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MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
El 16 de noviembre
de 2017, fue recibido en esta Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, oficio identificado con el N° 2.311,
proveniente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante
el cual remitió escrito presentado el 22 de junio de 2017, por el ciudadano DANIEL ANTONIO
OTAYEK RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Numero V-14.351.244
actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, cuya
identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes; asistido por el abogado en
ejercicio Eduardo José Herrera Ochoa, inscrito en el instituto de previsión
social del abogado bajo el número 37.708, contentivo de la
acción de amparo constitucional y “eventual
solicitud de avocamiento”; todo
ello, relacionado con el trámite del expediente TS-O-0366-17, que cursa ante el Tribunal
Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, contra la sentencia
dictada el 15 de junio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con
ocasión del procedimiento de régimen de convivencia familiar que instauró la ciudadana
Patricia Shwarzgruber López , contra el hoy accionante.
Dicha remisión del
presente expediente contentivo de la acción de amparo constitucional y “eventual solicitud de avocamiento”,
interpuesta por el ciudadano Daniel Otayek; fue efectuada en virtud de que la referida Sala de Casación Social en dicho expediente, mediante sentencia N° 968
del 1° de noviembre de 2017, se declaró incompetente, bajo la siguiente
fundamentación:
(…) Que NO ES COMPETENTE para
pronunciarse sobre la admisión del avocamiento planteado por el ciudadano
DANIEL OTAYEK, titular de la cédula de identidad N° V- 14.351.244 sobre el
amparo constitucional que cursa en el expediente TS-0-0366-17, ante el Juzgado
Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques; y sus expedientes
relacionados JMS2-7400-16 y JMS1-7403-16; SEGUNDO: Que la COMPETENTE para
conocer y decidir sobre la admisión de la presente solicitud de avocamiento del
referido amparo constitucional es la Sala Constitucional de este Tribunal
Supremo de Justicia, a la cual se ORDENA remitir el presente expediente (…).
El 19 de enero de
2018, se ordenó desglosar el asunto contentivo de la acción de amparo
constitucional y “eventual solicitud de
avocamiento”, interpuesta por el ciudadano Daniel Otayek, formándose un nuevo
expediente, quedando identificado con el número 2018-0047, siendo que, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora
Carmen Zuleta de Merchán.
El 5 de febrero de 2021, se reconstituyó esta Sala Constitucional en
virtud de la elección de la nueva Junta Directiva de este Tribunal Supremo de
Justicia; en consecuencia, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada
Lourdes Benicia Suárez Anderson, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado
Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de
Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani
Bustillos y René Degraves Almarza; ratificándose en su condición de ponente a
la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe
la presente decisión.
Realizado el
estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las
siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS
DE LA SOLICITUD
El ciudadano
Daniel Antonio Otayek Rodríguez actuando en nombre propio y en representación
de su hijo menor de edad cuya identidad se omite de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas; asistido por el abogado en ejercicio Eduardo José Herrera Ochoa, interpuso su pretensión con los argumentos que, a continuación, se
resumen:
Que, “en
resguardo al derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurídica, en nombre de mi Hijo, mi
niño (…)
y en
el mío propio, acudo ante esta Competente Sala, a los fines de DENUNCIAR Y HACER DE SU
PLENO CONOCIMIENTO las Graves violaciones de que hemos sido objeto de
naturaleza Constitucional que han lesionado y siguen lesionando y desconociendo el
SAGRADO, LEGITIMO Y RECONOCIDO DERECHO E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (…), cuya vulneración es
doblemente lesiva, por cuanto los Derechos Constitucionales de mi
hijo, revisten significación especial en este caso en que su Lesión se concreta en la actuación de
un miembro del Poder Judicial, la JUEZA SUPERIOR, Doctora ZULAY
CHAPARRO de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Teques, quien en su carácter de
Autoridad, está doblemente
obligado a acatar y velar porque se cumplan y respeten los Derechos y Garantías consagrado y
contemplados en nuestra Carta Magna que en nuestro Estado
de Derecho han sido dictados y desarrollados en diferentes Códigos y Leyes, para
desarrollar eficazmente esos Derechos y Garantías, especialmente la relativa a la de los Niños, Niñas y
Adolescentes”.
Que,“la
vulneración de los derechos de mi niño
(…),
tiene
su génesis en una decisión proferida por el Tribunal Superior de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Teques, que en MENOS DE DOS (2) HORAS,
el día
SÁBADO
17 DE JUNIO DEL 2017, a tan solo horas para la celebración del Día del Padre,
RECIBIÓ, ADMITIÓ UN RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y DICTÓ UNA MEDIDA
CAUTELAR INNOMINADA, mediante la cual SUSPENDIÓ LOS EFECTOS de una Decisión
dictada en fecha 15 de Junio del 2017 por el Juzgado Primero de Mediación y
Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, ‘Juzgado Primero’ en lo
adelante, el cual decretó un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, que se había solicitado
desde hace SEIS (6) largos Meses, dictado por el identificado Juzgado Primero,
en respeto al derecho constitucional y legal que expresamente le consagra al NIÑO (…) a la convivencia
familiar con su Padre
DANIEL OTAYEK y viceversa, cuya suspensión de los efectos nos fue informada
directamente por la Ciudadana JUEZA SUPERIOR, Doctora ZULAY CHAPARRO, vía telefónica y a
nuestro llamado, en fecha 18 de junio del 2017, en pleno DÍA DEL PADRE, por lo que me veo
forzado a denunciar la actuación y actividad desplegada por la Ciudadana JUEZA SUPERIOR, DRA.
ZULAY CHAPARRO, en
una rápida decisión cautelar (en menos de 2 horas), dictada en un día
sábado, específicamente
el 17 de junio del 2017, logrando con su Suspensión de los Efectos del
Régimen De Convivencia Familiar Provisional, que se le impidiera a mi hijo que
pudiera reunirse, compartir y convivir con su padre y su familia paterna, en
esa memorable fecha, ocasionándole un daño irreparable, por cuanto para pasar
el Día del Padre con su Padre como es su derecho, debemos esperar hasta el mes
de Junio del 2018”.
Que “ante
ello, debo invocar la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera
Romero del 31/05/200, Caso Seguro Los Andes, mediante la cual dictamina que los
sábado, Domingos y Días Feriados no son hábiles para actuar en los
procedimientos de Amparo Constitucional. Transcribo un extracto de la citada
Jurisprudencia:
"En un Estado Social de Derecho y Justicia, como es el que preconiza
el artículo 2 de la vigente Constitución, la literalidad de las leyes no puede
interpretarse hacia lo irreal o lo absurdo. Lo cierto es que en el país no
existe un sistema de justicia que funcione diariamente veinticuatro (24) horas,
con jueces constitucionales de guardia en las noches y días feriados, y ante la
ausencia de tal sistema, los jueces -incluyendo los constitucionales- en aras a
su derecho al descanso y a la recreación, no laboran ni los sábados, ni los
domingos, ni los días que contempla el artículo 197 del Código de Procedimiento
Civil, manteniéndose los tribunales cerrados al público. Distinta es la
situación los días en que el tribunal se encuentra funcionando, así no
despache, el cual es un día hábil a los efectos del amparo.
Esta realidad y resulta irreal, que como en la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales se establece que todos los días son
hábiles (artículo 13), se computen a las partes como días para actuar aquellos
en que no tienen acceso al tribunal, y por ende, al proceso. Tal interpretación
literal del citado artículo 13 conduce a una minimización o pérdida del derecho
de defensa de quien pretende apelar, y se presta a emboscadas judiciales por
parte de jueces y partes deshonestas."
Que, “es importante destacar,
que la quejosa interpone su maliciosa solicitud de Amparo Constitucional, por
dos supuestas violaciones constitucionales, Contra la Medida
Cautelar dictada por el Juzgado Primero que decretó el Régimen de Convivencia
Familiar Provisional y por Omisión de Pronunciamiento por solicitud de
prohibición de publicación en las redes sociales del niño por parte del padre y
mi entorno familiar”.
Que, “fundamentamos
la denuncia en razón que con la sentencia dictada por el identificado Tribunal
Superior se desconoció, se vulneró y desplazó a un último
lugar el DERECHO
E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (…) constituido por su
consagrado DERECHO
A LA CONVIVENCIA FAMILIAR CON SU PADRE; EL DERECHO A MANTENER, DE FORMA REGULAR
Y PERMANENTE, RELACIONES PERSONALES Y CONTACTO DIRECTO CON SU PADRE Y MADRE,
AUN CUANDO EXISTA SEPARACIÓN ENTRE ÉSTOS; ASÍ COMO EL DERECHO A LA CONVIVENCIA
FAMILIAR CON SU PROGENITOR NO CUSTODIO Y ÉSTE TIENE EL MISMO DERECHO, ADEMAS
DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO
EN LA TOMA DE TODAS LAS DECISIONES, principio dirigido a asegurar el
desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute
pleno y efectivo de sus derechos y garantías, DESTACANDO QUE EN APLICACIÓN DEL
INTERÉS SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CUANDO EXISTA CONFLICTO
ENTRE LOS DERECHOS E INTERESES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES FRENTE A
OTROS DERECHOS E INTERESES IGUALMENTE LEGÍTIMOS, PREVALECERÁN LOS PRIMEROS”.
Que, “no
escapa a la vista de esta denuncia y cuestionamiento a la
decisión dictada por la Jueza Superior de Protección Dra. Zulay Chaparro y que realmente es motivo de alta preocupación, es
que después de una larga y prolongada y maliciosa e inducida espera de más de seis (6)
meses para que se dictara un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL, que tan solo tenía como
objeto primordial otorgarle Protección al Interés Superior del
Niño, para
que mi Niño
(…), comenzara
al ejercicio de su Derecho la Convivencia Familiar con su Padre,
precisamente un día antes del Día del Padre, en menos de 2 horas, en día
sábado, el Órgano
Superior Jurisdiccional de Protección al Niño, Niñas y Adolescentes, a cargo de
la Jueza Superior, Dra. Zulay Chaparro, por una Solicitud de
Amparo Constitucional, que los quejosos pretendieron fundamentar por tres
alegatos básicamente, de estricto orden procesal
y absolutamente fútiles:
1)
Falta de pronunciamiento por el voluntario desistimiento de la Madre
del Niño del Procedimiento.
2)
Que el Juzgado Primero, no ‘publicó’ o reflejó en el Libro Diario Del Tribunal, en fecha 15 de junio del 2017, la
decisión de la misma fecha del Decreto De La Medida Cautelar Del Régimen De Convivencia Familiar
Provisional; y (sic).
3)
Además, que el Juzgado Primero no dejo transcurrir para dictar su sentencia, los tres (3) días para
que las partes se opusieran o no, posterior al abocamiento de la Ciudadana JUEZ ROSA GÓMEZ a la causa que cursa ante el Juzgado
Primero en el Expediente № JMSI 7403-16”.
Que, “por
cuyo amparo, el Juzgado
Superior profirió
la mencionada y cuestionada Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los
Efectos de un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, decretado en protección del derecho
e Interés Superior del Niño (…)”.
Que, “primeramente,
debemos alegar y delatar que contra la Decisión de la Medida Cautelar que
decretó el Régimen De Convivencia Familiar Provisional en favor de mi Niño (…)
y en mi favor, dictado el 15 de junio del 2017 por el Juzgado Primero, por expresa disposición legal, los quejosos
tenían la potestad y la vía jurídica de defensa de ejercer un Recurso Ordinario De
Apelación, ante
la misma Juez
Superior Dra. Zulay Chaparro, que no ejercieron o no se opusieron, para
preferir ejercer un recurso de amparo, que debió inadmitirse ante la
existencia de recursos ordinarios, que como se indicó supra, en día sábado,
en 2 horas, se recibió, se admitió y se dictó Medida Cautelar
Innominada de
suspensión de los efectos del citado dictamen del régimen de convivencia
familiar provisional”.
Que, “así
las cosas, es evidente que la Accionante contaba y tenía a su disposición un recurso ordinario de
apelación mediante
el cual hubiese logrado en un segundo grado de conocimiento jurisdiccional el
resguardo de sus derechos constitucionales, en la forma en que ha quedado
suficientemente señalado en el parágrafo anterior, por lo que debemos
manifestar, con fundamento en las consideraciones antes expuestas y de conformidad con el
numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías
Constitucionales, que la acción de amparo constitucional ejercida por la Madre
de nuestro hijo, era y ha debido ser declarada inadmisible, pero por el contrario
la Ciudadana Jueza
Superior Dra. Zulay Chaparro, decidió no solo recibir y admitir el recurso de
amparo, sino además suspender los efectos del régimen cautelar de convivencia
del Niño (…), actuación que realizo en un día sábado y en menos de dos horas,
DESCONOCIENDO EL PRIORITARIO DERECHO E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (…), con lo cual evidenció
un marcado y sospechoso interés que comprometió su obligada imparcialidad,
cuando lesionando el prioritario interés superior del niño, impidió y suspendió
el ejercicio del derecho a la convivencia familiar con su padre y viceversa, por un Recurso de
Amparo que a todas luces resultaba INADMISIBLE, que constituye un error
inexcusable por parte de la Ciudadana Jueza Superior Zulay
Chaparro, sin
importar que con su decisión imposibilitó e impidió que mi hijo se reuniera
conmigo el día del padre, causándonos a ambos un daño irreparable a mi hijo
y a mi persona”.
Que, “una
cosa grave que debo denunciar y debe ser conocida por esta Honorable Sala, que
para dictar la rápida Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los
Efectos del régimen provisional, insólita e inexplicablemente no investigó, no
consta en autos, no se demostró, ni fue informado por el Juzgado Primero sobre
la veracidad de los argumentos y alegatos en que fundamentó la supuesta quejosa
su solicitud de Amparo Constitucional, más allá de los dichos de la propia
Accionante, vale decir, no consta en auto sobre el alegato que la decisión no
había sido publicada en el libro diario y tampoco se investigó, ni consta en
autos si la Jueza del Juzgado Primero le otorgó o no la oportunidad para
oponerse o no a su abocamiento a la causa, e igualmente sobre el desistimiento,
por su falta de investigación de los alegatos de la quejosa, no pudo comprobar,
ni consta en autos que ya el tribunal había dictaminado que se pronunciaría por
auto separado. Todo esto no hace sino ratificar y desnudar el interés de la
Ciudadana Juez Superior Zulay Chaparro, para tramitar el amparo como lo hizo, en contra del interés superior de un
niño y que comprometió su debida y obligada imparcialidad”.
Que, “sin
embargo, en atención a los alegatos expuestos por la quejosa, que no fueron
revisados, ni investigados por la Jueza Superior Zulay Chaparro para dictar su
cuestionada decisión, ante tan maliciosos alegatos y fundamentos, debemos
manifestar con absoluta certeza y en defensa de mi niño (…) y mi persona que en
todo caso no está dentro de las potestades, facultades u obligaciones del Niño (…) y su Padre
Daniel Otayek el
manejo, control o llenado del Libro Diario Del Juzgado Primero Tribunal, ni de
ningún otro, pero eso no fue impedimento para que la Jueza Superior de
Protección Dra. Zulay Chaparro dictaminara que esa presunta falta, exclusiva del Juzgado
Primero en el control de su Libro Diario, cobrara sus
consecuencias en el Niño (…) y su Padre Daniel Otayek, para que a tan solo un
día para la celebración del Día del Padre, a través de la cuestionada Medida Cautelar
Innominada De Suspensión De Los Efectos Del Régimen De Convivencia Familiar
Provisional les
impidiera reunirse, convivir y compartir con su cuestionada sentencia, cuyo Derecho Del Niño a la convivencia
familiar, por expresa disposición de la Ley, deben anteponerse y priorizarse
cuando pudiera entrar en conflicto con otros derechos legítimos”.
Que, “es
importante destacar, que la Ciudadana Juez en su escrito de informe contra el
amparo interpuesto contra ella,
como presunta agraviante,
expresamente señalo, que efectivamente la decisión fue dictada en fecha 15 de
junio del 2017 y publicada digitalmente en la misma fecha en el libro diario,
pero en el físico se reflejó en el día 16 de junio del 2017, con la nota que
correspondía a un asiento del día 15/06/2017, de lo cual no tuvo conocimiento
la Jueza Superior y no podía tenerlo, por cuanto no investigó dicha denuncia,
para el momento de la suspensión del régimen provisional de convivencia del
niño”.
Que, “destacando,
además con la agravante, que dicha omisión fue corregida por el Juzgado Primero
en su Libro Diario, en fecha 16 de junio del 2017, cuando acotó que dicho
asiento correspondía al día 15 de junio del 2017, vale decir, corregido y subsanado antes de la interposición del
amparo, pero
que nunca pudo ser conocido por la Jueza Superior por su falta de
investigación, en contraste con el interés inmediato para recibir, admitir y
tramitar el referido e inadmisible recurso de amparo”.
Que, “con respecto a que supuestamente no se dejó
transcurrir el lapso de los tres días hábiles para hacer oposición o no del
auto de abocamiento de la JUEZA ROSA GÓMEZ, debemos señalar que
primeramente la misma Jueza Superior de Protección Dra. Zulay Chaparro, en sentencia del 11 de mayo del 2017, producto de una apelación nuestra, ordenó a la Juez o
Jueza del Juzgado Primero que vendría a conocer
de la causa, entre otros puntos, que:
·
Debía respetar el principio de estadía de las partes.
·
En primer lugar, debía aperturar el cuaderno de medidas.
·
Seguidamente, pronunciarse sobre el régimen de convivencia familiar
provisional, tomando en cuenta:
ü
El interés superior del niño;
ü
El tiempo que lleva el niño sin convivir con su padre; y (sic)
ü
Las múltiples solicitudes del padre para que se dictara el
régimen provisional”.
Que, “además
hay que resaltar que las partes habíamos diligenciado y consignando escritos
ante el Juzgado
Primero, específicamente
el fechas 24 y 30 de mayo del 2017, actuaciones dirigidas al Juzgado Primero solicitando copias, que
le fueron otorgadas por el mismo Juzgado Primero e incluso formulándole la
Quejosa alegatos(sic) a la Jueza Rosa Gómez, para que no dictara el
régimen provisional solicitado por el Padre, con lo cual, las partes
nos encontrábamos a derecho para la oportunidad que la Jueza Rosa Gómez
formalizo su abocamiento a la causa, en fecha 31/05/2017, cuyos lapso de tres
días hábiles para hacer oposición o no del auto de abocamiento de la Jueza Rosa Gómez, en todo caso,
concluyeron el 05 de junio del 2017 y se dictó el Régimen Provisional el
15/06/2017”.
Que, “adicionalmente,
la Jueza
Superior de Protección Dra. Zulay Chaparro desconoció y no aplicó
la jurisprudencia
reiterada y sentencia vinculante de la Sala Constitucional del TSJ, donde se dictamina con
profunda claridad que para ampararse y solicitar la nulidad de una
decisión judicial, por no haberle dado oportunidad para oponerse o no sobre el
abocamiento de un nuevo juez en la causa, forzosamente debe él que incoa el
amparo por esta causa, debe fundarlo en que efectivamente iba a recusar al juez
(señalando la causal), o que iba a pedir la constitución de asociados,
evitándose así reposiciones inútiles, por lo que visto que
unos de los argumentos de la presente solicitud de amparo, es que supuestamente
no se dejó transcurrir el lapso de los tres días hábiles y con ello la
oportunidad para oponerse al abocamiento de la Juez de la causa designada, se
observa que mal podría ordenarse la suspensión de la decisión que decretó el
Régimen de Convivencia Familiar Provisional, mediante una Medida Cautelar
Innominada de suspensión
de los efectos, cuando
la parte quejosa no alegó, en su solicitud de amparo, ninguna causal de
recusación contra la jueza abocada, ni solicitó la constitución de un tribunal
asociado”.
Invocó la
Sentencia de la Sala Constitucional del 15 de marzo del año 2000, Caso: Petra
Laura Lorenzo, que estableció: “…la falta de notificación a las partes del abocamiento de un
nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una
violación de la garantía constitucional del
derecho a la defensa; no obstante considera esta Sala que, para configurarse
tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo juez se encuentre
incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de
recusación taxativamente establecidas, porque de no ser así, el recurso
ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la
misma."
Que, “es
importante señalar que, sobre el pronunciamiento por el desistimiento de la
Madre del procedimiento de fijación de régimen de convivencia familiar
contenido en el expediente
JMS1 7403-16 que
interpuso maliciosamente posterior (un día después) a la Solicitud formulada
por mi persona, en nombre de mi hijo y en el mío propio, que cursa por ante el expediente JMS2
7400-16, cuyo
Juzgado
Primero notificó que se pronunciaría por auto separado”.
Que, “de
los argumentos que sustentan el ejercicio de aquella solicitud de amparo
constitucional, sólo emanan de la discrepancia de la Accionante con el fallo
del régimen provisional que le fue adverso al solicitante, lo cual no es objeto
de éste mecanismo extraordinario de Tutela Constitucional, pues se requiere del
planteamiento de unos supuestos específicos que aseguren, además, un ejercicio
apropiado a la defensa real de los preceptos y principios constitucionales, ya
que no cabe duda alguna que el recurso y procedimiento de amparo es una vía que
establece el ordenamiento jurídico para delatar violaciones constitucionales
dentro de un procedimiento, por una sentencia que ha alcanzado su firmeza
definitiva, al haber agotado todas las instancias ordinarias posibles, con el
fin de preservar la interpretación de una norma constitucional, lo que es de
vital importancia para el ordenamiento jurídico, debiendo nuevamente insistir y
reiterar que el régimen provisional decretado tenía una vía de recurso
ordinario para su impugnación, que constituía una causal de inadmisibilidad.
(Acompaño Jurisprudencia del TSJ)”.
Que, “la
segunda denuncia que formula la accionante es por una presunta Omisión de
Pronunciamiento por solicitud de ambas partes para la prohibición de
publicación en las redes sociales del niño por parte del padre y mi entorno familiar”.
Que, “lo
grave de esta denuncia y con la agravante de su tramitación, es que señala la
accionante, que supuestamente AMBAS PARTES habíamos solicitado la prohibición
de la publicación en las redes sociales del niño, lo cual no se encuentre
en los linderos de la veracidad y constituía una autentica falacia, por cuanto
mi persona nunca formule una solicitud para la prohibición de publicación en
las redes sociales del niño, pero además la madre, quejosa, tampoco interpuso
esa solicitud para prohibirme a mi persona y mi entorno para que publicáramos
en las redes sociales a nuestro hijo”.
Que, “incluso
la Jueza
Rosa Gómez, en
su escrito de informe por el amparo interpuesto en su contra, como presunta
agraviante, así expresamente lo informa, lo cual no pudo tener
conocimiento la Jueza Superior Zulay Chaparro, por cuanto nunca investigó, ni
verificó, ni solicitó informe al Juzgado Primero sobre dicha denuncia de
presunta omisión de pronunciamiento, para pronunciarse con conocimiento de causa”.
Que, “dicha
Medida
Cautelar Innominada la dictó, sin importar que el mencionado Informe
de la Ciudadana Jueza
Rosa Gómez fue
recibido en el Juzgado Superior, en la misma fecha de su otra Medida Cautelar
Innominada (21/06/2017)
donde manifiesta que la quejosa nunca había hecho dicha solicitud ante el Juzgado Primero, con ella a
cargo, que convenientemente fue agregada en forma
posterior”.
Que, “aunque
la Quejosa no solicitó medida cautelar por esta segunda parte de su amparo, la Jueza Superior Zulay
Chaparro, en
su inmediato auto de admisión señaló que se pronunciaría sobre la medida
cautelar sobre la prohibición para la
publicación en las redes sociales, cuando se consignara los documentos
probatorios de las publicaciones, por lo cual cuando detectó el grave error en que incurrió, en fecha 19 de
junio del 2017, subsano el error, en cuya misma fecha, la
madre accionante diligencio solicitando la medida cautelar y consignando unas serie de documentales
apócrifos para tratar de demostrar las supuestas
publicaciones y en tan solo dos días (21/06/2017) procedió a dictar otra Medida Cautelar
Innominada, mediante
la cual le prohíbe a ambos progenitores la
publicación por cualquier medio aspectos relacionados con el conflicto que
dirimen respecto de la institución familiar a que se refiere el asunto judicial №
JMS1-7403-16, incluyendo el que hoy nos ocupa, y cualquier otro derivado del primigenio,
directamente o por interpuesta persona”.
Que, “si bien es cierto que mi persona, en mi carácter de
Padre del Niño (…), formule una petición
ante el Juzgado Primero, fue para que se prohibiera la explotación comercial
con mi hijo, que es totalmente diferente a los denunciado por la accionante, pero que además fue respondido con un
pronunciamiento de la Jueza Leticia Morillo en un auto del
14/02/2017, por lo que
no podía denunciarse, en
mi nombre, sin mi consentimiento y faltando a la verdad, por una supuesta omisión de pronunciamiento”.
Que, “de lo
anteriormente expuesto, dado que ninguna de las dos partes había solicitado dicha prohibición en el Juzgado de
Primera Instancia, no debía haber acudido a la Instancia
Superior a denunciar una supuesta omisión de pronunciamiento, por violarse el
principio de la doble instancia, que con una simple verificación de la denuncia
formulada, indefectiblemente tenía que declararse inadmisible
dicha solicitud de amparo”.
Que, “es
pertinente traer asolación el informe que presento y se consignó en el
expediente del temerario amparo, en fecha 21 de junio del 2017 la JUEZA ROSA GÓMEZ DEL
JUZGADO PRIMERO por
el amparo interpuesto en su contra como presunta agraviante, donde manifiesta,
informa y se infiere, entre otras, que:
•
Estaba obligada a pronunciarse sobre el Régimen de Convivencia
Familiar Provisional en PROTECCIÓN AL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (…), que es prioritario ante otros derechos,
aún legítimos, que las partes estaban a derecho, además por orden expresa de la
Jueza Superior Zulay Chaparro que expresamente se lo ordenó de manera
inmediata, expresa y motivada en su sentencia del 11/05/2017, a propósito de la
decisión de una apelación interpuesta por mi persona;
•
Que la decisión del régimen de convivencia familiar provisional lo
dictó el 15 de junio del 2017 y que fue reflejado en el digital del libro
diario en esa misma fecha, pero en el físico existió un error en su
asentamiento, que fue corregido con nota que correspondía a un asiento del
15/06/2017;
•
Que ambas partes consignamos diligencias escritos en fecha 24 y 30 de
mayo del 2017, donde solicitábamos copias, que nos fueron otorgadas por el Juzgado Primero y alegatos en contra y en favor del
Régimen de Convivencia Familiar Provisional, de donde se infiere que estábamos
a derecho;
•
Que
la Madre del Niño, no solicitó un pronunciamiento para la prohibición de la
publicación del niño en las redes sociales”.
•
Que, “como agravantes adicionales que pudieren
haber contaminado la actuación del Juzgado Superior de Protección a cargo de la
Ciudadana Jueza Superior de Protección Dra. Zulay Chaparro en contra de la
seguridad en la imparcialidad como debe conducirse los Órganos
Jurisdiccionales, es que:
• A pesar que el decretado Régimen de
Convivencia Familiar Provisional en favor del Niño (…) y mi persona, que a través de ardides
tardó en dictarse más de 6 meses, es que la Jueza Superior de Protección Dra. Zulay
Chaparro haya dictado la Medida Cautelar Innominada De Suspensión De Los Efectos Del
Régimen De Convivencia Familiar Provisional, en menos de una hora, tomando en cuenta que la fecha y hora de
recepción de la solicitud de amparo fue el Sábado 17 de junio del 2017 a las
3:35 pm y los quejosos se retiraron de la sede del tribunal a las 4:30 pm.
• Que la Jueza Superior Zulay Chaparro, en su afán e interés por suspender la
convivencia familiar del niño con su padre en el día del padre, para tramitar
el rápido amparo Constitucional, le ordenó y requirió al Juzgado Primero, en un día inhábil, porque era
sábado, una certificación del Juzgado Primero sobre la medida cautelar del
régimen provisional de convivencia familiar que había dictado, que no tenía
despacho y ni estaba tramitando amparo alguno, pero como se indicó supra, no ordeno
investigación, e informe sobre los alegatos expuestos por la Accionante para
sustentar su solicitud de amparo. Somos de la opinión que la Jueza Zulay estaba
obligada a investigar y requerir informes sobre los alegatos de la quejosa,
dado que estaba en presencia de derechos e intereses superiores del niño (…),
para que éste pasara el Día del Padre con su Progenitor, cuyos derechos e
interés superior del niño, por expresa disposición legal, debían anteponerse
ante otros derechos inclusive legítimos, pero como dijimos realizo precisamente
lo contrario, en contra del norte y propósito de los Tribunales de Protección
de los Niños, Niñas y Adolescentes.
• Que se le permitió a la quejosa, la revisión
de unos expedientes en el Juzgado Primero, (Exp. JMS2 7400-16 y JMS1 7403-16)
en un día sábado, sin estar habilitado, sin despacho y sin estar tramitando
dicho tribunal un recurso de amparo
• Que obligó al Juzgado Primero, en su
condición de Jueza Superior, a realizar actuaciones al Juzgado
Primero, a remitir una certificación al Juzgado Superior de Protección, fuera de los días hábiles para despachar,
específicamente en un día sábado.
• Que despierta profundas sospechas que,
habiéndose retirado mi apoderado judicial, Eduardo Herrera el día viernes a las 3:30 pm, mientras le
certificaban el decreto del régimen de convivencia familiar provisional, sin
que la Madre del niño y sus apoderados hubieren revisado el expediente JMS1
7403-17, comparecieron el día sábado, con pleno conocimiento de las últimas
actuaciones que se habrían realizado en dichos expedientes, con errores en
dicho expediente para sustentar su amparo, que no fueron investigados,
corroborados por la Jueza Superior.
•
A pesar que las 96 horas para la celebración de la Audiencia
Constitucional se cumplen para éste sábado 24 de junio del 2017, recibimos una
llamada por parte de la Secretaria del Juzgado Superior, para informarme y
notificarme que la Audiencia Constitucional la celebrarían, no éste sábado,
sino que la alargaron -en forma extemporánea- para el próximo lunes 26 de junio
del 2017, desconociendo cuales son las causa para no volver a actuar nuevamente
en día sábado -como ya quedó explicado y denunciado- como el sábado pasado,
recibió, admitió, tramitó el recurso de amparo y dictó Medida Cautelar. 'Innominada de
Suspensión de los efectos de un Régimen Provisional de Convivencia Familiar de
un menor, que
lamentablemente no deja sino encendidos las alarmas de la inseguridad jurídica
y la duda para que en un mismo procedimiento de amparo, despache un día sábado
y el otro no.
•
Que el día sábado 17/06/2017 cuando se tramitó súbita y rápidamente el
amparo constitucional de la madre del niño, el Juzgado Superior a cargo de la Jueza
Zulay Chaparro, no tuvo la
pertinencia de llamarme en mi carácter de Padre del niño y tercero interesado
como beneficiario conjuntamente con mi hijo de la medida cautelar del Régimen
de Convivencia Familiar Provisional, a pesar que en varias oportunidades el
Tribunal se ha comunicado con mi persona, con mi abogado y que todos los días
cuando visitamos el circuito judicial, debemos anotar nuestros números de
contacto. Posteriormente me informó el Alguacil que tenía un número errado de
mi contacto telefónico, desconociendo quien lo suministró”.
•
Que, “que la misma Jueza
Superior Zulay Chaparro, a través del conocimiento y decisión de una
apelación que interpusimos, expresamente ordenó al Juzgado A quo,
el pronunciamiento DE MANERA INMEDIATA, EXPRESA Y MOTIVADA SOBRE EL RÉGIMEN DE
CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL, tomando en cuenta Interés Superior Del
Niño, Lo Más De Doscientos Veinte Días Que Se Le Había Impedido Al Hijo Y A Su
Padre Su Derecho A Su Convivencia Familiar y las múltiples solicitudes del
Padre para el Régimen Cautelar de Convivencia, con cuya suspensión de
sus efectos, indefectiblemente se lesionaron, se siguen vulnerando y
desconociendo los sagrados derechos, constitucionales y legítimos, del Niño,
(…)
para el ejercicio de su derecho a ver y convivir con su Padre y su padre a él, con la agravante que
venimos de un
proceso contaminado con CAOS JUDICIAL, DECLARADO POR LA MISMA JUEZ SUPERIOR, con infinidad de
maquinaciones y artificios para retrasar la causa, distribución de todos los
expedientes por creación de otro Tribunal, maliciosos desistimientos, erradas
decisiones de juzgados de primera instancias, que tuvieron que ser anuladas
judicialmente, cuyo amparo del día 17/06/2017, a pesar de los Prioritarios Derechos e
Interés Superior Del Niño, se acordó la presurosa suspensión de los efectos del
régimen de convivencia familiar provisional, en menos de 12 horas,
en forma expedita y con una velocidad asombrosa, en el día SÁBADO 17/06/2017, a
horas de la celebración del Día del PADRE -en contraste, con una apelación que
interpusimos por ante el mismo Órgano Jurisdiccional, que tardó en decidirse
durante varios meses- con lo cual no hay la más mínima duda que se ignoró y
desconoció el INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO sobre otros supuestos derechos”.
Que, “cobra
suma importancia y preocupación cuando la cuestionada actuación y decisión viene
dada por el representante de un Órgano Superior en materia de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, que Dicta una Medida Cautelar Innominada Para
Suspender Los Efectos de un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, con
una inusitada urgencia, con el solo propósito -mal sano propósito agregamos
nosotros- de Impedirle al Niño (…) que se reuniera con su Padre y a éste con
Hijo, precisamente en el Día del Padre, causándole un Daño Irreparable de
Impredecibles Consecuencias, contraviniendo Principios Constitucionales,
Legales y Prioritarios Derechos E Intereses Superiores Del Niño, en Contra del
Norte y Propósito Fundamental De La Jurisdicción De Protección De Niños, Niñas
y Adolescentes, sin Fundamentos Legales, Morales, ni Éticos, con lo cual
impidió con su Innominada Medida, la Reunión de un Niño Con Su Padre, en el Día
Del Padre. Lo
claramente cierto es que todo se resumirá, en un buscado y malicioso retraso de
los derechos de mi hijo, porque al final el derecho, la verdad y la justicia
prevalecerán y se tendrá que permitir nuestros derechos a la reunión y
convivencia”.
Que, “es
importante resaltar, la Falta De Sensibilidad Humana de la Jueza Superior
de Protección, Dra. Zulay Chaparro, en dictar una rauda, inmotivada e instantánea Medida Cautelar
Innominada para Suspender los Efectos de un Régimen de Convivencia Familiar
Provisional, PARA SEPARAR UN HIJO DE SU PADRE, EN UNA FECHA TAN ESPECIAL COMO
EL DÍA DEL PADRE, que no se corresponde con las funciones y norte de una Juez de Familia, resultando contrario a
los principios de la Jurisdicción de Familia que está obligada y orientada a
fortalecer los lazos familiares y a no separarlos bajo ningún aspecto,
precisamente por los primarios y prioritarios derechos e interés superior de
los niños, niñas y adolescentes”.
Que, “dichas
normas, principios y derechos constitucionales, contenidos en el Capítulo VI De Los
Derechos Sociales y De La Familia de la Constitución Nacional, entre otros, están
debidamente desarrollados en los artículos 8, 27 y 385 de la Lopna, por lo que en respeto al
Derecho e Interés Superior de mi hijo y en el mío propio, formulo la presente DENUNCIA en contra de la
identificada Jueza
Superior de Familia, Dra. Zulay Chaparro que lesionó y sigue
vulnerando los derechos e interés superior de mi hijo, por la que se interpuso
una oposición y apelación a todo evento, a los fines que con el procedimiento
respectivo, en forma expedita, breve y con la celeridad que el caso se
requiere, se corrija la anomalía e irregularidad en que incurrió la citada Juez Superior, para que mi hijo pueda
al fin reunirse y convivir con su padre, como es nuestro legítimo derecho,
recordando que no se sacrificara la justicia por solemnidades no esenciales,
pero con la señalada Jueza, tenemos derecho a presumir muy malos pronósticos”.
Que,
“INCLUSO SI ESTA COMPETENTE Y HONORABLE SALA, LO CONSIDERA PERTINENTE Y LA
PRESENTE DENUNCIA CALIFICA PARA QUE SE ORDENE EL AVOCAMIENTO DE LA CAUSA
CONTENIDA EN EL SEÑALADO RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, EXPEDIENTES
TS-O-0366-17 Y SUS EXPEDIENTES RELACIONADOS JMS2-7400-16 Y EL EXPEDIENTE
JMS1-7403-16, FORMALIZAMOS SU SOLICITUD, POR CUANTO LA JUEZA SUPERIOR ZULAY
CHAPARRO ES LA FUNCIONARIA COMPETENTE
PARA SEGUIR CONOCIENDO Y DECIDIR DICHO AMPARO CONSTITUCIONAL”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde
a esta Sala pronunciarse respecto de su competencia para el conocimiento de la
presente solicitud de tutela constitucional y, a tal efecto, observa:
Mediante sentencia N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata
Millán), se estableció, a la luz de los postulados de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, el régimen competencial para conocer de las
acciones de amparo constitucional, y, en tal sentido, señaló que le
correspondía a esta Sala Constitucional conocer de las acciones de amparo
constitucional ejercidas contra decisiones judiciales dictadas por los Juzgados
Superiores de la República, Cortes de lo Contencioso-Administrativo y las
Cortes de Apelaciones en lo Penal y, respecto de las decisiones dictadas por
los Juzgados Superiores en lo Contencioso-Administrativo, en tanto su
conocimiento no estuviese atribuido a otro Tribunal.
De modo que, al estar circunscrito el caso bajo estudio al ámbito de la justicia
constitucional, la Sala precisa que es competente para conocer la acción de
amparo contra las actuaciones dictadas en el procedimiento de amparo
constitucional tramitado ante el Juzgado Primero de Mediación y Sustanciación
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Miranda, con sede en Los Teques. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES
PARA DECIDIR
Determinada la competencia, la
Sala pasa a resolver la denuncia formulada por el ciudadano Daniel Antonio Otayek Rodríguez y en tal sentido observa:
En primer
término, debe esta Sala dejar sentado, que si bien es cierto que la presente
acción fue interpuesta el 22 de junio de 2017, por el hoy accionante actuando
en nombre y representación de su menor hijo, lo que en principio daría lugar a
que se declara terminado el procedimiento por abandono del trámite, se trata de
un asunto que interesa al orden público, dado que este asunto guarda relación
con un procedimiento de régimen de convivencia familiar que instauró la
ciudadana Patricia Shwarzgruber López , contra el hoy accionante, en el que
están en juego derecho e intereses de un niño, cuya identificación se omite, de
conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual esta Máxima Instancia
Constitucional, entra a conocer y decidir la presente acción.
Ahora bien,
esta Sala considera pertinente referirse al alegato final
de la parte actora en el cual señala lo siguiente:“INCLUSO SI ESTA COMPETENTE Y HONORABLE SALA, LO CONSIDERA PERTINENTE
Y LA PRESENTE DENUNCIA CALIFICA PARA QUE SE ORDENE EL AVOCAMIENTO DE LA CAUSA
CONTENIDA EN EL SEÑALADO RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, EXPEDIENTES
TS-O-0366-17 Y SUS EXPEDIENTES RELACIONADOS JMS2-7400-16 Y EL EXPEDIENTE
JMS1-7403-16”.
Como punto previo la Sala estima advertir que, a
pesar de que el accionante dice solicitar un “eventual avocamiento”, el objeto
de la pretensión configura una acción de amparo constitucional de forma
autónoma contra una omisión judicial; y considera que tal petición final al ser
una simple mención no constituye propiamente una solicitud de avocamiento; en
razón de lo cual, esta Sala, conforme al principio pro actione analizará la pretensión como una acción de amparo
constitucional, pues mal podría la Sala, a petición del accionante, activar dos
mecanismos constitucionales simultáneos cuyos procedimientos son incompatibles,
puesto que ello conduciría al rechazo de la solicitud por constituir una inepta
acumulación de pretensiones.
Ahora bien,
con respecto a la pretensión de amparo constitucional, la Sala observa que el accionante
alega que la Jueza del Tribunal Superior de Protección del Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los
Teques, lesionó sus derechos y los de su hijo al haber tramitado la demanda de
amparo constitucional el día sábado 17 de junio de 2017 a tan solo horas del
día del padre, y haber dictado una
medida cautelar innominada en la que ordenó suspender los efectos de la
decisión dictada en fecha 15 de junio de 2017 por el Juzgado Primero de
Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que había
fijado un régimen de convivencia familiar provisional a favor de hijo, lo cual
impidió que el niño pudiera compartir con su familia paterna, lo que a su
juicio le ocasionó un daño irreparable.
Asimismo,
indicó que ante la decisión de la medida cautelar que decretó el Régimen de
Convivencia Familiar provisional dictada en fecha 15 de junio de 2017 los
quejosos podían haber ejercicio el recurso de apelación o haber hecho oposición
sin embargo optaron por la vía del amparo, recurso que debió haber sido declarado
inadmisible por la Juez Superior.
Denunció asimismo,
que para dictar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del
régimen provisional, no se investigó, ni se demostró, ni fue informado por el
Juzgado Primero sobre la veracidad de los argumentos y alegatos en que se
fundamentó la solicitud de amparo constitucional, más allá de los dichos de la
propia accionante.
Ello así, esta
Sala precisa por notoriedad judicial Constitucional que en sentencia N° 251 de
fecha 8 de agosto de 2019, en el expediente identificado con el N°2017-0819, se
declaró lo siguiente:
La acción de amparo constitucional fue
interpuesta por la ciudadana Patricia Schwarzgruber, asistida
por los abogados Antonio García e Israel Gorsd, contra la sentencia dictada el
15 de junio de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación
y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del Estado Bolivariano de Miranda, que decretó, entre otros pronunciamientos,
medida cautelar de régimen de convivencia, mediante la cual,“FIJA como RÉGIMEN DE CONVIVENCIA PROVISIONAL el
siguiente: PRIMERO: El padre compartirá con su hijo los
fines de semana cada 15 días, en el entendido que el padre
retirará a su niño del hogar materno cada quince días, los
días viernes a la 5:00 pm., pudiendo pernoctar en el hogar paterno
viernes, sábado y domingo retornando al hogar materno el día domingo a
las 5:00 pm., previa comunicación por cualquier vía entre
ambos progenitores". SEGUNDO: Para ambos
progenitores las vacaciones de carnaval y semana santa serán de forma
alterna, comenzando el período de carnaval próximo con el disfrute
de parte del padre y la semana santa próxima el disfrute con la
madre, alternado en años sucesivos. TERCERO: Para
ambos progenitores en las vacaciones escolares el disfrute será por
mitad, es decir los primeros 15 días con la madre y los 15 días restantes
con el padre, alternándose igualmente en años sucesivos. CUARTO: Para ambos progenitores
el día de la madre el niño la pasarán con su madre, el día del padre
con su padre y el día del cumpleaños del niño serán
compartidos para ambos progenitores en la mañana y por la tarde, de
forma separada. QUINTO: Para ambos progenitores
las vacaciones decembrinas o las fechas decembrinas serán
de forma alterna, es decir el día 24 y 25 lo pasan con la madre y el
día 31 y 1 será con el padre alternándolo en años
sucesivos. Asimismo, se insta a los progenitores a acudir
al Taller de Escuela para Padres de forma individual y/o
conjuntamente donde y como lo deseen, asimismo se insta a los
progenitores a flexibilizar los acuerdos siempre tomando en cuenta el
interés superior de su hijo, manteniendo por lo menos el contacto y
comunicación para tal fin”.
Alega, la ciudadana Patricia Schwarzgruber, que la nueva jueza designada en el
Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Bolivariano de Miranda, se abocó al conocimiento de los procedimientos acumulados por litispendencia
contentivos de las demandas de régimen de convivencia y privación de custodia,
intentada la primera en el mencionado Tribunal por la ciudadana Patricia
Schwarzgruber, y la segunda intentada por el ciudadano Daniel Otayek, ante el
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la del Estado
Bolivariano de Miranda, (las cuales fueron acumuladas, dada su conexidad),
Asimismo, señala la accionante que la
jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial,
ordenó notificar de su abocamiento a las partes, sin embargo, obviando el
cumplimiento de dicha formalidad, dictó medida provisional de régimen de
convivencia familiar el 15 de junio de 2017 –actuación que no fue debidamente
diarizada en el Libro Diario llevado por el Tribunal-, sin pronunciarse
previamente sobre el desistimiento del procedimiento presentado por la hoy accionante
mediante escrito del 9 de febrero de 2017, ni sobre la oposición a la fijación
del régimen de convivencia familiar provisional incoado por el ciudadano Daniel
Otayek, que fue presentada mediante escrito del 31 de mayo de 2017; lo cual, a
juicio de la hoy accionante “(…) evidencia la violación
de diversos derechos constitucionales a mi persona, tales como disponer de una
tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26, el derecho a la defensa
y al debido proceso consagrados en el 49 ordinales (sic) 1
y 3 ambos de la Constitución Nacional (sic) (…)”.
Por su parte, aprecia esta Sala que el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, mediante sentencia del 10 de
julio de 2017, declaró parcialmente con lugar la demanda de amparo, declarando
en la parte dispositiva del fallo, entre otros pronunciamientos, improcedente
la solicitud de inadmisibilidad de la demanda de amparo, inexistente la omisión
de pronunciamiento delatada por el ciudadano Daniel Otayek, improcedente la
vulneración de los derechos constitucionales de la hoy accionante por falta de
notificación del abocamiento de la jueza del Tribunal Primero
de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, anuló el fallo del 15 de junio de
2017, en el que se fijó el régimen de convivencia del niño de autos y ordenó al Juez “del Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta
misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, en el asunto judicial
signado JMS1-7403-16, que contiene el asunto JMS1-7400-16, dar cumplimiento
inmediato y estricto a la sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior
que resolvió la apelación en el cuaderno signado con el alfa numérico
TS-R-0350-17, manteniéndose la medida preventiva dictada por este Tribunal,
actuando en sede constitucional, sobre la prohibición para ambos progenitores
de publicar por cualquier medio aspectos relacionados con el conflicto que
dirimen respecto de la institución familiar a que se refiere el asunto judicial
No.3MS-7403-16, hasta tanto el Tribunal primigenio cumpla con emitir el
pronunciamiento sobre lo ordenado para poner fin al caos, y el progenitor
cumpla con el exhorto ordenado para clarificar las solicitudes y consignar los
medios de prueba que permitan decidir sobre el cese de tales publicaciones.
NOVENO: DECLARA IMPROCEDENTE que este Tribunal Superior emita pronunciamiento
sobre las solicitudes del progenitor relacionadas con la exposición de la vida
del niño en las redes sociales y medios de comunicación, con fines laborales o
fines comerciales, ni sobre la solicitud formulada por la Defensora Pública
asignada para la defensa del niño, DRA. LESLIE HERRERA, y por la ciudadana
Fiscal Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial,
Dra. BONIMAR CARRIÓN, a fin que este Tribunal fijara régimen de convivencia
familiar provisional (…)”.
Ahora
bien, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la hoy
accionante, el 30 de mayo de 2017, presentó escrito en el cual se opuso de
manera anticipada y categórica a toda medida provisional de régimen de
convivencia que fuera decretada, ante las reiteradas solicitudes que hiciera el
ciudadano Daniel Otayek.
En
ese mismo orden de ideas, vale acotar de las actas que conforman el presente
expediente, que la primigenia medida provisional de régimen de convivencia fue
decretada el 15 de junio de 2017, y la misma fue sustituida por la dictada el
19 de julio de 2017, y posteriormente modificada por auto del 27 de septiembre
de 2017, por parte del mencionado Tribunal Primero de Primera Instancia
de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del
Estado Bolivariano de Miranda.
Dentro de esta perspectiva, cabe
destacar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 466 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez puede
decretar las medidas preventivas que considere pertinentes de acuerdo a la
naturaleza del procedimiento a instancia de parte o aun de oficio.
Asimismo, de conformidad con lo
previsto en el artículo 466-C de la mencionada Ley, la parte contra quien obre
una medida, puede oponerse a dicho decreto, y contra la sentencia que se
pronuncie sobre la oposición a la medida, una vez cumplidos los trámites de la
incidencia de oposición-, procede el recurso de apelación (466-D), conforme a
lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV
del Título IV de la referida Ley.
Así
las cosas, esta Sala Constitucional considera necesario indicar, que la
utilización del amparo resultaría posible únicamente en el caso en que las
violaciones a los derechos constitucionales se deriven directamente de la
sentencia dictada por el juez constitucional, de tal suerte que el ejercicio de
las mismas se halla supeditado a la existencia indubitable de una violación del
derecho a la defensa o al debido proceso, o la usurpación de funciones por
parte del tribunal constitucional, que deben originarse necesariamente en el
curso de tal proceso de amparo y, por tanto, los elementos que configuran la
nueva vulneración del orden constitucional son fáctica y jurídicamente
distintos de los que fueron sometidos a revisión en la decisión de la acción de
amparo primariamente ejercida (vid. sentencia del 23 de mayo de 2000, caso:
Kenneth Scope y otro).
Del mismo modo, esta Sala
Constitucional ha indicado reiteradamente, que son inadmisibles las
pretensiones de amparo que se propongan contra pronunciamientos judiciales,
cuando, previamente, se hubiesen agotado los medios ordinarios u extraordinarios
de impugnación preexistentes, a menos que el peticionario alegue y pruebe
causas o razones valederas que justifiquen la escogencia de dicho instituto de
tutela a derechos constitucionales (Cfr., entre otras, ss.S.C. n.os 939/00;
1496/01; 2369/01 y 369/03).
A pesar de lo anteriormente expuesto,
esta Sala evidencia que el referido fallo apelado del 10 de julio de 2017,
anuló la decisión del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal
Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Bolivariano de Miranda, que había decretado la fijación del régimen provisional
de convivencia familiar; sin embargo, no fijó ningún régimen de convivencia
familiar que sustituyera el régimen provisional de convivencia familiar que fue
anulado, lo cual resultaba de carácter obligatorio que efectuase en
cumplimiento de la garantía de interés superior del niño, para que éste pudiera
tener contacto directo e inmediato con ambos progenitores, hasta tanto el
Tribunal que conoce de la pretensión de dicho régimen dictara sentencia dando cumplimiento
a lo ordenado en la sentencia dictada por el mismo Tribunal Superior el 20 de
diciembre de 2016, en el asunto signado con
el alfanumérico TS-R-0350-17 (nomenclatura del referido tribunal superior), o hasta que los progenitores
presentaran un acuerdo y el mismo fuere homologado por el Tribunal de la causa
primigenia, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ello así, esta Sala advierte de las
actuaciones consignadas en el presente expediente, que el juzgado que conoce de
la causa, específicamente, el Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del
Estado Bolivariano de Miranda, ya se pronunció nuevamente sobre la medida cautelar
de fijación provisional de régimen de convivencia, toda vez que, mediante
escrito presentado el 29 de septiembre de 2017, el abogado José Ochoa,
actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Daniel Otayek,
consignó copia de las actuaciones que demuestran la
imposibilidad de ejecutar forzosamente la medida provisional de régimen de
convivencia decretado el 15 de junio de 2017, en virtud de la conducta
desplegada por la ciudadana Erika Schwarzgruber,
hermana de la ciudadana Patricia Schwarzgruber, que quedó reflejado en el acta
levantada por dicho tribunal el 27 de septiembre de 2017, por lo que el
mencionado juzgado, dictó nuevamente medida de régimen de convivencia el 19 de
julio de 2017, que posteriormente fue modificada por auto del 27 de septiembre
de 2017, acordando que “la medida provisional de régimen de convivencia
familiar decretada en fecha 19-7-2017, en cuanto al lugar de entrega del
niño (…), en el sentido de que, en lo sucesivo, el padre del referido niño,
retirará y procederá a retirarlo en el Centro Comercial Colinas de Carrizal,
ubicado en la urbanización Montaña Alta del Municipio Carrizal del
Estado Bolivariano de Miranda, en los mismos días y horario establecido, en
consecuencia, la madre deberá hacer entrega del niño (…)”.
Al
mismo tiempo, constata esta Sala que mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2018, la abogada Luz
María Gil, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Daniel
Otayek, advierte a esta Sala Constitucional, que para esa fecha el referido
ciudadano tenía 475 días sin ejercer efectiva la convivencia con su hijo,
identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Al respecto, debe esta Sala destacar dos
cuestiones sumamente relevantes para decidir el presente caso. La primera
relativa a la importancia de dejar sentado que los Tribunales de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes cuentan con amplios poderes para dictar medidas que
expresen la más eficiente protección al interés superior de niños, niñas y
adolescentes, y resguarden de la mejor manera los intereses de éstos, fin
último de su propia existencia, sin que tal conducta sea arbitraria. Y la
segunda, referida al régimen jurídico diseñado en sí para la protección de los
niños, niñas y adolescentes, que da lugar al establecimiento de esos amplios
poderes en manos del juez y de otros órganos del estado que coadyuvan en la
tutela de estos sujetos. (Vid. Sent. 1707 del 15 de noviembre de 2011).
En este sentido, debe señalarse que el
único aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela establece expresamente que “el padre y la madre tienen
el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir
a sus hijos o hijas”.
De otra parte, el artículo 27 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone:
Artículo 27. Derecho a mantener
relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente,
relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun
cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés
superior.
Con respecto a las disposiciones
precedentemente transcritas, y según lo estipulado en la Convención sobre los
Derechos del Niño, esta Sala ha sostenido de manera reiterada que el Estado
venezolano asume como un desiderátum el que las relaciones
entre los padres y los niños, niñas y adolescentes sean óptimas y se mantengan
de manera armoniosa y saludables y, que en este afán los órganos del Estado
velen para que se cultiven prestando toda la colaboración y tutela que sea
necesaria.
Que de tal forma se respeta y se
fomentan el ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 9.3 y 18.1
de la referida Convención; 76 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y 27, 385 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, lo que obliga a los operadores de justicia a preservar y
asegurar que, en todo momento tales relaciones se mantengan de manera
satisfactoria, salvo circunstancias muy especiales y excepcionales que
justifiquen razonadamente su suspensión.
Así, pues, ha sostenido específicamente
esta Sala, acerca de la garantía para el mantenimiento de las relaciones
familiares y el derecho del progenitor que no posee la custodia de los hijos,
que el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al
padre y a la madre, cuando prevé: “El padre y la madre tienen el deber
compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus
hijos e hijas...”.
Por su parte, el artículo 5 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no establece
discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los
hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La
familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de
asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de
sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y
obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y
educación integral de los hijos”.
Luego, las responsabilidades y
obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin
predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida
en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés
superior del menor de edad, fundadas en razones biológicas, sociológicas,
culturales, afectivas, entre otras; que marcan el paso en la distribución de
los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada
desigualdad en el trato que la ley da a los padres, debido a que cada uno
habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la
unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva
realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones
concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.
Por otra parte, observa la Sala que el
hecho de que la madre ejerza la custodia de los hijos, no significa que deba
ejercerla a su arbitrio, antes bien, se requiere que el niño, niña o
adolescente participe de una sana y conveniente relación con su padre, en el
que éste se involucre en su crianza, vigilancia, orientación y educación, ya
que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y del Adolescentes, no puede contradecir la obligación que impone
el artículo 76 constitucional.
Ello ha provocado que esta Sala
estableciera expresamente que tal disposición del artículo 360 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deba interpretarse
restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el
esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala
que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser
criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.
El que de hecho o de derecho exista un
estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias
separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de
origen. De allí que ante un conflicto entre los padres, el juez debe ponderar
lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como
reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene
que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a
los atributos de la guarda, pueda cambiar.
A juicio de esta Sala, la
interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido
expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores
de edad.
Se insiste entonces, que conforme al
artículo 76 “El padre y la madre tienen el deber compartido e
irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e
hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el
padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su
vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.
Esta accesibilidad significa que los
padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la
crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los
desacuerdos que existan.
Para que esos deberes compartidos e
irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la
ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su
guarda. De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), si no hay sitio
para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace onerosa y dispendiosa
tal visita.
Todo esto conduce a la necesidad de que
el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de
Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y
como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como
lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por
medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien
interviene en las autorizaciones para viajar, conforme al artículo 393 de la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por otra parte, con ocasión de la
interpretación del artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre
los Derechos del Niño que dispone: “Los Estados partes respetarán el derecho
del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al interés superior del menor”, esta Sala ha señalado que
dicha disposición reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo
75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75,
cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular.
Siendo este un derecho del Niño, el
Estado como garantía debe preservar que los niños, niñas y adolescentes no
pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el
menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su
lengua, o nacionalidad, o rompa el contacto regular con el o los padres.
De allí la importancia del
aseguramiento por parte de los operadores de justicia –fundamentalmente jueces
y el Ministerio Público- que comportan el mantenimiento de las relaciones entre
padre e hijos lo dejó establecido esta Sala, con ocasión de una sentencia
relativa a la falta de ejecución de los fallos dictados con respecto a los
derechos de los niños, niñas y adolescentes (Vid. Sent. 1046 del 23 de julio de
2009), en la que se dejó establecido expresamente lo que sigue:
(…)
Especial referencia merece la materia relacionada con niños, niñas y
adolescentes, cuyo régimen recursivo se aparta del derecho común, vista la
entidad de los sujetos y la materia que protege, toda vez que en los casos
relacionados con las instituciones familiares las apelaciones se escuchan
siempre en un solo efecto, es decir, sólo en el efecto devolutivo, de suerte
que nunca se suspende la ejecución del fallo aun cuando haya mediado el recuso
de apelación; situación que resultaba así con la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente y que se mantiene incólume en la actual
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De ello se
colige la importancia que dio el Legislador a la ejecución inmediata de las resoluciones
judiciales dictadas en esta materia, e igualmente la diligencia y prontitud que
deben prestar los jueces especializados en la aplicación de la referida Ley
Orgánica, quienes se encuentran conminados y habilitados para ejercer las
facultades conferidas por la Ley para velar por el mejor cumplimiento de las
sentencias que se dicten en esta materia.
Advierte
esta Sala la imposibilidad material de retrotraer los efectos de las sentencias
que según la quejosa no fueron ejecutadas en su oportunidad; sin embargo, dos
aspectos importantes resaltan en el caso sub judice: el primero
está referido a precisar si la representación del Ministerio Público, en tanto
órgano que debe ser notificado inicialmente de todas las causas que se admitan,
referidas a instituciones familiares, efectuó alguna actuación tendiente a la
ejecución de las sentencias, es decir, si instó y colaboró para que se
ejecutara conforme a lo ordenado y si esa –supuesta- omisión en la ejecución de
los fallos comportó la posible comisión de un hecho punible, de los sancionados
en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya
tipificación se mantiene vigente en la actual Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes.
En
cuanto al primer aspecto debe esta Sala destacar que conforme a lo dispuesto
por el artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes (antes 461) de toda demanda intentada en relación con
instituciones familiares (patria potestad, responsabilidad de crianza, obligación
de manutención, convivencia familiar, etcétera) ha de notificarse al Ministerio
Público, órgano integrante del Sistema Rector Nacional para la Protección
Integral de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, tal notificación no
constituye una mera formalidad, es realmente una actuación que tiene por objeto
poner en conocimiento al Ministerio Público de un proceso; para que un Fiscal
adscrito a ese órgano cumpla su función de manera eficaz dentro del proceso, en
tanto garante de la legalidad, parte de buena fe y tutor de los derechos y
garantías de los niños, niñas y adolescentes, a fin de coadyuvar con el juez o
jueza en la correcta aplicación del derecho y en garantizar el equilibrio del
proceso.
Cabe
destacar, en este sentido, que la derogada la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente, en sentido similar al instrumento normativo vigente
en esta materia, preceptuaba lo que sigue:
Artículo
170°
(…omissis…)
Asimismo,
en el artículo 171 disponía cuáles eran sus facultades para el ejercicio de
tales funciones, en los términos siguientes:
(…omissis…)
Así
las cosas, resulta indubitable inferir que el Ministerio Público está dotado de
facultades dentro del proceso; de tal modo que no sólo se la ha reconocido
legitimación para intentar la demanda en ciertas causas (verbigracia: artículo
353 eiusdem), además está autorizado expresamente para apelar
(último aparte del artículo 488 eiusdem) y, adicionalmente, su
intervención dentro de los procesos que regula la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes es tan relevante que su falta de notificación es
sancionada con la nulidad de las actuaciones cumplidas en su ausencia (artículo
172 eiusdem).
De
tal modo que la participación del representante del Ministerio Público no debe
entenderse como la de un mero espectador, por el contrario, es estelar, de
donde se sigue que es éste el órgano por excelencia llamado a advertir y
alertar de las ilegalidades o inconsistencias cometidas dentro de un juicio en
el que pueda resultar perjudicado un niño, niña o adolescente.
De
lo expuesto se desprende que indiferentemente de las acciones que realicen las
partes procesales en los juicios en que se encuentren comprometidos los
derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes –sobre quienes
indudablemente pesa la carga procesal de instar al órgano judicial- corresponde
a los y las Fiscales del Ministerio Público, especializados en dicha materia,
velar por, entre otras cosas, el cumplimiento de las decisiones. Recuérdese que
el reconocimiento de un derecho a un progenitor o a un tercero, tiene igual y
paralelamente como beneficiario al niño, niña o adolescente de que se trate. En
pocas palabras y para ilustrar tal afirmación: el régimen de convivencia, por
ejemplo, fijado a la madre, conlleva indefectiblemente el reconocimiento del
derecho del niño, niña o adolescente a disfrutar ese mismo régimen. De allí que
el problema de la ejecución de la sentencia no es sólo, como si de materia
civil se tratase, un problema de las partes, sino que también lo es del Estado,
que a través de los órganos del Poder Público debe garantizar el cumplimiento
de las sentencias dictadas en los procesos judiciales en lo que aquellos se
encuentren involucrados, esto es, a través del Ministerio Público, con sus
fiscales y del Poder Judicial, con los tribunales.
Quiere
con ello significar la Sala que el problema de la ejecución de la sentencia en
los casos en que la participación del Ministerio Público es necesaria conforme
a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es también
responsabilidad de dicho órgano, por tanto, corresponde a éste instar y velar
por su ejecución, según se expuso supra. Así se establece.
Desconoce
la Sala –pues no tiene para su revisión el expediente contentivo de la causa en
la que supuestamente no se ejecutaron las sentencias dictadas “a favor” de la
quejosa - si en el juicio se le dio cumplimiento o no a las diversas decisiones
que se dictaron, bien como cautelares o como definitivas; no tiene conocimiento
tampoco si hubo o no la debida diligencia por parte del Ministerio Público y
del Juez o Jueza de la causa, razón por la cual, vista la entidad de las
denuncias realizadas por la quejosa, ordena oficiar a la Inspectoría General de
Tribunales y al Ministerio Público a los fines de que cada cual en el ámbito de
sus competencias y respecto a los funcionarios que les incumbe, inicien los
trámites pertinentes para la determinación de la posible responsabilidad
disciplinaria, si hubiere lugar a ello. Así se ordena.
Otro,
el segundo aspecto a considerar por la Sala, está referido a la circunstancia
de que, en efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, en su artículo 270, prevé y sanciona el delito de desacato a la
autoridad cuando expresa: “Quien impida, entorpezca o incumpla la
acción de la autoridad judicial, del Consejo de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes o del o la Fiscal del Ministerio Público, en ejercicio de las
funciones previstas en esta Ley, será penado o pena (sic) con prisión de seis
meses a dos años”. Y por cuanto en el presente caso se presume la
comisión del referido delito, al no haberse podido –supuestamente- ejecutar la
sentencia de esta Sala Constitucional identificada No. 2531, del 20 de
diciembre de 2006 y la decisión del 11 de enero de 2007, dictada por la Sala de
Juicio VIII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de
la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala ordena
oficiar al Ministerio Público a los fines de que determine la comisión o no de
dicho delito. Así se establece.
Por
último, la Sala exhorta a la ciudadana (…) a que acuda a los mecanismos de que
dispone, establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de hacer
efectivo el régimen de convivencia familiar a que tiene derecho tanto ella como
su adolescente hijo. Asimismo, se emplaza al ciudadano Alonso Enrique Medina
Roa a darle cumplimiento voluntario a lo dispuesto en el fallo impugnado,
emitido por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional, el 18 de julio de 2008, que estableció que la custodia del niño
la tendría su padre, por lo que ordenó la permanencia del referido niño junto
con éste, pero le ordenó que “debía velar por el derecho de su hijo a ser
visitado y a tener convivencia familiar con su madre, ciudadana (…), todo ello
de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 358 y 360 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (…omissis…).
Conforme a lo establecido en la citada
jurisprudencia, en los juicios en que se encuentren comprometidos
los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes corresponde al órgano
judicial que conoció la causa y a la Fiscalía del Ministerio Público,
especializada en dicha materia, velar por el fiel cumplimiento de las
decisiones que a tal fin, se dicten.
Aunado a lo anterior, cabe destacar,
que el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes preceptúa: “Obligaciones generales de la familia e
igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes”.
Considerando que la familia es la
asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes, las relaciones familiares se deben
fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo
común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En
consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e
indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y
disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Así,
entonces el padre y la madre
tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e
irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y,
asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas,
programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente
estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de
condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará
protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
En tanto que el artículo 12 eiusdem regula
el carácter de los derechos y garantías de los niños y adolescentes
reconocidos y consagrados en la Ley como inherentes a la persona humana y en este sentido refiere que son
de
orden público; intransigibles; irrenunciables; interdependientes entre sí e
indivisibles, por tanto, como quiera que en el caso de autos, se encuentra presumiblemente
amenazada la posibilidad de que los derechos antes anotados estén siendo menoscabados,
considera esta Sala que el proveimiento de una medida cautelar sería
conveniente.
Por tanto, la fijación de un régimen de
convivencia familiar al padre que no posea la custodia del niño, niña o
adolescente de que se trate, mal puede lesionar derecho alguno, antes bien
constituye la materialización y aplicación directa e inmediata de los derechos
fundamentales anotados.
Corolario de ello, es que la fijación
de un régimen de convivencia familiar procede ipso iure. Es decir,
que como principio fundamental de protección a los niños, niñas y adolescentes
se les debe proveer y respetar a éstos su derecho fundamental de ser visitados
y de relacionarse estrechamente con el padre o madre no custodio, y al mismo
tiempo garantizar a éste igual derecho. Sólo es posible en casos muy
excepcionales impedir que un niño, niña o adolescente se relaciones con su
padre o madre no custodio; debe tratarse de casos especialísimos donde su
integridad física o mental pueda resultar realmente comprometida, pues aun en casos
difíciles debe velarse por el mantenimiento de las relaciones paterno filiales
bajo el régimen de supervisión. Negar tal derecho a un padre o madre hace
nugatorio no solo un derecho constitucional sino un derecho humano, constituye
entonces una grosera violación imposible de permitirse. (Vid. Sentencia N° 1707
del 15 de noviembre de 2011).
Así entonces, considerando que
la hoy accionante, tenía a su disposición la oposición a la medida provisional
de régimen de convivencia decretada en la sentencia accionada del 15 de junio
de 2017, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de
Miranda, la acción de amparo resultaba a todas luces
inadmisible, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la
cual esta Sala declara con
lugar la apelación ejercida por la representación judicial del ciudadano Daniel
Otayek, por lo que se revoca el fallo emitido por el Tribunal de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, del 10 de julio de 2017, que
declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional propuesta
por la ciudadana Patricia Schwarzgruber; y en consecuencia, la misma se declara
inadmisible. Así se decide.
No obstante lo anterior, por tratarse
de una materia que atañe al orden público, en la que debe tenerse como norte la
indefectible aplicación del principio del interés superior del niño, como
principio fundamental, que orienta las decisiones del juez o jueza que
corresponde decidir acerca del destino de los niños, niñas y adolescentes,
considera la Sala a los fines de preservar la vigencia de los
derechos del niño, cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, atendiendo a los derechos constitucionales de tutela judicial
efectiva, acceso a la justicia, debido proceso, a su derecho a crecer en el
núcleo de su familia de origen, y garantizar que los Niños, Niñas y
Adolescentes mantengan contacto con ambos progenitores, es por lo que se ordena
-so
pena de incurrir en desacato-, a la ciudadana Patricia Schwarzgruber, a cumplir voluntariamente y
no obstaculizar la ejecución de la medida preventiva de fijación de régimen
provisional de convivencia familiar, en los términos decretados el 19 de julio
de 2017, y posteriormente modificada por auto del 27 de septiembre de 2017,
por el Tribunal Primero
de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, que tiene a su cargo el
conocimiento de la causa principal, por cuanto dicha ciudadana ha
impedido que el padre se involucre en la crianza, vigilancia, orientación y educación del
niño, tal y como lo dispone el artículo 76 de la República Bolivariana de Venezuela.
En todo caso, se ordena al Tribunal
Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Bolivariano de Miranda, hacer cumplir forzosamente la medida que fijó el
régimen de convivencia familiar que se encuentra vigente, en acatamiento al
principio de exhaustividad que exige a los jueces velar porque se cumpla con la
ejecución de sus fallos, y de ser necesario hacerse asistir de la fuerza
pública y oficiar lo conducente al Ministerio Público, en cumplimiento de las
garantías de interés superior del niño, de tutela judicial efectiva y de acceso
a la justicia, por cuanto resulta ineludible garantizar, proveer y
respetar el derecho fundamental del niño de autos, de ser visitado y de
relacionarse estrechamente con el padre no custodio; derecho este que se ha
visto conculcado por la madre, ciudadana Patricia
Schwarzgruber; razón por la cual, se ordena notificar igualmente a
la Magistrada Presidenta de la Sala de Casación Social, Dra. Marjorie Calderón
Guerrero, en su carácter de Coordinadora de los Tribunales del Circuito
Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que
supervise que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Bolivariano de Miranda, cumpla con la ejecución de la medida de régimen de
convivencia familiar que se encuentra vigente, para lo cual se acuerda expedir
copia certificada de la presente decisión para ser compulsada a dicha
notificación. Así se declara.
Ahora
bien, de la revisión de las actas del presente expediente se desprende que el
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los
Teques, el 17 de junio de 2017, dictó medida cautelar innominada de suspensión
de efectos de la primigenia medida provisional de régimen de convivencia del 15
de junio de 2017, decretada por el mencionado Tribunal Primero de Primera Instancia
de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del
Estado Bolivariano de Miranda, (pieza 1 del presente expediente); en tal
sentido, observa esta Sala, que dada la inadmisibilidad de la acción de amparo
declarada en el presente fallo, se deja sin efecto dicha medida. En todo caso,
visto que esa medida fue sustituida por el régimen de convivencia
familiar decretado el 19 de julio de 2017, y posteriormente modificada por auto
del 27 de septiembre de 2017, se reitera que debe darse fiel cumplimiento a la
ejecución de la medida preventiva de fijación de régimen provisional de
convivencia familiar, en los términos expuesto por el mencionado juzgado. Así
se declara.
De la decisión
precedentemente transcrita se evidencia que esta Sala en la referida decisión N°
251/2017, en el expediente identificado con el N° 2017-0819, resolvió lo
atinente a la acción de amparo que hoy el denunciante pretende impugnar, siendo
que en ordinal séptimo ordenó: “SE DEJA
SIN EFECTO la medida cautelar innominada de suspensión de
efectos de la primigenia medida provisional de régimen de convivencia del 15 de
junio de 2017, decretada por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de
Miranda, con sede en Los Teques”.
En tal sentido, por vía
de consecuencia, estima esta Sala que al haber ordenado dejar sin efecto la
medida innominada decretada en fecha 17 de junio de 2017, se configuró el decaimiento del objeto de la presente acción de amparo,
interpuesta contra la decisión dictada en esa fecha por el
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los
Teques, que decretó medida provisional de régimen de convivencia familiar a
favor del ciudadano Daniel Otayek y su hijo cuya identificación se omite de
conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño, Niña y Adolecente la cual fue dictada el 15 de junio de
2017, por el Tribunal Primero de Mediación Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial.
De modo que, esta Sala considera que el caso bajo estudio se adecua a lo
señalado en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, que prevé lo siguiente:
“No se
admitirá la acción de amparo:
1.
Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales,
que hubiesen podido causarla (...)”.
En tal sentido, esta Sala en decisión Nº 455 del 24 de mayo de 2003
(caso: Gustavo Mora), reiterada entre otras en sentencia N°165, del 9 de marzo
de 2009, señaló lo siguiente:
“(…) La acción de amparo constitucional tiene como finalidad proteger
situaciones jurídicas infringidas en las cuales se encuentren envueltos
derechos constitucionales. Así, una de las características es tener una
naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios,
sin existir la posibilidad de que a través de ella, pueda crearse, modificarse
o extinguirse una situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la
acción de amparo no procede cuando no pueda restablecerse la situación jurídica
infringida, esto es cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la
condición que poseía antes de producirse la violación denunciada.
Por
ello, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en
su artículo 6, numeral 3, dispone que esta acción no es admisible cuando la
violación del derecho o la garantía constitucional constituya una evidente
situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación
jurídica infringida (…)”.
De acuerdo con la norma transcrita y la jurisprudencia que hoy se
reitera, para que resulte admisible la acción de amparo es ineludible que la
lesión denunciada sea presente, siendo necesaria la actualidad de la lesión a
fin de restablecer la situación jurídica que se alega infringida, lo cual
constituye el objeto fundamental de este tipo de tutela constitucional, por lo
que al haber dictado esta Sala la sentencia N° 251 del
8 de agosto de 2019, mediante la cual entre otras cosas dejó sin efecto la medida innominada
de suspensión de
efectos de la primigenia medida provisional de régimen de convivencia dictada el
15 de junio de 2017, por el Juzgado Superior de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Estado
Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.
En razón de lo anterior, esta Sala declara inadmisible la acción de
amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Daniel
Otayek, contra la decisión el
17 de junio de 2017, por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Estado Bolivariano de
Miranda, con sede en Los Teques, que dictó medida cautelar innominada de
suspensión de efectos de la sentencia dictada el 15 de junio de 2017, por el Tribunal Primero de
Mediación Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
misma Circunscripción Judicial,
conforme con lo señalado en el numeral 1 del
artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la
República, por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por
el ciudadano Daniel Otayek, titular de la cédula de identidad N° 14.351.244, actuando en su propio nombre y en representación de su hijo, cuya
identificación se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la
Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes, asistido por el abogado Eduardo José Herrera Ochoa, contra
la sentencia dictada el 17 de julio de 2017, por el Juzgado Superior de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, que dictó medida
cautelar innominada de suspensión de efectos de la sentencia dictada el 15 de
junio de 2017, por el Tribunal Primero de Mediación Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial de la misma Circunscripción Judicial, que había fijado un régimen de convivencia
provisional a favor del ciudadano Daniel Otayek.
Publíquese, regístrese y
archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada
en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en Caracas, a los 16 días del mes de abril de dos mil veintiuno (2021). Años: 210°
de la Independencia y 162° de la Federación.
La Presidenta,
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
(Ponente)
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
RENÉ DEGRAVES ALMARZA
El Secretario,
CARLOS ARTURO GARCÍA
USECHE
No firma la
presente sentencia el magistrado Dr. Juan José
Mendoza Jover,
quien no asistió por motivo justificado.
El
Secretario,
CARLOS ARTURO GARCÍA USECHE
N°
18-047
CZdM/