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Expediente Nº 11-1424
El 16 de noviembre de 2011, el ciudadano FIDEL DUQUE SAYAGO, titular de la cédula de identidad n° 5.648.259, actuando en su condición de CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TÁCHIRA, asistido por el abogado Joe Ruffini Labrador, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 11.208, interpuso ante la Secretaría de esta Sala Constitucional demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de la Ordenanza sobre el Régimen de Comparecencia, Procedimiento Administrativo Investigativo Sancionatorio de Funcionarios Públicos Municipales y Particulares ante el Concejo Municipal y sus Comisiones del Municipio Guásimos del Estado Táchira, publicada en la Gaceta Municipal correspondiente, bajo el n° 129 del 2 de noviembre de 2011.
Por auto del 22 de noviembre del mismo año, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter suscribe este fallo.
Mediante diligencias presentadas los días 6 de marzo, 26 de abril, 23 de mayo y 9 de agosto de 2012, el demandante requirió pronunciamiento en torno a la admisión de la demanda y ratificó su petición cautelar.
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En síntesis, el accionante fundó su pretensión de nulidad sobre la base de los siguientes argumentos:
Que la Ordenanza sobre el Régimen de Comparecencia, Procedimiento Administrativo Investigativo Sancionatorio de Funcionarios Públicos Municipales y Particulares ante el Concejo Municipal y sus Comisiones del Municipio Guásimos del Estado Táchira, “produce en el Poder Público Municipal, específicamente en el caso de la Función de Control Fiscal [...] una seria limitación de su potestad organizativa, es decir, su autonomía orgánica, funcional y administrativa ya que la entrada en vigencia y aplicación de la ordenanza referida, trae consigo el ejercicio de un Control Fiscal paralelo –violatorio de las disposiciones legales que rigen la materia- que actuaría sin la responsabilidad y dirección del Contralor Municipal, quedando éste como un órgano adscrito al Concejo Municipal y de menor jerarquía, lo que facultaría a éste último a ejercer atribuciones que exclusivamente atribuye la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la Contraloría General de la República y a los órganos que componen el Sistema Nacional de Control Fiscal”.
Que, como consecuencia de la ordenanza cuestionada, el Concejo Municipal autor de la misma “invade las atribuciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le asigna de forma exclusiva y especial a la Contraloría General de la República; instituyendo de manera discrecional para legislar sobre la materia de Control Fiscal y de la capacidad de ese cuerpo deliberante municipal de ser quien ejerza las investigaciones administrativas y la aplicación de sanciones relativas al control fiscal del Municipio Guásimos”.
Que “siendo la Contraloría Municipal del Municipio Guásimos, un órgano del Poder Público Municipal [...] no puede bajo ningún concepto estar sometido a otro órgano del Poder Público Municipal, como lo es el Concejo Municipal del Municipio Guásimos, quien pretende establecer aparte de la invasión de competencia en materia de Control Fiscal, un vínculo de pertenencia o jerarquía, sometiendo al Órgano de Control Municipal a una subordinación o dependencia frente a ella, mediante un proceso de intervención, destitución y aplicación de procedimientos administrativos sancionatorios, competencia que corresponde exclusiva, excluyente y especial [sic] al Órgano rector como lo es la Contraloría General de la República, tal como lo establece el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
Que, en esos términos, la ordenanza impugnada “constituye un ávido intento de derogar la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo relativo al ejercicio del Control Fiscal”, motivo por el cual considera que “las actuaciones que consecuencialmente desencadenen en contra de la Contraloría del Municipio Guásimos y sus empleados, o contra otro órgano del Poder Público Municipal, constituyen una violación a la normativa constitucional vigente”.
Que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “define el criterio constitucional relativo al ejercicio del Control Fiscal, cuando se [sic] refiere que el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como las operaciones relativas a los mismos, la ejercerá la Contraloría General de la República sin perjuicio de las facultades que se atribuyan a otros órganos, en el caso de los Estados y Municipios”.
Que, por otra parte, “la Ordenanza Municipal objeto del recurso de nulidad, establece la activación de un procedimiento sancionatorio a funcionarios públicos que conforman el Poder Público Municipal, mediante un régimen de comparecencia, que incluye de manera abierta la atribución de Procedimientos Administrativos, Instrucción de Expedientes, aplicación de sanciones e incluso de intervención de oficinas públicas, lo que constituye una violación de los principios que rigen la actividad administrativa contenidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”; motivo por el cual delató que la ordenanza cuestionada en el presente proceso, vulnera el principio de reserva legal previsto en el artículo 156.32 de la Constitución, que atribuye al Poder Nacional la organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y “demás órganos e instituciones del Estado venezolano”.
Que “[de] lo anterior se desprende que el Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira, en aplicación de la Ordenanza objeto de la presente acción popular de inconstitucionalidad, al emitir actos administrativos que tengan como objetivo ejercer el control fiscal, sobre la Contraloría del Municipio Guásimos u otros órganos del Poder Público Municipal, así como también la intervención, destitución, [sic] de órganos autónomos pertenecientes a los otros poderes del Poder Público Municipal como es el caso del órgano de control fiscal, se estaría frente a una usurpación de autoridad, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 138 de nuestra Carta Magna, sus actos en ejercicio de esa autoridad usurpada son nulos”.
Que, sobre la base de lo expuesto, solicita el demandante que se declare la nulidad total de la ordenanza cuestionada.
Asimismo, requirió el decreto de una medida cautelar de suspensión de efectos del acto normativo cuya nulidad demandó y, como presupuesto de su petición, señaló que “se encuentra demostrada la presunción grave de buen derecho (fumus boni iuris), fundamento de la pretensión cautelar, previsto en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues las normas que componen la ordenanza referida, se refieren a Principios y Normas Constitucionales, como lo son, la distribución de competencia y la separación de los Poderes Públicos, contemplados en los artículos 136, 137, 176, 287 y 289 Constitucional [y] la reserva legal, contemplada en el artículo 156 numeral 32 del texto constitucional, referido a la organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
En lo que atañe al periculum in mora, señaló el actor que “resulta evidente el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la imposibilidad y la dificultad de reparar el agravio o perjuicio, ya que la aplicación fáctico-jurídico [sic] de la Ordenanza objeto de la presente acción popular de inconstitucionalidad, crea una controversia y conflicto entre los Poderes Públicos Municipales, como lo es, entre las autoridades municipales, al invadir el Concejo Municipal competencias que son exclusivas del Poder Ciudadano por órgano de la Contraloría Municipal, produciendo por ende una situación que gravemente quebranta la normalidad institucional del Municipio, del mismo modo, todo acto dictado en aplicación de la referida Ordenanza configuraría un acto de usurpación de autoridad, por lo tanto viciado de nulidad absoluta”.
Bajo los mismos argumentos, solicitó que se decrete medida cautelar mediante la cual se prohíba a “cualesquiera de la Comisiones conformadas o por conformar en el Concejo Municipal del Municipio Guásimos la designación de interventores, auditores y otros profesionales que se encarguen de la ejecución de medidas de ocupación, revisión, intervención y nombramiento de autoridades de organismos y órganos pertenecientes al Poder Público Municipal”.
Finalmente, solicitó que el presente asunto fuera declarado de mero derecho y tramitado con urgencia.
II
DE LA COMPETENCIA
Antes de resolver cualquier punto, debe la Sala juzgar acerca de su competencia para conocer el asunto sometido a su examen, consistente en la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra la Ordenanza sobre el Régimen de Comparecencia, Procedimiento Administrativo Investigativo Sancionatorio de Funcionarios Públicos Municipales y Particulares ante el Concejo Municipal y sus Comisiones del Municipio Guásimos del Estado Táchira, publicada en la Gaceta Municipal correspondiente, bajo el n° 129 del 2 de noviembre de 2011.
Como quiera que fue impugnada una ordenanza municipal, acto normativo de máxima jerarquía en los entes político-territoriales municipales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25.2 del texto orgánico que regula las funciones de este Máximo Juzgado, a esta Sala corresponde el conocimiento y decisión del caso de autos. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
A fin de proveer acerca de la admisibilidad de la presente demanda, la Sala constata que ella satisface los extremos previstos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, de igual forma, no se subsume en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 133 eiusdem, razón por la cual la admite en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 135 de la misma ley orgánica, se ordena citar al Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira, como parte demandada en la presente controversia, para que comparezca y se haga parte del juicio en los términos previstos en el artículo 139 y siguientes del mismo texto normativo.
Asimismo, notifíquese de la presente decisión a la Fiscalía General de la República, a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República, con el objeto de que consignen su opinión en torno a la controversia objeto de este proceso.
Por último, emplácese a los interesados mediante cartel que será publicado en un diario de circulación regional, para que comparezcan a presentar sus argumentos respecto de este juicio, dentro de los diez (10) días siguientes a su publicación, en los términos previstos en los artículos 137 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Notifíquese, igualmente, a la parte demandante de la presente decisión.
En lo que respecta a la tramitación de la causa como un asunto de mero derecho, conviene recordar que, según lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario que ninguna de las partes interesadas promueva pruebas distintas a las documentales para que la tramitación del juicio omita la fijación de audiencia y entre, consecuencialmente, en fase de sentencia. De esta manera, bajo el esquema procesal previsto en la señalada ley para las demandas sujetas a tramitación, no es dable al demandante solicitar ab initio la declaración del asunto como de mero derecho, sino que debe esperar a que las demás partes involucradas en el juicio traben la litis y, expresa o tácitamente, muestren su conformidad con el planteamiento efectuado.
En tal virtud, la Sala niega el pedimento efectuado por el accionante en cuanto a declarar, en esta fase del proceso, que la causa es de mero derecho y, por tanto, que sea relevada de fase probatoria. Así se decide.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En lo que respecta a la medida cautelar innominada de suspensión total de los efectos de la Ordenanza sobre el Régimen de Comparecencia, Procedimiento Administrativo Investigativo Sancionatorio de Funcionarios Públicos Municipales y Particulares ante el Concejo Municipal y sus Comisiones del Municipio Guásimos del Estado Táchira, debe la Sala apuntar que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, el derecho a la tutela cautelar como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva y, en ese marco, estableció en su artículo 130 lo siguiente:
“Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. Por último, en atención a la naturaleza preeminentemente objetiva de esta clase de juicios, en los que la tutela constitucional trasciende la esfera de intereses personales del demandante y toca, necesariamente, el interés colectivo, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto de manera que la protección cautelar no amenace los intereses generales en juego.
Dicho la anterior, pasa la Sala a analizar si la petición de protección cautelar reúne los extremos anotados con precedencia a cuyo efecto observa que, en lo que atañe al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad jurídica, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum.
En este sentido, el demandante alegó que la prueba de la apariencia grave del derecho reclamado derivaba –primordialmente- de los atributos de autonomía funcional y orgánica que tienen los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal, particularmente, la Contraloría General de la República y, especialmente, las Contralorías Municipales, como órganos del Poder Público Municipal.
En lo que respecta al periculum in mora, esto es, el peligro en que el retardo normal del proceso conduzca a la irreparabilidad o dificultad en la reparación del daño temido, la parte actora sostuvo que las potestades acordadas al Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira comprometía de manera inmediata el ejercicio de las funciones que correspondía acometer al órgano de control fiscal de dicho nivel político-territorial.
En este orden de ideas, la lectura de la ordenanza cuestionada ante esta sede constitucional, permite a la Sala inferir –a primera vista- que ella desarrolla las facultades de control político que, tradicionalmente, son ejercidas por los órganos parlamentarios en ejercicio de funciones que trascienden la mera legislatura. Sin embargo, en su Capítulo IV intitulado “De las Investigaciones e Intervención de Dependencias u Organismos Públicos Municipales”, compuesto por los artículos 29 al 33 inclusive, el texto normativo municipal prevé la posibilidad de intervención directa del legislativo municipal en la gestión acometida por los demás integrantes del Poder Público; autorizándole la ocupación temporal de sus sedes y dependencias, prohibiendo a sus titulares el ejercicio de la función pública encomendada.
Ello así, luego de ponderar los intereses en conflicto en el caso sub júdice, esta Sala estima pertinente ordenar la suspensión provisional de los artículos 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ordenanza sobre el Régimen de Comparecencia, Procedimiento Administrativo Investigativo Sancionatorio de Funcionarios Públicos Municipales y Particulares ante el Concejo Municipal y sus Comisiones del Municipio Guásimos del Estado Táchira, publicada en la Gaceta Municipal correspondiente, bajo el n° 129 del 2 de noviembre de 2011; con miras a preservar la normalidad institucional y evitar traumatismos en el ejercicio de la función pública entre los diversos órganos que integran el Municipio; sin menoscabar la potestad de control político que tiene el órgano legislativo municipal. Así se decide.
En virtud de la suspensión provisional acordada, resulta inconducente ordenar, como lo requirió el demandante, que la Sala prohíba a “cualesquiera de la Comisiones conformadas o por conformar en el Concejo Municipal del Municipio Guásimos la designación de interventores, auditores y otros profesionales que se encarguen de la ejecución de medidas de ocupación, revisión, intervención y nombramiento de autoridades de organismos y órganos pertenecientes al Poder Público Municipal”; pues las normas que facultaban tal marco de actuación del Concejo Municipal ya fueron suspendidas de manera cautelar. Así se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad ejercida por el ciudadano FIDEL DUQUE SAYAGO, identificado supra, en su condición de CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TÁCHIRA, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la Ordenanza sobre el Régimen de Comparecencia, Procedimiento Administrativo Investigativo Sancionatorio de Funcionarios Públicos Municipales y Particulares ante el Concejo Municipal y sus Comisiones del Municipio Guásimos del Estado Táchira, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira bajo el n° 129 del 2 de noviembre de 2011.
2.- ADMITE, en cuanto ha lugar en derecho, la referida demanda. En consecuencia:
2.1.- CÍTESE al Concejo Municipal del Municipio Guásimos del Estado Táchira.
2.2.- NOTIFÍQUESE de la presente decisión a la la Fiscalía General de la República, a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
2.3.- EMPLÁCESE a los interesados mediante cartel, que será publicado –a costa de la parte actora- en un diario de circulación regional, para que comparezcan al presente juicio dentro de los diez (10) días siguientes a su publicación.
2.4.- NOTIFÍQUESE, igualmente, a la parte demandante de la presente decisión.
3.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la medida cautelar innominada planteada y, en consecuencia, SUSPENDE los artículos 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ordenanza sobre el Régimen de Comparecencia, Procedimiento Administrativo Investigativo Sancionatorio de Funcionarios Públicos Municipales y Particulares ante el Concejo Municipal y sus Comisiones del Municipio Guásimos del Estado Táchira, publicada en la Gaceta Municipal correspondiente, bajo el n° 129 del 2 de noviembre de 2011.
Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las notificaciones ordenadas y continúe la tramitación del procedimiento.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Presidenta,
Luisa Estella Morales Lamuño
El Vicepresidente,
Francisco Antonio Carrasquero López
Marcos Tulio Dugarte Padrón
Magistrado
Carmen Zuleta de Merchán
Magistrada
Arcadio Delgado Rosales
Magistrado-Ponente
Juan José Mendoza Jover
Magistrado
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
nº 11-1424