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Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
Mediante Oficio N° 18-55, del 23 de marzo de 2018, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar remitió a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta, por el ciudadano Richard Sierra, abogado en ejercicio, venezolano, titular de la cédula de identidad número V.- 6.932.070, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 37.728, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MARCOS ALBERTO ARAUJO PÉREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad número V.- 12.352.582, contra la sentencia interlocutoria de fecha 09 de febrero de 2018, emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Marítimo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual decretó medida cautelar innominada a favor de la parte demandada, designando como Administrador AD HOC, a la ciudadana Yitza Tovar, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 15.970.978, para que ejerza a cabalidad todas las acciones que tengan que ver con la administración de la sociedad mercantil CONCRETOS Y PAVIMENTOS, C.A., junto con la designación de la ciudadana María Fernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 15.571.414, como Comisario, para que conjuntamente con la Administradora AD HOC, ejerza todas y cada una de las acciones que fuere menester que tengan que ver con la administración de la sociedad mercantil anteriormente mencionada.
Dicha remisión obedece a la apelación interpuesta, el 08 de marzo de 2018, por el abogado Richard Sierra, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 37.728, actuando como apoderado del accionante (tal como consta en instrumento poder consignado junto a la apelación) contra la decisión dictada el 8 de marzo de 2018 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional.
El 4 de mayo de 2018, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado Juan José Mendoza Jover, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 16 de mayo de 2018, el abogado Nelson Antonio Páez Castro mediante diligencia manifestó interés procesal en la presente causa.
El 9 de julio de 2018, el abogado Richard Sierra mediante diligencia solicitó celeridad procesal en el presente asunto.
El 9 de julio de 2018, los abogados Roger Rondón y Ángel Rolando Hurtado Romero, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Fernando José Moya Luiggi, tercero interviniente del presente proceso, presentaron escrito y anexos solicitando que se declare sin lugar el presente recurso de apelación.
El 21 de septiembre, el 18 de octubre, el 14 de noviembre y el 3 de diciembre de 2018, el abogado Richard Sierra mediante diligencia solicitó que se decrete de mero derecho la presente causa.
Realizado el estudio del caso, pasa esta Sala a dictar sentencia, previo análisis de las consideraciones siguientes:
I
El 22 de febrero de 2018, el abogado Richard Sierra, apoderado judicial del ciudadano Marcos Araujo, interpuso acción de amparo constitucional contra la decisión dictada en fecha 09 de febrero de 2018, emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Marítimo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo los siguientes argumentos:
Señaló que el Juez decretó la medida cautelar innominada, en el juicio por disolución societaria, sin distinguir las facultades del administrador y del comisario, atentando contra el debido proceso, ya que si lo pretendido por la parte demandada es temor al daño (periculum in danni) o peligro por la demora (periculum in mora), por supuestas irregularidades de la Junta Directiva que administra o de los comisarios por supuesta falla de vigilancia, no debió solicitarse, ni tramitarse por la vía cautelar prevista en el Código de Procedimiento Civil, ya que la materia a tratar es Mercantil, y que su procedimiento debía regirse por el artículo 291 del Código de Comercio; con lo que se incurrió en un grave error al implicar una falta de conocimiento en la norma mercantil o en una falta de ética de todo Juez en la sana administración de Justicia.
Que el artículo 291 del Código de Comercio, dispone que los administradores y comisarios se nombraran mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas, convocada por el mismo Tribunal, y que posteriormente se designaría a un Administrador que no tenga más competencias que excedan de la simple administración de la empresa, por lo que el Juez incurrió en un error secuestrando y/o confiscando la administración del fondo de comercio de la sociedad mercantil CONCRETOS Y PAVIMENTOS, C.A., implicando una gran infracción a los derechos constitucionales de propiedad, libre asociación, comercio y debido proceso al invadir el ámbito de competencia de la Asamblea General de Accionistas. Señaló que el Tribunal de ninguna forma debió decidir inaudita altera parte sobre la administración de los bienes de un tercero (sociedad mercantil antes mencionada) en la causa, pues las partes son Marcos Araujo y Fernando Moya, ya que con ello se cercena el derecho al libre uso, goce, administración y disposición del patrimonio de una sociedad.
Asimismo, señaló el accionante que las facultades a conferir se deben limitar a lo indispensable para asegurar la conservación del bien o de los bienes o el resultado de aquello que pueda resultar de la sentencia definitiva del tribunal, por lo que se infringen los derechos económicos y societarios al dar facultades plenas al administrador Ad Hoc y al Comisario, lo que hace que el efecto sea nulo. Que el Juez actuó como si se hubiese declarado la disolución, al hacer cesar la Junta Directiva que administraba la sociedad y al comisario que lo vigilaba, convirtiendo por falta de aplicación del Código de Comercio, la prevención o cautela en ejecución, siendo que la cautela no puede dirigirse al amparo del proceso principal, pues la cautela es tan sólo instrumento de aseguramiento de las resultas de la amparo y no de su satisfacción.
Asimismo expuso:
(…) Las razones base de la solicitud de la medida son falsas, pues no es cierto que se movilicen fondos de la institución BANESCO BANCO UNIVERSAL sin la autorización de ambos miembros de la Junta Directiva, pues en autos cursa oficio de la institución bancaria donde consta que el Director Marcos Araujo está debidamente autorizado por el Director Fernando Moya, de igual forma es falso que se infrinja normativa alguna al pagar la sociedad mercantil Concretos y Pavimentos C.A., los honorarios del Veedor, pues el Tribunal jamás relacionó ni estableció su pago, ni la forma de realizar el mismo, aún y cuando se le ha pedido en diversas oportunidades y, el Veedor por último libra sus facturas a nombre de la referida sociedad mercantil, a lo cual el Juez en nada se ha pronunciado, por lo que si hay falta, no es de la Administración de la referida sociedad, sino del Tribunal que debió establecer los parámetros en el pago de los honorarios del veedor y, en último aspecto el hecho de que el Sr. Fernando Moya cometa un delito de género en contra de las empleadas de la sociedad mercantil CONCRETOS Y PAVIMENTOS, C.A., y no se les pueda acercar, no implica una falta que deba sufrir la misma administración y vigilancia estatuaria, pues en dado caso son hechos que debe afrontar el mismo Sr. Fernando Moya, ya que como ciudadano debe ser responsable en el cumplimiento de la normativa de convivencia.
Por último y no menos grave, el agraviante, comete el vicio de inmotivación, pues no motiva en nada la cautelar decretada, tan solo se hace una relación de pruebas sin valorar ninguna de ellas, esto en relación a que no señaló que aportan las pruebas a la solicitud de la medida, luego se presenta una descripción de doctrina y, al final decreta la medida, donde lo único certero con relación a la causa es el dispositivo supra transcrito, el cual no tiene ninguna base motivacional.
En definitiva, solicitó:
Por todo lo expuesto es que en nombre de mi representado, se le ampare en sus derechos de rango constitucional (debido proceso, libre asociación, propiedad y libertad económica dispuestos en los artículos 49, 70, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), ya que con la decisión recurrida se confisca y/o secuestra la administración (Junta Directiva) y vigilancia (Comisario) estatuaria de la sociedad mercantil CONCRETOS Y PAVIMENTOS, C.A., excediéndose de los límites de su poder jurisdiccional, al designar un administrador y un comisario con potestad y facultad plena, aplicando falsamente el Código de Procedimiento Civil y dejando de aplicar el Código de Comercio, todo por un falso alegato de irregularidades en la administración de la referida empresa y, en consecuencia, pido como amparo sobrevenido de carácter cautelar, que se suspendan los efectos de la sentencia recurrida y publicada en fecha 09/02/2018 en el cuaderno de medidas de la parte demandada, todo hasta tanto se resuelva con sentencia definitivamente firme la respectiva oposición a la medida cautelar, recurso ordinario que se interpuso en tiempo hábil, en la idea de que un amparo cautelar consiste en “solicitar la protección temporal del agraviado”, de mantenerlo en la misma situación fáctica que tenía antes de la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, hasta tanto sea decidida la incidencia sobrevenida, que en el presente caso es infractora de los derechos constitucionales de mí representado. Este carácter anticipado de la amparo cautelar tiene un fin preventivo y no restitutorio, el cual procura evitar el daño causado por la incidencia sobrevenida.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 08 de marzo de 2018, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional, precisando lo siguiente:
(…omissis…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
(…)en vista de lo así reclamado, este Tribunal Superior en sede constitucional observa en cuanto al planteamiento esbozado en el escrito que encabeza este expediente, (…) que lo que motiva al accionante a la interposición de la acción de amparo constitucional es, entre otros; las actuaciones emanadas del Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito y Circunscripción Judicial, donde fue decretada en fecha 09 de febrero del 2018, una medida cautelar innominada a favor de la parte demandada, dictada con motivo del juicio que por disolución societaria, incoara el ciudadano MARCOS ARAUJO contra el ciudadano FERNANDO MOYA, en el referido expediente signado con el N° 44.217, nomenclatura de ese tribunal, y cuyas actuaciones considera como lesivos en contra de la sociedad mercantil CONCRETOS Y PAVIMENTOS, C.A., pues del decreto de la referida medida PREVENTIVA INNOMINADA designa un administrador Ad Hoc y un Comisario con las facultades plenas, lo que implica que se sustituyen en la administración estatutaria y el comisario nombrado por la asamblea general de accionistas, sin tomar en cuenta que el administrador judicial no puede realizar actos que excedan de la simple administración.
En relación a los hechos así denunciados, este Juzgador, observa la sentencia No. 2033, dictada en fecha 27 de Noviembre de 2.006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente 06-0635 (…)
(…) Asimismo se observa la sentencia No. 711, recientemente dictada en fecha 02 de junio de dos mil nueve, emanada por la Sala Constitucional, que en torno al ordinal (sic) 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)
(…) en aplicación de la extensa pero útil y necesaria jurisprudencia antes citada, al caso sub examiné, este Juzgador destaca que el accionante en la acción de amparo contra las medidas decretadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ciertamente no manifiesta las razones suficientes que justifican la escogencia de la vía de amparo, lo cual es una carga procesal que el quejoso debe cumplir, pues de ello depende el éxito de su amparo, pues aun cuando la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria, debe motivar las razones que lo conllevó a utilizar la vía de amparo; pues de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, cuando son decretadas medidas innominadas en asuntos de naturaleza mercantil, con fundamento en lo dispuesto en el Código de Comercio o en la norma procesal, es válido como medio de impugnación el recurso de apelación o la oposición a las medidas, según sea la fórmula legal utilizada por el Juez para dictar las cautelares, cuya regulación, lapsos, tramites, y actividad procesal resultan sumamente expeditos, pues en materia de medida sus etapas procesales son muy breves, en todo caso sobre tales mecanismos judiciales, la parte accionante no motivo, ni probó porque no era expedita o ineficaz, el procedimiento de las medidas cautelares.
Para mayor abundamiento bastase observar la sentencia No. 819, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 18 de Junio de 2.009, en el expediente 09-0078, en el cual se encuentran involucrados la ciudadana DELIA BERENICE CORREA SAN MARTIN contra EUTIMIO ARISTIDES CORREA TORREALBA, accionistas en ese entonces de MOTORES EL ROBLE, C.A. (…)
(…) en sintonía con lo antes transcrito, se observa lo insólito de lo planteado por la quejosa en su escrito presentado por ante este Tribunal Superior actuando en sede constitucional, en fecha 22 de febrero de 2.018, (…) cuando manifiesta en franca rebeldía ante el criterio pacífico y reiterado supra expuesto, que optó o eligió el procedimiento especial de amparo constitucional para hacer valer sus derechos y garantías constitucionales los cuales esboza ampliamente en la acción de amparo constitucional aquí incoada, y asimismo expone a este Despacho Judicial de que ejerció el medio de impugnación, pues si se opuso a la medida cautelar mediante escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2018, por ante el Tribunal de la causa, en donde cursa el juicio principal, cuya actuación la hace constar en autos, a fin de demostrar que efectivamente hizo uso del mecanismo judicial adecuado, (…) por lo que al oponerse a la medida innominada dictada por el Tribunal presunto agraviante, o en el caso de que antes de que precluya el lapso para apelar, no podría decidirse por la vía de amparo constitucional, lo atinente a la transgresión constitucional ya que se estaría ante dos jueces (el de amparo) y ( el de la oposición y/o apelación), siendo que en este último caso el Juez actuaría con más ponderación y que al igual que el de amparo también puede detectar con más ponderación y que al igual que el de amparo también puede detectar cualquier violación constitucional y por supuesto cualquier infracción legal, además que no pueden haber dos pronunciamientos, el de amparo y el de la oposición, o apelación, y ante la existencia de una vía judicial expedita e idónea para [l]a corrección del supuesto error del Juez presunto agraviante, resulta improcedente la sustitución de los mecanismos judiciales por el amparo, y así establece.
Lo anterior indica el grave desconocimiento de la parte accionante sobre la utilidad y finalidad de la acción de amparo constitucional, y en tal sentido vale señalarle que el mismo constituye un medio procesal destinado a la protección y al restablecimiento de verdaderos derechos o garantías subjetivos de rango constitucional, que resulta admisible cuando no existan o sean inoperantes otras vías procesales que permitan la reparación del alegado daño de derechos constitucionales, o, de ser ello posible, procurar entonces, restituirlas a la mas semejante que pueda, o sea la finalidad es restituir el goce y el ejercicio inmediato de un derecho o garantía tutelado por la Constitución que le haya vulnerado o conculcado, es claro entonces que la accionante no sólo pretende señalar los hechos denunciados como graves, expresando la urgencia por la que interpone la acción de amparo constitucional, cuando es al Juez Constitucional al que le corresponde calificarlo de esa manera, quien debe ponderar los hechos expuestos en el caso particular, sino que hizo uso de los mecanismos ordinarios suficientes, como ya fueron señalados ut supra, como lo es la oposición a las medidas, según haya decretado el Juez las medidas innominadas con fundamento en lo dispuesto en el Código de Comercio o en la norma Procesal, mecanismos estos, eficientes e idóneos que garantizan el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, lo cual es vital para el sano funcionamiento de la administración de justicia; por lo que los argumentos señalados por la quejosa para fundamentar la acción de amparo constitucional aquí incoada contra el fallo dictado por el Juzgado del juicio principal, lo que refleja es su rebeldía como ya se apuntó, contar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante estas situaciones dadas, como en el caso que aquí se dilucida.
Para abundar más, se repite que para la procedencia de la acción de amparo, se requiere una violación directa e inmediata a la Constitución de la República, la cual a criterio de nuestro alto Tribunal debe ser, además flagrante, grosera, lo cual no significa, se precisa, ahora que el derecho o garantía de que se trate no estén regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al Juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha efectivamente consumado (sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Político Administrativa citada en sentencia de la Sala Civil del 08 de Noviembre de 1.995, Oscar Pierre Tapia, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Vol. 11 de Noviembre de 1.995, Pág. 309).
Cabe también apuntar que las personas naturales como miembros de una organización, asociación, sociedad mercantil o institución, pueden y quienes tengan interés en ello ejercer las defensas o excepciones o simplemente activar los mecanismos contemplados en la Ley, que consideren convenientes de acuerdo al procedimiento ordinario contra aquellos actos que consideren lesiona sus derechos, en este caso contra los presuntos y referidos actos ilegales emanados del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, objeto de este recurso de amparo, toda vez que la acción tutelada por la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no es supletoria, ni en forma alguna sustitutoria, de los recursos ordinarios o extraordinarios que son conferidos a los particulares por las Leyes de la República, aduciendo este sentenciador además de ello que el hecho o acto debe afectar concreta y directamente un precepto constitucional, no haciéndose valer el amparo constitucional contra actos ilegales como así se desprende de lo planteado en el libelo de la demanda, salvo la posibilidad de la proposición de la acción de amparo constitucional, aun cuando exista una vía ordinaria, siempre y cuando el presunto agraviado fundamente y evidencia la ineficacia de los medios judiciales previstos en la Ley, lo cual como ya se analizó ut supra la accionante no fundamentó, ni demostró los motivos por los cuales consideró necesaria su utilización, por lo que sólo resta concluir de lo antes expuesto que la acción de amparo aquí incoada es inadmisible conforme al artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por otra parte, es evidente que siendo incidencia de oposición tan rápida, de no existir el debido pronunciamiento del juez en un tiempo oportuno, la accionante tiene en sus manos el amparo por omisión, que procede en los casos de que el juez sin justa excusa no se pronuncie dentro de los lapsos previstos en la Ley y así se decide.
III
Previamente, corresponde a esta alzada pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente apelación y, al respecto, observa que el artículo 25, cardinal 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala Constitucional, como superior jerárquico, conocer de las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional que sean dictadas -en primera instancia- por los Juzgados Superiores de la República, salvo las de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En el presente caso, se sometió al conocimiento de la Sala la apelación de una sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, razón por la cual, congruente con las disposiciones antes citadas, se declara competente para conocer de la apelación interpuesta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Primeramente, esta Sala debe pronunciarse en cuanto a la tempestividad del recurso de apelación ejercido. En este sentido, se aprecia que el fallo objeto de impugnación fue dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 08 de marzo de 2018, y recurrido el día 08 del mismo mes y año y ratificó la misma el 23 de marzo de 2018.
Ahora bien, siguiendo el criterio fijado en la sentencia n° 501 del 31 de mayo del 2000 (caso: Seguros Los Andes), y de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, así como el cómputo de días emanado del Juzgado recurrido, se estima que el recurso de apelación fue propuesto tempestivamente. Así se declara.
Aunado a ello, en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, el artículo 35 la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece un plazo de treinta (30) días para que el tribunal de Alzada decida la apelación de la decisión de amparo constitucional. Este plazo debe considerarse como un lapso preclusivo para que las partes interpongan cualquier escrito relacionado con el expediente. Siendo así las cosas, el 04 de mayo de 2018 se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación, fecha en la cual empieza a correr el cómputo de 30 días, sin embargo, ya el recurrente había interpuesto escrito de fundamentación el 23 de marzo del 2018 ante el mismo tribunal remitente, por lo que esta Sala declara la tempestividad de la fundamentación y analizará los alegatos plasmados en el referido escrito. Así se declara.
En el caso sub examine, se recurre del fallo dictado el 08 de marzo de 2018, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 9 de febrero de 2018, señalando que fueron violados derechos constitucionales referentes al derecho a la defensa, libre asociación, propiedad y libertad económica, toda vez que el fallo recurrido, bajo la declaratoria de inadmisibilidad y no conoció del fondo del asunto.
Por otra parte, se aprecia que el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, del 08 de marzo de 2018, decidió declarar inadmisible el amparo ejercido por el abogado Richard Sierra, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Marcos Araujo, al observar que no hubo vulneración alguna de derechos o garantías constitucionales alegadas.
Taxativamente, cabe señalar que para la procedencia de la acción de amparo, debe existir lesión a derechos constitucionales de la parte accionante, en menoscabo de garantías que se encuentren en el Texto Fundamental, más no por el evidente desacuerdo de la decisión o situación objeto de amparo.
Para decidir sobre la apelación ejercida, esta Sala observa que la presente acción tuvo como génesis la medida cautelar innominada de designación de un administrador y comisario ad hoc, para que ejerzan todas y cada una de las acciones que fuere menester que tengan que ver con la administración de la sociedad mercantil CONCRETOS Y PAVIMENTOS, C.A.
Ahora bien, en el fallo recurrido el Juzgado Superior estimó que la acción de amparo constitucional no es supletoria ni en alguna forma sustitutoria, de los recursos ordinarios o extraordinario conferidos por la ley a los particulares, para impugnar los actos supuestamente ilegales como se desprende de lo planteado en el libelo de la demanda.
Así pues, dicho Tribunal fundamentó que existe la posibilidad de la proposición de amparo constitucional cuando fundamente y evidencie la ineficacia de los medios judiciales previstos en la ley para la restitución de derechos y garantías constitucionales, de lo cual no se evidencia que hayan sido demostrados por la parte apelante por lo que fue declarado inadmisible la acción de amparo interpuesta.
Ahora, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece en su numera 5:
Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de una violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.
Asimismo, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Artículo 602: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Respecto al alegato del apelante, en el cual señala: “(…) se tiene que la base de procedencia del presente procedimiento de amparo constitucional no pretende de ninguna forma sustituir la vía recursiva ordinaria que es la oposición a la medida cautelar, pero tal recurso procesal si bien en teoría se pudiera pensar que es breve y sumario, pero no es así, el íter procesal para reestablecer (sic) la situación procesal infringida se puede llevar meses, mientras tanto estaría intervenida en forma total la administración de la sociedad mercantil Concretos y Pavimentos C.A., en consecuencia no es eficaz para reestablecer (sic) la situación procesal de rango constitucional infringida (…)”.
En tal sentido, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión n.° 2679/2003, estableció lo siguiente:
(…) Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante (…).
Igualmente, esta Sala ha señalado en sentencia n.° 579 del 15 de mayo de 2009, lo siguiente:
Respecto al retardo judicial, esta Sala ha sostenido que una vez que el justiciable ha tenido acceso a los órganos de administración de justicia, no puede pretenderse que el retardo judicial de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento pueda ser considerada, en sí misma, como una causal para la procedencia de una acción de amparo constitucional, pues, debe el accionante demostrar que a través de dicha omisión se ha producido la violación de derechos de rango constitucional (vid. sentencia nº 1061 del 13 de junio de 2001, caso: W.A.F.R.)
Por lo que esta Sala aprecia, que la parte una vez decretada la medida preventiva, pudo hacer oposición de esta, recurriendo a una vía judicial ordinaria, y que está a su vez es una causa por la cual se considerará inadmisible la acción de amparo. Es por ello que resulta forzoso para esta Máxima Instancia Constitucional declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano Marcos Araujo, y, en consecuencia, se confirma el fallo impugnado, el cual queda definitivamente firme, al configurarse el supuesto previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RICHARD SIERRA actuando como apoderado judicial del ciudadano MARCOS ALBERTO ARAUJO PÉREZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 08 de marzo de 2018, la cual SE CONFIRMA en los términos expuestos ut supra.
Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 25 días del mes de Abril de dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Presidente,
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
Ponente
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
RENÉ ALBERTO DEGRAVES ALMARZA
La Secretaria,
MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES
18-0313
JJMJ