EN SALA CONSTITUCIONAL

 

Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales

Expediente Nº 2012–1283

 

El 26 de noviembre de 2012, se recibió en esta Sala escrito contentivo de la pretensión de amparo constitucional interpuesta, conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por el ciudadano ALEXÁNDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad  número 11.290.746, representado por su defensor privado, abogado Freddy Ferrer Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el  No. 53.682, contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas formulada como punto previo al juicio correspondiente a la causa penal seguida en su contra y otros ciudadanos, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado, previsto en el cardinal 1 del artículo 406 del Código Penal, con las agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo 77 eiusdem y del delito de homicidio calificado en grado de frustración, previsto en el cardinal 1 del artículo 406 y 80 del Código Penal, con las agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo 77 eiusdem.

 

El 30 de noviembre de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

 

El 14 de febrero de 2013, la Sala dictó sentencia N° 55, mediante la cual admitió la pretensión de amparo interpuesta, ordenó las notificaciones correspondientes y la fijación de la audiencia constitucional, solicitó copias certificadas del expediente y acordó la medida cautelar de suspensión de los efectos de la sentencia accionada y de la causa penal seguida contra el accionante.

 

El 15 de febrero de 2013, el Secretario de la Sala dejó constancia de que se comunicó telefónicamente  con la ciudadana Keyli Escandela, Secretaria de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y la ciudadana Roseline Anciani, Secretaria del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del mismo Circuito Judicial, para informarles lo decidido mediante la sentencia N° 55 del  14 de febrero de 2013, la cual se les remitió vía fax ese mismo día.

 

El 1 de marzo de 2013, el Ministerio Público recibió la Boleta de Notificación N° 13-0003 del 28 de febrero de 2013, mediante la cual esta Sala le notificó la sentencia N° 55 del 14 de febrero de 2013.

 

El 18 de marzo de 2013, se recibió en Sala el Oficio N° 6J-0739-2013 del 12 de marzo de ese mismo año,  mediante el cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia remitió las actuaciones de notificación de la víctima en la causa penal seguida al accionante, en cumplimiento de lo ordenado por esta Sala.

 

El 22 de marzo de 2013, se recibió en Sala el Oficio N° 6J-0863-2013 del 21 de marzo de ese mismo año, mediante el cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia remitió copias certificadas de las actuaciones procesales de la causa penal seguida contra el accionante.

 

El 1 de abril de 2013, se recibió en Sala el Oficio N° 298-13 del 18 de marzo de ese mismo año, mediante el cual la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia remitió debidamente firmada la Boleta de Notificación N° 13-0004 del 28 de febrero de 2013 librada a los Jueces de la Sala Segunda Accidental de la referida Corte, mediante la cual esta Sala les notificó sentencia N° 55 del 14 de febrero de 2013.

 

El 9 de abril de 2013, la parte accionante solicitó a la Sala la fijación de la audiencia constitucional en la presente causa.

 

El 8 de mayo de 2013, en virtud de la elección de la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, esta Sala Constitucional quedó conformada de la siguiente forma: Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

 

El 8 de mayo de 2013, la Sala mediante auto N° 535 de esa fecha ordenó al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que remitiera copia certificada del Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010 y del memorándum ZUL-F5-M-0131-11 inserto en la pieza o cuadernillo 5 del expediente fiscal que corresponde a la investigación penal número 24F-4-0111-11 que cursa ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. Asimismo, ordenó al referido Tribunal que informara a esta Sala la fecha en la cual se dio inicio a la audiencia preliminar, sus diferimientos y reanudaciones en la causa penal seguida contra el accionante y la fecha en la cual el Ministerio Público apeló contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del accionante y con lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, así como la fecha en la cual la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal dictó la correspondiente decisión, debiendo acompañar copia certificada de la misma.

 

El 16 de mayo de 2013, se recibió en Sala la información solicitada mediante el auto N° 535, dictado el 8 de mayo de 2013.

El 14 de junio de 2013, visto que las partes se encontraban notificadas, se fijó la audiencia constitucional para el día jueves 20 de junio de 2013, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.).

 

El 20 de junio de 2013, se celebró la audiencia constitucional  con la asistencia del abogado Freddy Ferrer Medina, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Alexander José Dávila González, quien expuso sus alegatos. Al final de dicha audiencia la Sala declaró con lugar la pretensión de amparo interpuesta, anuló la sentencia accionada, así como la medida preventiva privativa de libertad decretada contra el accionante y todos los actos procesales subsiguientes como la acusación fiscal y la audiencia preliminar, repuso la causa al estado de que continúen las investigaciones por parte del Ministerio Público conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo, suspendió la medida cautelar dictada por esta Sala el 14 de febrero de 2013 y ordenó la notificación de esta decisión a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a los efectos de su ejecución. Asimismo, anunció que el fallo en extenso se publicará dentro de los cinco (5) días siguientes al presente acto. Se deja constancia de que la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño no estuvo presente en la audiencia constitucional por causas justificadas.

 

En esa misma fecha, el Secretario de la Sala dejó constancia de haber informado, vía telefónica, la presente decisión a la ciudadana Zoa de Rosales, quien se identificó como la Secretaria de la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En este sentido, se libró el Oficio Nº 13-0651 del 20 de junio de 2013, dirigido a la Presidenta del referido Circuito Judicial Penal.

 

I

ANTECEDENTES

 

            De las copias certificadas de las actuaciones penales que corren insertas en el expediente del presente amparo, se desprende lo siguiente:

El 23 de junio de 2010, el Fiscal Auxiliar Octavo en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitó al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que dictara medida de privación judicial preventiva de libertad y la correspondiente orden de aprehensión contra los ciudadanos Miguel Ángel Martínez, Ely Heberto Hernández Chamunt, Alejandro Antonio Morales Bohórquez y Alexander José Dávila González, por existir fundados elementos de convicción de su participación en la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado, previsto en el cardinal 1 del artículo 406 del Código Penal, con las agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo 77 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos, ahora occisos, José Gregorio Ballesteros, Holvis Javier Villasmil Cueva, Billy Micke Marín Becerra y Johan Huerta Semprum y de homicidio calificado en grado de frustración, previsto en los artículos 406 cardinal 1 y 80 del Código Penal, con las agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo 77 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana Johana Anaís Mora Torregrosa, ocurrido el 13 de junio de 2010.

El 24 de junio de 2010, el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia acordó la medida privativa de libertad y la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público contra el accionante y otros, por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración.

El 29 de junio de 2010, el accionante se presentó voluntariamente ante el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el cual, al final de la audiencia de presentación, declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, con lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, imponiéndole la  presentación periódica ante el tribunal cada ocho días, prohibición de salida del Estado Zulia sin autorización del tribunal y la constitución de una fianza de cuatro personas idóneas.

El referido Tribunal dejó constancia en el acta de dicha audiencia de que el Ministerio Público, injustificadamente, no agotó los mecanismos previstos para citar, entrevistar o imputar al accionante, pues era fácilmente localizable por tratarse del Director General de la Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta, quien en dicho acto manifestó no haber sido informado de que estaba siendo investigado por esos hechos como presunto autor, a pesar de que, según señaló, los fiscales tenían sus números telefónicos para contactarlo y, además, tenía comunicación directa con ellos, pues estaba colaborando con las investigaciones adelantadas por funcionarios de la Brigada Anti Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del  Estado Zulia, estando en conocimiento de que presuntamente se encontraba involucrado un funcionario de la Policía de La Cañada de Urdaneta y de que uno de los occisos era hijo adoptivo del Jefe de dicha brigada y otro era familiar cercano de otro funcionario perteneciente a dicho cuerpo,  que estaba recibiendo apoyo del Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón, quien, según indicó, es cónyuge de la Jueza que llevaba la causa.

Contra la decisión dictada el 29 de junio de 2010 por el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el Ministerio Público interpuso el recurso de apelación respecto de la medida cautelar sustitutiva acordada al accionante.

El 9 de julio de 2010, el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declinó la competencia para conocer de la causa en el Juzgado Octavo en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, con sede en el Municipio San Francisco, que venía conociendo con antelación de una causa relacionada con los mismos hechos y, en consecuencia, le remitió las actuaciones.

El 15 de julio de 2010, el Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se abstuvo de constituir la fianza acordada por el Juzgado Tercero en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal el 29 de junio de 2010, hasta tanto la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal se pronunciara respecto de la apelación interpuesta por el Ministerio Público y por tratarse de unos hechos que han causado daños en grandes dimensiones a la población zuliana.

El 16 de julio de 2010, el Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia acordó la acumulación de la causa seguida contra el accionante a la causa seguida por los mismos hechos en contra del ciudadano Jomar Enrique Zambrano Parra, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 19 de julio de 2010, la defensa del accionante presentó escrito mediante el cual recusó a la Jueza Octava en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por haber impedido al accionante disfrutar de las medidas sustitutivas otorgadas por el Juzgado Tercero de Control a pesar de haber cumplido con los requisitos legales exigidos, con fundamento en “elucubraciones personales y sin sentido jurídico”.

El 20 de julio de 2010, la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra  la medida cautelar sustitutiva acordada al accionante el 29 de junio de 2010 por el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia; y, en consecuencia, revocó la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad y decretó privación judicial preventiva de libertad contra el imputado.

El 27 de julio de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró sin lugar la recusación interpuesta por la defensa del accionante.

El 13 de agosto de 2010, la Fiscal Auxiliar Segunda comisionada en la Fiscalía Octava del Ministerio Público y la Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentaron ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia escrito dirigido al Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual presentó la acusación contra el accionante de autos por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración “como sujeto activo que giró las instrucciones para que se materializara el delito”, ofreció  medios de pruebas sobre los hechos, respecto de las cuales solicitó se declarara su pertinencia, solicitó que se mantuviera la medida cautelar acordada en su contra y que se decretara su enjuiciamiento.

El 20 de agosto de 2010, el Juzgado Octavo de Primera Instancia  en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,  revocó la medida cautelar de fianza decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

El 24 de agosto de 2010, la licenciada Ingrid Díaz, Inspector Jefe  del Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas remitió, previa solicitud, al Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al Oficio N° 9700-DB-135-2545 del 24 de agosto de 2010, el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 de fecha 24 de agosto de 2010, según el cual se obtuvo un resultado positivo respecto de las evidencias y las dos armas de fuego marca Glock, 9 mm, seriales HHV815 y CPF006. Dichas evidencias están relacionadas también con otra causa penal en la cual resultaron aprehendidos los ciudadanos Jhonny Rafael Méndez Artigas y Frank Yeison Chávez Chávez.

El 3 de septiembre de 2010, la defensa técnica del accionante presentó escrito mediante el cual dio contestación a la acusación formulada por el Ministerio Público alegando que las pruebas ofrecidas no inculpan a su defendido y que, en virtud del principio indubio pro reo, se había materializado una duda razonable de inocencia a su favor y que, habiendo demostrado arraigo en el país por su asiento familiar, por su  trayectoria policial y ahora como Comisario General de la Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta, buen comportamiento, no poseer conducta pre delictual y su intención de someterse a la investigación y al proceso, no existía peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad; que además quedó demostrado que los hechos ocurrieron en un sitio abierto y apartado de aquel en el cual se encontraba el accionante y era evidente que quedaban desvirtuados los supuestos que dieron lugar a la medida cautelar acordada, por lo que solicitó al juez que se permitiera a su defendido volver a sus quehaceres habituales. Asimismo, pidió que se desestimara la acusación fiscal y se acordara el sobreseimiento de la causa por haberse evidenciado la inocencia del accionante ante la inexistencia de pruebas que lo inculparan. 

El 20 de agosto de 2010, el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia fijó la audiencia preliminar para el 13 de septiembre de 2010.

El 30 de agosto de 2010, se recibió escrito de acusación contra el ciudadano Jesús Atencio Sánchez, por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración aludidos.

El 15 de septiembre se presentó escrito de recusación contra la Jueza Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 19 de septiembre de 2010, la audiencia preliminar fue diferida y fue fijada nuevamente para el 1 de octubre de 2010.

El 24 de septiembre de 2010, el Ministerio Público promovió nuevas pruebas complementarias ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con posterioridad a la fecha de fijación de la audiencia preliminar.

El 27 de octubre de 2010, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal declaró sin lugar la recusación interpuesta y competente al mencionado Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 5 de noviembre de 2010, el referido Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control fijó la audiencia preliminar para el 26 de ese mes y año, la cual fue diferida el 19 del mismo mes y fijada nuevamente para el 10 de diciembre de 2010; sin embargo, en esa fecha, fue diferida la audiencia y fijada para el 13 de enero de 2011, ese mismo día fue diferida y fijada para 1 de febrero del mismo año, cuando fue diferida y fijada nuevamente para el 11 de febrero; luego se fijó para el 21 de febrero y después para el 28 de marzo, fecha en la cual quedó diferida para el 11 de abril y luego para el 29 de abril, el 13 de mayo y luego para el 27 de mayo todos de 2011.

El 27 de mayo de 2011, el Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia dio inicio a la audiencia preliminar, al final de la cual declaró sin lugar las excepciones y solicitud de nulidad de la acusación fiscal; admitió las acusaciones fiscales formuladas contra cada uno de los acusados, incluyendo el presunto agraviado, como cómplices necesarios en la ejecución de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, pero en su caso por “ser la persona que ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en calidad de espectadores”, admitió las pruebas del Ministerio Público y las presentadas por la defensa. Asimismo, entre otras decisiones, ordenó el auto de apertura a juicio contra el accionante como cómplice necesario en la ejecución de los delitos mencionados, por haber sido cometido por motivos fútiles o innobles, con las agravantes genéricas de haberlo ejecutado con alevosía, con premeditación conocida, con armas y en unión de otras personas, de noche en sitio despoblado, de conformidad con lo previsto en los artículos 406.1 y 83.4, cardinales 1, 5, 11 y 12 del Código Penal. En dicho acto, el aludido Tribunal de Control admitió el escrito complementario de pruebas que presentó el Ministerio Público fuera del lapso y también el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010 como prueba ofrecida por la defensa en la audiencia preliminar, en atención a la denuncia formulada por ésta de que el Fiscal había omitido su presentación intencionalmente, ya que, según señaló, desde el 23 de julio de 2010, tuvo conocimiento de la misma por intermedio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público que adelantaba la investigación penal de otro caso en el cual resultaron muertas dos personas implicadas en un sicariato y en el caso de Los Cortijos. Contra dicha decisión la defensa del ahora accionante interpuso el recurso de apelación.

El 2 de agosto de 2011, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró sin lugar la apelación interpuesta por la defensa del accionante y confirmó la decisión apelada dictada el 27 de mayo de 2011, por el Juzgado Octavo en Función de Control del referido  Circuito Judicial Penal que había declarado sin lugar las excepciones y nulidades opuestas, acordándose mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado Jesús Ángel Atencio Sánchez, así como la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad (arresto domiciliario con custodia policial) decretada en contra del acusado, ahora accionante.

El 7 de junio de 2012, se dio inicio al juicio oral y público en la causa penal seguida contra el accionante y otros ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal referido.

El 4 de julio de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas que planteó la defensa por haber sido presentado con posterioridad a la acusación y por no haber consignado el  informe balístico número 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010.  Contra dicha sentencia interpuso el recurso de apelación el accionante el 12 de julio de 2012.

El 23 de agosto de 2012, la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró  inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal. Contra dicha sentencia el accionante interpuso el recurso de amparo de autos.

II

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO

 

De la lectura del escrito contentivo de la pretensión de amparo y de los documentos acompañados a ésta se desprende, fundamentalmente, lo siguiente:

El 12 de julio de 2012, con fundamento en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, el accionante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mencionado, por haber negado la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas propuesto extemporáneamente por el Ministerio Público y por no haber consignado el informe balístico número 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010, sin observar que la acusación fiscal estaba afectada de nulidad porque no reunía los requisitos exigidos por la norma penal adjetiva, puesto que el Ministerio Público no señaló la pertinencia y utilidad de las pruebas ofrecidas para demostrar su responsabilidad penal, y no indicó cuáles eran los elementos de convicción que servían para individualizar su culpabilidad y determinar el acto que él habría realizado para causar daños corporales a las víctimas y que, además, materializaría la acción delictuosa de los delitos de homicidio calificado por los cuales fue acusado, ya que, por el contrario, no se evidencia de la acusación fiscal prueba ni elemento de convicción alguno que lo vincule con los hechos punibles que se le atribuyen, pues estos no están referidos a su conducta, ni lo comprometen como sujeto activo de tales delitos.

Indicó el accionante que, el 23 de agosto de 2012, la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal  del Estado Zulia, mediante la sentencia accionada, declaró inadmisible la apelación interpuesta por considerar que contra la declaratoria sin lugar de las nulidades solicitadas no existía recurso alguno, inmediato y expedito, con lo cual convalidó la anomalía denunciada en el escrito contentivo de la pretensión apelativa y, asimismo, lesionó sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.   

Alegó el accionante, que en la apelación denunció que el Ministerio Público omitió intencionalmente y con mala fe, en la fase de investigación, varios elementos de exculpación fundamentales y contundentes que le favorecen y que no fueron relacionados en el escrito acusatorio ni consignados como nuevas pruebas después de la presentación de la acusación, a pesar de que el Ministerio Público tenía conocimiento de aquellos elementos probatorios, pues fueron agregados a las actas procesales antes de la fecha de presentación del aludido acto conclusivo, lo que, en su criterio, constituye una violación al debido proceso.

Precisó que, en los folios 1.014 y 1.015 de la pieza número 5 de las actas de la investigación fiscal, identificado con el número 24-DDC-F5-1001-11, corre agregado el Informe Balístico número 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010, realizado por el Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, previamente solicitado por el Ministerio Público que, en su criterio, constituye una prueba que lo exculpa de los hechos y delitos por los cuales fue imputado, privado de su libertad y posteriormente acusado.

Según dicho informe las pistolas marca Glock, calibre 9 mm, modelo 17, seriales HHV815 y CPF006, dieron resultado positivo con treinta  conchas colectadas en la escena del crimen ejecutado en Los Cortijos el 13 de junio de 2010, por lo que existe identidad material de las armas incriminadas como objetos activos en dos crímenes ejecutados en sitios y fechas diferentes con la participación criminosa de los ciudadanos Johnny Méndez Artigas y Frank Chávez Chávez, según se constató en la investigación penal seguida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público signada con el número fiscal 24F5-0724-2010, actuaciones remitidas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público por guardar estrecha y vinculante relación con la investigación penal número 24F9-0638-2010, según memorándum ZUL-F5-M-0131-11, que riela anexo al cuaderno número 5 de la investigación que cursa ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público bajo el número 24F-4-0111-11, relacionada con el crimen de Los Cortijos.

Insistió en que dicho informe balístico fue conocido por el Ministerio Público y agregado a las actas procesales antes de la fecha de presentación de la acusación y, a pesar de ello, no fue promovido por los fiscales, quienes omitieron dicha prueba intencionalmente porque favorecía al imputado, lo que aunado a la ausencia de pruebas o elementos de convicción que obraran en su contra deja en evidencia que el acto conclusivo carecía de fundamento, por lo que la Corte de Apelaciones debió conocer la apelación interpuesta y corregir la situación decretando la nulidad de la acusación fiscal.

Agregó que se le causó un gravamen, colocándolo en un estado de indefensión, por cuanto fue privado ilegítimamente de su libertad y le negaron el derecho de ser exculpado en la fase preparatoria del proceso, ubicándolo en desventaja procesal, sometiéndolo a un juicio sin existir pruebas que lo inculparan, lesionando de esta forma sus derechos al debido proceso y a la igualdad procesal.

Denunció que, con respecto al informe balístico, el Ministerio Público maliciosamente le impidió conocer y tener acceso a la referida prueba y por ello no pudo ofrecerla en su descargo y exculpación en la fase investigativa, tratándose de una prueba pertinente, necesaria, contundente, científica y pericial, determinante para el esclarecimiento de los hechos y para el ejercicio de su derecho a la defensa, que claramente lo exculpa, pues excluye su participación en la comisión del delito de homicidio calificado por el cual fue privado y acusado por presuntamente haber girado las instrucciones, lo cual lesionó también su derecho a la  tutela judicial efectiva.

Arguyó que todas las pruebas debieron relacionarse en la acusación, incluyendo las que le favorecían, como el referido informe balístico, porque fueron consignadas en las actas procesales antes de la presentación de aquella y para ello debieron ser consideradas por el Ministerio Público en la oportunidad de determinar la existencia de elementos probatorios que fundamentaran su responsabilidad penal o bien un sobreseimiento, dada su inocencia.

De allí que, por el contrario, se formuló una acusación en su contra  sin pruebas que lo inculparan y ocultando aquellas que determinaban su inocencia, lo que además dio lugar a una medida cautelar privativa de libertad, en menoscabo de sus derechos constitucionales.  

Adicionalmente señaló que las probanzas que constaban en el expediente no podían ser agregadas como nuevas pruebas con posterioridad a la presentación del acto conclusivo acusatorio, por cuanto éstas ya existían para aquel entonces y el Ministerio Público tenía conocimiento de las mismas, lo que denotaba un desorden procesal que le perjudicaba en un proceso en el cual, desde la fase de investigación, se venían vulnerando sus derechos al debido proceso y a la  defensa.

Destacó el accionante, que la accionada le ha causado indefensión al no entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto por considerar que la decisión apelada es irrecurrible, convalidando las vulneraciones delatadas, sometiéndolo a un juicio cuando de las actas se desprende que no es responsable penalmente por los hechos y delitos que le fueron imputados por ausencia de pruebas que lo inculpen, desnaturalizando el debido proceso como instrumento de la realización de la justicia.

Ofreció como pruebas copia certificada de trescientos sesenta y seis folios de las actas procesales de la causa penal seguida en su contra, en los cuales constan el carácter de defensor privado del abogado que lo representa en el amparo,  la sentencia accionada, la acusación fiscal, la sentencia dictada en la audiencia preliminar, así como la apelada dictada por el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entre otras actuaciones.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se admita el presente amparo, se hagan cesar las violaciones denunciadas, se restituya la situación jurídica infringida y se decrete la nulidad de la acusación fiscal.

Finalmente, solicitó que se acordara como medida cautelar innominada, la  suspensión de los efectos de la sentencia accionada  hasta tanto se decida la pretensión constitucional, específicamente, la continuación del juicio penal, con el propósito de evitar ser sometido a un juicio oral y público a pesar de resultar exculpado en fase de investigación de los hechos que sirvieron de base para la prosecución penal. 

Para garantizar la efectividad de la medida cautelar, pidió que la misma se notificara a la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones señalada como presunta agraviante y al Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

III    

DE LA SENTENCIA ACCIONADA

 

El 23 de agosto de 2012, la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas formulada como punto previo al juicio correspondiente a la causa penal seguida en contra del accionante, por estimar, entre otras consideraciones, lo que sigue:

 

“En fecha 12 de julio el Abogado en ejercicio, FREDDY FERRER MEDINA, presentó escrito recursivo, explanando los mismos motivos que expuso de manera oral, el día 04 de julio de 2012, en la continuación del juicio oral y público que se realizaba en la presente causa.

Por lo que al evidenciar, los integrantes de esta Alzada, que el defensor, ejerce recurso de apelación, en contra de una decisión dictada durante el desarrollo del debate, por tanto, la misma no es un auto ni una sentencia, ni es tampoco una incidencia tramitada en cuaderno separado, en tal sentido, y con la finalidad de dilucidar su admisibilidad, estiman pertinente, quienes aquí deciden, traer a colación el contenido del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

‘Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.’. (Las negrillas son de la Sala).

 

El artículo 435 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, indica cómo deben interponerse los recursos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, y al efecto señala:

 

‘Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión’. (Las negrillas son de la Sala).

 

…Omissis…

 

Al ajustar el contenido de las disposiciones legales y criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, al caso bajo estudio, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse lo que considera, en este caso la defensa, graves violaciones, pero no por ello las partes deben desvirtuar el orden procesal establecido para la resolución de conflictos, omitiendo formas sustanciales del proceso, puesto que el apelante, disponía contra la negativa del Tribunal de Juicio, no solo el recurso de revocación, sino también el recurso de apelación de sentencia, una vez culminado el juicio oral y público, en caso [de] que la decisión fuera contraria a sus pretensiones.

Destacan los miembros de esta Alzada, que todos los pronunciamientos que a lo largo del juicio oral y público realicen los Jueces, forman parte de la sentencia definitiva, que será emitida al término del juicio.

De lo expuesto se evidencia, que el recurrente, no ha agotado todos los mecanismos de impugnación que la ley le confiere, a los fines de restablecer la presunta situación jurídica infringida, puesto que la celebración del juicio oral y público no ha culminado y la sentencia aún no se ha proferido, por tanto, hasta este estadio procesal no evidencian los miembros de esta Alzada, que se le haya ocasionado un agravio al acusado, ya que no existe una sentencia definitiva que le sea desfavorable.

 

Por lo que al no estar el pronunciamiento contra el cual dirigió la defensa su apelación, en el catálogo de las decisiones impugnable (sic), de conformidad con lo estipulado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta ajustado a derecho declarar INADMISIBLE el recurso de apelación presentado por el profesional del Derecho FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER (sic) JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, interpuesto contra la declaratoria sin lugar de las nulidad (sic) solicitadas por la defensa, proferida por [la] Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 04 de julio de 2012, durante el desarrollo del debate oral y público que se llevaba a cabo en la presente causa, todo de conformidad con los artículos 432 y 435 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y con los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente plasmados, ya que el apelante debe esperar la culminación del juicio oral y público, y sea dictada la sentencia definitiva, para ejercer su recurso, una vez que constate que la misma fue desfavorable a sus pretensiones, situación que no se traduce en que se haya puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa del apelante, ya que cuenta con una vía judicial preexistente, dado que se está preservando el orden procesal y las garantías inherentes al proceso.

 

 

Estiman pertinente recordarle a la parte recurrente, los integrantes de esta Sala, que los requisitos de admisibilidad deben ser revisados prima facie y de estar presente una causal de inadmisibilidad, el Juez está en la obligación de declararla, por lo que, en consecuencia, estará impedido de entrar a conocer los argumentos que motivaron la interposición del recurso de apelación, salvo que existan razones que así lo justifiquen, lo cual no es el caso que nos ocupa.

 

 

Finalmente, los miembros de este Órgano Colegiado, tienen conocimiento por notoriedad judicial, que la solicitud de nulidad planteada por el Abogado defensor, fue resuelta por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión N° 227-11, de fecha 02 de agosto de 2011, con ponencia de la Jueza ELIDA (sic) ELENA ORTÍZ (sic), por tanto, en lo que a este particular se refiere, hasta esta etapa del proceso, se encuentra garantizada la tutela judicial efectiva.

 

En virtud de lo anteriormente explicado este Tribunal de Alzada, concluye, que el recurso de apelación presentado por el profesional del Derecho FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER (sic) JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, interpuesto contra la declaratoria sin lugar de las nulidades peticionadas por la defensa, proferida por Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 04 de julio de 2012, durante el desarrollo del debate oral y público que se llevaba a cabo en la presente causa, resulta INADMISIBLE de conformidad con los razonamientos precedentemente expuestos. ASÍ SE DECIDE”.

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Luego del análisis de autos, esta Sala pasa a pronunciarse respecto de la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Alexánder José Dávila González, representado por el abogado Freddy Ferrer Medina, previas las siguientes consideraciones:

 

Observa la Sala que, en este caso, el objeto de la pretensión de amparo es la decisión dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que había declarado sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas presentado por el Ministerio Público extemporáneamente a juicio del accionante.

Asimismo, observa que la denuncia fundamental en la referida pretensión es la violación de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso y a la igualdad, previstos en los artículos 26, 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por parte de la sentencia accionada, por haber declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión del Tribunal de Juicio, en contravención de lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, según el cual es posible apelar de dicho auto.

Asimismo, señaló que la sentencia accionada convalidó las anomalías denunciadas en el escrito contentivo de la pretensión apelativa interpuesta contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2012, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal mencionado, por haber negado la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas propuesto por el Ministerio Público de forma extemporánea, a pesar de que la acusación fiscal  no reunía los requisitos exigidos por la norma penal adjetiva, pues el Ministerio Público no señaló la pertinencia y utilidad de las pruebas ofrecidas para demostrar su responsabilidad penal, no indicó cuáles eran los elementos de convicción que servían para individualizar su responsabilidad y no determinó cuál fue el acto que él habría realizado y causado daños corporales a las víctimas y que, además, materializaría la acción delictuosa de los delitos de homicidio calificado por los cuales fue acusado, ya que, por el contrario, no se evidenciaba de la acusación fiscal prueba ni elemento de convicción alguno que lo vinculara con los hechos punibles que se le atribuían, pues estos no estaban referidos a su conducta, ni lo comprometían como sujeto activo los mismos. 

Insistió el accionante que, tal como lo denunció en la apelación, el Ministerio Público omitió intencionalmente y con mala fe, en la fase de investigación, varios elementos de exculpación fundamentales y contundentes que le favorecían y que no fueron relacionados en el escrito acusatorio ni consignados como nuevas pruebas después de la presentación de la acusación, a pesar de que el Ministerio Público tenía conocimiento de aquellos elementos probatorios pues fueron agregados a las actas procesales antes de la fecha de presentación del aludido acto conclusivo, lo que estaría lesionando el derecho al debido proceso.

Afirmó que tal es el caso del informe balístico número 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010, realizado por el Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según el cual las evidencias (cartuchos y proyectiles) encontrados en el sitio donde ocurrieron los hechos correspondían a dos personas que fueron aprehendidos con ocasión de otros hechos investigados en otra causa penal; sin embargo dicho informe fue omitido por el Ministerio Público y no fue considerado como prueba de su inocencia en la oportunidad de determinar la responsabilidad penal en ese caso y fundamentar el acto conclusivo, impidiéndole tener acceso a la misma en ese momento y ejercer su derecho a la defensa plenamente, tratándose de una prueba que claramente lo exculpa de la comisión del delito de homicidio calificado por el cual fue privado y acusado, sometiéndolo a un juicio sin existir pruebas que lo inculparan, lesionando de esta forma sus derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y a la  tutela judicial efectiva.

Puntualmente señaló que, según dicho informe, las pistolas marca Glock, calibre 9 mm, modelo 17, seriales HHV815 y CPF006, dieron un resultado positivo con treinta conchas colectadas en la escena del crimen ejecutado en Los Cortijos el 13 de junio de 2010, por lo que existe identidad material de las armas incriminadas como objetos activos en dos crímenes ejecutados en sitios y fechas diferentes con la participación criminosa de los ciudadanos Johnny Méndez Artigas y Frank Chávez Chávez, según se constató en la investigación penal seguida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público signada con el número fiscal 24F5-0724-2010, actuaciones remitidas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público por guardar estrecha y vinculante relación con la investigación penal número 24F9-0638-2010, relacionada con el crimen de Los Cortijos.

 

Por otra parte, observa la Sala que la sentencia accionada, dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que había declarado sin lugar la nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas presentado extemporáneamente, por estimar que la sentencia impugnada en apelación “no es un auto ni una sentencia, ni es tampoco una incidencia tramitada en cuaderno separado” y que, contra dicha decisión, el apelante disponía no solo el recurso de revocación sino también el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, una vez culminado el juicio oral y público, pues todos los pronunciamientos realizados en la audiencia de juicio forman parte de la sentencia definitiva que se dicta al término de la misma, la cual no se había pronunciado en dicha causa penal y que, por tanto, la decisión apelada no se encontraba prevista en el catálogo de las decisiones impugnables del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y no se observaba que le hubiese causado un agravio alguno al acusado.

 

Ahora bien visto que, en primer orden, en el caso sub júdice el punto controversial trata sobre la conformidad a derecho o no de la inadmisibilidad de un recurso de apelación sobre una decisión que declaró sin lugar una solicitud de nulidad formulada en la audiencia de juicio por el acusado ahora accionante, quien denuncia la violación de sus derechos constitucionales, considera la Sala preciso revisar las normas previstas en los artículos 180 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, relativas a las nulidades y a la apelación de autos, las cuales son del tenor siguiente:

Artículo 180: “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer

recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”. Destacado de este fallo.

 

Artículo 439: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar

por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativade libertad o sustitutiva.

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7. Las señaladas expresamente por la ley”. Destacado de este fallo.

 

A la luz de las normas citadas, en materia de nulidades tanto las  decisiones que declaren con lugar la solicitud de nulidad, como aquellas que la declaren sin lugar son recurribles en apelación, con la única diferencia de que cuando el dispositivo de la sentencia apelada declare sin lugar la nulidad, la apelación se oirá en un solo efecto, es decir, el efecto devolutivo, que otorga a la alzada la competencia para conocer y decidir la misma; en consecuencia, su interposición no suspenderá la ejecución de la decisión apelada.

 

Asimismo se advierte que, contrario a lo señalado por la sentencia accionada, el artículo 447.7 de la norma procesal penal prevé el supuesto de la apelación contra las decisiones que expresamente la ley establece, como es el caso de aquella que declara sin lugar la nulidad solicitada, de conformidad con el artículo 180 eiusdem.

 

De allí que, resulta admisible la apelación interpuesta por el accionante contra la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que había declarado sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas presentado extemporáneamente por el Ministerio Público.

 

En este sentido, se aprecia que la sentencia accionada, dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante violó el derecho a la tutela judicial efectiva del accionante, al dictar una decisión contraria a derecho que se materializó en la privación de la segunda instancia, pretendida mediante el ejercicio del recurso de apelación, previsto expresamente en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, negándole la posibilidad de que la alzada se pronunciara sobre las denuncias en las cuales fundamentó su pretensión recursiva, lo cual constituye una lesión al debido proceso que, en consecuencia, vulneró el derecho a la defensa del acusado hoy accionante.

 

Adicionalmente, advierte la Sala que, asimismo, la referida Corte de Apelaciones erró al señalar al accionante que disponía de la revocación de la sentencia apelada pues, según el artículo 436 de la norma procesal penal, este mecanismo de impugnación sólo procede contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los haya dictado examine nuevamente el asunto y se pronuncie al respecto, el cual como es evidente no aplica al caso de autos, por lo que se le hace un llamado de atención para que en futuros casos evite incurrir en este tipo de desacierto jurídico, que no contribuyen con la correcta administración de justicia y generan inseguridad jurídica en el justiciable.

 

En este orden de ideas, esta Sala considera necesario aclarar a la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que, según lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones que dicte el Tribunal son emitidas mediante sentencias para absolver, condenar o sobreseer, mediante autos para resolver cualquier incidente y mediante autos de mera sustanciación para ordenar el proceso, lo que conduce a afirmar que, en el caso bajo análisis, la decisión objeto de apelación constituye un auto por el cual el Tribunal de Juicio se pronunció sobre la solicitud de nulidad propuesta por la defensa del acusado hoy accionante. De allí que se le sugiere estar atento y evitar no incurrir en este tipo de inconsistencias, que inducen al error y, por ende, desdicen de la obligación del juez de conocer el derecho y dictar fallos ajustados a la norma jurídica.  

 

En virtud de lo expuesto, esta Sala considera que le asiste la razón al accionante y que la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante, lesionó los derechos constitucionales denunciados; por tanto, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el amparo interpuesto contra dicha sentencia. Así se decide.

 

Ahora bien, considerando que según el artículo 2 de la Constitución la  justicia constituye uno de los valores fundamentales e inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, y dentro de este marco referencial el proceso es el instrumento fundamental mediante el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional, logra su realización, tal como está previsto en el artículo 257 eiusdem, y siendo ello materia de estricto orden público, esta Sala como máximo tribunal constitucional tiene el deber de garantizar la supremacía de los principios  constitucionales y velar por su uniforme aplicación bajo los criterios de economía y celeridad procesal que caracterizan a la jurisdicción constitucional, y por ello pasa a realizar algunas consideraciones sobre ciertos vicios que estarían privando derechos constitucionales de forma reiterada, impidiendo la pulcritud del proceso y el apego a la máxima garantía constitucional que obliga al órgano jurisdiccional a administrar justicia con estricta observancia y conformidad a derecho, manteniendo a las partes en igualdad de condiciones.

 

Así pues, luego de una exhaustiva revisión de las copias certificadas de las actuaciones procesales correspondientes al proceso penal seguido contra el accionante para la resolución del presente amparo y a partir de las reiteradas denuncias formuladas sobre la presunta violación de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa que hasta ahora se mantienen, debe esta Sala examinar, en primer término, el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en la acusación fiscal, específicamente, por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuación de imputado y no proporcionan elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le fue atribuida y, en segundo lugar, la admisión en la audiencia preliminar del escrito complementario de nuevas pruebas, a pesar de haber sido presentado por el Ministerio Público extemporáneamente; al respecto se advierte lo siguiente:

 

En primer orden observa la Sala que, el 27 de mayo de 2011, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia preliminar, admitió la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público contra el imputado, hoy accionante, por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración y admitió los medios de pruebas ofertados para ser presentados en juicio, por considerarlos legales, pertinentes y necesarios para acreditar los hechos imputados, por los cuales aquel fue acusado.

 

Así, es conveniente indicar que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en la que fue dictado el acto conclusivo acusatorio por el Ministerio Público contra el imputado (actual artículo 308 eiusdem), establece claramente los requisitos de debe reunir la acusación, el cual es del tenor siguiente:

 

“Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el Tribunal de Control.

La acusación deberá contener:

1.        Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; asì como los que permitan la identificación de la víctima.

2.        Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada,

3.        Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4.        La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5.        El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6.        La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa”. Resaltado de este fallo.

 

            Con relación a la admisibilidad de los medios de prueba, el artículo 198 eiusdem, vigente para entonces, establece como condiciones tanto la pertinencia, es decir, que deben estar referidos a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho. En este sentido, dicha norma señala lo siguiente:

 

“Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”.

 

Sin embargo, aprecia la Sala que en el caso bajo examen, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control no consideró que el escrito acusatorio fue presentado por el Ministerio Público contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración “como sujeto activo que giró las instrucciones para que se materializara el delito”, pero los medios probatorios ofrecidos para acreditar este hecho, en su mayoría, sólo están referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y, además de su utilidad, se agregó la afirmación genérica de que ello se debió a “la participación, complicidad y responsabilidad del imputado de autos”.

 

En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse  la utilidad de algunos medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertado y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación.

 

Este es el caso de los medios de prueba que aluden al levantamiento de las evidencias, el testimonio de quienes observaron que dos vehículos huyeron del lugar de los hechos, las actas policiales que narran las diligencias practicadas en la morgue, las declaraciones de familiares de las víctimas, incluyendo a un funcionario perteneciente al órgano investigador, quienes informan la forma cómo murieron, la declaración de la ciudadana Johana Anaís Morán Torregosa sobre la forma cómo ocurrieron los hechos y recibió varios impactos de armas de fuego, las declaraciones de varios funcionarios pertenecientes al órgano investigador sobre la persecución de dos vehículos en los cuales presuntamente habrían huido los involucrados en los hechos, entre otros. 

 

También se observa que el Ministerio Público fundamentó la acusación formulada contra el accionante en elementos de convicción que, según alega, emergen de medios probatorios que están referidos a este último directamente, entre los cuales destacan los siguientes: a) Una relación de llamadas entrantes y salientes del número telefónico celular 0412 0599598 utilizado por el accionante, así como su celda de ubicación en el lapso comprendido entre el 13 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2010; y b) La declaración del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, órgano investigador en la causa, quien dice haber visto al accionante hablando por teléfono durante el evento de sonido (Sound Car) realizado en el autódromo Los Parisi, donde se encontraba el día en el que ocurrieron los hechos investigados, y preguntar por el imputado Jesús Ángel Atencio Sánchez “para que le entregara las llaves de la camioneta y que Alejandrito, Andy y Jomar, lo estaban esperando en la Silverado y que Chamunt, lo estaba llamando para saber si ya habían hecho el trabajo”, además, dijo haber visto cuando una persona no identificada le informó al imputado hoy accionante que “el trabajo estaba hecho”.

 

Cabe destacar que estos medios de prueba fueron ofrecidos para acreditar que el accionante giró las instrucciones para que los delitos fueran perpetrados en complicidad con los otros dos acusados, asumiendo el Ministerio Público como cierto y acreditado que el trabajo aludido en la declaración estaba referido a la comisión de los delitos.

 

Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de  prueba señalados, no resulta útil para acreditar los hechos imputados al acusado, específicamente, que éste vía telefónica dio la orden de cometer los delitos a los ciudadanos Miguel Ángel Martínez Almarza, Andi y “Alejandrito” Antonio Morales Bohórquez, como afirma el Ministerio Público, sino más bien que aquél se comunicó por ese medio con otra persona, desde un lugar determinado. 

 

En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos.

 

Por otra parte, advierte la Sala que las declaraciones del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tampoco constituyen un medio idóneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisión de los delitos en cuestión, ni evidencia que el trabajo que supuestamente estaba hecho tenía relación con los hechos investigados, como lo afirmó el Ministerio Público, por lo que al no ofrecer la precisión de lo que se trataba no proporciona certeza sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delitos.

 

Además de lo anterior, también pudo evidenciar la Sala del escrito contentivo de la  acusación  fiscal que el Ministerio Público ofreció las declaraciones de algunos funcionarios que estaban realizando las labores de investigación penal del caso, según consta en las actas, justificando su utilidad en que señalaban al imputado de autos como responsable de los hechos investigados. En este supuesto encontramos las siguientes:

 

a)      Declaración del Sub-Inspector Lcdo. Arnoldo Anderson, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contenida en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, en la cual, según el Ministerio Público, se deja constancia de que los funcionarios Otto Elías Vivas Perdomo y Henry Armando Villavicencio Díaz “tienen conocimiento del hecho punible y de los responsables del mismo entre los cuales se señala al imputado de autos”.

 

b)      Declaración del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Henry Armando Villavicencio Díaz, en la cual, según el Ministerio Público, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010 que tiene conocimiento del hecho punible y de la participación del imputado.

 

c)      Declaración del funcionario Otto Elías Vivas Perdomo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual, según el Ministerio Público, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, que fue testigo de la detención de tres hombres en una camioneta Tahoe, color blanca y una Silverado, color gris, propiedad del imputado, demostrándose su participación y complicidad con el hecho punible.

 

Ahora bien, llama la atención de esta Sala que dichas declaraciones fueron ofrecidas como medios de pruebas dirigidas a proporcionar elementos de convicción como fundamento de la acusación formulada contra el accionante, alegando su pertinencia y necesidad para acreditar que aquél había dado la orden de cometer los delitos y con ello demostrar su responsabilidad penal, porque fue señalada su participación en los hechos objeto de la investigación penal.

 

Sin embargo esta Sala pudo evidenciar, de la lectura de las referidas declaraciones, que constan en el Acta de Investigación del 14 de junio de 2010, inserta en el Anexo 25 del expediente, que en ellas no se menciona al accionante, ni consta que los hechos que refieren  guardan relación con este último, pues aluden a la persecución de los vehículos indicados que presuntamente eran los involucrados en la comisión de los delitos en cuestión, a la retención de tres personas de quienes no pudieron obtener información alguna y, además, nada señalan sobre la titularidad de la propiedad de ninguno de los referidos vehículos, por el contrario, evidencian que los referidos ciudadanos no tuvieron acceso a la identificación de los vehículos ni de las personas que dicen fueron retenidas.

 

En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.

 

Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.

 

De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.

 

Pues bien, esta Sala debe destacar que, conforme se indica en líneas anteriores, luego de un detenido examen de la acusación fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para demostrar que éste giró las instrucciones para que se cometieran los delitos de homicidio calificado y calificado en grado de frustración y realizó la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados, por los cuales se le acusó, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusación por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308 eiusdem.

 

En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:

 

“Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

 

Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.

 

De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.

 

Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

 

“El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”.

 

Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.

 

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y  no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo  308 eiusdem.

 

De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admibilidad de la acusación sin advertir los vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 eiusdem.

 

Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar  por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades  procesales y la buena fe.

 

Al margen de los vicios expuestos, observa además la Sala que durante la etapa preparatoria del proceso el órgano de investigación fue cuestionado por la defensa, pues, tal como se evidencia de las actas procesales penales, algunos funcionarios que actuaron en la investigación son familiares de dos de las víctimas fallecidas, lo que motivó la solicitud de cambio del aludido órgano por parte de aquella.

 

En criterio de la Sala, es necesario advertir al Ministerio Público y al Tribunal de Control que deben atender estas denuncias y verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la investigación que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la objetividad y mesura de los funcionarios en la realización de las actuaciones preparatorias del proceso pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantías constitucionales y vicien de nulidad dichas actuaciones.

 

En segundo lugar, observa la Sala que el Ministerio Público, el 13 de agosto de 2010, presentó la acusación contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración por haber girado instrucciones, telefónicamente, a otras personas para cometer los delitos con la complicidad de los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra, quienes fueron acusados como cómplices necesarios.

 

Ello contrasta con la denuncia de la presunta omisión en la que intencionalmente habría incurrido el Ministerio Público de considerar, para el 13 de agosto de 2010, cuando presentó el acto conclusivo acusatorio, la información remitida a la Fiscalía Novena del Ministerio Público según el Oficio N° Zul-F5-1412-10 del 23 de julio de 2010, por la Fiscalía Quinta contentiva de las copias certificadas de la autopsia de ley de los dos fallecidos que estaban implicados en un sicariato y en los llamados “hechos de Los Cortijos”, según las evidencias colectadas durante la investigación penal que adelantaba en esa otra causa y que se evidencia del Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010.

Según dicho informe, las evidencias (conchas y proyectiles) encontrados en Los Cortijos corresponden a las armas relacionadas con dos personas detenidas en aquella otra causa y que, según señalaron los acusados en la audiencia preliminar, posteriormente resultaron muertas en el recinto penitenciario.

Al respecto, advierte la Sala que de las actuaciones procesales se puede evidenciar que dicho informe balístico no fue propuesto en la acusación fiscal, ni en el escrito de medios de prueba complementarios, presentado con posterioridad por el  Ministerio Público.

Sin embargo, durante la audiencia preliminar el Ministerio Público ratificó la acusación presentada contra el accionante, pero abandonó la calificación jurídica atribuida a los hechos presuntamente realizados por el mismo, esto es, “haber girado instrucciones” a otras personas para la comisión del delito, en cuanto a la autoría como grado de participación e introdujo una modificación al acusar al accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, pero ahora como “cómplice necesario” en la ejecución de los referidos delitos, lo que implica, a criterio de esta Sala, un cambio en la calificación jurídica que no fue anunciado ni motivado por la Vindicta Pública.

 

Sobre este aspecto, esta Sala precisa que, una vez presentada la acusación fiscal, el Ministerio Público no puede introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no se encuentra prevista la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos al imputado, por los cuales fue acusado, pues dicho acto está previsto para permitir a las partes la formulación de sus alegatos de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediación del juez.

 

De allí que, en dicha oportunidad, el Ministerio Público debe exponer oralmente la acusación ya presentada y ratificar su contenido, mas no puede introducir ningún cambio al margen de la ley, pues ello se traduciría en el menoscabo del derecho a la defensa de la parte acusada, quien sería sorprendida con elementos desconocidos que no constaban en las actuaciones procesales y, por ende, necesitaría preparar y adaptar su defensa respecto de lo incorporado.

 

En el caso de autos, la Sala estima que el cambio de calificación jurídica en el nuevo grado de participación atribuido al imputado en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público perjudicó al mismo, al introducir en esa oportunidad una modificación no prevista en la ley procesal penal que afectó directamente la posibilidad de ejercer de forma plena su defensa sobre lo nuevo y de las implicaciones que esto habría podido tener, habiéndose preparado para desvirtuar la acusación fiscal presentada el 13 de agosto de 2010, lo cual lo colocó en una posición de desventaja respecto del titular de la acción penal que, sin lugar a dudas, constituye una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa.

 

Es más, advierte esta Sala, del acta de la audiencia preliminar del 27 de mayo de 2011 y del auto de apertura a juicio, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no advirtió tal modificación y admitió la acusación fiscal presentada contra el accionante con el cambio de la calificación jurídica en el grado de participación atribuido en la audiencia preliminar, es decir, como cómplice necesario en la comisión de los delitos de homicidios calificados y homicidio calificado en grado de frustración, pero modificando la conducta antijurídica imputada al acusado que presuntamente consistió en “haber girado instrucciones telefónicamente para cometer los delitos a los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra”, al indicar como fundamento de la acusación la existencia de varias declaraciones que lo señalaban de “ser la persona que ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en calidad de espectadores”, lo que encuadra, en su criterio, en el tipo penal señalado en la acusación fiscal.

 

Sobre este punto, se observa que según el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en la acusación fiscal o por la víctima.

 

 De allí que la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificación jurídica si de los hechos y pruebas ofrecidas por las partes advierte que existe un error en la calificación jurídica formulada por la Vindicta Pública o por la víctima.

 

Sin embargo, de la lectura del acta de la audiencia preliminar no se evidencia tal anuncio ni motivación, sino más bien, un error en la determinación como antijurídicos de los supuestos hechos que habrían sido ejecutados por el acusado y que, a simple vista, no se subsumen en los tipos penales señalados.

 

Ello muestra un vicio que afecta de nulidad absoluta a la audiencia preliminar, por falta de certeza respecto de los hechos presuntamente cometidos por el imputado, hoy accionante, por los cuales se le acusó de la comisión de los delitos señalados, que menoscaban su derecho a la defensa y la garantía de tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, como ya se indicó, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho.

 

De allí pues, resulta evidente para esta Sala que el cambio en la audiencia preliminar de la calificación jurídica establecida en la acusación por el Ministerio Público, sin haberlo advertido el Tribunal del Control aludido quien además incurrió en el error de modificar los hechos, resulta improcedente en derecho y violatorio de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de las partes en el proceso, lo que evidentemente constituye un vicio de nulidad que debió ser advertido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Así se declara.

 

En virtud de lo expuesto, esta Sala estima que la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público no reúne los requisitos exigidos en el artículo 328 vigente ratione temporis, hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado, hoy accionante, y así debió declararlo el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia esta Sala Constitucional declara la nulidad absoluta de la acusación fiscal; y así se decide.

 

De allí que, en el presente caso, al no evidenciarse de las actuaciones procesales, hasta ahora, fundados elementos de convicción que permitan considerar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de los hechos punibles investigados, queda desvirtuada la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 de la norma procesal penal que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en su contra, por lo que se declara la nulidad de la misma; y así se decide.

 

Por último, no puede esta Sala dejar de señalar que según se evidencia de las actas procesales, el escrito complementario de nuevas pruebas consignado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de 2010, fue presentado de forma extemporánea, puesto que para ello, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha (ahora artículo 311 eiusdem), el Ministerio Público disponía de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la cual estaba fijada para el 13 de septiembre de 2010, por lo que dicho escrito debió ser declarado inadmisible por extemporáneo de conformidad con la norma citada.

A pesar de la manifiesta extemporaneidad, la Sala observa que el 27 de mayo de 2011 el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al finalizar la audiencia preliminar, entre otras decisiones, admitió el escrito complementario de nuevas pruebas presentado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de 2010.

Debe destacar esta Sala, una vez más, que el referido Tribunal Octavo de Control, en la sentencia dictada el 27 de mayo de 2011 debió garantizar la tutela judicial efectiva y, en ese sentido, estaba obligado a pronunciarse sobre todos los alegatos esgrimidos por el imputado en la audiencia preliminar,  incluyendo la denuncia formulada por la defensa sobre la omisión intencional del Ministerio Público de considerar el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 para la determinación del acto conclusivo y no ofrecerlo en la acusación fiscal o entre aquellas señaladas como nuevas pruebas, lo cual consideró una evidencia de su inocencia y de la actuación maliciosa del Ministerio Público de acusarlo aun sin la existencia de pruebas que demostraran su responsabilidad penal; puesto que se trata de una prueba fundamental en esa causa penal para el esclarecimiento de los hechos.

Así pues, la Sala estima que el Tribunal Octavo de Control, al admitir una prueba extemporánea, relajó el lapso procesal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente ratione temporis, ahora 311 eiusdem, que es materia de estricto orden público, y de esta forma incurrió en la violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica respecto de los lapsos procesales.

De manera que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal menoscabó los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que exigen al órgano jurisdiccional dictar decisiones estrictamente apegadas a la norma, lo cual vicia de nulidad la decisión del 27 de mayo de 2011, mediante la cual se admitió el escrito complementario de nuevas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público de manera extemporánea y, en consecuencia, resulta forzoso para esta Sala Constitucional declarar su nulidad absoluta; y así se decide.

 

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Constitucional declara con lugar la pretensión de amparo interpuesta, anula la sentencia dictada por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia; declara la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante, la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y, en consecuencia, de la decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal y actos procesales siguientes; se repone la causa al estado de que continúen las investigaciones por parte del Ministerio Público conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante, previa consideración de todos los elementos de convicción y medios de pruebas que emergen de las actas procesales y de la investigación penal, incluyendo el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 de fecha 24 de agosto de 2010, en apego de lo expuesto en el presente fallo.

 

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley:

1.      Declara CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano ALEXÁNDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal  del Estado Zulia.

2.      Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes.

3.      Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de la audiencia preliminar y de los actos procesales siguientes.

4.      Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante.

5.      REPONE la causa al estado de que el Ministerio Público continúe las investigaciones conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante en atención a lo expuesto en el presente fallo.

6.      ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal.

7.      SUSPENDE la medida cautelar dictada por esta Sala el 14 de febrero de 2013.

Publíquese y regístrese. Notifíquese y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 16 días del mes de agosto de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta,

 

 

 

Gladys María Gutiérrez Alvarado 

 

El Vicepresidente,

           

 

           Francisco Antonio Carrasquero López

 

 

 

Luisa Estella Morales Lamuño

               Magistrada

 

 

Marcos Tulio Dugarte Padrón

                                                                                              Magistrado                 

 

Carmen Zuleta de Merchán

 Magistrada

 

 

                                                                 Arcadio Delgado Rosales

                                                                    Magistrado Ponente

                                    

 Juan José Mendoza Jover

              Magistrado

 

 

El Secretario,                  

 

 

 

                                    José Leonardo Requena Cabello

 

 

Exp. 12-1283

ADR/