lo que considera quien aquí decide, sin que tal consideración pueda ser tomada como pronunciamiento de fondo, que de esta manera se encuentra cubierto el tercer y último de los requisitos de procedencia. Así se establece.-…”.
De lo antes transcrito se observa, que el juzgado ad-quem en la recurrida analizó el Fumus Bonis iuris, el Periculum In Mora y el Periculum in Damni, señalando que: “son condiciones indispensables para la procedibilidad inferida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que determina los requisitos concurrentes, que se han de cumplir para el decreto de las Cautelares innominadas”, sin embargo, la decisión no se sustentó en algún medio probatorio capaz de acreditar los elementos necesarios y concurrentes a los fines de decretar la protección cautelar solicitada, pues, no realizó ninguna mención, análisis y/o valoración del acervo probatorio, y con tal proceder confirmó la decisión del a-quo que declaró sin lugar la oposición interpuesta por la parte demandada, vale decir, la protección cautelar solicitada se acordó solo tomando los argumentos contenidos en el escrito libelar, sin el apoyo de algún medio de convicción que permitiera concluir en la existencia del peligro en la mora o el peligro de daño.
Esta Sala, de la lectura de la sentencia de alzada, observa que en efecto, no se evidencia del mismo, que el juez haya hecho análisis y valoración de las pruebas- a su decir-, traídas al juicio, para así determinar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto, esta Sala de Casación Civil, debe inexorablemente declarar procedente la presente denuncia. Así se decide.
En consecuencia, y de conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Sala declara procedente la denuncia por infracción del suposición falsa, y se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, conforme al nuevo sistema de casación civil dispuesto según sentencia de esta Sala número 510, de fecha 28 de julio del año 2017 (caso: Marshall Y Asociados, C.A. contra Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A.), y sentencia número 362, de fecha 11 de mayo del año 2018, de la Sala Constitucional, cuya recepción fue plasmada en sentencias de esta misma Sala números 254 (caso: Luis Antonio Díaz Barreto contra Ysbetia Roció González Zamora), y 255 (caso: Dalal Abdrer Rahman Masud contra Yuri Jesús Fernández Camacho y otra), ambas de fecha 29 de mayo de 2018, se procede a dictar sentencia sobre el mérito del asunto bajo los siguientes términos:
SENTENCIA DE MÉRITO
En el libelo de demanda interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana Miren Sorne Eguidazu, alegó lo siguiente:
Que en fecha 20 de enero de 2017, la ciudadana Miren Sorne Eguidazu, parte actora en el presente juicio decide ejercer sus derechos como socia de la Farmacia Belladona, C.A., solicitando auditoría y revisión de la contabilidad, por presentar hechos irregulares en el manejo y administración de la mencionada sociedad mercantil.
Que la mencionada sociedad mercantil, se encontraba bajo la administración desde el año 1984 hasta la presente fecha por la ciudadana Amaya Eguidazu Bollegui, quien es hermana de la parte actora; que se reelegía de forma írrita e ilegal en el cargo de gerente-administradora.
Que con el objeto de tener el control total de las acciones, la ciudadana Amaya Eguidazu, llegó al extremo de recluir en contra de su voluntad a su hermana en un centro clínico psiquiátrico alegando que necesitaba tratamiento médico y hospitalización, cuando en realidad lo que pretendía era inhabilitar a la ciudadana Miren Sorne Eguidazu, para evitar cualquier derecho o reclamo sobre la sociedad mercantil; que con el anexo “D” se demuestra que el Ministerio Público, envió a la Clínica psiquiátrica El Cedral, a un experto psicólogo quien señaló que la actora gozaba de un estado de salud mental normal.
Señaló, que la ciudadana Amaya Eguidazu Bollegui, protocolizó siete (7) actas de asambleas general ordinarias de accionistas de la sociedad mercantil Farmacia Belladona, aduciendo que tales instrumentos están viciados de nulidad absoluta, debido a la violación de normas de orden público, por el incumplimiento de normas estatutarias y legales, todo en la realización de convocatorias y lo que tiene que ver con el fondo del contenido de dichas asambleas; que las asambleas adolecen de falta de convocatoria legal y falta de quórum.
Aduce la violación al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los requisitos que deben cumplirse para la celebración de las actas de asambleas, así como la violación del Código de Comercio en cuanto a la manifestación de voluntad de la actora y como consecuencia la falta de quórum, que deriva la toma de decisiones societarias, sin la aprobación de los accionistas de manera apropiada con apego a la legislación y el acta constitutiva de la sociedad mercantil Farmacia Belladona C.A.
Por último, solicitó sea decretada la nulidad absoluta de las actas de asambleas realizadas y que les sean decretadas las siguientes medidas innominadas: designación de un veedor o administrador judicial para que intervenga la administración de la sociedad mercantil demandada, la prohibición de inscripción de nuevas actas en el Registro Mercantil y que se libre oficio a la respectiva Oficina de Registro Mercantil; y medida de secuestro sobre un vehículo automotor propiedad de la sociedad mercantil.
Por todo lo señalado con anterioridad, solicitó se decretaran las siguientes medidas cautelares: a) medida innominada de nombramiento de veedor judicial; b) medida innominada consistente en la prohibición de inscripción de nuevas actas de asamblea y; c) medida de secuestro sobre un vehículo marca Honda, Modelo Civic, año 2005, serial de carrocería 9HES1655Z150496, color Satín Plateado Metalizado, serial de motor LXAT4DR.
La peticionante de la protección cautelar, señaló en el escrito de demanda que consignó en esa oportunidad procesal los siguientes elementos probatorios:
“1.-Consta en el expediente copia certificada del expediente Mercantil de la Empresa signado con el No. 178069. Donde se encuentran las actas cuya nulidad se demanda, se puede apreciar la secuencia temporal de todas las actas registradas y la ruptura del tracto sucesivo de la titularidad de las acciones. Así mismo puede apreciarse la secuencia numérica de las hojas de seguridad a que se hizo referencia en los informes del comisario y los balances generales y la nota al pie de página que indica la fecha de impresión de los balances, que corresponden todos a una misma fecha.
2.- Se anexa constancia de residencia de la Socia Amaya Eguidazu, donde se demuestra que vivimos en la misma residencia y por tanto, no había impedimento alguno para que realizara la convocatoria a las asambleas.
3.-Copia de factura No. 008 de fecha 06 de junio de 2017, correspondiente al pago que hizo la sociedad mercantil por el traslado que me hicieron por ordenes de la Gerente Amaya Eguidazu en contra de mi voluntad desde mi residencia a la Clínica Psiquiátrica El Cedral, la cual fue cancelada por la sociedad Mercantil que aquí se demanda.
4.- Impresiones de páginas web donde se publicó mi reclusión en contra de mi voluntad en la clínica El Cedral y se pedía mi liberación
5,. Copia de citación que le hizo El Ministerio Publico a la socia Amaya Eguidazu, en la investigación penal que se abrió por mi reclusión ilegal efectuada en la clínica mencionada, la Cual además fue pagada por ella.
6 Copia y recibido de escrito presentado por mis abogados ante el Ministerio Publico denunciando la falta de acceso a los libros mercantiles de la empresa y pidiendo se practiquen diligencias penales para asegurar información sobre lo que está ocurriendo con el manejo de la empresa.
7.- Copia del acta de defunción del socio JOKIN DE EGUIDAZU, con lo cual se demuestra que para la fecha da las primeras cinco asambleas cuya nulidad se solicita debió ser convocado a las mismas en su calidad de accionista. Y para las últimas dos asambleas tenía derecho a estar representado por sus herederos.
8.- Copia de certificado de propiedad del vehículo automotor perteneciente a la empresa y cuyo secuestro se solicita.
9.- Inspección Judicial realizada en la sede de la Sociedad Mercantil demandada, signada con el No. Ap31-S-2019-001738, donde se demuestra que la empresa está en pleno funcionamiento en el fondo de comercio que lleva el mismo nombre, donde se aprecia que me negaron el acceso a los libros contables y los libros de accionista y de asambleas, lo que demuestra que en mi carácter de socia estoy impedida de todos mis derechos en la sociedad, cuando ni con la presencia de un tribunal se me permitió acceso, de allí la NECESIDAD Y URGENCIA que este tribunal decrete las medidas cautelares que aquí se solicitan para evitar que se me sigan vulnerando mis derechos como socia y evitar un riesgo mayor y la dilapidación u ocultamiento de los bienes de la sociedad.”
El 9 de agosto del año 2019, el Juzgado Undécimo Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana Caracas, estimó procedente en derecho la protección cautelar solicitada, por lo cual, designó al ciudadano José Danilo Montes, titular de la cédula de identidad número V-6.869.366, como veedor judicial, y al mismo tiempo decretó la prohibición de inscripción de nuevas actas de asambleas.
Así las cosas, conforme al contenido del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada se opuso al decreto cautelar dictado por el a-quo, bajo los siguientes argumentos:
“I
PREAMBULO
En fecha 16 de Octubre de 2019, se presentó ante la sede de nuestra representada el ciudadano JOSÉ DANILO MONTES, quien se identificó con la cédula de identidad No. 6.869.366., y manifestó estar actuando como auxiliar de justicia, en especifico como veedor designado por este digno Tribunal, exhibiendo copia simple de una credencial y copia simple de una supuesta sentencia que decretaba medidas cautelares en contra de nuestra representada.
Siendo que, el referido ciudadano se encontraba acompañado solamente de la parte actora en el presente juicio (del cual igual tenemos conocimiento en dicho acto) y su representación judicial y en atención de que los documentos exhibidos lo fueron en copia simple, no tuvimos otra opción por prudencia de manifestar que no podíamos permitir el acceso y labor pretendida por el referido ciudadano.
Acudimos en consecuencia, ante su competente autoridad, y sin que nuestra actuación pueda considerarse como convalidación y/o subsanación de los vicios de la demanda y el presente juicio, a los fines de ejercer el derecho a la defensa de nuestra representada y ante la posibilidad de que existan medidas cautelares decretadas en su contra por este Tribunal, para exponer y solicitar lo siguiente.
II
DE LA OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DECRETADAS EN EL PRESENTE JUICIO
De conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, procedemos a presentar, en nombre de nuestra representada, formal oposición en contra de las medidas preventivas que se hayan podido dictar en la presente causa, lo cual hacemos en los siguientes términos:
Hemos tenido conocimiento informal, y por medio de documentos que, al ser copia simple carecen de fehaciencia, de la posibilidad de existencia de una serie de medidas cautelares decretadas en contra de nuestra representada con ocasión de una demanda por nulidad de un grupo de Asambleas (7 para ser específicos) de nuestra representadas protocolizadas todas y cada una de ellas en el año 2017, es decir en el mejor de los casos hace más de un año y seis meses, lo que a primera vista y sin mayor estudio, llama a la atención sobre la existencia sin discusión alguna del acaecimiento de la caducidad de la acción establecida en la Ley del Registro Público y Notariado, por haber trascurrido más de un año desde la protocolización de la misma, lo que implica que la acción para demandar la nulidad ha caducado por previsión expresa de la Ley.
En consecuencia, debemos destacar que el decreto de medida cautelares debe adolecer, por lo menos, del vicio de inmotivación, ya que fue dictado sin haberse realizado el debido análisis sobre el cumplimiento de los extremos que para el otorgamiento de cautela establece nuestro Código de Procedimiento Civil. En cuanto al requisito de motivación de las decisiones en materia cautelar nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha dejado establecido lo siguiente:
(“…”) (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N°: 88, de fecha 31 de Marzo de 2000).
(“…”) (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N°: 366, de fecha 15 de Noviembre de 2000.)
Se evidencia de la simple lectura del libelo que encabeza las actuaciones contenidas en el expediente principal que, la parte actora ni argumenta ni demuestra la existencia de los dos requisitos indispensables para el otorgamiento de medidas cautelares como lo son (i) La presunción de buen derecho y (ii) el peligro en la demora, requisitos de obligatoria ocurrencia para que pueda decretarse medidas cautelares, todo de conformidad con lo establecido en elñ (sic) artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido estos dos extremos deben alegarse y probarse, carga procesal de la exclusiva responsabilidad del solicitante, lo cual no se encuentra reaklizado (sic) en el libelo ni sus anexos, así que mal podía este Tribunal otiorgar (sic) la referida cautela sin cumplir con los requisitos legales de procedencia.
Pero es que independientemente de la solicitud de la parte actora, mal podía decretarse la referida cautela, ya que en la presente causa, no se dan bajo ningún supuesto, los referidos extremos, es más es imposible que se pueda hablar de existencia de la presunción de buen derecho cuando la acción se encuentra caduca por previsión expresa de Ley, lo cual se evidencia de la simple lectura de los recaudos y la fecha de presentación de la demanda, razón por la cual es inentendible como puede decretarse medidas cautelares en contra de un sujeto pasivo de una acción que ha caducado, ese simple hecho, que no requiere la declaratoria de caducidad de la acción por si sólo elimina la existencia de la presunción de buen derecho, ya que el órgano jurisdiccional por simple prudencia ha debido abstenerse de decretar la cautela solicitada, por la situación evidente de caducidad que es reconocida por la misma parte actora. Ante la inexistencia del requisito de la presunción de buen derecho, podría parecer estéril hablar sobre el segundo requisito de procedencia ya que al no existir la presunción de buen derecho poco importa el peligro en la demora, pero en todo caso este segundo requisito no es ni argumentado ni probado por el solicitante y mucho menos analizado y constatado por el órgano jurisdiccional, así que en cualquier caso estaríamos hablando igualmente de la inexistencia del mismo.
Pe igual manera y como reforzamiento de nuestros argumentos debemos destacar que de la simple lectura de la solicitud de medida cautelar contenida en el libelo que encabeza las actuaciones contenidas en el presente expediente, se evidencia el incumplimiento de la parte actora, en la fundamentación y demostración de la existencia de los extremos que para el decreto de medidas cautelares establece el Código de Procedimiento Civil. De hecho la parte actora se limita únicamente a solicitar la medida cautelar pero sin fundamentar ni demostrar que se den en el caso de marras los requisitos de la apariencia de buen derecho y peligro en la demora, los cuales evidentemente no se dan en el caso de marras, lo que se demuestra de la total ausencia de argumentos verdaderos y valederos que den soporte a la solicitud de cautela realizada por la parte actora, razones adicionales y más que suficientes para que sea declarada CON LUGAR la presente oposición, lo cual de manera expresa solicitamos a este digno Tribunal se sirva declarar.
Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a este digno Tribunal se sirva anular el decretó de las medidas preventivas, a las cuales nos oponemos en este acto, se sirva levantar las mismas y en consecuencia emita la decisión y actos correspondientes a la declaratoria Con Lugar de la presente oposición.
III
PETITORIOS
Por todo lo anteriormente expuesto es que, solicitamos que en atención a todos los argumentos expuestos en el presente escrito se sirva declarar CON LUGAR la presente oposición a las medidas preventivas decretadas por este digno Tribunal.
Por último solicitamos que el presente escrito sea agregado al Cuaderno de Medidas del presente expediente signado con el N°: AH1B-X-FALLAS-2019-0003, nomenclatura de este Juzgado, sea apreciado y valorado en toda su extensión a los fines de la respectiva decisión.”
Cómo puede notarse, la parte demandada se opone a la protección cautelar, decretada por el a quo pues, no hay medios probatorios o de convicción que permitan suponer o acreditar los elementos concurrentes necesarios para sentenciar a favor de la misma.
Afirma, que es una carga insuperable del peticionante, la consignación de medios idóneos que permitan demostrar la existencia de la presunción del buen derecho, el peligro en la mora y daño que pueda sufrir, durante la sustanciación de la acción principal nulificatoria.
Así las cosas, de la revisión de las actas que componen el presente asunto se verifica la inexistencia de copias simples o certificadas de los medios probatorios consignados junto al libelo de la demanda. De igual forma, abierta la articulación probatoria prevista en el precepto normativos 602 del Código de Procedimiento Civil, destinada a la consignación de los medios probatorios que logren acreditar los argumentos sostenidos por las partes, esta Sala observa que ninguna promovió elementos de convicción.
Pues bien, esta Sala ha señalado que es obligación del peticionante de la protección cautelar, consignar en el cuaderno que se abre a los fines de sustanciar la incidencia, las pruebas que logren acreditar la procedencia de la medida. Así, en sentencia número 409, del 7 de julio del año 2015 (caso: Jesús Alberto Pérez Oropeza contra Inversiones 902010, C.A.), se estableció lo siguiente:
“Las incidencias sobre medidas preventivas deben tramitarse en cuaderno separado del juicio principal, de allí que esas incidencias constituyen juicios autónomos, distintos e independientes de aquel; en tal sentido, resulta preciso que la parte interesada en el decreto de la medida consigne en el cuaderno de medidas toda la prueba tendiente a favorecer sus pretensiones, incluso aquella que se encuentre en el cuaderno principal.”
En íntima vinculación a lo anterior, esta Sala en sentencia número 355, del 12 de agosto del año 2022 (caso: Carlos Alexis Echeverría Kolt contra Agencia Marítima Mundo Mar, C.A.) señaló lo siguiente:
“Antes de entrar en disquisiciones sobre el documento privado y aquel emanado de terceros, con la finalidad de examinar el contenido del yerro acusado por el recurrente, esta Sala precisa necesario puntualizar que el peticionante de la protección cautelar tiene el deber ineludible de consignar todos los medios probatorios que considere necesario, a los fines de la obtención de la medida, en el cuaderno que se abre a los fines de sustanciar la incidencia cautelar, indistintamente de que los medios de convicción consten en la pieza principal, pues, si bien la medida sigue la suerte de lo principal, el proceso de sustanciación de la incidencia es diametralmente opuesto al de la causa donde se sustancia la pretensión.
Así, la sentencia confirmatoria o desestimatoria de la protección cautelar puede ser objeto de apelación, y para tal fin, solo se envía el cuaderno donde se sustancia la medida cautelar solicitada, permaneciendo en la primera instancia el juicio principal, de allí, la importancia de trasladar o consignar todos los medios probatorios que cursen en el cuaderno de la pretensión al respectivo cuaderno de la incidencia, para que el juez superior tenga a la mano todos los medios de convicción necesarios para decidir con respecto a la procedencia de la protección cautelar solicitada, tal como fue establecido en acápites anteriores.”
Así, del escrito de la reforma de la demanda, se evidencia que el objeto de la pretensión versa sobre nulidad absoluta de las asambleas de accionistas celebradas y por consiguiente sean decretadas las medidas cautelares innominadas solicitadas, así serán analizados los elementos necesarios para su decreto.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que las medidas cautelares son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto, no significa que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más relevantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, precaviendo los resultados de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.
De tal modo, es importante señalar, que dichas medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.
En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados-, pues si bien la misma se encuentra directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final.
Así que, evidentemente la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, y a las pruebas que aporten para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para basar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. Lo que quiere decir, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, es distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado, sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho que se reclama.
En ese sentido, debe señalarse que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia al examen general de las pruebas aportadas al proceso, pues tal omisión es un vicio para la sentencia, además de incurrir en una inadecuada motivación.
Por ello, es importante resaltar lo que establece el mencionado artículo, a su decir, lo siguiente:
“…Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas…”
En base a lo antes dicho, el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:
“Artículo 585.-Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Negrilla de la Sala).
En el caso de autos, la parte actora ciudadana Miren Sorne Eguidazu, solicitó el decreto de las medidas cautelares innominadas, pues a su decir, se han violentado sus derechos como socia y accionista de la sociedad mercantil Farmacia Belladona, con cual demanda la nulidad de todas las actas de asambleas de accionistas celebradas de manera fraudulenta, puesto que no se cumplió con las formalidades para su convocatoria alterando el orden público.
Al respecto, esta Sala de Casación Civil, observa que la parte actora no acompañó con el escrito de solicitud de las medidas cautelares innominadas un medio de prueba o en su defecto alguna copia que se encuentre en el cuaderno principal, que constituya alguna presunción grave del derecho que se reclama, con el fin de favorecer sus pretensiones, es decir, no cumplió con la carga establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, no acompañó ningún medio probatorio que conste en el cuaderno de medida, del cual se logre evidenciar la existencia de los requisitos concurrentes para el decreto de la protección de la cautelar solicitada, pues, más allá de los argumentos señalados en el libelo de la demanda (el cual no constituye ningún medio probatorio) el actor requirente de la protección cautelar no consignó medios de prueba alguno, capaz de demostrar la presunción del buen derecho, el peligro en la mora o daño, conditio sine qua nom a los fines de que se decrete de limitar –en caso de autos- el tráfico comercial de la sociedad mercantil demanda.
En razón de lo anterior, la Sala declara con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandante, anula el fallo recurrido y declara sin lugar la demanda interpuesta por incidencia de medidas cautelares en el juicio de nulidad de acta de asambleas.
D E C I S I Ó N
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2020, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: CON LUGAR la oposición a la medida cautelar presentada por la parte demandada; TERCERO: SIN LUGAR la protección cautelar solicitada, por consiguiente, se REVOCAN las medidas preventivas innominadas consistente: a) en la prohibición de inscripción de nuevas actas de asambleas en el expediente número 178069, correspondiente a la Farmacia Belladona y, b) de veeduría judicial.
Se condena en costas de la incidencia, a la parte actora conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de dicha remisión al juzgado de origen ya mencionado, como lo prevé el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil veintidós. 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
Presidente de la Sala,
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HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
Vicepresidente-Ponente,
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JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ PARRA
Magistrada,
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CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
La Secretaria,
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VICTORIA DE LOS ÁNGELES VALLÉS BASANTA
Exp. AA20-C-2021-000083
Nota: publicada en su fecha a las
La Secretaria,