MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 24 de mayo de 2017, se recibió en esta Sala Constitucional, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el oficio distinguido con el número 138-2017, del 5 de mayo de 2017, mediante el cual se remitió el expediente N° 012520, de la nomenclatura de dicho Juzgado, contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana HAYDENNIS EFRAINA BASTARDO COVA, titular de la cédula de identidad número 18.267.666, asistida por la abogada María Pino Paredes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el № 41.067, contra la decisión dictada el 8 de marzo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial; que revocó la medida de secuestro decretada sobre el inmueble para uso de vivienda que le sirve de hogar a la ciudadana Haydennis Efraina Bastardo Cova y su hija de diez años, y decretó medida de secuestro a favor del ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, designándolo como depositario, en el marco del juicio por partición y liquidación de comunidad conyugal que interpuso en su contra, el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa.

Dicha remisión obedeció al recurso de apelación ejercido por la abogada María Milagros Barrozzi Prada, inscrita en el Inpreabogado bajo el № 30.187, en su carácter de coapoderada judicial de la accionante, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el fallo dictado por el juzgado remitente el 2 de mayo de 2017, mediante el cual declaró inadmisible la acción de amparo.

Luego de realizar el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa la Sala a dictar su decisión, con base en las siguientes consideraciones:

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La pretensión de amparo fue deducida en los siguientes términos:

Que "...en fecha 20 de Febrero de 2017 con el número de expediente 34169 fue admitida por Distribución (sic) en el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Demanda (sic) de Liquidación de la Comunidad Conyugal (sic) intentada por el ciudadano CARLOS ENRIQUE FUENTES ZERPA (...) contra [su] representada; en virtud de que el vínculo conyugal que los unía quedó disuelto por sentencia de Divorcio (sic) definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas".

Que "(...) el Juicio de Divorcio (sic) se sustanció y decidió en el Expediente 15.393 llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, es importante destacar que no sólo se declaró disuelto el vínculo matrimonial sino que de conformidad con lo previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil se mantienen vigentes las medidas dictadas sobre los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal...".

Que tales medidas fueron las siguientes: "1.- Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles ubicados en la avenida Orinoco sector Las Brisas y otro en el Conjunto residencial Tinajero sector Tipuro de esta ciudad de Maturín. 2.- Medida de Secuestro (sic) sobre un vehículo marca Ford modelo explorer, año 2008, color verde, placa WAE10B. 3.- Medida cautelar innominada a favor de [su] mandante para continuar habitando el inmueble ubicado en la parcela 13 Conjunto Residencial Tinajero macroparcela M11 Urbanización Palma Real sector Tipuro Maturín Estado Monagas. 4.- Medida de Inventario de bienes muebles que se encuentran ubicados en el inmueble Conjunto residencial Tinajero. 5.- medida de secuestro sobre el 50% de los cánones de arrendamiento de los locales comerciales y habitaciones del inmueble ubicado en la avenida Orinoco Sector Las Brisas de esta ciudad de Maturín Estado Monagas. 6.- Medida de secuestro sobre las cantidades depositadas en la cuenta corriente № (...) Banco Mercantil. 7.- Medida cautelar innominada prohibiendo el acceso a los bienes inmuebles ubicados en la avenida Orinoco sector Las Brisas y otro en el Conjunto residencial Tinajero sector Tipuro de esta ciudad de Maturín. 8.- Medida cautelar innominada que autorizó a [su] mandante a ocupar y administrar el inmueble ubicado en la Avenida Orinoco sector Las Brisas de esta ciudad de Maturín. 8.- (rectius: 9) Medida de secuestro sobre el 50% del sueldo que devenga Carlos Fuentes Zerpa en la empresa Haliburton Latín América S.A. 9.- (rectius: 10) Medida de secuestro sobre el 50% de las prestaciones sociales acumuladas por el ciudadano Carlos Fuentes Zerpa en la empresa Haliburton Latín América S.A".

Que el ciudadano Carlos Fuentes Zerpa agotó -en el juicio de divorcio-todos los recursos ordinarios previstos para oponerse a las citadas medidas, sin obtener ningún resultado que le favoreciera.

Que "en la demanda de partición incoada y admitida en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Monagas seguida en el expediente 34169, el demandante Carlos Fuentes Zerpa, argumentando que los bienes: inmueble ubicado en la parcela 13 Conjunto Residencial Tinajero macro parcela M11 Urbanización Palma Real sector Tipuro Maturín Estado Monagas y el inmueble ubicados (sic) en la avenida Orinoco Sector Las Brisas de esta ciudad de Maturín no forma parte de la comunidad conyugal; y que las medidas decretadas en el juicio de divorcio cito: se convirtieron en arbitrarias e ilegales, por excederse el ciudadano Juez de este tribunal, en ejercicio de las facultades concedidas en el Código Civil, en evidente menoscabo de [sus] derechos constitucionales...' para luego continuar argumentando sobre los posibles riesgos de mantenerse las medidas decretadas que en su opinión versan sobre bienes de su propiedad y no de la comunidad, solicitó al tribunal que acordara: 1.- Dejar sin efecto la medida de ocupación y administración del inmueble ubicado en la Avenida Orinoco, sector las Brisas de esta ciudad de Maturín y hacerle entrega del mismo 'como exclusivo propietario del bien'. 2.- Decretar el secuestro del vehículo perteneciente a la comunidad conyugal, actualmente en [su] poder. 3. Decretar el secuestro y consiguiente desocupación del inmueble de su exclusiva propiedad ubicado en el Conjunto Residencial Tinajero sector Tipuro de esta ciudad de Maturín. 4.-Decretar el secuestro de todos los bienes que se encontraban en el inmueble antes identificado que fueron dejados para el disfrute de 'Bastardo'. 5.- Medida de secuestro sobre las prestaciones sociales devengadas por [su] persona como empleada de la Alcaldía del Municipio Maturín".

Que:

"admitida como fue la demanda la titular del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Dra. Mary Rosa Vivenes Jueza Provisoria por decisión de fecha 08 de marzo de 2017 en el Cuaderno de Medidas luego de hacer unas consideraciones sobre citas jurisprudenciales y de normas legales toma las siguientes decisiones, cito textualmente: '...En el caso que nos ocupa, los derechos de la demandada en partición están protegidos, si se mantienen como en efecto así se hará en esta decisión, las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia sobre los dos inmuebles adquiridos antes del matrimonio por el hoy demandante en partición y se mantienen las medidas de secuestro sobre el vehículo y los demás muebles identificados en la demanda, pero tal secuestro debe hacerse teniendo como depositario a un tercero y no a la demandada porque de esa manera se garantiza la protección de esos bienes a favor de ambos cónyuges, de igual manera, la medida de secuestro dictada sobre la vivienda que servía de domicilio conyugal debe mantenerse, pero teniendo como depositario a quien aparece como su propietario en compra realizada antes de su matrimonio'. 'En ese mismo orden, deben dejarse sin efecto la medida de administración u ocupación del inmueble ubicado en la Avenida Orinoco, Sector las Brisas, también adquirido por el cónyuge demandante en partición, antes de su matrimonio a objeto de que él se ocupe de su cuido y mantenimiento y percibir las cantidades que se causen por el arrendamiento de las instalaciones del inmueble, para su entrega a quien en definitiva corresponda, manteniéndose la medida de secuestro, pero no en la persona de la cónyuge sino en manos de quien aparece como adquirente antes del matrimonio, de ese bien, esto es el demandante en partición'. 'De esta manera se garantizan los derechos de la demandada en partición que resulten como consecuencia de la sentencia definitiva que se dicte en este juicio y no se menoscaban los derechos del demandante en partición, quien aparece como su propietario por adquisición realizada antes del matrimonio'.

'Por todo lo expuesto, este Tribunal con fundamento en lo establecido en los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, y 151 y 154 del Código Civil, y habida consideración que el demandante acompañó a la demanda documentos registrados de los inmuebles adquiridos antes del matrimonio y de las copias certificadas de las actuaciones llevada a cabo en el juicio de divorcio que se tramitó en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción sin que esto prejuzgue sobre los derechos que puedan corresponder a los cónyuges en los bienes indicados en la demanda, decreta: 1) Se dejan sin efectos las medidas de ocupación y administración del inmueble constituido por una parcela de terreno, la cual tiene una superficie de 309,18 M2, y por las edificaciones que en ella se encuentran, ubicado en la Avenida Orinoco Sector Las Brisas de esta ciudad de Maturín, Estado Monagas (...), y el cual pertenece al demandante como constan (sic) en documento referente a la edificación, debidamente inscrito en la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas en fecha 28-09-2004; y en relación a la parcela de terreno tal y como consta de documento debidamente protocolizado por ante la misma oficina de Registro en fecha 30-09-2009, anotado bajo el № 14, folios 114 al 118, Protocolo Primero, Tomo 23, tercer Trimestre, decretada durante el juicio de divorcio a favor de la ciudadana HAYDENNIS EFRAINA BASTARDO COVA, y se decreta medida de secuestro...".

Que "(...) el Tribunal a cargo de la Juez Provisoria Abog. Mary Rosa Vivenes Vivenes en fecha 08 de marzo de 2017 procedió a suspender las medidas decretadas y ejecutadas en el juicio de divorcio seguido por [su] representada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Estado Monagas en franca violación de lo contenido en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil (...)".

Que dicha decisión es violatoria del debido proceso por cuanto menoscaba una norma procedimental que es de orden público, subvirtiendo el proceso y desfigurando el procedimiento de liquidación de la comunidad conyugal cuyo fin único es determinar los porcentajes que le corresponden a cada uno de los cónyuges sobre los bienes comunes y liquidarlos.

Que “tratándose de un auto dictado para decidir sobre solicitud de medida preventiva tiene la característica de ser un auto inapelable conforme al artículo 601 del Código de Procedimiento Civil; y en ese auto se acordó la suspensión de la medida contra la cual no hay oposición ya que en el procedimiento especial sólo hay oposición contra la medida decretada, y el Juez suspenderá si y solo si la parte contra quien obre la medida diere caución o hubiere hecho oposición conforme al artículo 602 eiusdem, al final de la incidencia de medida conforme al artículo 603 eiusdem. Tratándose de una suspensión de medida preventiva contenida dentro de un decreto de medida limita el ejercicio del derecho a la defensa, por cuanto el decreto que acuerda medida preventiva es inapelable, cabiendo solo la oposición y no es posible oponerse a la suspensión de la medida”.

Que “(…) la Juez en un exceso de jurisdicción suspendió medidas decretadas por otro Tribunal y violando normas de procedimiento que se lo impiden, no bastándole la subversión del proceso sino que fue más allá adelantando opinión sobre el fondo del asunto, motivando su decisión conforme al pedimento del demandante como lo es que los bienes por él indicados, están fuera de la comunidad conyugal, lo que es el fondo a debatirse en el presente juicio”.

Que “las medidas adoptadas en el juicio de divorcio las decretó el Juez tomando en cuenta las circunstancias de hecho que sirvieron de fundamento a la demanda de divorcio y a la conducta desplegada por los litigantes en el mismo, no le está permitido al Juez de Partición (sic), que desconoce esas motivaciones de hecho y de derecho, con el simple pedimento de una de las partes revisar las medidas decretadas y suspenderlas, en franca rebeldía y contradicción de una norma procesal expresa que se lo prohíbe, y de espalda al debido proceso y dentro de él sin garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de [su] mandante a quien no se le otorgó la más mínima garantía de sostener y defender sus derechos para argumentar a su favor para que las medidas decretadas en el divorcio se mantuvieran".

Que "el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Estado Monagas al Decretar el secuestro y consiguiente desocupación del inmueble por haber adelantado opinión y considerarlo de la exclusiva propiedad del demandante en partición ubicado en el conjunto Residencial Tinajero sector Tipuro de esta ciudad de Maturín, despoja de la Residencia donde convive [su] mandante con su hija la niña (…), que es una niña con condición especial por sufrir Autismo (sic) y Trastorno Global del desarrollo con mayor compromiso del lenguaje, privando a su hija de una vivienda estable, atentando contra sus intereses superiores protegidos y consagrados en la Constitución y las leyes, los artículos 78 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela".

Que el demandante en partición, con la aludida medida de secuestro sobre el mencionado inmueble lo que pretende es "...evadir al (sic) obligación de recurrir al procedimiento administrativo previo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, violando así normas de procedimiento de orden público y violando el derecho a la vivienda digna y los derechos superiores de la Niña (sic) quien tiene una condición especial y cuyos derechos están protegidos por la Constitución (...)".

Como petitorio solicitó "(...) se revoque la sentencia impugnada por inconstitucional", por estimarla violatoria del derecho a la defensa y el debido proceso.

DE LA SENTENCIA APELADA

Por decisión del 2 de mayo de 2017, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró inamisible la acción de amparo ejercida, en los siguientes términos:

(...) se observa que la parte actora fundamentó su solicitud de tutela constitucional, en las supuestas lesiones al debido proceso, derecho de los niños y adolescentes y derecho a una vivienda adecuada, consagrados en los artículos 49, 78 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, cimentado tales denuncias en que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, suspendió inaudita parte un compendio de medidas preventivas decretadas en un juicio de divorcio, dentro de un decreto de medidas también preventivas que formalmente no tiene apelación, violentando con ello, una norma expresa procedimental de orden público como lo es el artículo 761 del código de procedimiento civil (sic) que reza: "Contra las determinaciones dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El Juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código. Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes".

Conculcando con ello, además el derecho a la defensa de la hoy querellante al ser suspendidas tales cautelas decretadas a su favor en un juicio distinto sin haber sido citada y en la cual el juzgado recurrido adelantó opinión al suspender las medidas por considerar que los bienes sobres los cuales recaen son de la exclusiva propiedad del demandado en partición y ex-cónyuge de la hoy querellante.-

Así las cosas, para entrar a decidir la acción de amparo constitucional se trae a colación criterio establecido por nuestro máximo tribunal en su Sala Constitucional, mediante sentencia № 1093 de fecha 05 de junio de 2002 con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, que indicó: "...la acción de amparo constitucional será ejercida en los siguientes casos: a) Una vez que la vía judicial ordinaria haya sido instada y que respecto de la decisión recaída en dicho juicio hayan sido agotados los medios recursivos procedentes (siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha); o b) Ante la evidencia de que el uso de las vías judiciales o los recursos procesales ordinarios, en el caso concreto de y en virtud de la urgencia de la restitución, no diera satisfacción a la pretensión deducida...". Acogiendo igualmente este tribunal el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional, en sentencia No. 2.369 del 23 de noviembre de 2001, (Caso MARIO TÉLLEZ GARCÍA), que precisó: "...La acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el Juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la Jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al Juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. KELSEN. Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de MOISÉS NILVE)" (Negrillas de la Sala).

No obstante, quiere aclarar este juzgador que la acción de amparo constitucional no puede considerarse como la única vía idónea y eficaz para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, puesto que para ello existen las vías procesales ordinarias, a través de las cuales todos los jueces de la República, estamos obligados a restituir la situación jurídica infringida, antes de que la lesión se haga irreparable. En razón de ello, la doctrina ha venido insistiendo en el carácter excepcional y residual de la acción de amparo constitucional, en virtud de la cual si para la reparación del agravio o para impedir su acaecimiento, no se disponen de vías o recursos procedimentales o si éstos son inoperantes o no idóneos para la protección del derecho o garantías constitucionales, el juez acordará el amparo, en caso contrario lo negará, razón por la cual el querellante debe siempre justificar la escogencia de la vía del amparo constitucional, para evitar que su pretensión sea declarada inadmisible. Dicho esto, cabe resaltar que durante la audiencia oral y pública el apoderado judicial del tercero interesado consignó copias certificadas de la oposición efectuada por la hoy querellante (Folio 256 al 264) y que de una revisión minuciosa se aprecia el ejercicio del mecanismo de oposición al decreto de las medidas cautelares dictadas en fecha 08 de marzo de 2017, incidencia que se encuentra en trámite en la causa signada bajo el № 34.168 de la nomenclatura interna del juzgado presuntamente agraviante. En este sentido, resulta preciso advertir que el artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone que no se admitirá la acción de amparo 'cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes' disposición legal ésta que ha sido amplia y pródigamente interpretada por la Sala Constitucional. Siendo ello así, y constatado en las actas del expediente que la parte accionante en amparo pudo y en efecto lo hizo recurrir sin problema alguno al medio específico que le otorga la ley al hacer formal oposición a las medidas cautelares que consideraba lesivas, no puede entonces la quejosa pretender simultáneamente ejercer la oposición a las medidas decretadas y el recurso extraordinario de amparo para enervar los efectos de las actuaciones supuestamente lesivas del órgano jurisdiccional, pues sólo cuando no exista otra vía o la ordinaria haya sido agotada es cuando podrá acudirse a la vía del amparo, ya que si bien es cierto que la oposición se efectuó contra las nuevas medidas decretadas y el amparo recae sobre la suspensión de las cautelares decretadas en el juicio de divorcio, ambas resoluciones se encuentran contenidas en el mismo auto de fecha 08 de marzo del año que discurre, las cuales pueden ser resueltas conjuntamente en el devenir de la oposición efectuada, pues necesariamente una es consecuencia de la otra, por tanto a criterio de este sentenciador en el caso de autos se configura la inadmisibilidad a que se contrae el artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se decide. Como corolario y a criterio de este tribunal, nuestro ordenamiento jurídico contempla procedimientos destinados al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas, ya sea de rango constitucional o legal, en el caso de marras la recurrente alega la supuesta violación de los artículos 49, 78 y 82 de nuestra Carta Magna, evidenciándose que la querellante no agotó la vía ordinaria, optando por el recurso extraordinario de amparo constitucional, sin que se desprenda del escrito libelar circunstancias fácticas o jurídicas que hagan presumir que el uso del medio procesal ordinario, específicamente de la oposición a las medidas preventivas, resultare insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado, tal y como lo estipula las jurisprudencias precedentemente transcritas. Y así se decide (...).

III

DE LA COMPETENCIA

Previamente, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente apelación y, al respecto, observa que el artículo 25, cardinal 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala Constitucional, como superior jerárquico, conocer de las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional que sean dictadas -en primera instancia- por los Juzgados Superiores de la República, salvo las de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

En el presente caso, se sometió al conocimiento de la Sala la apelación de una sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, razón por la cual, congruente con la disposición antes citada, se declara competente para conocer de la apelación interpuesta. Así se decide.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre la tempestividad del recurso de apelación y en este sentido observa que el pronunciamiento objeto de impugnación fue expedido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el 2 de mayo de 2017; y apelado por el actor en fecha 3 de este mismo mes y año, es decir, al primer día hábil siguiente, razón por la cual la apelación es tempestiva, y así se declara.

Para decidir, la Sala observa que en la demanda de amparo, la accionante alega que la misma fue interpuesta contra la decisión dictada el 8 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que decretó, entre otras cautelas, medida de secuestro sobre el inmueble que le sirve de vivienda a la hoy accionante y a su hija de diez años, designando como depositario al ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, inmueble sobre el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial en un primigenio procedimiento de divorcio instaurado por la hoy accionante, contra el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, había acordado medida innominada de autorización de ocupar y administrar ese inmueble, a favor de la ciudadana antes mencionada, hasta tanto se liquide la comunidad, decisión que fue confirmada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Así, la accionada en amparo dejó sin efecto la medida de administración u ocupación del inmueble otorgada a la hoy accionante, "a objeto de que él se ocupe de su cuido y mantenimiento y percibir las cantidades que se causen por el arrendamiento de las instalaciones del inmueble, para su entrega a quien en definitiva corresponda, manteniéndose la medida de secuestro, pero no en la persona de la cónyuge sino en manos de quien aparece como adquirente antes del matrimonio, de ese bien, esto es el demandante en partición", todo ello, en el marco del juicio por partición de comunidad conyugal instaurado por el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa contra la hoy recurrente.

Ahora bien, para decidir el presente caso, esta Sala considera oportuno realizar algunas consideraciones en torno a la unión matrimonial patrimonial, que "se caracteriza por el almagamiento de un patrimonio que se comienza a formar a partir del momento en que se da nacimiento a una vinculación matrimonial. La ley le impone como requisito, la fusión de esfuerzos, obligaciones recíprocas, responsabilidades compartidas, administración y disposición conjuntas, que conducen a la creación de un patrimonio único. Con esto significamos que esta sociedad conyugal o de gananciales, adicional a los aspectos afectivos y espirituales, produce una integración material y absoluta en el patrimonio o hacienda se origina con o por ocasión de la relación legal entre los cónyuges. Se pretende con esta definición destacar que la homogeneidad patrimonial de dicha sociedad no puede ni dividirse, ni regularse de manera diferente a la establecida por la ley, mientras subsista la relación que la creó. Esto quiere decir, que en ella existe una sola masa patrimonial indivisible por lo que la pluralidad de personas para la constitución de la sociedad mercantil está neutralizada por la concentración del patrimonio de los cónyuges" (GARCÍA, Jorge, "Los cónyuges y la pluralidad de partes en el contrato de sociedad mercantil". Libro Homenaje a Jorge Enrique Núñez, Tribunal Supremo de Justicia en la Colección de Libros Homenaje, No. 15, Caracas, Venezuela, 2004).

Lo primordial que se resalta bajo estas circunstancias no es únicamente la pareja, sino es a la familia, institución que supone el desarrollo pleno de cada una de las personas que integran la familia, que tiene mayor relevancia cuando ésta se encuentra conformada por niños, niñas y adolescentes, cuya protección se encuentra consagrada en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

"El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (...)".

Se trata pues, la familia -independientemente de su tipología-, de grupos humanos con diversos intereses afectivos y espirituales, incluso patrimoniales; que se distinguen en este último aspecto por poseer un patrimonio único, es decir, una sola masa patrimonial indivisible perteneciente a la pluralidad de personas que lo integran, mientras persista el vínculo y no se dividan los bienes de la comunidad; por tanto los juicios merodeclarativos de uniones estables de hecho así como los juicios partición de la dichas comunidades concubinarias, con niños, niñas y/o adolescentes deber ser sustanciados por la jurisdicción especial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, esta Sala ha indicado que en los juicios de partición en general, pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo, en cuyo supuesto no existe controversia y el juez declarará que ha lugar la partición y en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor, no procediendo en estos casos recurso alguno; y, 2) que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que implique la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor. (Vid. Sentencia № 489 del 28 de junio de 2017, caso: Maythe Coromoto Mendoza Quiñones).

No obstante, la competencia para conocer de los procedimientos de partición de la comunidad conyugal, cuando el grupo familiar está integrado por niños, niñas y/o adolescentes, le corresponde a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en aplicación de la garantía de interés superior del niño, que implica la consideración de un conjunto de relaciones y dinámicas que trascienden el estricto enfoque civilista, lo cual exige el análisis global de la dinámica familiar y social en que se desenvuelve, razón por la cual se requiere que estos asuntos sean conocidos por el juez natural, idóneo especializado en la materia, a quien le corresponde dirimir dichos asuntos a los juzgadores que integran la jurisdicción especial para la protección de niños, niñas y adolescentes, al ser los funcionarios judiciales capacitados para proporcionar las soluciones conducentes a la compleja y especial situación que significa e implica consideraciones de orden biológico, sicológico y social de la niñez y de la adolescencia.

Al efecto, el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil dispone que "La competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute y por las disposiciones legales que la regulan".

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1706 del 19 de julio de 2002, ratificó la concepción y función del juez natural como juez idóneo, experto o facultado para conocer de un determinado asunto, atendiendo a la esencia o naturaleza de la controversia que se ventila; en este sentido ha destacado, la plena observancia y sometimiento a las reglas de distribución de competencia entre los órganos jurisdiccionales, siendo una de ellas la referida a la materia.

Así, esta Sala ha sostenido lo siguiente:

"Los jueces a quienes la ley ha facultado para juzgar a las personas en los asuntos correspondientes a las actividades que legalmente pueden conocer, son los jueces naturales, de quienes se supone conocimientos particulares sobre las materias que juzgan, siendo esta característica, la de la idoneidad del juez, la que exige el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de estas parcelas, los distintos órganos jurisdiccionales a que pertenecen ellas, se distribuyen el conocimiento de los casos según las reglas de la competencia, bien sea por la cuantía, el territorio o la materia. Para evitar un caos, y ordenar la administración de justicia, hay reglas de competencia que se consideran de orden público y son inderogables, mientras que hay otras que no lo son. La competencia por la materia se encuentra entre las primeras, mientras que las que determinan el territorio, por ejemplo, están entre las segundas. El órgano que ejerce la jurisdicción, en cuanto a la competencia por la materia, es por excelencia el juez natural de las personas que tengan que ventilar litigios relativos a esas materia ...".( Vid Sentencia de fecha 19 de julio de 2002, caso: Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Académico de la Universidad Nacional Experimental Francisco de Miranda). (Cursivas y Negrillas del texto).

De allí que, al ser elegido el Jurisdicente para conocer de una causa específica, responde a la garantía del juez natural, consagrada en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, bajo el criterio de especialidad y afinidad por ser él y no el de otra materia el competente a quien la ley le haya atribuido tal facultad, de conformidad con las normas aplicables al caso concreto, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece que la: " Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público (...)".

Ahora bien, esta Sala observa que en el caso que nos ocupa fueron consignados como recaudos de la pretensión de amparo, marcado "H", diversos informes neuropedriáticos, clínicos, psiquiátricos, psicológicos, psicopedagógico, lingüístico, foniátrico, de terapia ocupacional, de electroencefalograma, así como programa psicoeducativo individualizado de la niña, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hija de la ciudadana Haydennis Efraina Bastardo Cova, los cuales cursan a los folios 85 al 128 de la pieza principal del presente expediente.

Al mismo tiempo, se constata que el inmueble sobre el cual fue decretada medida de secuestro por parte del referido Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, le sirve de hogar a la hoy accionante y a la niña de la referida ciudadana.

Y, visto asimismo, que en el inmueble que fue decretado medida de secuestro ubicado en la Avenida Orinoco sector Las Brisas de la ciudad de Maturín del Estado Monagas, había sido dictada en el procedimiento de divorcio medida cautelar innominada que autorizó a la hoy accionante a ocupar y administrar el inmueble en cuestión, que habita con su hija, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que es una niña de diez años de edad, con retos extraordinarios.

Por tanto, esta Sala estima que en el presente asunto se encuentran involucrados los derechos e intereses de la hija de la ciudadana Haydennis Efraina Bastardo Cova, al comprobarse de las actas del expediente, que el inmueble objeto del procedimiento de autos, así como los restantes señalados en el inicial procedimiento de divorcio y en el de partición de la comunidad de gananciales instaurado contra la hoy accionante por el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, se pretende la liquidación de los bienes muebles e inmuebles pertenecientes a la comunidad conyugal.

Esta Sala considerando que el Estado propugna en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la familia, con especial atención a los niños, niñas y adolescentes, y a su Derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, que comprende, entre otros aspectos, vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales, estima esta Sala que el procedimiento debió sustanciarse ante la jurisdicción especial de de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al efecto, observa esta Sala Constitucional que por tratarse de un procedimiento de partición de la comunidad conyugal, cuya pretensión va dirigida a la liquidación de la masa patrimonial de gananciales, en el que uno de los cónyuges tiene una niña de una anterior relación, los derechos e intereses de la niña deben estar salvaguardados, por encontrarse vinculado dicho procedimiento de partición con el régimen de cúratela de la hija de la ciudadana Haydennis Efraina Bastardo Cova, que debió sustanciarse antes de la celebración del matrimonio entre los ciudadanos Haydennis Efraina Bastardo Cova y Carlos Enrique Fuentes Zerpa.

Aun más, cabe destacar, que al encontrarse en el presente caso involucrados los intereses de carácter patrimonial de una niña, toda vez que en el juicio primigenio, así como en la presente acción de amparo, la representación judicial de la accionante, alegó que lo que se persigue es la liquidación del patrimonio conyugal, y además se adujo que en uno de los inmuebles habita ella con su hija desde la celebración del matrimonio, niña que a la presente fecha tiene diez años de edad, por lo que aplicación del principio del interés superior del niño, asuntos como el de autos son de inminente orden público, que requieren especial protección, independientemente del carácter con que intervengan en el proceso los niños, niñas y adolescentes, pues lo que se busca es garantizar el reconocimiento pleno y efectivo de los derechos e intereses de todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, en atención a lo contemplado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales suscritos y ratificados por la República.

Así las cosas, esta Sala considera oportuno traer a colación la precitada sentencia N° 34 publicada el 7 de junio de 2012, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó sentado, en relación con la competencia para el juzgamiento de las demandas en las cuales se puedan ver afectados los derechos e intereses de niños, niñas o adolescentes, que no cabe la menor duda que en el literal "I" del parágrafo primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, confiere a la jurisdicción especial de niños, niñas y adolescentes, la competencia para conocer y decidir lo correspondiente a las acciones de partición de la comunidad conyugal, pues, aún cuando en su texto no se contempla ni se alude expresamente a la situación que se presente con los niños, niñas y adolescentes que son hijos de uno sólo de los cónyuges, éstos se encuentran bajo el régimen de cúratela y la liquidación de los bienes pudieran afectar sus derechos e intereses, dada la interpretación progresiva de dicho dispositivo normativo a la luz de los valores, principios y preceptiva constitucional, así como su desarrollo legislativo y

jurisprudencial, razonable y coherentemente conduce a tal conclusión.

Además, en sentencias dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en decisión № 34 de fecha 7 de junio de 2012, dejó sentado lo siguiente:

"...1.- Que con independencia de la especialidad de la materia, priva a los fines de la determinación de la competencia del órgano judicial que debe conocer de una controversia en la que se discutan derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, la noción del fuero atrayente, en tanto factor decisivo para garantizar que la labor jurisdiccional sea realizada por un juez especializado, en razón del interés superior que el constituyente o legislador patrio abriga sobre los sujetos a quienes se les otorga la especial tutela. 2.- Que la tendencia del desarrollo legislativo y jurisprudencial de la preceptiva constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, se orienta hacia una ampliación constante de las facultades conferidas a los órganos judiciales que integran la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes, en la perspectiva de concentrar en ellos el juzgamiento de las controversias en las que estén en juego los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo cual, inequívocamente se evidencia del análisis comparativo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como, de la sentencia número 44 de fecha 26 de agosto de 2006, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se anticipó asertivamente al texto legislativo de la ley vigente.

3.- Que el ámbito material de competencia de los órganos de la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes debe extenderse a todos los asuntos de carácter patrimonial en los que se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes, independientemente del carácter con que éstos intervengan en el proceso, en atención a lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes...".

De igual manera, la referida Sala en su sentencia N° 72 de fecha 25 de septiembre de 2013, publicada en fecha 30 de octubre de 2013, se estableció lo que de seguidas se transcribe:

"...En consideración a lo precedentemente expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, estima que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, es el órgano jurisdiccional competente para conocer de la demanda de tercería interpuesta por el ciudadano ALCIDES DEL CARMEN TABARES, plenamente identificado en autos. Así se decide.

De otra parte, es menester precisar que si bien es cierto que la configuración del conflicto negativo de competencia se concretó el veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), toda vez que fue el momento en que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico se declaró incompetente y, subsiguientemente, planteó ante este Alto órgano jurisdiccional el conflicto de no conocer; no es menos cierto que, aún cuando el criterio jurisprudencial sentado en la precitada sentencia número 34 es posterior al surgimiento del conflicto competencial bajo estudio, su enfoque y mandamiento le es aplicable al presente caso, toda vez que mediante sentencia número 45, de fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012), la Sala Plena fijó la temporalidad para la aplicación del criterio jurisprudencial establecido en la prealudida sentencia número 34, al sostener lo que se refiere a continuación:

"...estima conveniente esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en función de que el prealudido criterio jurisprudencial establecido en la citada sentencia número 34, aprobada por esta Sala el siete (07) de marzo de dos mil doce (2012) y publicada en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en fecha siete (07) de junio de dos mil doce (2012), surta a plenitud todos los efectos perseguidos, principalmente, los destinados a garantizar una sana administración de justicia, en especial, si en las causas se debaten asuntos relacionados con los derechos de niños, niñas y adolescentes, realizar con fundamento a la orientación doctrinal que se colige de las sentencias con carácter vinculantes números: 955 del 23 de septiembre de 2010; 108 del 25 de febrero de 2011; y, 331 del 18 de marzo de 2011, emanadas todas de la Sala Constitucional, en cuanto a la temporalidad de la aplicación de un nuevo criterio distributivo de competencia, la siguiente precisión: El criterio jurisprudencial fijado por la precitada sentencia número 34 dictada por esta Sala Plena, le es aplicable a todos los juicios que se encuentren en curso, incluyendo las causas en las que esté pendiente la resolución de un conflicto de competencia, exceptuando solamente aquellas en las que con anterioridad al presente acto jurisdiccional se haya regulado la competencia. Así se decide." (negrillas del original).

Por tanto, siendo que el juicio aún está en curso; y que está pendiente de resolución el presente conflicto negativo de competencia, resulta jurídicamente procedente la aplicación del criterio jurisprudencial sentado mediante el precitado fallo número 34, dictado por la Sala Plena el siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) y publicada en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en fecha siete (7) de junio de dos mil doce (2012), en la perspectiva de dirimir la controversia de no conocer bajo examen. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

1) Que es COMPETENTE para conocer del conflicto planteado en la presente causa y decidir la regulación de competencia solicitada de oficio por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros.

2) Que la COMPETENCIA para conocer y decidir en primera instancia de la demanda de tercería conjuntamente con solicitud de medida innominada de prohibición de expedir y publicar carteles de remate en el procedimiento de ejecución contenido en el expediente número 1428-09, interpuesta por el ciudadano ALCIDES DEL CARMEN TABARES, titular de la cédula de identidad número 843.141, contra los ciudadanos: JOSÉ NICOLÁS FELIZOLA GIMÓN (demandante) y los causahabientes del fallecido ciudadano LUIS VICENTE ARLEO BERMÚDEZ (demandado), en la causa principal relativa al procedimiento de intimación por cobro de Bolívares, sustanciada en el expediente número 6715-08, corresponde al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros...". (Negrillas, mayúsculas y cursivas de la decisión).

Por otra parte, esta Sala estima oportuno aclarar, -al margen de lo expresado precedentemente-, que los jueces que sustancien procedimientos familiares deben tener en cuenta para el decreto de medidas preventivas, y primordialmente los que involucren directa o indirectamente derechos e interés de niños, niñas y/o adolescentes en los procedimientos de divorcio, y separación de bienes, que no se trata de medidas dirigidas a proteger las resultas de un juicio sino la preservación del patrimonio familiar, en el entendido incluso de la concepción de la familia extendida.

Ahora bien, en el presente caso, esta Sala observa que debió considerar el a quo constitucional, a los efectos de pronunciarse sobre la pretensión contenida en la acción de amparo, que la misma fue interpuesta contra la decisión dictada el 8 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que decretó medida de secuestro sobre el inmueble que le sirve de vivienda a la hoy accionante y a su hija de diez años, y designó como depositario al ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, "a objeto de que él se ocupe de su cuido y mantenimiento y percibir las cantidades que se causen por el arrendamiento de las instalaciones del inmueble, para su entrega a quien en definitiva corresponda, manteniéndose la medida de secuestro, pero no en la persona de la cónyuge sino en manos de quien aparece como adquirente antes del matrimonio, de ese bien, esto es el demandante en partición".

Bajo estas circunstancias, debió considerar el juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas que la competencia en los procedimientos de partición y liquidación de comunidad conyugal, en los que se encuentren involucrados los derechos de niños, niñas y adolescentes le corresponde a un Juzgado con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual fue obviado al conocer el presente asunto.

Al respecto, esta Sala estima que con tal modo de proceder el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la mencionada Circunscripción Judicial del Estado Monagas, actuó contrario a derecho, por cuanto sobre el mismo inmueble, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial en un primigenio procedimiento de divorcio instaurado por la hoy accionante, contra el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, había acordado una medida cautelar innominada de autorización de ocupar y administrar ese inmueble; medida ésta que ha debido conservar su vigencia hasta que se dictara la sentencia en el procedimiento de partición, de conformidad con los previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, que prevé: "(...) Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes".

Así pues, además de la incompetencia material del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para conocer el asunto que se analiza, esta Sala considera que ha debido el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al pronunciarse sobre la acción de amparo interpuesta por la ciudadana Haydennis Efraina Bastardo Cova, tener en cuenta lo siguiente:

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, expresan lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero:

Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Por su parte, el artículo 171 del Código Civil, dispone:

En el caso de que alguno de los cónyuges se exceda de los límites de una administración regular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, el Juez podrá, a solicitud del otro cónyuge, dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa. De lo decidido se oirá apelación en un solo efecto, si se acordaren las medidas y libremente, en caso contrario. Si las medidas tomadas no bastaren, el cónyuge perjudicado podrá pedir separación de bienes.

Del contenido del citado artículo 588, destaca que además de las "medidas cautelares o preventivas nominadas", de embargo, secuestro y prohibición de enajenar, se encuentran otras pretensiones o “providencias cautelares”, denominadas medidas innominadas. Asimismo, hace referencia dicho artículo, a otras providencias cautelares en las que se autoriza al tribunal a decretar la prohibición o la ejecución de determinados actos, y la adopción de las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Dentro de esta perspectiva, esta Sala observa que el contenido de las medidas innominadas no está expresamente determinado en la ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, quienes a solicitud de parte o aun de oficio, pueden decretar y ejecutar las providencias adecuadas y pertinentes a fin de evitar cualquier lesión o daño que una de las partes pudiera infringir en el derecho de la otra, con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional.

Por otra parte, esta Sala estima que resulta necesario advertir que la solicitud de medidas cautelares en los procedimientos de divorcio, separación de cuerpos y bienes, y subsiguiente juicio de partición y liquidación de la comunidad conyugal, surgen de una inquietud de carácter patrimonial por parte del cónyuge “víctima”, como lo es la posible dilapidación de los bienes que forman parte de la comunidad de gananciales por parte de su cónyuge “culpable”, quien administra los bienes de la comunidad de gananciales, razón por la cual dicho cónyuge “victima” en aras de garantizar y evitar la dilapidación de dichos bienes comunes, solicita y así debe acordarlo el Juez que conoce de la causa, dictando las medidas preventivas, a que hubiere lugar.

Por tanto, la finalidad del decreto de las medidas cautelares en estos procedimientos, es obtener la protección judicial de los bienes de la comunidad de gananciales, que impida la dilapidación y ocultamiento del patrimonio familiar, circunstancia que tiene mayor significación cuando pudieran resultar lesionados los derechos e intereses de niños, niñas y/o adolescentes, aún cuando éstos sean hijos o hijas de uno de los dos ex cónyuges, al considerarse como parte de la familia en sentido extendido, en cuyo caso incluso la misma Sala Constitucional ha brindado protección de carácter patrimonial a los niños, niñas y adolescentes respecto al concubino, no progenitor (vid. sentencia N° 410, del 4 de abril de 2011).

Por consiguiente, esta Sala estima, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 466 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 171 del Código Civil, debe el Juez que conoce la denuncia sobre excesos en la administración o posibilidad de dilapidación de los bienes pertenecientes al patrimonio familiar, dictar las providencias que estime conducentes para evitar el peligro, previo conocimiento de causa.

En el mismo orden de ideas, esta Sala debe destacar que las medidas cautelares dictadas en los procedimientos de divorcio y liquidación de la comunidad conyugal establecen un procedimiento especial y diferente al establecido para el resto de las materias en que son fijadas y el cual establece que las mismas no se suspenderán hasta tanto los cónyuges lleguen a un acuerdo o se haya liquidado la comunidad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en artículo 191 y siguientes del Código Civil y 761 del Código de Procedimiento Civil.

De allí que, en los procedimientos de liquidación de la comunidad conyugal o concubinaria, debe aplicarse el régimen especial de las medidas preventivas en la materia de familia y niños, niñas y adolescentes, aun cuando se trate de los subsiguientes procedimientos de partición y liquidación de la comunidad de gananciales o comunidad concubinaria con niños, niñas y/o adolecentes, en cumplimiento de la garantía de interés superior del niño.

En esos casos, el juez debe dictar las providencias que sean pertinentes para ubicar los bienes de la comunidad conyugal, teniendo en cuenta que dicha comunidad nace del matrimonio, el cual conforme al artículo 77 de la vigente Constitución establece igualdad absoluta de derechos entre los cónyuges y que conforme al artículo 75 eiusdem se protege al grupo familiar, a partir de la unión que conforman los padres con sus descendientes, contempla además, que las relaciones familiares se sustentan en respeto recíproco entre sus integrantes, por lo que esta Sala concluye que en los procedimientos de divorcio y separación de cuerpos debe el Juez dictar las medidas cautelares que sean necesarias para preservar el patrimonio familiar; aun más, el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cumplimiento de la garantía de interés superior del Niño, pues si los padres actúan en perjuicio del patrimonio familiar, sin lugar a dudas, afecta directamente los derechos e intereses de los hijos, sean estos Niños, Niñas y/o Adolescentes.

Ahora bien, esta Sala constató en el presente caso de las actas del expediente, que el juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, inaudita altera partem, decretó entre otras cautelares, medida de secuestro sobre el inmueble que sirve de hogar a la hoy accionante y a su hija con retos extraordinarios de diez años; posteriormente, el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa se opuso a la medida de secuestro y a la de autorización de ocupar y administrar dicho inmueble alegando ser el propietario por haberlo adquirido antes de contraer matrimonio, por lo que el mencionado juzgado en sentencia dictada el 8 de marzo de 2017, entre otras, decretó medida de secuestro sobre el inmueble en cuestión, a favor del ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, ratificó dos (2) medidas de prohibiciones de enajenar y gravar y dejó sin efecto la medida de administración u ocupación del inmueble ubicado en la avenida Orinoco, Sector Las Brisas, adquirido por el cónyuge demandante en partición, antes del matrimonio, "a objeto de que él se ocupe de su cuido y mantenimiento y percibir las cantidades que se causen por el arredramiento de las instalaciones del inmueble, para su entrega a quien en definitiva corresponda, manteniéndose la medida de secuestro, pero no en la persona de la cónyuge sino en manos de quien aparece como adquirente antes del matrimonio, de ese bien, esto es el demandante en partición", todo ello en el juicio por partición de comunidad conyugal instaurado por el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa contra la hoy accionante.

Sin embargo, el juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en lugar de considerar su incompetencia material, así como la naturaleza especialísima de las medidas cautelares en los procedimientos de familia en los que se encuentran involucrados niños, niñas y adolescentes, revocó la medida solicitada y la decretó a favor del ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, sobre la base de que el inmueble le pertenecía a éste último, por ser un bien adquirido antes del matrimonio, dejando al margen del examen de la situación circunstancias que atañen al orden público.

Así, pues, se verifica del contenido del artículo 171 del Código Civil, en concordancia con lo estatuido en el artículo 191 del mismo Código, que en estos procedimientos debe el juez dictar provisionalmente las medidas siguientes:

"1^o- Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquél de los cónyuges a quien se le confiare la guarda de los hijos."

"2^o- Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda."

"3^o- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes."

"A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes."

En atención a las anteriores consideraciones, esta Sala observa que no ha debido el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la sentencia del 2 de marzo de 2017, declarar inadmisible la acción de amparo ejercida por la ciudadana Haydennis Efraina Bastardo Cova, contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, dada la entidad de los derechos constitucionales que resultaron vulnerados, toda vez que correspondía al referido Juzgado Superior constatar la incompetencia material del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, por lo que ha debido anular todas las actuaciones sustanciadas en el tribunal incompetente y remitir el expediente a un Juzgado de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el literal "I" del artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al verificar que se trata de una demanda de partición de la comunidad conyugal, que en definitiva se trata de una pretensión de contenido patrimonial en la que eventualmente pudieran resultar afectados los derechos e intereses de una niña hija de la hoy accionante.

Así las cosas, al tratarse de un juicio que debe ser tramitado por un procedimiento distinto y que debe ser conocido por el juez especializado en la materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala anula todas las actuaciones realizadas en el proceso civil y repone la causa al estado de que el Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que resulte competente, previa distribución, se pronuncie sobre la admisión de dicha demanda de partición. Así se decide.

No obstante lo anteriormente expresado, se mantiene la medida cautelar innominada de autorización de ocupar el inmueble en cuestión, decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a favor de la ciudadana Haydennis Efraina Bastardo Cova, que se encuentra ubicado en la avenida Orinoco sector Las Brisas de la ciudad de Maturín del Estado Monagas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, en el procedimiento de divorcio incoado por la hoy accionante contra el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa.

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la accionante, contra el fallo dictado el 2 de mayo de 2017, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la cual se revoca. Así se declara.

Asimismo, se anula la sentencia dictada el 8 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, así como todas las actuaciones subsiguientes a la pretensión de la demanda de partición y liquidación de comunidad conyugal que interpuso el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, contra la hoy accionante, y se repone la causa al estado de que el Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que resulte competente previa distribución, se pronuncie sobre la admisión de dicha demanda de partición.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la accionante, ciudadana HAYDENNIS EFRAINA BASTARDO COVA, asistida por la abogada María Milagros Barrozzi Prada, contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2017, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró inadmisible la acción de amparo por ella interpuesta. En consecuencia, se REVOCA el fallo apelado.

SEGUNDO: CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por la ciudadana HAYDENNIS EFRAINA BASTARDO COVA, asistida por la abogada María Milagros Barrozzi Prada, contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial; que revocó la medida de secuestro decretada sobre el inmueble para uso de vivienda que le sirve de hogar a la ciudadana Haydennis Efraina Bastardo Cova y su hija de diez años, y decretó medida de secuestro a favor del ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, designándolo como depositario, en el marco del juicio por partición y liquidación de comunidad conyugal que interpuso en su contra, el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa.

TERCERO: ANULA la sentencia dictada el 8 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, así como todas las actuaciones subsiguientes a la pretensión de la demanda de partición y liquidación de la comunidad conyugal que interpuso el ciudadano Carlos Enrique Fuentes Zerpa, contra la hoy accionante.

CUARTO: REPONE la causa al estado de que el Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que resulte competente previa distribución, se pronuncie sobre la admisión de dicha demanda de partición.

QUINTO: MANTIENE la medida cautelar innominada de autorización de ocupar el inmueble en cuestión, decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas a favor de la ciudadana Haydennis Efraina Bastardo Cova, sobre el inmueble ubicado en la avenida Orinoco sector Las Brisas de la ciudad de Maturín, del Estado Monagas.

Publíquese y regístrese. Remítase al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 del mes de Junio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Presidente,

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

CALIXTO ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

RENÉ ALBERTO DEGRAVES ALMARZA

La Secretaria,

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

Exp. N° 17-0587

CZdeM/