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MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE
MERCHÁN
El 22 de noviembre de 2021, los abogados Miriam
Contreras y Leobardo Subero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo el N° 54000 y 53042 respectivamente, actuando con el carácter de
apoderados judiciales del ciudadano
FRANCISCO BASTOS
TEIXEIRA, presentó ante la Secretaría de la Sala Constitucional,
escrito de acción de amparo
constitucional con medida cautelar de suspensión de efectos contra la sentencia
dictada por el Tribunal Superior Primero (1°) del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual declaró: “Con lugar el recurso de apelación anunciado
por la parte demandante (…), contra la decisión emitida por el Tribunal Quinto
(5°) de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital del 8 de octubre
de 2021, mediante
la cual declaró sin lugar la restitución internacional de custodia interpuesta
por la ciudadana Flor Elena Franklin Torres en beneficio de su hija (datos que
se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.”; por considerar, “
que el Tribunal Superior se excedió del límite de sus atribuciones, en rebeldía
a la ley, abusando de su poder y actuando fuera de su competencia, emitiendo
una decisión que sin duda alguna, viola flagrantemente y groseramente los
derechos y garantías constitucionales, vinculados a la tutela judicial
efectiva, el derecho a la igualdad y a la imparcialidad”.
El 22 de noviembre de
2021, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal
carácter suscribe el presente fallo.
El
23 de noviembre de 2021, se recibió ante la secretaría de esta Sala, escrito de
los Apoderados Judiciales del ciudadano
Francisco Bastos Teixeira, mediante el cual consignan una serie de
documentos en copia simple, en virtud que se encuentran realizando los trámites
respectivos para su certificación.
El
2 de diciembre de 2021, mediante la cual los abogados MIRIAM CONTRERAS y
LEOBARDO SUBERO, actuando con el carácter de acreditado en autos, solicita se
acuerde medida cautelar de suspensión de efectos de la sentencia dictada por el
Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional.
Realizada la
lectura individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las
siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTO DE LA
ACCIÓN DE AMPARO
Alegaron
los apoderados judiciales del ciudadano Francisco Bastos
Teixeira, como fundamento
de la demanda de amparo constitucional los siguientes argumentos de hecho y de
derecho:
Como “ primera delación, la violación al debido proceso y
consecuentemente al derecho a la defensa, la cual se configuró al desconocer y
no aplicar los lapsos procesales y requisitos bajos los cuales debió llevarse a
cabo el proceso de apelación, de acuerdo con los artículos 11 y 12 de la
Resolución № 2017-0019, argumentando para ello la ciudadana Juez, la
aplicación equívoca del principio pro actione y el artículo 257 de la
Constitución, al calificar los lapsos y condiciones de los artículos 11 y 12 de
la citada resolución como de mero formalismo. La aplicación de tales criterios,
no solo desconocieron la jurisprudencia y la doctrina ampliamente desarrollada
por esta Sala Constitucional a través de sus diversas decisiones, sino que de
la simple lectura de la sentencia se puede evidencias que la ciudadana Juez
aplicó a ultranza la Convención en menoscabo del ordenamiento jurídico interno
y en franca violación a los derechos fundamentales de nuestro representado, con
los que quebrantó y subvirtió el orden procesal interno, garante de los
derechos a la igualdad, a la seguridad jurídica y a la imparcialidad”.
Que
“se
puede evidenciar, con total claridad el reconocimiento de la actuación
extemporánea de la defensora pública en favor de su representada, error que
solo era imputable a esa representación, por cuanto es quien tenía la carga
procesal de actuar y de formalizar el recurso en el tiempo debido, no como un
requisito de simple opción, sino que constituía una carga procesal fundamental
para darle continuidad al proceso so pena de perecimiento por el
incumplimiento de este, hecho que fue suplido por la ciudadana juez en defensa
de la recurrente en detrimento de los
derechos a la igualdad, a la imparcialidad y a la seguridad jurídica de nuestro
representado, obviando además las actuaciones oportunas practicadas por nuestra
representación”.
Como
“otra delación que constituye una
violación al debido proceso, la encontramos en el acta de la celebración de la
sedicente audiencia de apelación realizada en fecha 03-11-21, en la cual la
ciudadana juez deja expresa constancia de diferir por un lapso de tres (3)
días, para dar lectura al dispositivo, y se tomó cinco días para publicar la
sentencia en extenso con la motiva, la cual la realizó el día 16-11-21, en una
clara contravención del artículo 14 de la Resolución n° 2017-0019 de la Sala
Plena de este Tribunal, ya que la misma prevé que el juez deberá dictar el
fallo de manera oral en un tiempo no mayor de 60 minutos, una vez terminada la
audiencia, debiendo dictar el extenso dentro de los dos (2) días siguientes y
solo por vía excepcional podrá diferir la sentencia, por un lapso no mayor de
dos (2) días”.
Otra denuncia es: “que
el agravio constitucional cometido por la Juez Superior, consintió en un
silencio parcial de pruebas, pues omitió juzgar todos los medios de pruebas en
los que se fundamentó nuestra defensa, para enervar el presunto traslado y
retención ilegal de la adolescente. Si se observa de la decisión sometida
amparo, podrá constatarse que solo existe mención, mas no existe análisis de
las pruebas promovidas y evacuadas durante el proceso contradictorio de la
causa, pues el sentenciador solo hizo una mención en la narrativa de la
sentencia, resultando necesario el análisis de todos los medios de pruebas, en
particular el referido a la opinión de la adolescente y su dicho, a la custodia
provisional que poseía nuestro representado, otorgada válidamente por un
Tribunal de la República al momento de hacer el requerimiento la madre de la
adolescente, a saber en fecha 02-07-20, en tanto que la custodia provisional de
nuestro representado, le había sido otorgada en fecha 30-07-19 y de la cual
tenía conocimiento por efecto de los email enviados, así como el acuerdo del
régimen de crianza, el cual estipulaba que el padre no requeriría del permiso
de la madre para viajar, de haberlo constado con los alegatos esgrimido por
esta representación, se hubiere podido determinar si efectivamente había o no
un traslado ilegal y si estaba siendo retenida la adolescente en contra de su
voluntad, para hacer efectivo la aplicación del convenio”.
Que “la
ciudadana juez, implicó una modificación sustancial que afectó gravemente el
proceso, ya que conculcó, limitó e impidió el ejercicio pleno de los derechos y
garantías que le asistían a nuestro representado, al punto de trasladarle una
carga procesal que no le correspondía y desconoció las defensas que le otorga
el ordenamiento jurídico a nuestro poderdante, para hacer valer sus derechos
frente a la actuación negligente de la representación de la recurrente; siendo
el hecho concreto para el caso que nos ocupa, el haberle otorgado un derecho de
apelación que no le correspondía, por haberlo ejercido de manera extemporánea
por tardía y por no haber cumplido con el requisito de formalización previsto
en los artículos 11 y 12 de la citada Resolución y no haber aplicado las
consecuencias jurídicas prevista en la ley, como era declarar perecida la
apelación, siendo esta la pretensión solicitada por nuestra representación y no
siendo desestimada por el Tribunal de manera clara y motivada, por cuanto no
hay pronunciamiento en el extenso de la sentencia de las razones de hecho y de
derecho del por qué no se acordó el perecimiento de la acción; sino que por el
contrario la ciudadana juez, divagó al punto de tergiversar los alegatos para
favorecer a la ciudadana Flor Franklin Torres en su reclamación de restitución internacional, en
detrimento de los derechos y garantías de nuestro representado, inherentes al
debido proceso y al derecho a la defensa”.
Que “del cuerpo narrativo de la sentencia no se puede
apreciar el razonamiento ni las disposiciones taxativas que al entender de la
ciudadana juez, hizo posible oír una apelación con base a los presupuestos
procesales aludidos, aun cuando no cumplió con los presupuestos básicos para
darle apertura al acto de acuerdo con nuestro ordenamiento interno, lo que sin
duda alguna violenta el derecho a la defensa, ocasionándole indefensión a
nuestro representado, al desconocer cuales fueron esas razones, según lo
indicado por el tribunal, que hicieron posible oír la apelación”.
Que “la
ciudadana juez, no solo incurrió en una inmotivación de la sentencia, porque no
indicó cuales eran esos presupuestos procesales que excepcionaba la aplicación
de los artículos 11 y 12 de la citada Resolución, sino que además subvirtió
el orden procesal contrariando el orden público, al violar el principio de
legalidad lo que constituye un error inexcusable, sujeto a sanción, que lesionó
gravemente los derechos de nuestro representado y compromete seriamente la
integridad física y psicológica de la adolescente, ya que de acuerdo a lo expresado por la adolescente
en el ejercicio a su derecho de ser oída manifestó que (omissis).. ."EN MINESOTA NO
ESTUDIABA. VIVÍA DEPRESIVA. PENSE EN TIRARME DEL BALCÓN UNA VEZ"... (omissis), encontrándose hoy bajo una (sic) severo
estrés que compromete su estabilidad emocional como consecuencia de la decisión
adoptada por ese juzgado, en franca violación a los derechos fundamentales de
nuestro representado e inclusive inobservando el deseo de la adolescente de
querer permanecer con su papá, subvirtiendo el orden procesal y comprometiendo
la vida de la adolescente”.
Que “al margen de las delaciones relatadas en la presente
acción de amparo, no puede esta representación judicial dejar al margen, la
grave situación que hoy confronta la adolescente, como consecuencia de la
decisión adoptada por el Juzgado Superior Primero (1o) del Circuito
[Judicial] de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del (sic) [Circuito
Judicial del] Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional, con claro abuso de poder y subvirtiendo el orden procesal, al
ordenar la restitución en contra de la voluntad de la adolescente de 15 años
inobservando el principal derecho tutelado por la Convención como es el interés
superior y cuya opinión es determinante conforme a la aplicación de la ratione personae que
le permite ser el intérprete de su propio interés, e inobservando además los
hechos delatado por la adolescente, en cuanto a lo que fue su vida durante la
estadía con su madre en los EEUU, a quien se dirigen con una marcada distancia
emocional y afectiva, pues de la simple lectura de la entrevista formulada a la
adolescente, se puede apreciar como así ha sido a lo largo de este proceso, que
la adolescente se dirige a ella no como mamá, sino como ‘Flor’, indicando en su
entrevista que: ‘Allá vivía con Flor y con su mamá, la Sra. Melva Torres (madre
y abuela materna)’; en tanto que a su papá se dirige como ‘papá’, lo que
evidencia que hay una conexión afectiva, estrecha e importante, con la que se
identifica claramente y se siente plácida, no siendo así con la madre: indica
además que ‘yo no vivía muy bien allá’ aduciendo además que ha sido blanco de
maltrato psicológicos y físico por parte de su progenitora y su abuela materna,
de quien señala no la considera su abuela; en tanto que de su padre se
manifiesta de una manera amorosa y afectiva e incluso llama a la esposa de su
padre como su segunda mamá, coadyuvándole además que ha generado arraigo. De lo
descrito, es claro que la restitución para el caso de autos, constituiría a
todas luces una situación intolerable y un peligro físico o psíquico, es por
ello que imploramos en nombre de nuestro representado no se ordene la
restitución, en protección de su integridad física y psicológica y en el
interés superior que le asiste, tomando en cuenta que es su derecho a elegir y
opinar pues cuenta con 15 años y ha alcanzado un grado de madurez que le
permite discernir y decidir.
Así mismo solicitan, “de conformidad con lo establecido en el Parágrafo
Único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con
lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso:
Corporación L'Hotels), que establece la amplitud de criterios que tiene el juez
del amparo para el otorgamiento de medidas cautelares, que le permite la
valoración de los recaudos que se acompañen con la mayor flexibilidad, de
acuerdo con las circunstancias urgentes, como en el caso de autos, pedimos a
este honorable Tribunal se sirva decretar una MEDIDA CAUTELAR
INNOMINADA, mediante la cual se suspendan los
efectos de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero
(1o) del Circuito [Judicial] de Protección de Niños, Niñas y
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional, jurando la urgencia del caso, por cuanto de acuerdo con la citada sentencia se
ordena que un lapso de 15 días, contados a partir de la presente fecha
(16-11-21) la compra de los boletos y el traslado de la adolescente a los
Estados Unidos de Norteamérica, plazo que está corriendo, y que esta ponen en
riesgo la seguridad física y psicológica de la adolescente.
II
DE
LA COMPETENCIA
Corresponde a esta
Sala Constitucional determinar su competencia para conocer del presente amparo
y, a tal efecto, observa:
Que la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia establece en el artículo 25, numeral 20, que
la Sala es competente para el conocimiento de las acciones autónomas de amparo
constitucional contra las decisiones que dicten, en última instancia, los
Juzgados Superiores de la República, salvo de las que se incoen contra los
Juzgados Superiores en materia contenciosa administrativa, en concordancia con
lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales.
Ello así, visto que
el amparo bajo examen tiene por objeto una decisión dictada por el Juzgado Superior
Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de
la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, esta Sala Constitucional se declara
competente para su conocimiento y decisión. Así se establece.
III
DE LA DECISIÓN
ACCIONADA EN AMPARO
La
sentencia accionada fue dictada por el Tribunal Superior
Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de
la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, el 16 de noviembre de 2021, a propósito del recurso de
apelación ejercido por la abogada Jaivis Torres, actuando en su carácter de
Defensora Pública Décima Tercera (13°) de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró con lugar,
contra la sentencia dictada por la Jueza Quinta (5°) de Primera Instancia de
Juicio de ese Circuito Judicial, el 8 de octubre de 2021, que declaró sin lugar
la demanda de restitución internacional en beneficio de su hija (cuya
identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), realizada
por la demandante, ciudadana Flor Franklin Torres, revocando esta última.
En este sentido, el
fallo impugnado describió como previo pronunciamiento, a saber:
“CUESTIÓN DE PREVIO
PRONUNCIAMIENTO
Se pudo evidenciar del cómputo enviado
por el A-Quo, de fecha 01 de noviembre de 2021, que la Defensora Pública Décima
Tercera (13°) de Protección de Niños. Niñas y Adolescentes del Área
Metropolitana de Caracas, ejerció el recurso de apelación contra la recurrida,
al TERCER (3er) día de despacho siguiente, igualmente se pudo verificar que la
recurrente en la oportunidad legal correspondiente, no consignó escrito de
fundamentación de la apelación ejercida.
Ahora bien, esta Alzada en fecha 03 de
noviembre de 2021, celebró la audiencia de apelación del presente recurso, de
conformidad con lo establecido en el artículo 13 la Resolución No. 2017-0019 de
fecho 04 de octubre de 2017, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de
Justicia, levantándose la respectiva acta. Una vez iniciada la misma, la
ciudadana jueza dio apertura, concediéndole la palabra a la Defensora Pública
Décima Tercera (13°) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área
Metropolitana de Caracas, quien actúa en defensa de los derechos e interés de
la parte recurrente; por un tiempo de 10 minutos para su exposición, quien hizo
uso de su derecho y expuso sus alegatos y defensas pertinentes. De igual
manera, se le otorgó el mismo lapso de tiempo para que la parte contra
recurrente realizara lo propio. En este punto, manifiestan la parte contra
recurrente la extemporaneidad de la apelación y la no formalización de la
apelación, solicitando se aplique la consecuencia jurídica del reglamente en
cuanto al desistimiento.
Por otra lado, en relación al alegato
de la parte contra recurrente, esta Alzada quiere expresar lo siguiente: Al
tratarse de un caso de Restitución internacional, que impone la aplicación de
un procedimiento especial de conformidad con el Convenio Sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, y cuya naturaleza
es de orden público, siendo que el tema aducido es netamente de orden procesal
y que todo Juez debe procurar la búsqueda de la verdad real por encima de la
declarada, este Tribuna! decide dar continuidad a la audiencia. Seguidamente,
en vista que la Defensora Pública Décima Tercera (13°) de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, no trajo a la mesa las
consideraciones de Ley, mediante el respectivo escrito de formalización a la
apelación, para que la Juez tuviera argumentos para poder decidir en este caso,
se procedió a hacer uso de la declaración de parte y se realizó una serie de
preguntas a los presentes, en relación al caso debatido, respecto a la
existencia o no de un traslado ilícito.
De la exposición realizada por la
recurrente en la audiencia de apelación, la misma señaló lo siguiente:
"...Esta representación ejerció el recurso de apelación correspondiente, a
solicitud de la progenitora de la adolescente, por cuanto pudimos evidenciar
una redención ilegal por parte del
progenitor. La adolescente estuvo compartiendo con su padre unos días y no regresó con su madre, a partir de
ese momento hay una retención ilegal.
Las excepciones alegadas en la decisión de la ciudadana Jueza del Tribunal
(5to) de Primera Instancia de Juicio, no se bastan por sí solos, debió demostrarse los alegatos del padre en
cuanto al maltrato, en el expediente solo constan supuestos. Se fundamentó el arraigo de la adolescente en el
hogar del padre, lo cual no es cierto,
ya que el tiempo transcurrido desde el momento en que se realizó lo solicitud
de restitución internacional ante la Oficina de Relaciones Consulares, hasta la
presente fecha no es Imputable a la madre, son por causas ajenas a
nuestra voluntad e imputable al órgano jurisdiccional por diversas razones. Por
tal motivo solicito se declare con lugar la apelación ejercida y se declare lo
nulidad de la sentencia, y se ordene el retorno de la adolescente al lugar de
su residencia habitual. Es todo”.
Previo a la resolución del fondo del
asunto, observa esta Alzada que la parte contra recurrente alegó mediante
diligencia y durante la celebración de la audiencia de apelación
correspondiente, que el presente recurso debe ser declarado perecido, por
cuanto, a su decir, la apelación no fue presentado en el lapso legal
establecido y el escrito de formalización NO fue presentado de forma alguna, tal como lo establece la Resolución
No. 2017-0019 de fecha 04 de octubre 2017, emanada de la Sala Plena del
Tribunal Supremo de Justicia, y de acuerdo a lo observado en cómputo recibido por este; Despacho Judicial de
fecha 01/11 /2021.
A los fines de emitir un
pronunciamiento sobre el anterior pedimento, esta alzada considera importante
traer a colación lo establecido en los artículos 2, 23, 26 257 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales rezan:
"Artículo 2. Venezuela se
constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación,
la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia,
la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos
humanos, la ética y el pluralismo político."
"Artículo 23. Los Tratados, pactos
y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por
Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en
¡a medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a
las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de
aplicación Inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder
Público."
"Artículo 26, Toda persona tiene
derecho de acceso a los órganos de administración de justicia paro hacer valer
sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela
efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea,
transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin
dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles."
"Artículo 257. El proceso
constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las
leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los
trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará
la justicia por la omisión de formalidades no esenciales." (Resaltado de
esta superioridad)
De Igual manera, quien hoy sentencia
considera oportuno destacar que el artículo 30 del Convenio Sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1 980, establece lo
siguiente:
"Artículo 30. Toda solicitud
presentada a las Autoridades Centrales o directamente a las autoridades
judiciales o administrativas de un Estado contratante de conformidad con los
términos del presente Convenio, junto con los documentos o cualquier otra
información que la acompañen o que haya proporcionado una Autoridad Central,
será admisible ante los tribunales o ante las autoridades administrativas de
los Estados contratantes."
En este mismo orden de ideas, se
considera pertinente citar, el criterio que sobre el principio pro actione
vinculado al tema de la admisibilidad de la pretensión, en abundante
jurisprudencia ha establecido esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, entre otras, en la sentencia Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000,
caso: C.A. Cervecería Regional, en la cual se expresó lo siguiente: "...Igualmente,
debe destacarse que el alcance del principio pro actione debe entenderse como
que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar
o frustrar injustificadamente el
ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez
que “(…) el propio derecho a la tutela
judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios
de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos
a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de
justicia”.
(...Omissis...)
Esta Sala debe destacar que, el derecho
a la defensa y al debido proceso, en lo particular, en lo referente a la tutela
judicial efectiva y al principio pro actione, son elementos de rango
constitucional que prevalecen y desplazan otros fundamentos de rango legal,
como son, en este caso, el invocado por la Sala Político Administrativa con
respecto a la seguridad jurídica a través de la estabilidad de los actos
administrativos. No puede imponerse un principio relacionado con la efectividad
de los proveimientos dictados por la Administración, si con ello se impide por
vía de interpretación, el acceso de los particulares para ejercerlos medios de
defensa ante los tribunales de la República, valores de expresa delimitación y
protección constitucionales que no pueden disminuirse, se insiste, por
interpretación de preceptos legales...".
Este Principio constitucional vinculado
al derecho a la tutela judicial efectiva que exige a los órganos judiciales la
exclusión de determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos
procesales, que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del
litigante a que un órgano judicial conozca y resuelva sobre la pretensión a él
sometida.
Una interpretación concatenada de las
normas y jurisprudencia de marras permite concluir, que en materia de
sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes, opera corno principio
fundamental la admisión de cualquier clase de solicitud que sea Interpuesta
ante las autoridades judiciales; al ser este el espíritu de la Convención,
loable por demás si consideramos que la restitución es una materia que amerita
la ejecución de principios y prácticas expeditas, inclusivas y humanas, los
jueces y juezas deben aminorar la exigencia de cualquier requisito o formalidad
no esencial para darle trámite a las solicitudes, diligencias y recursos que
relacionados con la sustracción, sean interpuestos para hacer valer los
derechos inherentes al niño, niño o adolescente ilícitamente trasladado o
retenido.
Lo anterior puede afirmarse así, al
tomar en consideraciones la urgencia y celeridad que debe rodear la tramitación
de los casos de traslado o retención ilícita, aunado a los sentimientos de
angustia, zozobra e intranquilidad que supone los progenitores involucrados el
participar en este tipo de procedimientos.
No obstante, aplicar la sanción de
perecimiento del recurso, sin tomar en consideración, los principios que deben
imperar en los casos de restitución Internacional o prescindiendo de ejecutar
un análisis previo sobre la tempestividad de la apelación y la presentación del
escrito de formalización a la misma, se traduciría en la aplicación de un
formalismo excesivo que pudiera enervar la necesaria justicia que debe imperar
en estos casos de suma especialidad.
Al ser esto así, considera oportuno
este juzgado traer a colación un extracto de lo resuelto por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 524 de fecha 12
de abril de 2012, ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado),
instancia jurisdiccional que ha explicado lo siguiente:
"(...) Cabe destacar que el
artículo 257 constitucional... obliga al operador de justicia a ajustar el
proceso de interpretación de la norma legal al texto constitucional.
De este modo, "la Interpretación
conforme a la constitución" es un principio o máximo hermenéutica para
todos los aplicadores del Derecho, y visto su fundamento, es un imperativo
jurídico constitucional para todos los aplicadores del Derecho".
En consecuencia; del análisis de tal
precepto surgen las orientaciones necesarias para reinterpretar los artículos
11 y 12 de la Resolución No. 2017-0019 de fecha 04 de octubre de 2017, por
aplicación preferente del artículo 257 antes indicado y entrar al conocimiento
del mérito del presente caso, donde está inmersa la responsabilidad del Estado
Venezolano (Estado Parte del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores] de revisar si efectivamente hay
desprotección de los derechos e integración familiar de la adolescente I. F. B.
F., tomando en consideración que la misma Resolución del 04 de octubre de 2017,
reitera la necesidad de dar continuidad al procedimiento, incluso ante la
incomparecencia de la parte demandante o apelante a las audiencias pautadas, en
vista de las posibles transgresiones a los derechos y garantías reconocidos a
favor de los niños, niñas y adolescentes en el artículo 78 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo carácter es de orden público a
tenor de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de
los Niños, Niñas y Adolescentes (sic).
De igual manera, es necesario resaltar
que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes priva sobre
cualquier otra consideración de orden procesal, siendo que el Juez de
restitución internacional no deja de ser un Juez especial en materia de
protección de niños, niñas y adolescentes; por tanto, asegurarse que su
decisión se encuentre ajustada a la verdad declarada por las partes, pero
buscando por encima de cualquier circunstancia la verdad real, que en este
caso, recae sobre la presunta retención o traslado ilícito delatado. Por tales
razones, esta Alzada acuerda darle continuidad al presente recurso sin
dilaciones indebidas y proceder a su resolución, aceptando la apelación
interpuesta y los alegatos del recurrente declarados en la audiencia de
apelación elevada al efecto en fecha 03 de noviembre de 2021, y que son tomados
como fundamentos a la apelación ejercida. Y ASÍ SE ESTABLECE.
…omissis…
Seguidamente, la actuación judicial impugnada resuelve sobre la base de
las siguientes consideraciones:
“MOTIVACIÓN PARA
DECISIÓN
Resuelto lo anterior, esta juzgadora considera pertinente realizar
unas consideraciones relativas al objeto, fin y propósito de las restituciones
internacionales, conforme a lo previsto en el Convenio Sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980), la Convención de los
Derechos del Niño (1989) y la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999).
Al respecto, considera oportuno quien hoy
sentencia traer a colación las siguientes disposiciones normativas:
"Artículo 1 del
Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
de 1980
(...) La finalidad del
presente Convenio será la siguiente:
a) Garantizar la restitución inmediata de
los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
contratante;
b) Velar que los derechos de custodia y
de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás
Estados contratantes."
"Artículo 9 de lo Convención sobre
los Derechos del niño
(...)
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen., de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo,
en los casos
en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño."
"Artículo 18 de la
Convención sobre los Derechos del niño
(...) Los Estados Partes podrán
el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo. Incumbirá a los padres o, en su caso, o los representantes
legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño."
"Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela
La maternidad y la paternidad son
protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el
padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número
de hijos o hijas que desean
concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el
ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección
integral a la maternidad, en general a partir del momento de la
concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará
servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y
científicos.
El padre y la madre tienen el deber
compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus
hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirías
cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley
establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad
de la obligación alimentaría."
"Artículo
78 de la
Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela
Los niños, niñas o adolescentes son sujetos plenos de derecho y están
protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales
respetarán garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la
Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en
esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y
la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo
cual se tomares en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que
les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía
activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes."
Las referidas normas abarcan una serie de
postulados sobre los cuales se erige la prohibición de trasladar y retener a un
niño, niña o adolescente y consecuentemente, la garantía de la restitución de
aquellos que hayan sido indebidamente trasladados o retenidos. En efecto, una
vez verificado que se ha producido el traslado ilícito o retención indebida de
un niño, niña o adolescente y al estar cumplidos los extremos pertinentes de
ley, procede la inmediata aplicación de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, los convenios internacionales y las demás normativas jurídicas
anteriormente referidas para ordenar la restitución internacional del niño,
niña o adolescente trasladado o retenido ilícitamente, salvo que estemos en
presencia de las alegaciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio Sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores de 1980, las cuales, debidamente
demostradas son excepciones a la restitución, así como la aquiescencia, la cual
denotaría el desinterés del padre que ha sido separado de su hijo o hija, cuya
conducta posiblemente genere el arraigo del niño, niña o adolescente en el
lugar donde fue trasladado o retenido ilícita e indebidamente.
Sin embargo; es importante denotar, que
la restitución internacional, puede ser posible bajo la ocurrencia de un
traslado ilícito, sustracción o retención, conceptos estos que, a pesar de
encontrarse tutelados bajo, la semántica de significados similares, poseen
características que los distingue entre sí, como se explica de seguidas:
Se entiende por traslado ilícito conforme
al artículo 3 del referido Convenio, el traslado de un niño, niña o adolescente
con infracción de un derecho de custodia atribuido, separado o conjuntamente, a
un lugar distinto al de su residencia habitual.
Puede definirse la retención indebida
corno el hecho que, aun teniendo el consentimiento o autorización de salida, no
existe autorización para que el niño, niña o adolescente permanezca en el
Estado requerido.
Es importante denotar que el juez o jueza
que conozca de una restitución internacional, tiene la obligación de conocer la
Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores, el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores de 1980, y el informe explicativo de
Dña. Elisa Pérez Vera sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores de fecha 25 de octubre de 1980, quien entre otras
cosas establece, que la única forma de interpretar el interés superior del niño
en esta materia, salvo las excepciones presentes en el literal b) del artículo
13 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores de 1980 -y las disposiciones legales que rigen en nuestra materia
especial- se circunscribe a no ser trasladado
ilícitamente, ni retenido indebidamente.
En el ámbito nacional, lo establecido en
jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional
con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en sentencias Nos. 766, 850, 1181 y 1308, de
fechas 24 de abril de 2007, 19 de junio de 2009, 25 de julio de 2011 y 01 de
agosto de 2011, respectivamente, así como el procedimiento establecido en
Resolución No. 2017-0019 de fecha 04 de octubre de 2017, emanada de la Sala
Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Aún y cuando las referidas normativas son
necesarias para el manejo de cualquier procedimiento de restitución, debe
hacerse mención especial al informe explicativo de Dña. Elisa Pérez Vera, en el
cual la referida ponente expone que ante el traslado de un niño, niña o
adolescente fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la
responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un
derecho legítimo, el sustractor confía en lograr de las autoridades del país al
que éste ha sido llevado, el que se legalice la situación de hecho que acaba de
crear. Sin embargo; los países firmantes se han comprometido a garantizar el
retorno inmediato de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos de
manera ilícita, pues declaran que el interés superior del niño es de
importancia primordial para todas las cuestiones relativas a
su custodia, por lo cual es necesario protegerlos, en el plano
internacional contra los efectos perjudiciales que podrían ocasionarles un traslado o una
retención ilícita, ya que el niño, niña o adolescente es él que sufre el trauma
de ser separado de su progenitor que siempre ha visto a su lado, y siente las
incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a
un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a
nuevos profesores y a una familia desconocida; por lo tanto, el objetivo de
dicho convenio es lograr la
integración inmediata del niño a su entorno a su entorno de vida habitual, con
el fin de proporcionarle unas relaciones familiares lo más completas posibles y
así favorecer un desarrollo equilibrado de su personalidad.
Debe precisar quien hoy sentencia que es
necesario incluir en estos preceptos lo relativo a la legitimación activa para
ejercer la solicitud de restitución, que es detentada por quien ha venido
ejerciendo de manera efectiva un derecho de custodia o un régimen de
convivencia familiar, el cual le es interrumpido por la abrupta e ilegal
separación. En consonancia con lo anterior, puede decirse que esta figura
procesal guarda una relación intrínseca con la residencia habitual del niño, “entendiendo ésta como el lugar donde el menor tenía su centro de vida antes del traslado, tal
como lo expresó el Dr. Ignacio Goicoechea, oficial letrado para América latina con ocasión
del Congreso
internacional sobre Restitución internacional celebrado en este país en fecha 27 y 28 de junio de 2013”, por cuanto solo puede
solicitar la restitución aquél o aquélla que efectivamente hubiere convivido
con el niño, niña o adolescente, que ejerza la custodia según las leyes del
Estado requirente y
cohabite en el lugar que sirviera como asiento o residencial habitual.
Sin embargo, el concepto universalmente
aceptado establece que una persona puede tener sólo una residencia habitual, y
que ésta pertenece a la residencia consuetudinaria anterior al traslado. Siendo
esto así, el tribunal debe ir atrás en el tiempo, mas no hacia el futuro.
Asimismo, se debe determinar la residencia habitual del niño, niña o
adolescente y no la de sus
progenitores, tornando en consideración que, para convertirse en habitual, un
periodo de residencia debe haber durado por un lapso considerable y el
individuo debe haber tenido la intención firme de residir allí.
No obstante, debemos incluir en el
análisis que conlleva a determinar la posible restitución o no del niño, niña o
adolescente según sea el caso, lo atinente a las alegaciones y excepciones que
pudiera invocar aquél o aquélla que hubiere trasladado o retenido Ilícitamente
al niño, niña o adolescente, las cuales se encuentran contenidas en los
literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio Sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Por último, se le otorgó el derecho de palabra a la abogada Ayetsa
Rebolledo, en su carácter de representante de la Oficina de Relaciones
Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores,
quien en sus alegatos relativos al presente caso, explanó que el objetivo principal
es devolver a la adolescente al hogar de su madre dando cumplimiento al
convenio internacional, por cuestiones de reciprocidad me gustaría que la
adolescente sea devuelta, sin embargo; hay que respetar la decisión de una
adolescente de quince (15) años. A nuestro pensar no existe prescripción de la
acción. En cuanto a la adolescente me impresiona su nivel de madurez,
independientemente de sus opiniones, ha dejado claro que desea quedarse en
Portugal. Por lo cual pido a la ciudadana juez tome la determinación que más le
sea favorable a la adolescente.
Por otra parte, hizo referencia al artículo 16 del Convenio de La Haya
de 1980; destacando que según lo manifestado por las partes en la audiencia, el
deber ser no era que, bajo la premisa de las diferencias irreconciliables, el
padre hubiere trasladado a la adolescente sin el permiso de su madre, sino que
debió acudir a las autoridades competentes en el lugar de residencia habitual a
dilucidar la custodia de su hija.
Ahora bien, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente
debe analizar esta juzgadora si la ciudadana FLOR FRANKLIN TORRES, plenamente identificada en autos, detenta
legitimación suficiente para sostener la solicitud de restitución. En este
sentido, quedó plenamente comprobada a los autos según acta de nacimiento del
adolescente I. F. B. F., la relación
filial existente entre ambas, razón por la cual este juzgado concluye que la
referida ciudadana posee legitimación para actuar como parte activa en el
proceso e intentar la restitución de su hija ante los órganos pertinentes.
En segundo lugar, debe determinarse sí existen los elementos que dan
lugar a la restitución, lo que consiste en una verificación de derecho sobre
quién ostentaba legal o judicialmente la custodia de la adolescente, para el
momento del supuesto traslado ilícito, que luego pudo haberse materializado o
no en una retención indebida.
A tal efecto, resulta
oportuno traer a colación el contenido del artículo 5 del Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 de La Haya
de 1980, el cual prevé lo siguiente:
"Artículo 5. El derecho de custodio
comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de residencia."
En el caso bajo examen y corno ya fue
mencionado, ambos progenitores establecieron de común acuerdo que la
residencia habitual de su hija, sería en los Estados Unidos de Norteamérica al
lado de su madre, ejerciendo conjuntamente la patria potestad con el padre,
hasta el momento en que se produjeron las desavenencias que finalizaron con la
adolescente en Venezuela, decidiendo, quedarse sin el consentimiento de la
madre, según el dicho de las partes en la audiencia, siendo que en total
desconocimiento de la madre la ciudadana FLOR
FRANKLIN TORRES, el progenitor y la adolescente llegaron a Venezuela desde
Portugal; y en razón del supuesto maltrato físico y psicológico alegado, no
retomó a los Estados Unidos
de Norteamérica, país donde reside habitualmente
la adolescente.
Ahora bien, como se estableció
anteriormente, la sustracción internacional de niños, niñas y/o adolescentes,
es aquella situación en la cual, uno de los padres de manera unilateral, es
decir, sin consentimiento del otro, sustrae o retiene en el extranjero a un
niño, niña o adolescente de manera ilegal, esto es, sin estar autorizado para
hacerlo, arrancándolo con ello de su lugar de residencia habitual.
¿Qué debe tomarse en cuenta
primordialmente en caso de una retención ilegal, para determinar que exista
efectivamente un traslado ilícito?
La residencia habitual,
la cual no es otra cosa que, el país en el cual el niño, niña o adolescente ha
vivido por más de un año, independientemente de su nacionalidad o la
nacionalidad de sus progenitores.
¿Cómo se produce el traslado y/o
retención ilícita del Niños, Niña y/o Adolescente? Cuando uno de los padres o
adulto responsable, traslada fuera de las fronteras de su residencia habitual,
junto a la niña, niño o adolescente, reteniéndolo sin el consentimiento del
otro progenitor, por no haber retomado en el plazo que se habría autorizado o
por desconocimiento de la intención del traslado.
¿Qué derechos son afectados por esta
situación?
La sustracción internacional, vulnero los
derechos de niñas, niños y adolescentes tanto del punto de vista emocional como
físico, pues impide su desarrollo normal en su ambiente familiar,
desarraigándolo de su residencia habitual y relaciones personales, afectando su
seguridad personal y el derecho a la identidad.
Puede además ser expuesto a situaciones
de peligro, teniendo en cuenta las características de la acción, la cual se
realiza generalmente de forma violenta y clandestina.
Se violenta el derecho de custodia o
guarda y/o el de visita que ejercían individual o conjuntamente los padres
antes de que ocurra el hecho.
Precisado lo anterior y tornando en consideración
que en el caso bajo estudio, se determinó que la adolescente de marras tiene
aproximadamente cuatro (04) años de residencia junto a su madre en los Estados
Unidos de Norteamérica, por común acuerdo con el padre de su hija, dichos estos
ratificados en la audiencia de apelación celebrada al efecto y que en ningún
momento fueron rebatidos por el progenitor, no queda duda para esta Alzada, del
lugar de residencia habitual de la adolescente.
Por otra parte, tenemos el factor de
conexión, que no tiene nada que ver con la nacionalidad, y que en este caso
operaria ya que la adolescente también es ciudadana Norteamérica, sin embargo;
no es el criterio que prela, ya que corno se dijo anteriormente, lo que prela
es la residencia habitual de la adolescente.
En otro orden de ideas,
y en cuanto al alegato del contra recurrente respecto al acuerdo suscrito por
las partes, y en el que establecieron que:
"Los
Tribunales competentes para dirimir o resolver cualquier controversia serán los
Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela"
Para esta Alzada, queda claro que para
todos los efectos de la vida y desarrollo de Isabella, que vayan en beneficio e
interés superior el Estado Venezolano, siempre tendrá jurisdicción, por
tratarse de una ciudadana Venezolana, excepto en materia de RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL, en donde de acuerdo al convenio de la Convenio de La Haya de
1980, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, los
países firmantes de dicho acuerdo deben suscribirse a la residencia habitual,
por tanto todo lo relativo en el presente asunto debe ser tramitado por la
residencia habitual de la adolescente de autos. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Finalmente, y al no quedar debidamente
comprobada en las actas procesales, la verificación de la excepción contenida
en el artículo 13 (1)(b) de la Convención; tomando en consideración además que
el interés que prima en este caso es el de la adolescente de marras, la cual
está absolutamente arraigada a la residencia habitual que siempre tuvo en los
Estados Unidos de Norteamérica, lugar al que debe ser devuelta Inmediatamente,
entendiendo que constituía una residencia elegida por los padres y configurada
en lo legal y en lo escrito; esta Alzado estima que lo más acertado en derecho
es acordar la restitución internacional de la adolescente I. F. B. F. Y ASÍ SE DECIDE.
Este TRIBUNAL
SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE
CARACAS Y NACIONAL
DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia
en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por
la Abogada JAIVIS TORRES, actuando
en su carácter de Defensora Pública Décima Tercera (13°) de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, asistiendo a la
ciudadana FLOR FRANKLIN TORRES,
titular de la cédula de identidad Nº V-9.880.370,
contra la decisión dictada contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto
(5°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en
fecha 08/10/2021, en el expediente signado con el Nº AP51-V-2020-002366-P. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD la decisión dictada por
el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito
Judicial, en fecha 08/10/2021, por haberse configurado el vicio de
incongruencia y la disposición contenida
en el artículo 243, ordinal 5o, por imperio de la norma preceptuada
en los artículos 209, 244 y 313 ordinal 2o del Código de
Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO: Se declara CON LUGAR
LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, formulada por la ciudadana FLOR FRANKLIN TORRES, titular de la
cédula de identidad Nº V-9.880.370, por intermedio de la Oficina de Relaciones
Consulares del Ministerio del Poder Popular para Las Relaciones Exteriores, por
haberse comprobado EL TRASLADO ILÍCITO de la adolescente de marras. En
consecuencia, se ordena el retorno de la adolescente ISABELLA FRANCÉS BASTOS
FRANKLIN, al lugar de su residencia habitual, que es Los Estados Unidos de
Norteamérica, junto a su progenitora la ciudadana FLOR FRANKLIN TORRES. Y ASÍ
SE DECIDE. CUARTO: Se AUTORIZA el viaje de la
adolescente ISABELLA FRANCÉS BASTOS FRANKLIN, a los Estados Unidos de
Norteamérica, en cuyo caso se levanta únicamente y exclusivamente para este
viaje, la medida de prohibición de salida del país dictada en fecha 02/09/2020,
por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución de este Circuito Judicial, y que fue debidamente participada al
Director del Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería
(SAIME), bajo el oficio Nº 205 de la misma fecha. Y ASÍ SE DECIDE. QUINTO:
Se ordena al padre de la adolescente adquirir los boletos de retorno de la
adolecente ISABELLA FRANCÉS BASTOS FRANKLIN, a los Estados Unidos de
Norteamérica, en un lapso no menor a los quince (15) días, contados a partir de
la presente fecha. SEXTO: Se
ordena a la ciudadana FLOR FRANKLIN TORRES, ya identificada, acudir con
ISABELLA FRANCÉS BASTOS FRANKLIN, a terapia familiar, en cuyo caso las terapias
de la adolescente serán costeadas por el progenitor. Y ASÍ SE DECIDE. SÉPTIMO:
Notifíquese a la autoridad central, en este caso Director de la Oficina de
Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Las Relaciones
Exteriores de la presente decisión, ello a los fines de la coordinación con el
Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica, a objeto de la
entrega de la adolescente a su progenitora. OCTAVO: Líbrese oficio al Director
del Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME),
participando el levantamiento de la medida de prohibición de salida del país
(única y exclusivamente para retornar a los Estados Unidos de Norteamérica) y
la autorización de viaje otorgada a la adolescente de autos. Y ASI SE DECIDE.
IV
CONSIDERACIONES
PARA DECIDIR
Para decidir, esta Sala observa:
Que la presente acción de amparo constitucional fue incoada ante
esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por los apoderados judiciales del ciudadano Francisco Bastos
Teixeira, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Circuito
Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
del 16 de noviembre de 2021, que declaró con lugar el recurso de apelación
ejercido por la abg. Jaivis Torres, actuando en su carácter de Defensora
Pública Décima Tercera (13°) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del
Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia dictada por la Jueza Quinta
(5°) de Primera Instancia de Juicio de ese Circuito Judicial, el 8 de octubre
de 2021, que declaró sin lugar la demanda de restitución internacional en
beneficio de su hija (cuya identificación se omite de conformidad con lo
establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes), realizado por la demandante ciudadana Flor Franklin Torres, revocando esta
última.
Establecido lo
anterior, procede esta Sala a referirse a la admisibilidad de la acción, motivo
por el cual observa, luego del análisis
de la pretensión de amparo, que la misma cumple con los requisitos del artículo
18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así se declara.
Asimismo,
la demanda de amparo sub examine, no se halla incursa prima
facie en las causales de inadmisibilidad establecidas en
los artículos 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales y 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
razón por la cual la Sala concluye que resulta admisible dicha demanda. Así se
declara.
Ahora bien, debe esta
Sala reiterar una vez más su criterio
en cuanto a que este tipo de demanda contra actuaciones judiciales, constituye
un mecanismo procesal con características que la diferencian de las demás
pretensiones de amparo, así como de las otras vías existentes para la
impugnación de los actos que emanen de los órganos jurisdiccionales, razón por
la cual a las demandas de amparo constitucional contempladas en el artículo 4
de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se le
han señalado especiales presupuestos para su procedencia, cuyo incumplimiento
acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, en
atención a los principios de celeridad y economía procesal. En este sentido, la
norma señalada expresa:
“Artículo 4.- Igualmente
procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera
de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que
lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la
acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió
el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.
Ha
establecido esta Sala también, en innumerables oportunidades, que de la
disposición transcrita, se colige que para considerar procedente una acción de
amparo contra un acto jurisdiccional, deben estar presentes las siguientes
circunstancias: a) que el Juez de quien emanó la decisión presuntamente lesiva
haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder, es decir, que
hubiese actuado fuera de su competencia; y b) que con fundamento en la
incompetencia manifiesta se ocasione la violación de un derecho constitucional.
Con
el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar la
interposición de solicitudes de amparo como la de autos con el propósito de que
se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la
inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, para que
la tutela constitucional no se convierta en sucedánea de los demás medios
procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes.
Se
observa que la actuación señalada como lesiva se produjo con ocasión de una
demanda de restitución internacional interpuesta el 4 de agosto de 2020, por
parte de la ciudadana Flor Franklin Torres de la que conoció el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional, la cual declaró sin lugar, por sentencia
del 8 de octubre de 2021.
Tal decisión fue
impugnada a través del recurso de apelación ejercido por la abg. Jaivis
Torres, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Tercera (13°) de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas
contra dicho fallo, y fue declarado con lugar, a través de la decisión
actualmente cuestionada, dictada por el Juzgado Superior Primero del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, el 16 de noviembre de 2021.
Del análisis efectuado a la situación sub judice, tomando en cuenta lo expuesto por el accionante en su extenso y
explicativo escrito, esta Sala procede a sintetizar los argumentos que
constituyen fundamento de las presuntas violaciones a sus derechos, de la
siguiente manera: 1.- La violación al debido
proceso y consecuentemente al derecho a la defensa, la cual presuntamente el
Juzgado Superior configuró al desconocer y no aplicar los lapsos procesales y
requisitos bajos los cuales debió llevarse a cabo el proceso de apelación, de acuerdo
con los artículo 11 y 12 de la Resolución № 2017-0019 por la Sala Plena
de este Máximo Tribunal de la República, argumentando para ello que la
ciudadana Juez, incurrió en aplicación equívoca del principio pro actione y del
artículo 257 de la Constitución, al calificar los lapsos y condiciones de los
artículos 11 y 12 de la citada resolución como de mero formalismo y 2.- Que el presunto agravio constitucional
cometido por la Juez Superior, consintió en un silencio parcial de pruebas,
pues omitió juzgar todos los medios de pruebas, en los que se fundamentó la defensa
del quejoso, para enervar el presunto traslado y retención ilegal de la
adolescente.
Advierte este Sala
Constitucional, que la situación planteada, en efecto, se encuentra regulada en
el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
Menores, instrumento normativo vigente en la República Bolivariana de
Venezuela de carácter internacional que disciplina la restitución segura e
inmediata de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos
ilícitamente al país de origen, entre cualquiera de los países contratantes y
que los derechos de custodia y de visitas vigentes en dichos países sean
respetados en los demás Estados contratantes. Restableciendo al niño, niña o
adolescentes a la situación anterior al traslado o retención ilícita a través
de la más inmediata restitución de aquellos a su residencia habitual, con la
finalidad de evitar que sus padres, de manera unilateral, modifiquen
imprevistamente su esfera vital.
En razón de ello, la
Sala Constitucional ha señalado la naturaleza
jurídica del procedimiento que se sigue para hacer efectiva la “restitución internacional” por medios de los
instrumentos Internacionales, Constitucionales y legales, para lo breve y expedito de la solicitud,
la complejidad y sensibilidad del tipo de casos relativos a las
relaciones familiares que envuelven la intervención de los Estados
contratantes.
Sin embargo; con ocasión a la supuesta violación al debido proceso y consecuentemente el derecho a
la defensa, la cual el Juzgado Superior configuró al desconocer y no aplicar
los lapsos procesales de los artículo 11
y 12 de la Resolución № 2017-0019 por la Sala Plena de este Máximo
Tribunal, por haber tramitado la impugnación ejercida por la defensora pública,
resulta necesario advertir lo acertado que fue el a quo constitucional en el
análisis constitucionalizante de la norma prima
facie de lo denunciado por el quejoso, cuando señaló: “Al tratarse de un caso de Restitución internacional,
que impone la aplicación de un procedimiento especial de conformidad con el
Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
de 1980, y cuya naturaleza es de orden público, siendo que el tema aducido es
netamente de orden procesal y que todo Juez debe procurar la búsqueda de la
verdad real por encima de la declarada”.
De ahí que, la Sala reitera que, en lo referente a la tutela judicial efectiva y al principio pro actione, ha
establecido que son elementos de rango constitucional que prevalecen y
desplazan otros fundamentos de rango legal, lo que permitió concluir, que en
materia de sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes, opera como
principio fundamental la admisión de cualquier clase de solicitud que sea interpuesta
ante las autoridades judiciales; al ser este el espíritu de la Convención,
(vid. artículo 30 del Convenio) los jueces y juezas deben aminorar la exigencia
de cualquier requisito o formalidad no esencial para darle trámite a las
solicitudes, diligencias y recursos que relacionados con la sustracción, sean
interpuestos para hacer valer los derechos inherentes al niño, niño o adolescente
ilícitamente trasladado o retenido, cuyo examen para cada caso en particular
revierte un carácter complejo dada la dinámica y conflictiva familiar existente,
ya que el objetivo del Convenio es el restablecimiento del statu quo del niño, niña o adolescente, alterado desde la
sustracción o retención ilícita, mediante su restitución inmediata al Estado de
su residencia habitual, y de esta manera enervar la acción arbitraria del
progenitor sustractor, y evitar que se burlen los derechos de custodia y
frecuentación que le asisten al otro, (vid. Sentencia Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000).
Por lo tanto, al observarse de las actas
contenidas en el expediente, se observa que la decisión adoptada por el Tribunal Quinto
(5°) de Primera Instancia de Juicio de ese Circuito Judicial, se centra sobre
la base de la relación parental de la adolescente con su padre, por el estar
agotada de los hechos litigiosos y la conducta exteriorizada por la adolescente
al momento de ejercer su derecho a opinar y a ser escuchada, obviando por
completo la aplicación del convenio internacional, por ello se insiste, que el
juez o jueza que conozca de una restitución internacional, tiene la obligación
de conocer la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y el Convenio Sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, ya que
es la única forma de interpretar el interés superior del niño en esta materia,
salvo las excepciones presentes en el literal b) del artículo 13 del Convenio
Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980,
(que no fueron sustentadas en primera instancia) -y las disposiciones legales
que rigen en nuestra materia especial- se circunscribe a no ser trasladado
ilícitamente, ni retenido indebidamente, lo cual ha sido establecido en el
ámbito nacional en jurisprudencia emanada de esta Sala Constitucional Nos. 766,
850, 1181 y 1308, de fechas 24 de abril de 2007, 19 de junio de 2009, 25 de
julio de 2011 y 01 de agosto de 2011, respectivamente, así como el
procedimiento establecido en Resolución No. 2017-0019 de fecha 04 de octubre de
2017, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Así las cosas, respecto al presunto agravio constitucional cometido por la Juez Superior, de consentir
en un silencio parcial de pruebas, al omitir juzgar todos los medios de
pruebas, en los cuales se fundamentó la defensa del quejoso, para enervar el
presunto traslado y retención ilegal de la adolescente, señalando enfáticamente-
a su criterio- la opinión de la adolescente. En ese sentido y estrechamente a
lo alegado por el accionante, debe observarse que el análisis de los medios
probatorios, fue lo que llevó a la convicción de la Jueza Superior para lograr
su determinación regularizando el orden público que se había quebrantado por la
decisión de primera instancia, a pesar de que consta en autos que la opinión de
la adolescente fue tomada en cuenta para la decisión adoptada por el Juzgado
Superior.
En efecto observa esta Sala Constitucional, que para que se configure la
violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta
de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de
apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido
apreciada, la decisión hubiera sido otra (Cfr. Sentencia N° 100/2008) en este
sentido, en el presente caso se verificó que la denuncia versa enfáticamente
sobre la opinión expresada por la adolescente, lo cual fue una exposición
espontánea, acorde con las orientaciones sobre la garantía del derecho humano
de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos
judiciales ante los Tribunales de Protección, aprobadas por la Sala Plena el 25
de abril de 2007, por ende la Sala Constitucional sostiene que la opinión del
niño, niña o adolescente es de obligatoria referencia para el juez o jueza mas
no tiene carácter vinculante.
De tal manera que, y atendiendo a las
consideraciones antes expuestas esta Sala considera que la actuación judicial
impugnada está ajustada a Derecho, y no se advierten violaciones
constitucionales; por el contrario, resulta evidente que el Tribunal señalado
como agraviante tuteló y mantuvo incólume la aplicación de los instrumentos internacionales,
constitucionales, legales e informes necesarios asociados al Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores de 1980, respetando los derechos a la
defensa y al debido proceso de la apelante, garantizando las normas
constitucionales relativas a la tutela de aquellos, debe esta Sala desestimar
la acción de amparo incoada.
En tal virtud, la
Sala declara
improcedente in limine litis la acción de amparo
constitucional incoada por los apoderados judiciales del ciudadano Francisco Bastos Teixeira, contra la decisión dictada el
16 de noviembre de 2021, por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial
del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso de
apelación ejercido por abg. Jaivis Torres, actuando en su
carácter de Defensora Pública Décima Tercera (13°) de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia
dictada por la Jueza Quinta (5°) de Primera Instancia de Juicio de ese Circuito
Judicial, el 8 de octubre de 2021, que declaró sin lugar la demanda de
restitución internacional, incoada por la ciudadana Flor Franklin Torres, revocando esta
última. Así se decide.
Por último, tomando en consideración lo
anteriormente expuesto, resulta inoficioso pronunciarse sobre la
medida cautelar invocada. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones que
anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley,
declara: 1) COMPETENTE para conocer
de la acción de amparo. 2) IMPROCEDENTE
IN LIMINE LITIS la acción de amparo interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Francisco Bastos Teixeira, contra la decisión dictada el 16 de noviembre de 2021,
por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso de apelación
ejercido por la Abg. Jaivis Torres, actuando en su
carácter de Defensora Pública Décima Tercera (13°) de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia
dictada por la Jueza Quinta (5°) de Primera Instancia de Juicio de ese Circuito
Judicial, el 8 de octubre de 2021, que declaró sin lugar la demanda de
restitución internacional, incoada por la ciudadana Flor Franklin Torres, revocando esta
última. Así se decide. 3) ORDENA
la ejecución de la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2021, por el
Tribunal Superior Primero (1°) del Circuito Judicial de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas y Nacional de Adopción Internacional en los términos allí establecidos.
Publíquese
y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 9 días del
mes de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Años: 211° de la Independencia y
162° de la Federación.
La Presidenta,
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
CARMEN
ZULETA DE MERCHÁN
(Ponente)
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI
BUSTILLOS
RENÉ DEGRAVES ALMARZA
El Secretario,
CARLOS
ARTURO GARCÍA USECHE
Exp. 21-0752
CZdeM/