SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADO-PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
En fecha
20 de enero de 1983 el abogado JUAN CANCIO GARANTON NICOLAI, inscrito en el
Inpreabogado bajo el N° 15.738, actuando en su propio nombre, interpuso por
ante la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, recurso de nulidad
por inconstitucionalidad contra el Código Penal, específicamente, la nulidad
del artículo 286 de dicho Código.
El
1° de febrero de ese mismo año, se dio cuenta en la Corte en Pleno y se acordó
pasar los autos al Juzgado de Sustanciación.
Por
auto del 21 de febrero de 1983 se admitió el recurso interpuesto y se ordenó
practicar la notificación del Presidente del Congreso Nacional y del Fiscal
General de la República. Asimismo, se ordenó emplazar por cartel a los interesados.
En
fecha 14 de marzo de 1983 se libró el cartel de emplazamiento, cuya publicación
en prensa fue consignada por el recurrente el 16 del mismo mes y año.
Practicadas
las notificaciones ordenadas, el recurrente solicitó mediante diligencia del 11
de julio de 1983 que se pasara el expediente a la Sala Plena para la
designación del ponente.
En
fecha 2 de mayo de 1984 se designó ponente al Magistrado OTTO MARIN GÓMEZ y se
fijó la tercera audiencia para el comienzo de la relación de la causa.
El
28 de mayo de 1984, oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó
constancia de que al mismo no compareció ningún interesado.
En
fecha 10 de julio de 1984 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.
El
27 de noviembre de 1985, la Fiscal del Ministerio Público consignó escrito
contentivo de la opinión de dicha Institución, considerando que el recurso
debía declararse sin lugar.
En
fecha 21 de julio de 1987 el recurrente solicitó se dicte sentencia en la
presente causa.
El
3 de julio de 1997 se reasignó la ponencia al Magistrado NELSON RODRÍGUEZ
GARCÍA.
En
fecha 12 de julio de 2000 se recibió de la Sala Plena el presente expediente,
en virtud de las competencias previstas en la Constitución de 1999.
En
esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado
que con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado
el estudio del expediente, se pasa a decidir previas las siguientes
consideraciones:
I
DEL
RECURSO
En el escrito contentivo del recurso, el abogado
recurrente expresó lo siguiente:
1)
Que demanda la nulidad del artículo 286 del Código Penal, específicamente
en su parte in fine, porque –en su criterio- “...la
norma en cuestión no es expresa y por ende como ciudadano me veo en una
situación de inseguridad jurídica por cuanto no sé en qué parámetros se
encuentra delineado el Hecho Punible que en la mencionada norma se pretende
castigar”.
2)
Que “...el término apología, contenido en el artículo 286 del Código
Penal no es un término expreso y lo cual trae como consecuencia que el
citado artículo se encuentre en plena contradicción con el artículo Primero del
Código Penal y 69 de nuestra Constitución...”.
3)
Que “...el término apología, no es un término ni claro, ni
patente, ni especificado; sino que encuentra su contenido en
convicciones personales de indole (sic) moral y por ende diferentes en cada ser
humano, lo cual hace que el concepto de apología sea diferente, cada vez que la
persona que lo defina tenga una diferente moral, lo cual ocurre en toda oportunidad, dado que la moral a diferencia
de la Ley, es personal y no general...”.
Finalmente, solicita la nulidad parcial del Código
Penal específicamente la parte in fine del artículo 286 del mismo.
II
OPINIÓN
DEL MINISTERIO PÚBLICO
Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 1985,
la Fiscal del Ministerio Público estimó que el recurso debe ser declarado sin
lugar, con fundamento en lo siguiente:
1.- Que no cabe la consideración del recurrente de
que “...en el caso de la disposición que se impugna, entren convicciones
personales para determinar si se cometió o no el delito. En efecto, por una
parte, señala la norma que el hecho que se elogia se encuentre expresamente
previsto en leyes penales ‘hecho que la ley prevé como delito’, y por la otra,
que este hecho ponga en peligro la tranquilidad pública”.
2.- Que “...(d)e ninguna manera, nos encontramos en
el presente caso, frente a una norma que pueda por su naturaleza calificarse de
moral, en el sentido que le da el actor ni mucho menos indeterminada...”, ya
que –en su criterio- “...nos movemos en el campo del derecho y no de la moral
porque ‘Si bien es cierto que todo el ordenamiento jurídico de un estado, en
una época determinada, se apoya y se basa en la ideología ético-moral imperante
en ese lugar y en ese momento histórico, la zona específica de la Moral es
distinta a la zona específica del Derecho’...”.
III
CONSIDERACIONES
PARA DECIDIR
Esta Sala debe
previamente determinar su competencia para conocer del presente recurso de
nulidad por razones de inconstitucionalidad contra el artículo 286 del Código
Penal y, con tal propósito observa que
durante la vigencia de la Constitución de 1961, correspondía a la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con los artículos 215,
ordinal 3°, y 216 eiusdem; 42 ordinal
1°, 43 y 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la competencia
para declarar la nulidad total o parcial de las leyes y demás actos generales
de los cuerpos legislativos nacionales, que colidan con la Constitución.
Ahora bien, a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se observa que tal competencia atribuida anteriormente a la Sala Plena, se encuentra actualmente asignada a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna, el cual dispone que, es atribución de la Sala Constitucional, "Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.
.
En
consecuencia, esta Sala resulta competente para conocer del recurso
interpuesto, y así se decide.
Corresponde
a esta Sala, pronunciarse sobre el fondo del recurso de nulidad interpuesto y a
tal fin, se observa:
El
artículo cuestionado es el 286 del Código Penal que se encuentra previsto en el
Título V que prevé los delitos contra el orden público, en el Capítulo II
denominado “De la instigación a delinquir”, y que contiene el término apología, el cual en criterio del
recurrente “...no es un término ni claro, ni patente, ni
especificado; sino que encuentra su contenido en convicciones personales de
indole (sic) moral y por ende diferentes en cada ser humano, lo cual hace que
el concepto de apología sea diferente, cada vez que la persona que lo defina
tenga una diferente moral, lo cual ocurre en toda oportunidad, dado que la moral a diferencia de la Ley, es
personal y no general...”, lo que lo hace violatorio de los artículos 69
de la Constitución de 1961 y 1° del Código Penal, que son del tenor siguiente:
“Artículo
69: Nadie podrá ser juzgado sino por sus jueces naturales ni condenado a
sufrir pena que no esté establecida por ley preexistente”. (Resaltado de la
Sala).
“Artículo
1: Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente
previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido
previamente.
Los
hechos punibles se dividen en delitos y faltas”.
Dicha
disposición constitucional está hoy consagrada en el numeral 6 del artículo 49
de la vigente Constitución, en los términos siguientes:
“Artículo
49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y
administrativas; en consecuencia:
...Omissis...
6.-
Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos
como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Observa
la Sala que la disposición del Código Penal impugnada es el artículo 286 cuyo
contenido es el siguiente:
“Artículo 286: El que, públicamente, excitare a la
desobediencia de las leyes o al odio de unos habitantes contra otros o hiciere
la apología de un hecho que la ley prevé como delito, de modo que se ponga
en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de cuarenta y
cinco días a seis meses”. (Resaltado de la Sala).
Según el recurrente el término apología a que se refiere la
disposición antes transcrita no es un término expreso y que “...por ende como ciudadano me veo en una situación de inseguridad
jurídica por cuanto no se en que parámetros se encuentra delineado el Hecho
Punible que en la mencionada norma se pretende castigar”.
Según el diccionario de la Real Academia
Española, se define apología como “...(d)iscurso de palabra o por escrito, en
defensa o alabanza de personas o cosas” (p.119).
Por otra parte, en la Enciclopedia
Jurídica Básica cuando se refiere a la Apología del Delito se señala que
“...los delitos de apología consisten en el discurso por cualquiera de los
medios citados en los artículos que castigan la apología, en defensa o alabanza
de los hechos punibles citados por esos mismos artículos o de los
intervinientes en ellos. Por lo mismo, no constituyen apología la mera
aprobación, simpatía o alegría no ocultada hacia esos delitos o sus
responsables. Parece razonable también exigir la nota de publicidad y no
considerar delictiva la apología realizada en privado” (Editorial Civitas,
Volumen I, p. 507).
El delito previsto en el artículo 286 del
Código Penal ha sido denominado por la Doctrina Penal como instigación genérica
o indirecta, para distinguirlo de la instigación directa o específica
sancionada por el artículo 284 eiusdem.
Tres son los supuestos de hecho que
pueden generar la aplicación de la sanción prevista en la disposición recurrida
como consecuencia jurídica, a saber:
1.- El de quien excite públicamente a la
desobediencia de las leyes.
2.- El de quien en público excite al odio
de unos habitantes con otros.
3.- El de quien públicamente haga la
apología de un hecho que la ley prevé como delito.
Es este último supuesto de hecho el que ha
sido considerado por el recurrente como impreciso y violatorio de los artículos
1° del Código Penal y 69 de la Constitución de 1961, hoy previsto en el
artículo 49 numeral 6 de la Constitución vigente.
En relación con este delito, los doctores
Hernando Grisanti Aveledo y Andrés Grisanti Franceschi, han sostenido lo
siguiente:
“Como lo
establece expresamente el precepto citado, el hecho que es objeto de tal
defensa o alabanza; ha de estar previsto en la ley como delito. Esto quiere
decir que no incurrirá en conducta punible quien haga la apología de un hecho
señalado en la ley como falta. Y tampoco, desde luego, quien defienda o elogie
un hecho que no tenga carácter del uno ni de la otra.
Ahora bien: es
obvio que quien defiende o elogia, en presencia de varias personas, un hecho
cualquiera, aunque dirija su exposición a una sola de ellas, instiga
indirectamente a esa persona a ejecutar el hecho elogiado, razón por la cual,
si éste está previsto en la ley como delito, el agente habrá incurrido en la
mencionada instigación indirecta.
Tanto esta
instigación, como las dos indirectas contempladas en el artículo en estudio,
son imputables a título de dolo genérico, representado por la libre y
consciente voluntad de excitar públicamente bien a la desobediencia de las
leyes, bien al odio de algunos habitantes contra otros, o la de hacer la
apología de uno o más hechos delictivos” (Manual de Derecho Penal. Parte
Especial. Mobil-Libros. Caracas, 1993, pág. 990).
Teniendo
en cuenta lo antes expresado, esta Sala observa que el artículo 286 del Código
Penal no adolece de la imprecisión alegada por el recurrente, pues contempla
clara y expresamente como delito a la conducta consistente en hacer “...la
apología de un hecho que la ley prevé como delito”, y para cuya consumación
requiere de dos circunstancias extras establecidas también en forma expresa,
que son: 1) la publicidad y, 2) el poner en peligro la tranquilidad pública.
Esto quiere
decir que es necesario que la alabanza o loa
se haga en forma pública, lo cual puede ocurrir en presencia de varias
personas, o bien de una sola, siempre que se haga públicamente, valiéndose de
algún medio de comunicación que lleve implícita la publicidad, como lo sería la
prensa, la televisión o la radio; tan es así que actualmente la apología del
crimen ha sido considerada como un delito informático, cuando se utiliza la
Internet para su consumación.
Ahora bien, existe también otra condición
para que se configure el supuesto de hecho en estudio, y es que se ponga en
peligro la tranquilidad pública, esto es, que haciendo la loa de hechos
delictuosos se altere el orden público, la paz y serenidad del colectivo, de
tal forma que podría generarse un caos moral y social.
Resulta por tanto -a juicio de esta Sala-
expresamente consagrado como delito, la conducta dirigida a hacer la apología
de un hecho previsto como delito por la ley, de manera que no existe
contradicción alguna del artículo 286 del Código Penal que sanciona dicha
actuación con el artículo 1° eiusdem, ni tampoco violación del artículo
69 de la Constitución de 1961, hoy en día numeral 6 del artículo 49 de la
vigente Constitución, pues la consecuencia jurídica del mencionado artículo
286, consistente en la sanción de prisión de cuarenta y cinco días a seis meses
ha sido prevista para los tres supuestos de hecho que regula dicha norma entre
los cuales está la apología del delito.
En consecuencia, estima esta Sala que en
el caso de autos no existe la inconstitucionalidad alegada, toda vez que la
disposición recurrida ni siquiera chocaba con el artículo 66 de la Constitución
de 1961 que consagraba el derecho a la libertad de expresión, en el cual se
establecía que “...quedan sujetas a pena, de conformidad con la ley, las
expresiones que constituyan delito...”; ni tampoco colide con el artículo 61 de
la vigente Constitución que consagra la libertad de conciencia, pues en dicha
norma se señala que “toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y a
manifestarla, salvo que su práctica afecte su personalidad o constituya delito...”.
Por las razones expuestas, esta Sala
debe declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, y así se decide.
DECISION
Por
las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad por
inconstitucionalidad contra el artículo 286 del Código Penal.
Publíquese y
regístrese. Archívese el expediente.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias
del Tribunal Supremo de Justicia
en Sala Constitucional, en Caracas, a los 06 días del mes de ABRIL
de dos mil uno. Años 190° de la
Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente de la Sala,
IVÁN RINCÓN URDANETA
El
Vicepresidente,
JESÚS EDUARDO
CABRERA ROMERO
Ponente
Los Magistrados,
JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO
ANTONIO
JOSÉ GARCÍA GARCÍA
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
JOSÉ
LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp. Nº. 00-2120
JECR/.