SALA
CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales
Expediente: 05-1853
El 2 de septiembre de 2005, se
recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito
contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad, ejercido
conjuntamente con acción de amparo cautelar y solicitud de medida de suspensión
de efectos, interpuesto por los abogados Carmen Isabel Vargas Pérez y César
Augusto Loaiza Bigott, inscritos en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo los Nros. 27.414 y 102.914, respectivamente, en su carácter de
apoderados judiciales de la ciudadana ZIOMARA
DEL SOCORRO LUCENA GUÉDEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.821.576,
contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N°
01-00-173 del 28 de junio de 2005, dictada por el Contralor General de la República, por
medio de la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por
la hoy recurrente contra la Resolución N° 01-00-062 del 30 de marzo de 2005,
emanada de ese mismo funcionario y mediante la cual le aplicó la sanción de
destitución del cargo de Directora Nacional de Comunidades Educativas y la
sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el
período de tres (3) años; y contra la decisión del 23 de noviembre de 2004,
dictada por la
Dirección de Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Dirección General
de Procedimientos Especiales de la Contraloría General
de la República,
en la cual se determinó la responsabilidad administrativa de la referida
ciudadana y la imposición de una multa por la cantidad de doscientos ochenta y
cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 285.600,oo), por cuanto en su condición de
Concejal del Municipio Libertador, durante el período comprendido entre el 1 de
enero de 1996 y el 15 de marzo de 1999, ratificó con su voto, siete órdenes de
pago, mediante las cuales el Alcalde del Municipio Libertador del extinto
Distrito Federal, ordenó la transferencia de aportes por parte del aludido
Municipio al Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio
Libertador (INPRECONCEJAL).
El 20 de septiembre de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó
ponente al Magistrado Luis Velázquez Alvaray.
El 28 de septiembre de 2005,
a través de la sentencia Nº 2795, esta Sala admitió en cuanto ha lugar en derecho, la
acción de nulidad incoada contra la Resolución 01-00-173, del 28 de junio de 2005,
dictada por el Contralor General de la República y contra la decisión dictada el 23 de
noviembre de 2004, emanada del Director de Determinación de Responsabilidades
de la
Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General
de la República,
al considerar que el recurso de nulidad tenía como fundamento la presunta
inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal; y declaró con lugar el amparo cautelar
solicitado contra los actos administrativos
recurridos. En esa misma oportunidad, ordenó la citación mediante oficio
del Contralor General de la
República y de la ciudadana Procuradora General de la República, así
como la notificación del Fiscal General de la República y de
los terceros interesados.
El 25 de octubre de 2005, la abogada Inés del Valle Marcano Velásquez, inscrita
en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.744, actuando en
su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General
de la República,
según Resolución N° 01-00-39 del 14 de marzo de 2005, dictada por el Contralor
General de la
República, se dio por notificada del contenido de la
sentencia N° 2795, dictada el 28 de septiembre de 2005 y presentó escrito de
oposición a la medida cautelar de amparo acordada.
El 26 de octubre de 2005, el Juzgado de Sustanciación libró las boletas
de notificación y citación dirigidas al Fiscal General de la República, al
Contralor
General de la
República y a la Procuradora General
de la República, las cuales fueron consignadas ante esa instancia el 3, 7 y
10 de noviembre de 2005, respectivamente.
El 16 de noviembre de 2005, el
Juzgado de Sustanciación, visto el escrito de oposición presentado por la
representante judicial de la Contraloría General de la República, acordó
abrir cuaderno separado a los fines de tramitar dicha incidencia.
El 17 de noviembre de 2005, el
abogado Juan Bautista Carrero Marrero, inscrito en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el N° 80.940, actuando en su propio nombre, presentó
escrito contentivo de su solicitud de intervención como tercero coadyuvante a
favor de la
República Bolivariana de Venezuela.
Mediantes diligencias del 14 y 29 de
marzo de 2006, respectivamente, la apoderada judicial de la parte actora solicitó
la emisión del cartel de emplazamiento de los terceros interesados.
El 24 de marzo de 2006, a través de la
sentencia Nº 645, esta Sala revocó de oficio la medida de amparo cautelar
acordada el 28 de septiembre de 2005, ello en atención a que no existían
elementos que determinasen el periculum in mora.
El 28 de marzo de 2006, la abogada Carmen
Isabel Vargas Pérez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte
actora, presentó escrito contentivo de una nueva solicitud de suspensión de los
efectos de los actos administrativos de efectos particulares recurridos.
El 29 de marzo de 2006, se reasignó
la ponencia del presente expediente a la Magistrada Luisa
Estella Morales Lamuño.
El
30 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel de
emplazamiento de los terceros interesados el cual fue retirado el 3 de mayo de
2006.
Posteriormente, el 9 de mayo de 2006, la representante judicial de la parte
actora consignó el cartel de emplazamiento el cual fue publicado en el diario “Últimas
Noticias” el 6 de mayo de ese mismo año.
El 31 de mayo de 2006, la abogada Carmen Isabel Vargas Pérez, actuando
con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Víctor Jesús Martínez
Mata, Jimmy Andrade Monsanto, Alexis Valentín Vilema Villegas y Teresa Aguilar
García, respectivamente, presentó escrito a través del cual se dieron por
citados del presente recurso “…por tener
éstos interés directo y legítimo en las resultas del mismo, a los fines de que
al dictarse la sentencia definitiva sus efectos los beneficie con todas sus
consecuencias legales por encontrase (sic) en idénticas circunstancias…”.
El 27 de septiembre de 2006, la
apoderada judicial de la Contraloría General de la República,
presentó escrito esgrimiendo la improcedencia de la nueva medida cautelar requerida
por la parte actora.
Mediante auto del 22 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación fijó
para el día martes veintinueve (29) de julio de 2008, a las diez y treinta
de la mañana (10:30 a.m.), la celebración del acto público y oral.
El 29 de julio de 2008, oportunidad fijada para la celebración del acto
público y oral, se dejó constancia de la comparecencia de los representantes de
la
Procuraduría General de la República, de la Contraloría General
de la República,
de la Asamblea
Nacional, del Ministerio Público, de los Contralores y
Contraloras de los Estados: Amazonas, Anzoátegui, Apure, Aragua, Barinas,
Bolívar, Carabobo, Cojedes, Delta Amacuro, Guárico, Lara, Mérida, Miranda,
Monagas, Nueva Esparta, Portuguesa, Táchira, Trujillo, Vargas, Yaracuy y Zulia,
como terceros coadyuvantes, y de la accionante, de los cuales sólo la
representación de la Procuraduría General de la República, de la Contraloría General
de la República
y de los terceros coadyuvantes, presentaron escritos.
Una vez concluida la audiencia y visto que la partes no manifestaron su
interés en la apertura del lapso probatorio, esta Sala acordó dictar sentencia
sin relación ni informes, ello en atención a que el asunto es de mero derecho,
de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte quince de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia.
El 31 de julio de 2008, se reasignó la ponencia del presente expediente
al Magistrado Arcadio Delgado Rosales.
Realizado el estudio individual de las actas, esta Sala Constitucional
pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS
DE LA ACCIÓN
La parte recurrente fundamentó
su pretensión, entre otros, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, en su condición de Concejal
del Municipio Libertador, durante el período comprendido entre el 1 de enero de
1996 y el 15 de marzo de 1999, conjuntamente con otros concejales, votó a favor
de levantar la objeción efectuada por la Contraloría Municipal
a siete órdenes de pago mediante las cuales el Alcalde del Municipio Libertador
del extinto Distrito Federal, ordenó la transferencia de aportes por parte del
aludido Municipio al Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio
Libertador (INPRECONCEJAL).
Que “posteriormente la
Dirección de Averiguaciones Administrativas, a través de
actuaciones materiales de la Contraloría General de la República”,
inició una averiguación administrativa, el último día hábil de trabajo en la Contraloría General
de la República
en el año 2001, y último día de vigencia del procedimiento para la
determinación de responsabilidades administrativas establecido en la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República vigente
para ese momento.
Que, el 23 de noviembre de 2004,
bajo un supuesto régimen transitorio y en aplicación del procedimiento previsto
en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República,
se declaró su responsabilidad administrativa y se le impuso una multa por
doscientos ochenta y cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 285.600,oo).
Que el 30 de marzo de 2005, el
ciudadano Contralor General de la República, haciendo una aplicación retroactiva
del artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional del Control Fiscal, mediante Resolución N° 01-00-062 del
30 de marzo de 2005, destituyó a la ciudadana Ziomara del Socorro Lucena Guédez,
del cargo de Directora Nacional de Comunidades Educativas y la inhabilitó para
el ejercicio de funciones públicas por
el período de tres años.
Que contra dicho acto
administrativo, ejerció recurso de reconsideración, el cual, mediante
Resolución N° 01-00-173 del 28 de junio de 2005, fue declarado sin lugar por el
Contralor General de la
República.
Que la Resolución N°
01-00-062 del 30 de marzo de 2005, fue dictada por una autoridad
manifiestamente incompetente, pues no estaba facultado por la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República vigente
para el momento que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, para
imponer la sanción de destitución aludida, en interpretación extensiva del
artículo 67 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por un supuesto
ilícito que no estaba legalmente tipificado para el momento en que ocurrieron
los hechos objeto de la referida averiguación administrativa, con lo cual
lesiona sus derechos constitucionales de no aplicación retroactiva de la ley, a
la defensa, a ser oído y al debido proceso.
Que el acto administrativo
contenido en la
Resolución N° 01-00-173 del 28 de junio de 2005, emanada del
Contralor General de la
República, que declaró sin lugar el recurso de
reconsideración ejercido contra la Resolución N° 01-00-062 del 30 de marzo de 2005,
dictada por dicho órgano contralor y mediante la cual se le sancionó con la
destitución del cargo de Directora Nacional de Comunidades Educativas y la
inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres años, viola
flagrantemente su derecho a la defensa, pues dicha decisión se fundamenta en lo
previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, según el cual, el Contralor General de
la República
aplicará la sanción de destitución sin que medie otro procedimiento, lo que es
contradictorio con el derecho constitucional al debido proceso que garantiza el
ejercicio del derecho a la defensa y a ser oído, contenidos en el artículo 47
de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela, por lo cual alega la
inconstitucionalidad del mismo.
Señaló la parte actora que la
aludida Resolución Nº 01-00-062 del 30 de marzo de 2005 se encuentra viciada de
nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo
19 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el
Contralor General de la
República actuó en contravención del artículo 24 del Texto
Fundamental, al aplicar de forma retroactiva el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional del Control Fiscal, cuando lo procedente era aplicar el
artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República,
vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, razón por la cual, a su
juicio, procede la declaratoria de nulidad absoluta de dicho acto
administrativo.
Asimismo, señaló la parte
recurrente que los actos administrativos impugnados lesionan el debido proceso
y el derecho a la defensa.
En este sentido, solicitó se
decrete amparo cautelar contra los actos administrativos recurridos, mientras
se dicta la sentencia definitiva, a los fines de evitar la lesión de los derechos
constitucionales denunciados.
Al respecto, la parte recurrente argumentó que
el fumus
bonis iuris queda evidenciado, por cuanto la ley que prevé la sanción
impuesta no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que
dieron origen a la averiguación administrativa, lo que pone de manifiesto la
aplicación retroactiva de la ley; asimismo, por la ausencia de un procedimiento
previo a la aplicación de la sanción de destitución, que le permitiera ejercer
su derecho a la defensa con las garantías del debido proceso; y en virtud del
contenido del oficio N° 01-00-000759 del 24 de agosto de 2005, emanado del
Contralor General de la
República dirigida al Ministro de Educación, Cultura y
Deportes, por el cual le informa sobre la obligación de dar cumplimiento a la
sanción de destitución aplicada.
Por otra parte, señaló la parte
accionante que el periculum in mora se manifiesta en virtud de que ejerce
funciones en un cargo de alto nivel como Directora Nacional de Comunidades Educativas
y, en virtud de dicha Resolución, el Ministro de Educación, Cultura y Deportes
estaría obligado a dar cumplimiento a la destitución adoptada por el Contralor
General de la
República en el recurrido acto administrativo, lo que
causaría un grave perjuicio que no podría ser reparado por la sentencia
definitiva que decida el recurso de nulidad interpuesto, además de lesionar su honor y reputación.
Finalmente,
solicitó se admita el recurso contencioso administrativo interpuesto y se
otorgue el amparo cautelar solicitado.
II
OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL
DE LA
RÉPÚBLICA
En el escrito presentado en la oportunidad
de la celebración del acto oral, el abogado Christian Michel Colson Pinto, en
su condición de sustituto de la Procuradora General de la República, solicitó
la declaratoria de improcedencia del recurso de nulidad interpuesto, sobre la
base de las siguientes argumentaciones:
En primer término, adujo algunas
consideraciones sobre la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, expresando al respecto que, de acuerdo a
los fines encomendados por la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, el legislador consagró mediante la Ley Orgánica
de la Contraloría,
“…ciertas potestades sancionatorias a los
órganos de control bajo cuya dirección y responsabilidad se encuentra la Contraloría General
de la República.
En aplicación de las mismas, se vierte una de las funciones
asignadas al máximo órgano de control, cual es la imposición de sanciones de orden administrativo
derivadas del establecimiento y demostración de hechos constitutivos de
responsabilidad administrativa…”.
Indicó que, “…para hacer efectivas las facultades de investigación y las potestades
sancionatorias de los órganos de control fiscal, así como también, castigar las
conductas tipificadas como hechos generadores de responsabilidad administrativa,
fue necesario para el legislador diseñar un procedimiento administrativo de
naturaleza sancionatoria a través del cual se brinden a los destinatarios las
debidas garantías constitucionales, en especial, las referidas al derecho a la
defensa y el debido proceso, con el fin de que la Administración
no decida arbitrariamente en perjuicio del particular, debiendo realizar una adecuada
investigación, analizando los alegatos del investigado, valore y pondere las
pruebas promovidas, así como las pruebas preexistentes para el momento de la
apertura del procedimiento, obteniendo con esos elementos un juicio de valor
arribando a una conclusión lógica y justa que quede plasmada en la decisión
administrativa, que debe ser el producto de la realización de un silogismo
sobre el supuesto de hecho concreto y la norma legal aplicable…”.
Que, “…ante la existencia de alguna de las sanciones impuestas por el órgano
de contralor interno, las cuales desde un punto de vista jurídico deben ser
consideradas como sanciones principales y existiendo la declaratoria de
responsabilidad administrativa del funcionario, el Contralor General de la República se
encuentra facultado en forma exclusiva y
excluyente, para acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, una
sanción accesoria que puede consistir según el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, en : (i) Suspensión del Ejercicio del cargo
sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses;
destitución del declarado responsable o; inhabilitación para el ejercicio de
funciones públicas hasta por un máximo de quince años…”.
Precisó que “…la determinación de responsabilidades administrativas que se traducen
en la imposición de las sanciones accesorias antes descritas por parte del
Contralor General de la
República, son producto de una segunda fase de un mismo
procedimiento, siendo que la primera corresponde a la fase de investigación. En
efecto, en el procedimiento administrativo en el que se llevan a cabo ambas
fases, la
Administración desde su inicio forma un expediente único, que
existe desde la fase de investigación y que pasa por una segunda referida a la
determinación de la responsabilidad administrativa y que, en el supuesto de
haber sido declarada a un funcionario, el Contralor General de la República
observando, evaluado (sic) y
ponderado (sic) los fundamentos de
hecho y derecho bajo criterios de proporcionalidad, según lo dispone la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos, decidirá sobre la imposición de una sanción
accesoria, considerando la entidad del ilícito cometido…”.
Señaló que “…no se trata de sancionar dos (2) veces a una persona por un mismo
hecho (principio non bis in idem), sino de una sanción principal
y de carácter moral, como lo es la declaratoria de responsabilidad
administrativa, caso, en el cual, la Máxima Autoridad
de la
Contraloría General de la República y como
consecuencia de la entidad del ilícito cometido, procede a la imposición de una
sanción accesoria (destitución o inhabilitación para el ejercicio de la función pública), pero no se trata bajo
ninguna circunstancia de una sanción impuesta sin procedimiento alguno, se
trata [de] un solo procedimiento sancionatorio conformado por dos fases y sustanciado en un solo y
único expediente, la primera de ellas es una fase de investigación y la segunda
referida a la declaratoria de responsabilidad administrativa. En ese sólo (sic) y único expediente, el imputado desde el
inicio del procedimiento ha ejercido su derecho a la defensa, es decir, desde
la fase de investigación, oportunidad en la que se determina su participación
en los hechos investigados y se le notifica formalmente, hasta la fase de
determinación de responsabilidad, en la que se verifica la culpabilidad en la
realización de una conducta antijurídica tipificada como tal por la ley… ”.
En este orden ideas, expresó que “… el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, no vulnera el principio del juez natural
previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, pues hay que aclarar que
dicho principio se aplica tanto a los procesos judiciales como a los
procedimientos administrativos, por ello tenemos que el Contralor General de la República en
ejercicio de las competencias y facultades sancionatorias que le confiere la Constitución y
la ley, actúa como juez natural
administrativo, sin que ello menoscabe de manera alguna el derecho que le
consagra la ley al funcionario sancionado de recurrir la decisión
administrativa ante la
Sala Político Administrativa de ese Tribunal Supremo de
Justicia…”.
En atención a los argumentos
expuestos, concluyó que “… el contenido
del artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal resulta constitucional y no vulnera en
forma alguna el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el
artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela…”; y así solicitó fuese declarado.
Por lo que respecta a la supuesta
vulneración al principio de legalidad así como al derecho a la defensa y al
debido proceso por parte del acto administrativo emitido por la Dirección de
Determinación de Responsabilidades Administrativas, a través del cual se
declaró la responsabilidad administrativa de la parte actora, adujo que “…lo que se cuestiona en el presente caso es
el hecho de que el Municipio Libertador efectuó transferencias a un Instituto
de Derecho Privado [INPRECONCEJAL],
cuyos principales beneficiados son los Concejales de esa Municipalidad, quienes
a tenor de los que disponía el artículo 56, último aparte de la Ley Orgánica de Régimen Municipal no devengaban sueldos,
pues según esa derogada ley, sólo percibían dietas por asistencia a las
sesiones de la
Cámara Municipal y a sus Comisiones, por lo que, si bien es
cierto, no existe prohibición legal para que los Concejales reciban, entre
otros conceptos ayudas y beneficios del Instituto de Previsión Social del
Concejal del Municipio Libertador (INPRECONCEJAL), también es cierto que, el
monto de esos conceptos debe provenir de aportes individuales de cada concejal,
pero no de transferencias de recursos efectuados por el Municipio, ya que al
realizarse las mismas al INPRECONCEJAL, instituto del cual forman parte
integrante los concejales y son beneficiarios económicamente, se contraviene lo
dispuesto en la prohibición contenida en el artículo 67, ordinal 1 eiusdem…”.
En consecuencia, “… visto que los pagos y transferencia de recursos aprobados por la
recurrente resultan ilegales, es evidente que en la oportunidad en que fue
declarada su responsabilidad administrativa, con fundamento en el artículo 38
de la Ley Orgánica
de Salvaguarda de Patrimonio Público, derogada por la ley Contra la Corrupción, pero
cuya tipificación se mantiene vigente en el numeral 15 del artículo 91 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, de ninguna manera se vulneró en la Decisión
Administrativa de fecha 23 de noviembre de 2004, emanada de la Dirección de
Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General
de la República,
el principio de legalidad de la penas y faltas…”.
En lo que concierne a la supuesta
violación al derecho a la defensa y al debido proceso, indicó que tal argumento
resulta completamente infundado, ya que en todo momento existió una
participación activa de la parte recurrente, permitiéndosele tener acceso a la
documentación recabada por la Contraloría General de la República, así
como a ejercer su derecho a la defensa en cada una de las fases del procedimiento
administrativo, razón por la cual estimó infundado dicho alegato.
Por lo que respecta a la supuesta
incompetencia del Contralor General de la República para dictar el acto administrativo
contenido en la
Resolución N° 01-00-062 del 30 de marzo de 2005, mediante la
cual se impuso a la ciudadana Ziomara
del Socorro Lucena Guédez la sanción de
destitución del cargo de Directora Nacional de Comunidades Educativas así como la
sanción de inhabilitación, señaló que “…al
entrar en vigencia la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, entro (sic) en vigor su artículo 105, el cual de manera expresa y en forma
exclusiva y excluyente, le confirió al
Contralor General de la
República la potestad para imponer medidas
administrativas disciplinarias de
carácter sancionatorio, entre las cuales se encuentran la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo,
la destitución, e imponer la inhabilitación para el ejercicio de funciones
públicas, las cuales derivan de una declaratoria previa de responsabilidad
administrativa emitida por el órgano de
control interno, en virtud de un desempeño irregular de la función pública por
parte del funcionario investigado, al margen del principio de legalidad y de
los principios de honestidad, transparencia, eficacia y eficiencia que propugna (el) Texto Constitucional como
principios fundamentales del Estado Venezolano; quedando la ejecución de la
sanción de destitución, en poder de la máxima autoridad jerárquica en la cual
el funcionario esté prestando sus servicios…”. Por lo tanto, siendo ello
así, resulta desprovista de fundamento la incompetencia alegada por la parte recurrente;
y así solicitó fuese declarada.
Finalmente, por lo que concierne a la
supuesta aplicación retroactiva de la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, señaló que “…
se hizo mención a dicha norma a los solos efectos de dejar expresamente
asentado el fundamento legal de la
competencia del Contralor General de la República, para aplicar la sanción de
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, en los términos
dispuestos en el acto impugnado. Lo expresado no signific(ó) que el régimen
legal aplicable para el momento de la comisión de los hechos irregulares, era
el previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
de 1995, razón por la cual, el Contralor General de la República,
atendiendo a la entidad de los ilícitos cometidos y el monto del perjuicio
causado al estado, decidió aplicar a la ciudadana ZIOMARA DEL SOCORRO LUCENA
GUEDEZ, la sanción de destitución e inhabilitación para el ejercicio de la
función pública por un periodo de tres (3) años, previsto en dicha Ley Orgánica
como límite máximo, y no en ningún momento el límite establecido en el artículo
105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues, era el término que más
beneficiaba a la recurrente, ya que el previsto en ésta última norma, es de
hasta quince (15) años…”; razón por la cual en el presente caso no fue
vulnerado el principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artículo
24 del Texto Constitucional.
En razón de las consideraciones expuestas
solicitó se declare la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001 y, en consecuencia, se
declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto.
III
OPINIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL
DE LA REPÚBLICA
En el escrito presentado en la
oportunidad de la celebración del acto oral, los abogados Angélica Rocío
Sánchez y Paulo Enrique Zárraga, en su condición de representantes del
Contralor General de la
República, solicitaron la declaratoria de improcedencia del
recurso de nulidad interpuesto, esgrimiendo en términos similares, los mismos
argumentos y consideraciones expuestas por la representación de la Procuraduría General
de la República,
razón por la cual esta Sala considera inoficioso reproducirlos.
IV
OPINIÓN DE LOS TERCEROS
COADYUVANTES
En el escrito presentado en la
oportunidad de la celebración del acto oral, los ciudadanos Leslie Sandoval,
Norma Silva, Salomé Baroni, César Otero Duno, Enrique Parra, Gerardo Medina,
Agustín da Costa, Sonia Pierluissi, Glinys Hernández, Patricia Camero Salazar,
Juan Pablo Soteldo, Frank Castillo, Claudia
Gómez Pico, Gardelys Orta, José Francisco Salazar, Milányela Pedroza, Omaira De
León Osorio, Joel Maya Viloría, José Alberto
Mejías, Luis Pérez y Andrés Cruz Méndez, actuando en su carácter de
Contralores y Contraloras de los Estados: Amazonas, Anzoátegui, Apure, Aragua,
Barinas, Bolívar, Carabobo, Cojedes, Delta Amacuro, Guárico, Lara, Mérida,
Miranda, Monagas, Nueva Esparta, Portuguesa, Táchira, Trujillo, Vargas, Yaracuy
y Zulia, respectivamente, asistidos por la abogada Iris Zambrano de Ramírez, inscrita
en el Instituto de Previsión Social del Abogado
bajo el N° 55.865, solicitaron la declaratoria de improcedencia del
recurso de nulidad interpuesto, sobre la base de las siguientes
argumentaciones:
Que, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 26 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “…las
Contralorías Estadales, forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal,
que juega un rol importante en el control de los gastos, ingresos y bienes
relacionados con el patrimonio público, y una de las atribuciones que tienen
los órganos que integran el aludido Sistema Nacional de Control Fiscal, es la
potestad de investigación, la cual comprende la facultad para realizar
actuaciones necesarias a objeto de verificar la ocurrencias de actos, hechos u
omisiones contrarias (sic) a una
disposición legal o sublegal, y poder determinar o no las responsabilidades [a]
que hubiere lugar siguiendo el
procedimiento previsto en el capítulo IV del Título III de la Ley ut supra citada. Así
también establece el artículo 26 eiusdem que dicho Sistema tiene como objeto
fortalecer la capacidad del Estado para ejecutar eficazmente su función de
gobierno, lograr la transparencia y la eficiencia en el manejo de los recursos
del sector público y establecer la responsabilidad por la comisión de
irregularidades en los entes u organismos sujetos a su control…”.
En este orden de ideas, señalaron que
su interés “…se fundamenta en el hecho de
que cómo (sic) Contralores y Contraloras
Estadales, dicta(ron) decisiones
declarativas de responsabilidad administrativa, que dan lugar a la imposición
de sanciones accesorias de igual naturaleza, por el órgano rector como son : i)
la suspensión en el cargo sin goce de sueldo hasta por un período máximo de 24
meses, ii) destitución del declarado responsable, o iii) inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años,
atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, todas éstas previstas en
el artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.
Indicaron que las sanciones previstas
en el citado artículo 105 “…emergen como
una consecuencia jurídica de la declaratoria de responsabilidad administrativa,
una vez firme en sede administrativa. De hecho, la norma en comento es clara
cuando dispone en este sentido que dichas sanciones serán aplicadas ope legis
por el Contralor General de la República, es decir, ˈsin que medie ningún
otro procedimientoˈ distinto al de la averiguación administrativa; porque
se erige como actos-consecuencia, que resultan de un procedimiento o iter
previo, preparatorio y necesario para su aplicación…”.
Que “…la norma que hoy está siendo objeto de impugnación, posee fuerza
suficiente para conferirle a la Contraloría General de la República, como
máximo órgano de control fiscal y rector del Sistema Nacional de Control
Fiscal, el compromiso de contribuir a minimizar la impunidad, para así, depurar
a la administración Pública de funcionarios carentes de valores éticos y de una
conducta irresponsable en el manejo de los fondos públicos…”.
Arguyeron que “… el espíritu, propósito y razón del legislador, al estatuir el
artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es más que, en acatamiento a los
principios que inspiran el Texto Fundamental, recuperar la moral pública, así
como la eficiencia y eficacia de la función administrativa del Estado, y
seleccionar los mejores servidores públicos tanto en el aspecto ético como en
la preparación técnica y profesional, para así constituir (sic) el pilar necesario para sustentar la
estructura de una Administración pública, moderna, dinámica y eficiente...”.
En razón de las consideraciones
expuestas, solicitaron se “…declare sin
lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, y en consecuencia se mantenga incólume la
referida norma…”.
V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 31 de julio de 2008, la abogada
Roxana Orihuela Gonzatti, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio
Público designada para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Plena y ante las Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral,
presentó escrito de informe solicitando la declaratoria de improcedencia del
recurso de nulidad interpuesto, sobre la base de las siguientes
argumentaciones:
Que “…la recurrente, conocía con anterioridad los hechos que se originaron
y que dieron base legal a la Administración para que dictara los actos
administrativos que considera(ba) en su contra, esto es, la declaración de responsabilidad
administrativa de fecha 24 de noviembre de 2004, así como las resoluciones que
la destituye(ron) del cargo que ostentaba y la inhabilita(ción) para el
ejercicio del cargo por un lapso de tres (3) años…”
Indicó que de la revisión del expediente
se evidencia que la misma “… si (sic) tuvo la debida oportunidad de defenderse,
se le respetó el procedimiento que legalmente se establece para el caso
concreto. Se verificó que se le escuchó y que pudo expresar sus alegatos y
defensas, quedando a la vista de este Organismo desvirtuadas las denuncias de
violación de tales derechos…”.
Por lo que respeta a la presunta
violación al principio de irretroactividad de la ley, señaló que “…las normas de los artículos 122 de la ley
derogada con el 105 de la vigente Ley, le dan plena competencia al ciudadano
Contralor General de la
República, para imponer la sanción de destitución e
inhabilitación, cuando se cumplan los parámetros allí establecidos, y siendo
que la
Administración, fue explicita al indicar que dicha
inhabilitación se dicto ˈ…De conformidad con lo establecido en el artículo
105 de la Ley
Orgánica (…) vigente (…) en concordancia con lo previsto en
el artículo 122 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República…ˈ
derogada, y siendo que, las aludidas normas establecen condiciones iguales o
parecidas en su espíritu, propósito y razón, consider(ó) que este alegato
también debe desestimarse…”.
En lo concerniente a la presunta
inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de
la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, adujo que “…la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública
es una sanción disciplinaria, la cual es una especie del genero de sanciones administrativas,
en razón de lo cual se fundamenta en un procedimiento administrativo previó (sic) que requiere de una firmeza de la sanción
administrativa propiamente dicha para su materialización o no, por ello, se une
al procedimiento administrativo previo que declara la responsabilidad
administrativa, es decir, no es una sanción ˈsin otro procedimientoˈ,
como lo establece la norma, es conforme a ese procedimiento administrativo
previo del cual pueden desprenderse dos sanciones: una administrativa
propiamente dicha y otra disciplinaria administrativa…”.
Adujo que “… ambos actos (el que declara la responsabilidad administrativa y el
que declara la inhabilitación) se incluyen dentro de la categoría de los
denominados actos complejos, ya que el acto de inhabilitación como un nuevo
acto requiere de una actuación previa
que produjo el primer acto, esa actuación es la declaratoria de
responsabilidad administrativa, bien sea que el primer acto haya sido dictado
por una autoridad diferente a la que dictó el nuevo acto, o que ambos hayan
sido dictados por la misma
autoridad…”.
Que “…la responsabilidad administrativa se produce como consecuencia de la
violación de los deberes del ciudadano frente a la colectividad estatal,
mientras que la responsabilidad disciplinaria se produce por la infracción de
los deberes ciudadanos como una institución
particular, con la que mantiene una relación de supremacía especial, por tanto,
no se trata de sanciones de la misma naturaleza, sino de que la primera es el género de la otra y por tanto,
se nutren de un mismo procedimiento administrativo, pero son distintas…”.
En razón de los argumentos expuestos, solicitó se declare sin lugar el
recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse
respecto del recurso de nulidad incoado por la ciudadana Ziomara Del Socorro Lucena Guédez contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en
la Resolución N°
01-00-173 del 28 de junio de 2005, dictada por el Contralor General de la República, por
medio de la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por
la hoy recurrente contra la Resolución N° 01-00-062 del 30 de marzo de 2005,
emanada de ese mismo funcionario y mediante la cual le aplicó la sanción de
destitución del cargo de Directora Nacional de Comunidades Educativas y la
sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el
período de tres (3) años; y contra la decisión del 23 de noviembre de 2004,
dictada por la
Dirección de Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Dirección General
de Procedimientos Especiales de la Contraloría General
de la República,
en la cual se determinó la responsabilidad administrativa de la referida
ciudadana y la imposición de una multa por la cantidad de doscientos ochenta y
cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 285.600,oo), por cuanto en su condición de
Concejal del Municipio Libertador, durante el período comprendido entre el 1 de
enero de 1996 y el 15 de marzo de 1999, ratificó con su voto, siete órdenes de
pago, mediante las cuales el Alcalde del Municipio Libertador del extinto
Distrito Federal, ordenó la transferencia de aportes por parte del aludido
Municipio al Instituto de Previsión Social del Concejal del Municipio
Libertador (INPRECONCEJAL).
Precisado lo anterior, y visto que
los actos administrativos impugnados tienen como base legal el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Sala estima pertinente
analizar en primer término la constitucionalidad de la disposición in
commento, para lo cual considera indispensable esbozar algunas
consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de la Contraloría General
de la República,
así como del instrumento legal a través del cual se erige el desarrollo de sus
atribuciones. En tal sentido, observa:
La Contraloría General de la República es un órgano
de rango constitucional que forma parte del Poder Ciudadano, Poder Público este
que, de acuerdo a la
Exposición de Motivos de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela, tiene como fundamento teleológico
el Proyecto de Constitución presentado por el Libertador Simón Bolívar al
Congreso de Angostura el 15 de febrero de 1819, bajo la idea de crear un Poder
Moral como “…institución que tendría a su
cargo la conciencia nacional, velando por la formación de ciudadanos a fin de
que pudiera purificarse < lo que se
haya corrompido en la
República, que acuse la ingratitud, el egoísmo, la frialdad
del amor a la patria, el ocio, la negligencia de los ciudadanos >…”, teniendo
entre sus misiones “…velar por la
educación de los ciudadanos, en cuyo proceso se debía sembrar el respeto y el
amor a la
Constitución y a las instituciones republicanas, sobre la
base de que < si no hay un respeto
sagrado por la patria, por las leyes, por las autoridades, la sociedad es una
confusión, un abismo>…” .
Precisamente, inspirado en las ideas
del Libertador, y adaptándolas a nuestros tiempos, el Constituyente de 1999
crea el Poder Ciudadano, el cual se ejerce a través del Consejo Moral
Republicano, integrado por el Fiscal General de la República, el
Contralor General de la
República y el Defensor del Pueblo (este último órgano instaurado
ex
novo en el nuevo Texto Constitucional), los cuales tendrán a su cargo “…la prevención, investigación y sanción de
los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa…”;
además de velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio
público, por el cumplimiento y aplicación del principio de legalidad en
toda la actividad administrativa del Estado (artículo 274 del Texto
Constitucional)
Por su parte, la Contraloría General
de la República
se presenta así como el órgano que tiene a su cargo “...el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos,
bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a lo
mismo…”; para lo cual goza de
autonomía funcional, administrativa y organizativa, y cuya actuación va
dirigida a ejercer funciones de inspección de los organismos y entidades
sujetas a control (artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela).
Las competencias que tiene atribuida la Contraloría General
de la República,
dejan en evidencia su importancia dentro de la estructura organizativa y
funcional del Estado, cuyas tareas se refieren a áreas esenciales de la Hacienda Pública,
tales como: ingreso público, gasto público, presupuesto público y crédito público;
correspondiéndole al mismo tiempo, ser
el ente rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, conformado por un
entramado de órganos, estructuras y procesos que coordinadamente se orientan a lograr
la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control fiscal, los
cuales tienen como objetivo procurar un mejor funcionamiento de la Administración
Pública y el manejo ético y transparente de los recursos del
Estado.
Ahora bien, a los fines de alcanzar
el cumplimiento de las atribuciones que el Texto Constitucional le asigna a la Contraloría General
de la República,
el Constituyente dispuso desarrollar, a través de una ley, todo lo relativo “…a su organización y funcionamiento…”. Fue
así como a través de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada el 17 de diciembre de 2001,
en la Gaceta Oficial
de la
República Bolivariana de Venezuela N° 37.347, se materializó
un amplio desarrollo de todas sus atribuciones dentro de la cual se encuentra la
potestad sancionatoria que posee sobre los órganos respecto de los cuales
ejerce sus competencias y que tiene su fundamento en el artículo 289, cardinal
3 de la Carta Magna,
al establecer como una de sus facultades la imposición de “…reparos y aplicación de sanciones administrativas a que haya lugar de
conformidad con la ley…”.
La existencia de esta potestad
sancionatoria a favor de la Contraloría General de la República y de
los órganos que integran el sistema nacional de control fiscal (Contraloría de
los Estados, de los Distritos Metropolitanos y de los Municipios, la Contraloría General
de la Fuerza Armada
Nacional y las Unidades de Auditoría Interna descrita en la Ley), se encuentra adminiculada
con la “…ética y la responsabilidad
social…” como valores supremos del Estado venezolano previstos en el
artículo 2 Texto Fundamental, y con los principios de“…honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia,
rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública…”,
que rigen el desempeño de la Administración y que se encuentran previstos en
el artículo 141 eiusdem.
En el presente caso, se cuestiona el
ejercicio de las facultades sancionatorias otorgadas por ley al Contralor
General de la
República, fundamentalmente la relativa a la sanción de
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.
En tal sentido, la Sala observa:
El artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo siguiente:
“Artículo
105. La declaratoria de responsabilidad administrativa, de
conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será
sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad
de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá
al Contralor General de la
República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie
ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito
cometido, la suspensión del ejercicio del
cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o
la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la
máxima autoridad; e imponer, atendiendo a la gravedad de la irregularidad
cometida su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un
máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información
pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos
humanos, del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice
los trámites pertinentes…”.
En primer término, la parte
recurrente alega en su escrito de alegatos, así como en audiencia oral y
pública , que la aplicación del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, produjo
la violación de su derecho a la defensa, al debido proceso, al principio de
tipicidad, así como al principio non
bis in idem.
En este orden de ideas, la Sala aprecia que el ejercicio
de esa potestad sancionatoria solo puede verse materializada previa
instauración de un procedimiento administrativo, concretamente el previsto en
el Capítulo IV del Título III de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual, en atención a lo establecido
en el artículo 93 eiusdem, puede
culminar con la declaratoria de la responsabilidad administrativa, la
imposición de multas o la imposición de las sanciones a que se refiere el
artículo 105 de esa Ley.
El procedimiento administrativo para
la determinación de responsabilidades, está conformado básicamente por tres
etapas, a saber: la primera de ellas una fase investigativa, la cual, a tenor
de lo establecido en el artículo 77 y siguientes de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, es ejercida sólo cuando existen méritos
suficientes para ello, pudiendo en esta fase el órgano de control fiscal,
ordenar la comparecencia de cualquier persona para tomar su declaración,
solicitar declaraciones juradas de patrimonio a los funcionarios, empleados y
obreros del sector público, a los particulares que hubiesen desempeñado tales
funciones, a los contribuyentes o
responsables, según las previsiones del Código Orgánico Tributario y a quienes
en cualquier forma contraten, negocien, o celebren operaciones relacionadas con
el patrimonio público o reciban aportes, subsidios, otras transferencias o
incentivos fiscales.
Las investigaciones a que se refiere
esta etapa tienen carácter reservado y de las actuaciones que se efectúen se
formará un expediente y se dejará constancia de sus resultados en un informe en
el cual el órgano de control fiscal, mediante auto motivado, podrá ordenar el
archivo de las actuaciones realizadas o el inicio del procedimiento previsto
para la formulación de reparos, determinación de la responsabilidad
administrativa, o la imposición de multas, según corresponda.
Ahora bien, si en el curso de la
investigación el órgano de control fiscal imputase a alguna persona actos,
hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, éste órgano estará
obligado a informarle de manera específica y clara de tales circunstancias,
permitiéndosele el acceso inmediato al expediente, admitiendo la promoción de
todos los medios probatorios indispensable para su defensa.
Una vez culminada la fase
investigativa y en el caso de que el informe presentado por el órgano de
control fiscal sugiera que existen elementos de certeza o pruebas que pudieran dar lugar a la formulación de
reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición
de multas, se procederá al inicio del procedimiento administrativo para la
determinación de responsabilidades, previsto en el artículo 95 y siguientes de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
La segunda etapa del procedimiento
administrativo para la determinación de responsabilidades, se inicia
formalmente con el auto de apertura, el cual contendrá la identificación del
sujeto presuntamente responsable y los correspondientes elementos probatorios,
de cuyo contenido se comprometa, presumiblemente, su responsabilidad. El auto
de apertura deberá ser notificado al imputado, a fin de ponerlo a derecho a los
efectos del procedimiento, disponiendo de quince (15) días siguientes a su
notificación, para proceder a señalar las pruebas que producirá en el acto público que se
fijará mediante auto expreso el día hábil siguiente al vencimiento del plazo
antes mencionado, y mediante el cual se indicará que en el décimo quinto (15°)
día hábil siguiente, tendrá lugar el
acto oral y público que se realizará ante el titular del órgano de control
interno o su delegatario.
Luego de haberse realizado el acto
oral y público, la autoridad competente (el órgano de control interno o su
delegatario), procederá a decidir el
mismo día o en el día hábil siguiente en forma oral y pública, si formula
reparo al imputado, declara su responsabilidad administrativa, le impone una
multa, lo absuelve o pronuncia el sobreseimiento, según corresponda. Dicha
decisión deberá ser consignada por escrito en el expediente dentro de los cinco
(5) días siguientes después de pronunciada de forma oral.
En los casos en que se acuerde no formular
el reparo o revocarlo por no existir daño al patrimonio del ente (sea en sede
administrativa o jurisdiccional), el órgano contralor deberá pronunciarse sobre la existencia de
alguno de los supuestos de responsabilidad administrativa establecidos en el artículo
91 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuyo caso el órgano de control fiscal
que ventiló el procedimiento deberá sin más trámites declarar la
responsabilidad administrativa, lo que implicará la imposición de una multa, de
acuerdo a la gravedad de la falta y al monto de los perjuicios causados, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 94 eiusdem.
Resulta imperioso destacar que una
vez acordada en esta segunda etapa del procedimiento disciplinario alguna de
las sanciones establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como sanciones principales obtenidas
a través de la instauración de un procedimiento previo en el cual se ha
garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso del
administrado-investigado, el Contralor General de la República se
encuentra facultado, en atención a lo establecido en el artículo 105 eiusdem
para acordar una sanción accesoria, que puede consistir en la
suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor
de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable e
imponer, en atención a la irregularidad cometida, la inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años.
Conforme a lo anterior y luego de una
interpretación concatenada del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal con las disposiciones de la misma Ley que
instrumentan su aplicación, encuentra la Sala que el mismo no revela en modo alguno
violación al derecho a la defensa y al debido proceso, visto que el
procedimiento descrito con anterioridad ofrece todas las garantías al
particular para la defensa de sus derechos e intereses. Así se declara.
Con relación a la violación del principio
de tipicidad de las sanciones administrativas, este órgano jurisdiccional
observa, que los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal consagran las conductas ilícitas
objeto de control, mientras que las sanciones aplicables a los ilícitos
administrativos se determinan de acuerdo a parámetros razonables (en atención
al ilícito cometido y a la gravedad de la irregularidad); parámetros estos que
ya existían en la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República
derogada (en los Títulos VIII y IX).
Ahora bien, asumiendo que la sanción (en este caso accesoria) que aplica la Contraloría
General de la República es de naturaleza “administrativa” (y no judicial); debe insistirse en la conformidad
a derecho de estas llamadas por la doctrina “potestades
discrecionales”, por oposición a las “potestades
vinculadas o regladas”. En efecto, la “potestad
discrecional” no es contraria a la Constitución ni a la ley. Por el contrario, es
una expresión concreta del principio de legalidad.
Ahora bien, esta potestad discrecional, para ser legal y legítima es
necesariamente parcial, ya que el dispositivo legal (en este caso la Ley Orgánica
de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal), debe establecer algunas condiciones o requisitos para su ejercicio,
dejando las demás a la estimación del órgano competente. Al respecto, SANTAMARÍA
expone que el poder discrecional no es el producto del reconocimiento de un
ámbito de libertad a la Administración, sino la consecuencia de una
remisión normativa (atribuida expresamente por una norma legal).
En este orden de ideas, GARCÍA DE ENTERRÍA argumenta que “…no hay acto sin potestad previa, ni
potestad que no haya sido atribuida positivamente por el ordenamiento jurídico.
Es falso, pues, la tesis, bastante común por otra parte, de que hay potestad
discrecional, allí donde no hay norma…”.
El núcleo de esa potestad discrecional es la libertad de selección, de
opción, de escogencia, entre varias alternativas, todas justas.
En tal sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos, exige que la medida o providencia a juicio
de la autoridad competente debe mantener la debida proporcionalidad y
adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, lo cual es
controlable por la jurisdicción contencioso-administrativa; lo que es inaceptable
es pretender la declaratoria de nulidad de una norma general por el solo hecho
de contener una potestad discrecional.
El control jurisdiccional del acto discrecional podría implicar la
nulidad del acto discrecional, si se advierte incompetencia del ente que lo
dicte, incongruencia fáctica (falso supuesto de hecho), incongruencia
teleológica (desviación de poder) o incongruencia formal (vicio de
procedimiento).
En relación a la potestad discrecional administrativa, esta Sala, en el
fallo N° 1260/2002, precisó que:
“…la discrecionalidad de la Administración
sólo es admitida en la esfera del ejercicio de la potestad sancionatoria para
determinar la gravedad de los hechos a los fines de la sanción, y siempre
sometido a las reglas de la racionalidad y proporcionalidad. No abarca la
discrecionalidad, en consecuencia, la posibilidad de tipificar el hecho
ilícito, ni de desprender de una circunstancia determinados efectos en relación
con los sujetos sometidos a un ordenamiento en el cual no exista una relación
fija de supremacía
especial. En consecuencia, importa destacar que la facultad genérica
otorgada a la administración mediante una norma que la autoriza a establecer
caso por caso los elementos constitutivos de un ilícito sancionable, configura
lo que se denomina norma en blanco, situación ésta, que ha sido objeto del total
rechazo por parte de la jurisprudencia.”.
Asimismo, en sentencia N°1394/2001
de esta misma Sala Constitucional, al aludirse a la discrecionalidad como
elemento distintivo entre la actividad sancionatoria administrativa y la penal,
en la que se reitera la debida sujeción al bloque de la legalidad, reproduce el
fallo de la Sala
Político Administrativa del 04 de agosto de 1994, que
sostiene que:
“...es reiterada la
diferencia que ha precisado el contencioso administrativo respecto de la
jurisdicción penal. En efecto, la administración, en relación a la actividad
sancionatoria, tiene como nota característica la discrecionalidad, la cual no
puede equipararse en modo alguno a la que prescribe el derecho penal, pues en
este ordenamiento, cuando han de aplicarse reglas para aumentar o rebajar la
pena, se cuenta previamente con la clara identificación de las circunstancias
que atenúan o agravan el delito cometido...
Ahora bien, esto no
significa que la sanción a imponer quede al arbitrio de la administración y que
en su actividad sancionatoria pueda el funcionario evadir la legalidad del acto
en incurrir en abuso de poder, sino que debe someterse a los límites
establecidos en el precepto a aplicar…”.
En consecuencia de lo expuesto, al estar debidamente tipificados en la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, tanto los hechos lícitos (artículos 91 y
92), como las sanciones administrativas (artículos 93, 94 y 105); la potestad
discrecional del órgano contralor no es una “norma
en blanco”, pues debe ajustarse a los parámetros expresamente establecidos
en la Ley Orgánica;
y así se declara.
En la disposición cuya nulidad se
pretende -se insiste- no se evidencia violación al derecho de defensa. En
efecto, el Capítulo IV (arts. 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal), establece un procedimiento
administrativo que garantiza el derecho de defensa del imputado de
responsabilidad administrativa, en armonía con el artículo 49 de la Constitución
de la República
Bolivariana de Venezuela.
No es necesario -como bien lo dispone el artículo 105 eiusdem- el establecimiento de un procedimiento
distinto para la aplicación de la sanción accesoria, pues tanto la sanción
principal como la accesoria provienen del mismo ilícito demostrado durante el
procedimiento de declaración de responsabilidad y el ente sancionador es siempre
la
Contraloría General de la República.
La situación sería diferente si el ente sancionador invocara un ilícito
distinto para sustentar o aplicar la sanción accesoria, ya que en ese caso resultaría
indispensable para el órgano sancionador la instauración de un nuevo procedimiento
en el cual le garantizase al funcionario investigado su derecho al debido
proceso y a la defensa.
En razón de lo anterior, no puede verse afectado el principio non
bis in idem, ya que, no se trata de juzgar a un sujeto en más de una
oportunidad por una misma conducta, sino de establecer una pena accesoria como
consecuencia de una sanción impuesta por un solo hecho, cuestión que se
encuentra plenamente avalada constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico.
Sobre el principio non
bis in idem, esta Sala
Constitucional precisó en la sentencia N° 1394/2001, cómo debe ser entendida su
violación cuando se está en presencia de sanciones administrativas y penales.
En efecto según este fallo:
“…se debe destacar que siendo el
principio non bis in idem, un
límite insuperable, no pudiendo en ningún momento la Administración
imponer su potestad sancionatoria cuando el asunto debe ser conocido por un
juez penal. Así en una sentencia del Tribunal Constitucional Español de fecha
30 de enero de 1981 (Curso de Derecho Administrativo, I y II, p. 171. ˈGarcía
De Enterríaˈ) donde dicho Tribunal deduce ˈ...que el non bis in idem -ˈprincipio
general del derechoˈ- se aplica cuando se aprecia identidad de sujeto,
hecho y fundamento entre una conducta sancionable por la vía penal y
administrativa y que se ubica íntimamente unido a los principios de legalidad y
tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en el artículo 25 de la Constituciónˈ.
Es así, como de manera concreta se puede
precisar que la violación al principio non bis in idem, se configura
cuando dos tipos distintos de autoridades -autoridades administrativas que
sancionan infracciones tipificadas en la legislación administrativa, y jueces
que ejecutan el ˈius puniendiˈ de conformidad con los delitos y
faltas tipificadas en el Código Penal- a través de procedimientos distintos,
sancionan repetidamente una misma conducta. Lo que significa de violentarse
dicho principio, que se estaría aplicando el poder de la misma manera y
doblemente, una infracción tipificada en la legislación administrativa y un
ilícito tipificado en el Código penal. Situación que debe ser censurada y
evitada en lo posible ya que el poder punitivo del Estado es único en base a un
único ordenamiento jurídico, presidido por los principios Constitucionales,
pudiendo sin embargo, estar atribuida las conductas ilícitas al Derecho
Administrativo o al Derecho Penal.
En
todo caso, se hace necesario que en la aplicación de la potestad sancionatoria
de la
Administración se le deba exigir el cumplimiento del
principio de legalidad penal, no sólo, en la tipificación de la infracción,
sino en los topes de las sanciones, identificando además, la naturaleza de la
pena y la sanción sobre la idea común de la privación de un bien jurídico, en
especial de rango constitucional.
Ello ocurre, sin lugar a dudas en el
contenido del Código de Policía del estado Bolívar.
En definitiva, como acertadamente expone el
catedrático español Alejandro Nieto: ˈsi el verdadero problema es de
policía legislativa, lo que el Estado tiene que preguntarse, cuando decide
reprimir un hecho, es si conviene tipificarlo como delito como infracción
administrativa, ya que tiene en su mano ambas posibilidades, dándose por
supuesto que salvo excepciones, es mejor no utilizarlas
simultáneamenteˈ...”.
De las consideraciones expuestas, esta Sala concluye que no existe
violación al principio non bis in idem en la
aplicación de las sanciones accesorias, con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal; y así se declara.
En lo concerniente a la imposibilidad de aplicar las sanciones accesorias
previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por violar la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela; es preciso indicar que el
artículo 289 de la Carta
Magna establece que la Contraloría General
de la República,
puede aplicar sanciones administrativas de conformidad con la ley (lo cual se
precisa en el artículo 105 Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal).
Al respecto, esta Sala Constitucional en su sentencia 2444 del 20 de
octubre de 2004 (caso: Tulio
Rafael Gudiño Chiraspo),
consideró que no podía ser destituido del cargo un funcionario de elección
popular, con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
Sin embargo, la sentencia supra fue objeto de una aclaratoria,
solicitada por los representantes de la Contraloría General
de la República,
en decisión N° 1056 del 31 de mayo de 2005, que ratifica el fallo aclaratorio
N° 174 del 8 de marzo de 2005, en los siguientes términos:
“…La Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial N°
37.347, del 17 de diciembre de 2001, ratificó la universalidad del ejercicio
de la función contralora, y precisó en el artículo 9 los órganos y personas
sujetos al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General
de la República,
esto es, entre otros, a todos los órganos y entidades a los que incumbe el
ejercicio del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, lo que incluye a
aquellos cuya investidura sea producto de la elección popular.
Esta Sala Constitucional decidió en su
sentencia N° 2444 del 20 de octubre de 2004, en relación con los funcionarios
públicos de elección popular, que si bien la declaratoria de responsabilidad
administrativa apareja ineludiblemente la aplicación de la sanción de multa
junto con otras sanciones, entre ellas: la suspensión del cargo sin goce de
sueldo, la destitución y la inhabilitación para el ejercicio de funciones
públicas, le asistía la razón ˈal accionante cuando cuestiona el acto de
destitución impuesto por el Contralor con ocasión a la naturaleza comicial de
su investiduraˈ.
Esta conclusión se deriva del hecho cierto
de que los derechos al sufragio activo y pasivo constituyen el eje del sistema
democrático estatuido en nuestra Carta Magna, y la posibilidad de que el
mandato conferido se interrumpa de manera definitiva a través de una sanción de
naturaleza administrativa, implicaría ˈun grave riesgo de que se pierda el
equilibrio en el sistema de peso y contrapeso al que responde nuestro esquema
democráticoˈ.
En efecto, en materia de ejercicio de
derechos, en este caso políticos, muy vinculados al carácter participativo del
gobierno del Estado venezolano, las excepciones y/o restricciones son de
derecho constitucional estricto y nuestra Constitución sólo dispone de dos
medios para terminar anticipadamente el mandato o representación (salvo, por
supuesto, la muerte o la renuncia). Estos son: el enjuiciamiento por delitos
comunes o políticos -artículo 266- y la revocatoria del mandato -artículo 72-,
una de las innovaciones de la nueva Carta Magna que confiere, precisamente, el
carácter participativo a nuestra democracia.
En consecuencia, dicho fallo concluyó que en
vista de que el acto administrativo accionado en amparo, es decir la Resolución N°
01-00-019 del 23 de enero de 2004, dictado por el Contralor General de la República
ˈno fue producto del establecimiento de una responsabilidad penal, el
Contralor General de la
República se hallaba impedido de declarar la destitución del
mencionado ciudadanoˈ, por lo que declaró con lugar la acción de amparo
ejercida, pero sólo con respecto a la destitución del cargo.
Ahora bien, mediante sentencia N° 174 del
8 de marzo de 2005, la Sala
declaró parcialmente con lugar la aclaratoria solicitada en relación al fallo
N° 2444, precisando que la ˈinhabilitación para ejercer cualquier función
pública contenida en las Resoluciones dictadas por el Contralor General de la República
comienzan (sic) a surtir efectos legales una vez vencido el período para el
cual fue electo el representante popular sancionado, o a partir de que cese
efectivamente en el ejercicio de sus funciones con ocasión de las nuevas
elecciones“ lo que impedía “al representante popular afectado optar a la
reelección en el venidero proceso comicialˈ.
Esta aclaratoria es absolutamente
congruente con las argumentaciones explanadas y se compadece con la naturaleza
de la inhabilitación cuando se trata de cargos de investidura popular. Efectivamente, la doctrina española ha sido
pacífica y conteste en el sentido de considerar la inhabilitación para el
derecho de sufragio pasivo como una “inhabilitación especial” que priva al
penado, o sancionado agrega la
Sala, del derecho a ser elegido para cargos públicos durante
el tiempo de la condena o, en este caso, de la sanción administrativa (Vid.
Blecua Grafa, R., Rodríguez-Villasante Prieto, J.L., y Otros, Comentarios al
Código Penal Militar, Madrid, 1986; Días Roca, R., Derecho Penal General,
Madrid, 1996; Quintero Olivares, G., Morales Prats, F., y Prats Canut, M.,
Curso de Derecho Penal. Parte General,
Barcelona, 1996; Muñoz Conde, F., y García Aran, M., Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1996, y Vives Antón,
T.S., y otros, Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, 1996).
Teniendo en cuenta ello, no es posible
por vía de una sanción administrativa destituir a un funcionario de elección
popular, por lo que la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos
tiene que ser entendida como inhabilitación para ejercer en el futuro cualquier
función pública, sea esta originada por concurso, designación o elección; no
obstante, la
Contraloría General de la República puede
ejercer, en relación a este representante de elección popular, cualquiera de
las otras sanciones administrativas que no impliquen la pérdida definitiva de
su investidura. En consecuencia, puede
imponer multas, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por
un máximo de quince años y la suspensión temporal del ejercicio del cargo por
un período no mayor de veinticuatro (24) meses…”. (Subrayado de este
fallo)
Es de advertir, en cuanto al fondo, que como expresa G. CABANELLAS en su
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VII (R-S) pág. 294, “la sanción administrativa puede implicar la
inhabilitación para ejercer una profesión o actividad”.
Asimismo, en atención a la prevención, investigación y sanción de los
hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa (art. 274
Constitución de República Bolivariana de Venezuela), el Poder Ciudadano está
autorizado para ejercer un poder sancionador sustancialmente análogo al derecho
penal, incluyendo sanciones como las accesorias del artículo 105, cuyo objetivo
es la protección del orden social general (ver Diccionario Jurídico Espasa
LEX, págs. 776 y 902).
De igual manera, el mismo Diccionario de la Lengua Española
(pág, 1277), si bien alude en su primera acepción a la inhabilitación como la “pena o castigo que priva de algunos
derechos”, lo cual podría requerir un fallo judicial; en su segunda
acepción refiere a la “incapacitación
para ejercer diversos empleos”, lo cual podría jurídicamente derivarse de
una sentencia, pero también de una sanción administrativa.
En
efecto, si bien el artículo 65 del Constitución de República Bolivariana de
Venezuela señala que “…no podrán optar a
cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por
delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones…”, esta norma no
excluye la posibilidad de que tal inhabilitación pueda ser establecida, bien
por un órgano administrativo stricto sensu o por un órgano con
autonomía funcional, como es, en este caso, la Contraloría General
de la República.
Nótese que la norma, si bien plantea que la prohibición de optar a un
cargo público surge como consecuencia de una condena judicial por la comisión
de un delito, tampoco impide que tal prohibición pueda tener un origen
distinto; la norma sólo plantea una hipótesis, no niega otros supuestos
análogos.
En este contexto, cabe destacar que tal determinación es un asunto de
política legislativa que corresponde en todo caso al legislador nacional, según
la orientación que este órgano, dentro de su autonomía, decida asignarle al ius
puniendi del Estado; por lo que negar esta posibilidad significaría
limitar al órgano legislativo en su poder autonómico de legislar en las
materias de interés nacional, según lo prescribe el artículo 187, cardinal 1,
en concordancia con el 152, cardinal 32 del Texto Fundamental.
Al respecto, esta Sala, en sentencia
N° 1260 del 11 de junio de 2002 (caso: Víctor Manuel Hernández y otro contra el
artículo 38, parágrafo Segundo, 52, y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia)
estableció que:
“…Hay quienes han pretendido establecer como diferencia el hecho de que
entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal no existen
diferencias de tipo material, sino que la gran diferencia es relativa al ámbito
normativo que genera las disposiciones en las cuales se sustentan, quiere
decir, que será el legislador a través de la creación de las normas que se
desarrollarán tanto por la Administración como por la jurisdicción penal
quien clasificará la potestad como penal o administrativa.
En consecuencia, será Derecho administrativo sancionador o Derecho
penal, aquello que el legislador establezca como tal, independientemente del
contenido normativo de las sanciones o penas que se establezcan.
Considera esta Sala que poco provecho se obtendría al pretender generar
la discusión con base al órgano que ejecuta el ius puniendi (judicial o administrativo), ya que las diferencias
existentes entre el derecho penal y el derecho sancionador son sólo relevantes
en cuanto se refieren a su ámbito de aplicación, siendo en consecuencia
necesario entrar a analizar la finalidad de las mismas, pues las diferencias
que pudiesen existir en ese orden, serán las que permitan establecer los
parámetros de interpretación de tales ramas del derecho.
Este ha sido el criterio sostenido por la jurisprudencia patria, la cual
asume la tesis de la dualidad del ejercicio del ius puniendi del Estado, fijando
como característica diferenciadora el fin último perseguido por una u
otra manifestación de la potestad punitiva (sentencia de la entonces Corte
Suprema de Justicia en Pleno del 9 de agosto de 1990 (caso Ley del Sistema Nacional de Ahorro y
Préstamo).
En consecuencia, el objeto de estudio y aplicación del derecho
administrativo sancionador, es el ejercicio de la potestad punitiva realizada
por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida
a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que
le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la
actividad administrativa.
Esto es así, debido a la necesidad de la Administración
de hacer cumplir sus fines, ya que de lo contrario, la actividad administrativa
quedaría vacía de contenido ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi
del Estado frente a la inobservancia de los particulares en cumplir con las
obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas
públicas y las necesidades de la colectividad…”.
La actividad del Parlamento anteriormente anotada, sólo podría hallar
límites en la
Constitución, la cual, al no prohibir esta especial
manifestación sancionatoria por parte de la Contraloría General
de la República,
y al encontrar ésta sustento expresamente en la ley que la rige, se ajusta
tanto al principio de supremacía constitucional como al principio de legalidad,
como pilares fundamentales del Estado de Derecho. Así se declara.
En relación a la presunta contradicción entre el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal y el artículo 42 constitucional, es preciso destacar que este último
está contenido en la Sección Segunda
(De la Ciudadanía)
del Capítulo II (De la nacionalidad y de la ciudadanía) del Título III (De los
derechos humanos, garantías y de los deberes) de la Constitución.
Es decir, que esta disposición no está en el Capítulo IV, referente a los
derechos políticos. Esta observación preliminar es muy importante para
determinar el alcance de la norma, pues el análisis que de ella se haga debe
ser sistemático y no aislado. La Sección Segunda está referida a la ciudadanía, es
decir, a la condición -en principio- privativa de los venezolanos de ejercer
derechos políticos como el sufragio activo y el pasivo.
Las disposiciones de la Sección
Segunda precisan, entre otras cosas, la igualdad entre
venezolanos por nacimiento y por naturalización a los efectos de la titularidad
de los derechos políticos, salvo las excepciones contempladas en el artículo 41
–que determina los cargos que solo pueden ser ejercidos por los venezolanos por
nacimiento y sin otra nacionalidad-, la inhabilitación política y la
interdicción civil (art. 39).
Ahora bien, de lo señalado se deduce que un venezolano puede perder total
o parcialmente, temporal o permanentemente, o no ser titular de algún derecho
político (como se evidencia de lo previsto en los artículos 39 y 41). Pero
también los extranjeros pueden ser titulares de derechos de ciudadanía, como
puede advertirse del artículo 64 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela que extiende el derecho activo de sufragio para elecciones
parroquiales, municipales y estadales a los extranjeros con más de diez (10)
años de residencia en el país.
En consecuencia de lo expuesto, la previsión contenida en el artículo 42
debe necesariamente vincularse e interpretarse en función de los conceptos de
nacionalidad y ciudadanía. Literalmente, quien renuncia a la nacionalidad
(originaria o adquirida) o la pierda (por revocatoria de la naturalización),
pierde la ciudadanía, sea esta plena –en el caso de los venezolanos por
nacimiento, mayores de edad, no entredichos ni inhabilitados- o parcial en el caso de naturalizados o
extranjeros.
Lógicamente, la pérdida de esta nacionalidad -adquirida, pues si no es
por renuncia la originaria no se pierde- debe darse por decisión judicial, así
como la pérdida de los derechos de ciudadanía -parcial- que el ex-nacional
detentaba antes de la revocatoria de la carta de naturaleza.
Lo expuesto se confirma en la imposibilidad de privación de nacionalidad
venezolana por nacimiento, expresamente contenida en los artículos 35 Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley de Nacionalidad y
Ciudadanía; y en lo dispuesto en el artículo 36 eiusdem que
precisa que la revocatoria de la nacionalidad venezolana por naturalización
solo puede hacerse mediante sentencia judicial, todo de conformidad con al artículo
35 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela.
En conclusión, el artículo 42
in fine
se refiere exclusivamente a la pérdida de los derechos vinculados a la
ciudadanía por parte de los venezolanos por nacimiento que renuncien a su
nacionalidad, o a los naturalizados que renuncien a ella o les sea revocada su
carta de naturaleza por sentencia judicial firme, que lógicamente implica –en
virtud de dicho fallo- la pérdida de los derechos políticos. Es decir, que
cuando el artículo 42 de la Constitución pauta que “el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos,
solo puede ser suspendido por sentencia judicial firme, en los casos que
determine la ley”, esta refiriéndose a la pérdida de la nacionalidad
venezolana adquirida (revocatoria de la carta de naturaleza), con fundamento en
los artículos 35 de la
Constitución y 36 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía; y así se
declara.
Por lo que respecta a la presunta inconstitucionalidad del artículo 105
de la Ley Orgánica
de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, por violentar lo dispuesto en al artículo 23.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,
esta Sala Constitucional observa:
La
Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San
José el 22/11/69 y ratificada por nuestro país el 09/08/1977, es una
declaración de principios, derechos y deberes de corte clásico que da
preeminencia a los derechos individuales, civiles y políticos dentro de un
régimen de democracia formal. Obviamente, como tal, es un texto que contiene
una enumeración de libertades de corte liberal que son valiosas para garantizar
un régimen que se oponga a las dictaduras que han azotado nuestros países
iberoamericanos desde su independencia.
Ahora bien, en ella no hay norma alguna sobre derechos sociales (solo hay
una declaración de principios acerca de su desarrollo progresivo en el artículo
26), ni tampoco tiene previsión sobre un modelo distinto al demócrata liberal,
como lo es la democracia participativa, ni contempla un tipo de Estado que en
lugar de construir sus instituciones en torno al individuo, privilegie la
sociedad en su conjunto, dando lugar a un Estado social de derecho y de
justicia.
Por otra parte, en relación a los derechos políticos, el artículo 23.2,
admite la “reglamentación” de los mismos mediante ley, en atención a razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental,
o condena, por juez competente, en proceso penal.
Esta disposición no alude a restricción en el ejercicio de estos
derechos, sino a su reglamentación. En todo caso, de una manera general, el
artículo 30 eiusdem admite la posibilidad de restricción, siempre que se
haga “conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas”.
Aunada a esta prescripción, el artículo 32.2 pauta que “los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
En función de lo expuesto, esta Sala considera que es posible, de
conformidad con la “Convención Americana
sobre los Derechos Humanos”, restringir derechos y libertades, siempre que
sea mediante ley, en atención a razones de interés general, seguridad de todos
y a las justas exigencias del bien común.
Estas previsiones contenidas en los artículos 30 y 32.2 de la Convención adquieren particular importancia
cuando estamos en presencia, en el caso de Venezuela, de un ordenamiento
constitucional que, sin duda, privilegia los intereses colectivos sobre los
particulares o individuales, al haber cambiado el modelo de Estado liberal por
un Estado social de derecho y de justicia.
En tal sentido, en el supuesto negado de que exista una antinomia entre
el artículo 23.2 y la
Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, la prevalencia del tratado
internacional no es absoluta ni automática. En efecto, el artículo 23
constitucional exige para la aplicación
preferente del tratado, pacto o convención relativos a derechos humanos, que éstos
contengan normas más favorables a las de la Constitución.
Ahora bien, ¿qué valores debe tener presente el Tribunal para determinar
cuándo debe considerarse que esa disposición convencional es más “favorable”
que la normativa constitucional interna?
Es imprescindible para resolver esta antinomia, de existir, tomar en
consideración lo que esta Sala Constitucional ha resuelto a través de su
jurisprudencia. En concreto, en la sentencia 1309/2001, se estableció que “…la interpretación debe tener una doble
justificación: la interna o coherencia con el sistema jurídico; y la externa o
adecuación con la mejor teoría política que subyazca tras el sistema y con la
moralidad institucional que le sirve de base axiológica…”.
En consecuencia, la interpretación está condicionada material e
ideológicamente. El derecho es una teoría normativa puesta al servicio de una
política (la política que subyace tras el proyecto axiológico de la Constitución);
y la interpretación debe comprometerse si se quiere mantener la supremacía de la Carta Fundamental, cuando se
ejerce la jurisdicción constitucional atribuida a los jueces, con la mejor
teoría política que subyace tras el sistema que se interpreta o se integra y
con la moralidad institucional, que le sirve de base axiológica (interpretatio favor Constitutione).
Agrega el fallo in commento que, “En este orden de ideas, los estándares para
dirimir el conflicto entre los principios y las normas deben ser comparables
con el proyecto político de la Constitución (Estado Democrático Social de
Derecho y de Justicia) y no deben afectar la vigencia de dicho proyecto con
elecciones interpretativas ideológicas que privilegian los derechos
individuales a ultranza o que acojan la primacía del orden jurídico
internacional sobre el Derecho Nacional en detrimento de la soberanía del
Estado. Aunque la teoría moderna del Derecho ha quitado al Estado el
carácter absoluto que el dogma de la soberanía le atribuía, para la ciencia
jurídica actual, la formulación de la relación entre el Derecho internacional y
el Derecho nacional varía según el sistema de referencia adoptado, siendo que
para ello, como expresa Kelsen, los dos sistemas son igualmente admisibles, y
no hay método jurídico que permita dar preferencia a uno en menoscabo del otro
(Reine Rechtslehre, Wien, Deuticke, 1960, p. 343). Y se observa que la
validez del derecho internacional depende del reconocimiento explícito de la Constitución (artículo
23), desde un punto de vista sistemático, la opción por la primacía
del Derecho Internacional es un tributo a la interpretación globalizante y
hegemónica del racionalismo individualista. La nueva teoría es combate por
la supremacía del orden social valorativo que sirve de fundamento a la Constitución
de la República
Bolivariana de Venezuela” (Subrayado de este fallo).
Una vez más se advierte del texto de la sentencia invocada la
especificidad de la interpretación de las normas constitucionales: la necesidad
de asegurar la supremacía constitucional (artículo 7 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela) y el análisis técnico en
consonancia con el proyecto político de la Constitución.
Asimismo, la sentencia 1309/2001 observa que “…la interpretación constitucional hace girar el proceso hermenéutico
alrededor de las normas y principios básicos que la Constitución
de la República
Bolivariana de Venezuela ha previsto. Ello significa que la
protección de la
Constitución y la jurisdicción constitucional que la
garantiza exigen que la interpretación de todo el ordenamiento jurídico ha
de hacerse conforme a la
Constitución (verfassung konforme Auslegung von Gesetze)…”.
Esta conformidad requiere el cumplimiento de varias condiciones, unas
formales, como la técnica fundamental (división del poder, reserva legal, no
retroactividad de las leyes, generalidad y permanencia de las normas, soberanía
del orden jurídico, etc.) (RIPERT. Les forces créatrices du droit.
Paris. LGDJ, 1953, pp. 307 y ss); y otras axiológicas (Estado social de derecho y de justicia, pluralismo público y preeminencia
de los derechos fundamentales, soberanía y autodeterminación nacional), pues el
carácter dominante de la
Constitución en el proceso interpretativo no puede servir
de pretexto para vulnerar los principios axiológicos en los cuales descansa el
Estado Constitucional venezolano.
Interpretar el
ordenamiento jurídico conforme a la Constitución significa, en consecuencia,
salvaguardar a la
Constitución misma de toda desviación de principios y de todo
apartamiento del proyecto que ella encarna por voluntad del pueblo.
Por tanto, según la
sentencia 1309/2001, “no puede ponerse un sistema de principios supuestamente
absoluto y suprahistórico, por encima de la Constitución,
ni que la interpretación de ésta llegue a contrariar la teoría política propia
que sustenta. Desde este punto de vista, habría que negar cualquier teoría
propia que postule derechos o fines absolutos y aunque no se excluyen las antinomias
intraconstitucionales entre normas y entre estas y los principios jurídicos
(verfassungswidrige) [normas constitucionales, inconstitucionales] la
interpretación o integración debe hacerse ohne
naturecht (sin derecho natural), según la tradición de cultura viva,
cuyo sentido y alcance dependan del análisis concreto e histórico de los
valores compartidos por el pueblo venezolano. Parte de la protección y garantía
de la Constitución
de la República
Bolivariana de Venezuela radica, pues, en una perspectiva
política in fieri, reacia a
la vinculación ideológica con teorías que puedan limitar, so pretexto de
valideces universales, la soberanía y la autodeterminación nacional, como lo
exige el artículo 1 eiusdem” (subrayado de este fallo).
En conclusión, el fallo
1309/2001 reivindica la supremacía constitucional, la soberanía y la autodeterminación
nacional y la reivindicación de la tradición de cultura como fuente de
interpretación y no solo de integración, frente a los postulados
pretendidamente universales, fundados en el derecho natural, y que no son más
que una opción por la “interpretación
globalizante y hegemónica del racionalismo individualista”.
Con fundamento en las
consideraciones expuestas y en la jurisprudencia citada, esta Sala concluye que
la restricción de los derechos humanos puede hacerse conforme a las leyes que
se dicten por razones de interés general, por la seguridad de los demás
integrantes de la sociedad y por las justas exigencias del bien común, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 32.2 de la “Convención
Americana sobre derechos humanos”. Esta prescripción es en un todo compatible
con lo dispuesto en los artículos 19 y 156, cardinal 32 de la Constitucional
Nacional. Lo previsto en el artículo 23.2 no puede ser
invocado aisladamente, con base en el artículo 23 de la Constitución
Nacional, contra las competencias y atribuciones de un Poder
Público Nacional, como lo es el Poder Ciudadano o Moral.
En concreto, es
inadmisible la pretensión de aplicación absoluta y descontextualizada, con
carácter suprahistórico, de una norma integrante de una Convención
Internacional contra la prevención, investigación y sanción de hechos que
atenten contra la ética pública y la moral administrativa (artículo 271
constitucional) y las atribuciones expresamente atribuidas por el Constituyente
a la Contraloría
General de la República de ejercer la vigilancia y
fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos (art. 289.1 eiusdem);
y de fiscalizar órganos del sector público, practicar fiscalizaciones, disponer
el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio
público, e “imponer los reparos y aplicar
las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la ley”
(art. 289.3 eiusdem). En tal sentido, deben prevalecer las normas
constitucionales que privilegian el interés general y el bien común, debiendo
aplicarse las disposiciones que privilegian los intereses colectivos
involucrados en la lucha contra la corrupción sobre los intereses particulares
de los involucrados en los ilícitos administrativos; y así se decide.
Por último, en lo concerniente a
la presunta aplicación retroactiva del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, por parte del Contralor
General de la
República, al imponerle a la recurrente la sanción de
destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, cuando
dichas sanciones no se encontraban vigentes para el momento en que se suscitaron
los hechos objetos de investigación, esta Sala observa:
El artículo 117 de la Ley
in
commento (disposiciones transitorias) establece que “…los procedimientos administrativos para la determinación de la
responsabilidad administrativa, la imposición de multas o la formulación de
reparos, que se encuentran en curso para el momento de entrada en
vigencia de esta Ley se seguirán tramitando conforme a lo establecido en la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República
publicada en la Gaceta
Oficial de la República de Venezuela N° 5.017 Extraordinario
del trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)…”.
En el caso de autos, la apertura de la averiguación administrativa se
produjo de acuerdo a lo dicho por la parte actora “…el último día hábil de trabajo en la Contraloría General
de la República
en el año 2001…”, concretamente el 21-12-2001, según se desprende del folio
65 del expediente, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República de
1995, ya que la hoy vigente data del 1 de enero de 2002 (vid. artículo 126 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal).
En razón de lo anterior, no existe
duda de que la ley vigente para el momento del inicio de la investigación, tal
como se ha, señalado era la ley hoy derogada del 13 de diciembre de 1995. No
obstante, a pesar de que el acto emanado del Contralor General de la República (Resolución
N° 01-00-062 del 30 de marzo de 2005), por medio del cual se confirmó la
destitución y la inhabilitación impuestas a la recurrente alude al artículo 105
de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, el mismo también se fundamenta en el
artículo 122 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de 1995, de análogo contenido, aplicable ratione temporis, por
lo que mal podría arribarse a la conclusión de que en el presente caso hubo una
aplicación retroactiva de la ley, máxime cuando la sanción de inhabilitación
impuesta no rebasó el límite establecido en la ley (derogada), aplicable en el
tiempo al caso de autos. En consecuencia, no existió aplicación
retroactiva de la Ley Orgánica
de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, razón por la cual resulta forzoso para este órgano jurisdiccional
desechar por manifiestamente infundado tal argumento; y así se decide.
Por las razones antes expuestas esta
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al encontrar que los
argumentos de la parte recurrente no desvirtuaron la presunción de
constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, declara sin lugar la demanda de nulidad
interpuesta por la ciudadana Ziomara
Del Socorro Lucena Guédez, contra la norma antes referida. Así se
declara.
Por lo que respecta a la nulidad de
los actos administrativos de efectos particulares contenidos en la
Resolución N° 01-00-173 del 28 de junio de 2005, dictada por
el Contralor General de la
República, por medio de la cual declaró sin lugar el recurso
de reconsideración ejercido por la hoy recurrente contra la Resolución N°
01-00-062 del 30 de marzo de 2005, emanada de ese mismo funcionario y mediante
la cual le aplicó la sanción de destitución del cargo de Directora Nacional de
Comunidades Educativas y la sanción de inhabilitación para el ejercicio de
funciones públicas por el período de tres (3) años; y contra la decisión del 23
de noviembre de 2004, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades,
adscrita a la
Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General
de la República,
en la cual se determinó la responsabilidad administrativa de la referida
ciudadana y la imposición de una multa por la cantidad de doscientos ochenta y
cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 285.600,oo); la
Sala encuentra que al ajustarse a la Carta Magna la norma
que sirvió de fundamento a los mismos (es decir, al no verificarse el vicio de
ausencia de base legal), no puede entrar a su análisis de manera autónoma sin
que ello implique invadir las competencias de la jurisdicción contencioso
administrativa, por tratarse de actos de rango sublegal, los cuales -se
insiste- sin la previa determinación de la inconstitucionalidad de su fuente
normativa directa, mal pueden ser conocidos por esta instancia constitucional,
tal como ya ha sido por la Sala
en fallos precedentes, en particular el N° 825/2004. Así se declara.
En cuanto a la solicitud de medida
cautelar y la oposición formulada a la misma por los representantes de la Contraloría General
de la República,
esta Sala estima inoficioso emitir un pronunciamiento al respecto por haberse
decidido el juicio principal del cual dicha solicitud resultaba accesoria. Así
se decide.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por
autoridad de la ley, declara SIN LUGAR
el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto por la
ciudadana ZIOMARA DEL SOCORRO LUCENA GUÉDEZ contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la
Sala de Audiencias de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 05 días del mes de agosto
de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º
de la Federación.
La Presidenta,
Luisa Estella Morales Lamuño
El Vicepresidente,
Francisco Antonio
Carrasquero López
Jesús Eduardo Cabrera Romero
Magistrado
Pedro Rafael Rondón Haaz
Magistrado
Marcos Tulio Dugarte Padrón
Magistrado
Carmen Zuleta de Merchán
Magistrada
Arcadio Delgado Rosales
Magistrado-Ponente
El
Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
Exp. 05-1853
ADR/
El Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz discrepa
del criterio mayoritario respecto de la sentencia que antecede, con fundamento
en el siguiente razonamiento:
1. Como
punto previo, se observa que el artículo 20, párrafo 4, de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia preceptúa:
Para que sean válidas las decisiones se
requiere el voto de la mayoría simple de los miembros de la Sala respectiva. El
Magistrado o Magistrada ponente deberá presentar el proyecto de decisión a los
demás Magistrados o Magistradas, quienes deberán formular sus observaciones o
manifestar su conformidad con el mismo, dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes. En caso de que surjan observaciones al proyecto de decisión, el
Magistrado o Magistrada ponente deberá realizar las modificaciones formuladas
que considere pertinentes, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. Al
tercer día hábil siguiente, se volverá a presentar el proyecto de decisión
corregido o los fundamentos que sostienen su criterio para mantener el proyecto
original, para ser sometido a votación; el Presidente o Presidenta de la Sala será el último en votar.
En caso de empate, se suspenderá la deliberación y se convocará a una segunda
reunión para el día hábil siguiente. Si el empate persiste, se suspenderá
nuevamente la discusión y se convocará a otra reunión para el día hábil
siguiente, a fin de adoptar la decisión definitiva. De continuar el empate, el
voto del Presidente o Presidenta de la
Sala respectiva será considerado doble. El Magistrado o
Magistrada que se encuentre en desacuerdo o disienta de la decisión, anunciará
su voto salvado, que deberá consignar escrito (sic) en el que fundamente las
razones, fácticas y jurídicas de su negativa, dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes. Este escrito deberá ser firmado por todos los
Magistrados o Magistradas de la
Sala respectiva y se agregará a la sentencia. En caso de que
el proyecto no cuente con la aprobación de la mayoría de los miembros de la Sala, la ponencia deberá
reasignarse a otro Magistrado o Magistrada de la Sala correspondiente,
conforme al trámite previsto en el presente artículo (Destacado añadido).
No obstante la claridad del texto de la norma, se
observa que, en el caso de autos, fue desacatada con la divulgación de la
sentencia de la que se discrepa en el sitio web de este Tribunal antes de la
consignación de este voto salvado, pese a que el lapso al efecto vence el
próximo 12 de agosto (3 días de despacho desde el martes 5 próximo pasado) y
pese al acuerdo, al que se había llegado al respecto, con los demás miembros de
la Sala.
2. Este
disidente no comparte las razones de fondo que se sostuvieron en el acto
jurisdiccional que precede para la declaratoria sin lugar de la demanda de
nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal y, divergentemente, considera que esa norma
legal es contraria a elementales principios de nuestro Texto Fundamental, por
las siguientes razones:
2.1. La mayoría
sentenciadora desestimó el alegato de violación al derecho a la defensa y al
debido proceso y consideró que el procedimiento administrativo que se sigue
ante la Contraloría General de la República y que
culmina con la declaración de responsabilidad administrativa “ofrece todas las garantías al particular
para la defensa de sus derechos e intereses” frente a la sanción que,
posteriormente a esa declaratoria, podrá imponer el Contralor General de la República de
acuerdo con el artículo 105 que se impugnó.
El voto salvante considera, por el contrario, que la
norma sí viola el derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento
previo, por las siguientes razones:
2.1.1 El derecho fundamental al debido proceso es,
por mandato del artículo 49 de la Constitución, de obligatoria observancia en todas
las actuaciones judiciales y administrativas.
De esta manera, al procedimiento administrativo han de aplicarse todos los
atributos que ese precepto fundamental recoge en sus cardinales 1 al 8, como
son el derecho a la defensa y asistencia jurídica, derecho a ser notificado,
derecho a la presunción de inocencia, derecho a ser oído, derecho al juez
natural, derecho a no ser obligado a confesarse culpable, prohibición de
sanción sin ley previa, derecho a la cosa juzgada y derecho a la
responsabilidad patrimonial ante el error, retardo u omisión en la tramitación
de un proceso o procedimiento administrativo. Así lo dispone el propio artículo
49 de la
Constitución, cuando afirma que “el debido proceso se
aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
/ (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso,
con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado
legalmente...”.
En consecuencia, mal puede dictarse un acto
administrativo que afecte la esfera jurídica de un particular sin que,
previamente, se haya sustanciado el correspondiente trámite, de cuyo inicio se
haya notificado a todos los interesados, especialmente, a quien se vea
directamente afectado, y en el cual se haya dado a éstos oportunidad de
defensa, esto es, de alegación y prueba en su favor, bajo pena de vulneración a
ese derecho fundamental al debido procedimiento y, además, el derecho a la
presunción de inocencia.
En la hipótesis de autos, cabe recordar que la norma
cuya nulidad se demandó preceptúa que el Contralor General de la República podrá
imponer las sanciones accesorias de suspensión sin goce de sueldo o de
destitución, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones
públicas, en atención a “la entidad del
ilícito cometido” o a “la gravedad de
la irregularidad cometida”, a quienes hayan sido declarados responsables
administrativamente, mediante decisión firme en sede administrativa; sanciones
que habrán de imponerse, según el texto expreso de la norma, “sin que medie ningún otro procedimiento”.
Ahora bien, el derecho al debido procedimiento o al
procedimiento previo es, se insiste, garantía fundamental del derecho a la
defensa y, como tal, no puede ser relajado ni sustituido por otros medios de
defensa. De esta manera, el control ex post del acto sancionador a
través de las vías administrativas y jurisdiccionales que dispone la Ley no sustituye, en modo
alguno, el derecho al previo
procedimiento y a ser oído que tiene el sancionado antes de que se emita el acto definitivo; unos y otros son
atributos esenciales de un mismo derecho fundamental, todos los que, como
tales, deben ser observados a cabalidad.
En sentencia de 21 de mayo de 1996, con ocasión del
juzgamiento en relación con la inconstitucionalidad del artículo 22
de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la antigua Corte Suprema
de Justicia en Pleno tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la
importancia fundamental de la apertura de un procedimiento contradictorio y de
la oportunidad del posible afectado para el planteamiento de sus alegatos antes de que se decida cualquier
procedimiento administrativo –incluso constitutivo, se añade- o proceso
judicial, ello como garantía inherente al derecho a la defensa y al debido
proceso:
…, el artículo 22 de la Ley Orgánica
de Amparo, cuya supuesta nulidad se analiza, faculta al Juez para dictar
sentencia definitiva en primera instancia sin tramitar ningún tipo
procedimiento y sin informar previamente al presunto agraviante, de la
existencia de una demanda en su contra.
(…) a juicio de la Corte, ello constituye una violación al único
aparte del artículo 49 de la Constitución de la República, por
cuanto éste indica que el mandamiento de amparo debe ser producto de un
procedimiento, de circunstancias a las que no hace ninguna referencia en el
texto del artículo 22 eiusdem, como condición previa y necesaria para
dictar tal mandamiento.
Por otra parte, es evidente que estamos ante una grosera y
flagrante indefensión, ya que el nombrado artículo 22, choca abierta y
directamente con la última parte del artículo 68 de la Constitución,
el cual establece que “la defensa es derecho inviolable en todo estado y
grado del proceso” (Subrayado añadido).
Tampoco comparte el salvante el criterio que sostuvo
la mayoría sentenciadora, en el sentido de que el previo procedimiento sería
aquel que se tramita antes de que se dicte el acto que declara la
responsabilidad administrativa y que, en esa oportunidad, el particular puede
defenderse tanto de la declaratoria de responsabilidad como de las sanciones
que eventualmente impondrá el Contralor General de la República.
En efecto, se discrepa de tal opinión porque ese
procedimiento administrativo tiene un objetivo específico: la determinación de
la incursión o no de determinado sujeto en alguna de las infracciones que tipifican
los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal –propias de la responsabilidad
administrativa- lo que dará lugar, en caso asertivo, a la imposición de la
sanción de multa, de conformidad con el artículo 94 eiusdem, y a la declaratoria de responsabilidad administrativa del
sujeto. En este supuesto, la defensa del interesado se dirige a la alegación y
prueba en contra de la verificación de la conducta infractora que se le imputa.
A diferencia de ello, la imposición de las sanciones
“complementarias” que recoge el artículo 105 eiusdem por parte del Contralor General de la República –unas
típicamente disciplinarias y otra típicamente penal-, si bien tiene como
presupuesto la previa declaratoria de la responsabilidad administrativa,
procede o no según la ponderación de otros aspectos: “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida”; en consecuencia, poco
importa ya la defensa que se ejerció para la demostración de la inexistencia de
infracción administrativa, la cual ha sido declarada mediante acto
administrativo; lo que al sancionado interesa ahora es la alegación y la
prueba, con relación a la eventual imposición de una sanción, de “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida”
para evitar tal nueva y adicional imposición y mal podía haberse defendido de
este asunto en el curso del procedimiento que ya se sustanció, sin que con ello
hubiera incurrido, inevitablemente, en una gran contradicción: la alegación de
que no le es imputable una conducta ilícita y, a la par –aunque fuese de manera
subsidiaria- el argumento de que, en todo caso, dicha conducta no fue “muy
grave” o que el ilícito de que se trate es uno de “menor entidad”.
En consecuencia, sí sería indispensable el
reconocimiento del derecho a la defensa al particular antes de que el Contralor
General de la
República impusiese la nueva sanción y, por ende, sí sería
necesario que hubiese un nuevo procedimiento que otorgase plenamente al
sancionado esa oportunidad de alegación y prueba a su favor, y así debió
declararlo esta Sala. Debe añadirse, por otra parte, que ese nuevo
procedimiento, además, debería satisfacer el principio de inmediación al que
tanta preeminencia le dio el constituyente y que es consustancial con el
sistema acusatorio por el que optaron, primero el legislador –del Código
Orgánico Procesal Penal- y luego, el mismo constituyente, en materia
sancionatoria penal, la cual, se insiste, es manifestación del mismo ius puniendi que el Estado ejerce a
través de la potestad sancionatoria administrativa. Por el contrario, no sólo
no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que
la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad,
lo cual ha dado pié, como fue denunciado en la audiencia preliminar, a que se
dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y
la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo posterior
a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un
primer acto del Contralor General de la República de imposición de una de las sanciones
de naturaleza disciplinaria –suspensión o destitución-, éste dicte otro, para,
ahora, aplicar, por los mismos motivos, la sanción de inhabilitación; todo ello
a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación
del funcionario decisor, quien no tiene participación alguna en el
procedimiento de establecimiento de la responsabilidad que la mayoría estimó
como suficiente para dar cobertura a los derechos a la defensa y al debido
proceso respecto de los actos sancionatorios “accesorios”, procedimiento y
pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor General de la República.
2.2. En
segundo lugar, la sentencia que antecede desestimó la violación al principio de
tipicidad de las sanciones administrativas, bajo el argumento de que en la
norma que se impugnó están suficientemente tipificados tanto las sanciones
administrativas como los hechos ilícitos que dan lugar a esas sanciones y que “la potestad discrecional del órgano
contralor no es una ‘norma en blanco’, pues debe ajustarse a los parámetros
expresamente establecidos en la Ley Orgánica”.
Contrariamente a lo que sostuvo la mayoría
sentenciadora, quien suscribe como disidente considera que sí se agravió el
principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas, por las
siguientes razones:
El principio de tipicidad es, junto con el principio
de reserva legal, manifestación directa del principio de legalidad que debe,
como tal, informar siempre el
ejercicio del ius puniendi estatal,
sea que éste se ejerza a través de sanciones penales, sea a través de sanciones
administrativas. Ello se deriva, claramente, del artículo 49, cardinal 6, de la Constitución,
el cual dispone:
Artículo 49. El debido
proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas;
en consecuencia: / (…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones
que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes
preexistentes (Destacado añadido).
De esta manera, el principio de tipicidad o mandato
de tipificación puede definirse como la determinación, en una norma de rango legal,
de las conductas que se tildan de infracciones y de las sanciones correlativas
a esas conductas, de manera tal que esa determinación normativa permita
predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción que se
impondrá.
El mandato constitucional de tipificación legal se
exige, así, tanto para las conductas que se consideren infracciones
administrativas como para las sanciones que a estas conductas
corresponden.
Ahora bien, el incumplimiento con el principio de
tipificación legal encuentra distintos grados o variantes: así, puede tratarse
de una ausencia absoluta de tipificación, cuando la Ley silencia cualquier forma
de ella, caso en el que la deja –inconstitucionalmente- en manos del reglamento
o, peor aún, de la
Administración con competencia para la aplicación de la
sanción en el caso concreto. En segundo lugar, puede tratarse de una
insuficiencia de tipificación legal, esto es, insuficiencia de lex certa, lo que se verifica cuando no
hay descripción legal suficiente de los elementos esenciales de la infracción o
de la sanción, imprecisión que no permite la predicción, con suficiente
certeza, de cuáles son las conductas que se consideran infracciones y a qué
sanción atenerse cuando estas conductas se consuman. Como afirmó Alejandro Nieto “la suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de
la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la
predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta (…) la
tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación
inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y
otra” (Cfr. Derecho
Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2000, p. 293).
No es el primer caso que se describió, ciertamente,
el supuesto que se ha delatado, pues el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal tipifica las distintas sanciones que habrán
de imponerse de manera complementaria, “según
la gravedad de los hechos”, en relación con las conductas infractoras que,
a su vez, están tipificadas en los artículos 91 y 92 de la misma Ley, a los que
hace alusión el artículo 105 en cuestión. De modo que puede afirmarse que sí
hay tipificación en la norma jurídica; pero lo que se ha denunciado es el
segundo supuesto, esto es, la insuficiencia de esa tipificación, pues, se
establecería, de manera genérica, una gradación sumamente amplia de las
sanciones “accesorias” que se pueden imponer, incluso en forma acumulada y, lo
que es más grave, sucesiva –sin límite en el tiempo-, como consecuencia de la
declaratoria de responsabilidad administrativa, las cuales determina
discrecionalmente el Contralor General de la República.
Debía, pues, determinarse hasta qué punto esa tipificación
no exhaustiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal lesiona o no el principio de lex
certa, esto es, la certeza y seguridad jurídica de los eventuales
sancionados, al punto de que constituya o no inobservancia del precepto
constitucional que recoge el mandato de tipificación legal.
Al respecto, se razonó que “…los
artículos 91 y 92 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal consagran las conductas ilícitas
objeto de control, mientras que las sanciones aplicables a los ilícitos
administrativos se determinan de acuerdo a parámetros razonables (en atención
al ilícito cometido y a la gravedad de la irregularidad); parámetros estos que
ya existían en la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
derogada (en los Títulos VIII y IX). / Ahora bien, asumiendo que la sanción (en
este caso accesoria) que aplica la Contraloría General
de la República
es de naturaleza ‘administrativa’ (y no judicial); debe insistirse en la
conformidad a derecho de estas llamadas por la doctrina ‘potestades
discrecionales’, por oposición a las ‘potestades vinculadas o regladas’. En
efecto, la ‘potestad discrecional’ no es contraria a la Constitución
ni a la ley. Por el contrario, es una expresión concreta del principio de
legalidad.”
En efecto, según se indicó con anterioridad, la
tipificación de las infracciones se preceptúa en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal y la tipificación de las sanciones
“complementarias” (suspensión, destitución e inhabilitación para el ejercicio
de funciones públicas) a la sanción principal, la multa, está recogida en el
105 eiusdem, pero en forma que, en
criterio del salvante, no cumple con el principio de tipicidad suficiente
respecto del vínculo o enlace entre tales infracciones y las sanciones
accesorias, pues el único nexo entre ellas es la previa declaratoria de responsabilidad
administrativa y la gravedad que, en cada caso concreto, presente la infracción
que se cometió, según lo determine, sin la sustanciación de un procedimiento
para ello, el Contralor General de la República.
Así, esa correlación entre la conducta que esté
tipificada como infracción y la sanción que se impondrá dependerá, siempre,
como se dijo, de la valoración que, en el caso concreto, realice el órgano
administrativo sancionador de conceptos jurídicos indeterminados, como son la
“entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”,
cuya apreciación ha de realizarse, como sucede cuando se analiza cualquier
concepto de esta naturaleza, de manera racional; pero, en este caso, los
conceptos en cuestión son de tal amplitud que impiden, per se, el cumplimiento con el principio de tipificación y, en
consecuencia, impiden el cabal ejercicio del derecho a la defensa y del derecho
a la certeza jurídica de los eventuales sancionados.
En efecto, por conceptos jurídicos indeterminados se
entiende aquellos relativos a una “esfera de realidad cuyos límites no
aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que
intentan delimitar un supuesto concreto” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima
edición, Civitas, Madrid, p. 457).
A diferencia de lo que sostuvo la mayoría
sentenciadora en el fallo que antecede, en el sentido de que el artículo bajo
análisis otorgó al Contralor General de la República una potestad discrecional, la doctrina
administrativista venezolana y extranjera han entendido, tradicionalmente, que
la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados no implica ejercicio de discrecionalidad administrativa, pues no se
trata de la existencia de varias alternativas todas ellas igualmente válidas,
que puede escoger la
Administración al momento de su actuación, sino de la
apreciación de ciertos conceptos jurídicos que, si bien no pueden ser
determinados por la norma jurídica in
abstracto en tiempo y espacio, sí pueden precisarse en cada caso
concreto al momento de su aplicación, concreción que corresponde al órgano
aplicador, en este caso la
Administración. La consecuencia fundamental
de ello es que la errónea, irracional, desproporcionada o irrazonable
aplicación de tales conceptos en el marco de un caso concreto, es susceptible
de revisión y control jurisdiccional pleno, al igual, por cierto, que en el
caso del ejercicio de la potestad discrecional, que es controlable, no
solamente respecto de los aspectos formales del acto en que se vierta y en los
elementos reglados que lo integran sino, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la racionalidad y
proporcionalidad de la decisión en sí.
En todo caso, aun desde esa limitada perspectiva, los
actos administrativos que puede dictar el Contralor General de la República con
fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal sin
necesidad de procedimiento previo, violan uno de esos aspectos formales por
ausencia absoluta y total de
procedimiento en los términos del artículo 19 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, si la apreciación y aplicación de
conceptos jurídicos indeterminados es, como principio general, plausible en el
ámbito de ejercicio de la mayoría de las formas de la actividad administrativa,
es evidente que durante el ejercicio de su potestad sancionadora resulta
sumamente cuestionable y, en consecuencia, debe evitarse la sustentación de
sanciones administrativas en la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos
indeterminados, pues ello implicaría, se insiste, a lo menos, una importante
merma, si no violación al principio de certeza y seguridad jurídica, al derecho
a la defensa y al principio de tipicidad de las infracciones y sanciones,
derechos que recogió el artículo 49, en sus cardinales 1 y 6, respectivamente,
de la Constitución
de 1999.
En consecuencia, considera el salvante que la
redacción del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal injuria el principio de tipicidad de
las sanciones, pues carece de una gradación certera y concreta de correlación
entre cada una de las posibles sanciones que pueden ser impuestas y las
conductas ilícitas que tipifican los artículos 91 y 92 de la misma Ley, lo que
implica que no está tipificado el vínculo o enlace entre la conducta infractora
y la sanción graduada determinada que se imponga en cada caso. La certeza y
seguridad jurídica ínsitas en la imposición de cualquier sanción, incluso
aquellas de naturaleza administrativa, coliden frontalmente con la ilimitada
apreciación que la norma otorgó al órgano sancionador para la determinación, en
cada caso concreto, de la sanción que impondrá según la “entidad del ilícito
cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, lo cual impide el cabal
ejercicio del derecho a la defensa (artículo 49, cardinal 1, constitucional) y
viola el derecho a la tipificación que otorgó el artículo 49, cardinal 6, eiusdem a los eventuales sancionados.
Muy lejos de la realización del análisis pertinente,
la sentencia de la que se aparta el salvante se pierde en disquisiciones acerca
de puntos que no fueron planteados, como una supuesta pretensión de nulidad “por el solo hecho de contener una potestad
discrecional” que no fue planteado por los co-demandantes, como forma de
elusión de resolución de los sólidos argumentos de la parte actora, no en
cuanto a la supuesta inconstitucionalidad de la potestad discrecional sino a la
violación del principio de tipicidad.
2.3 En
tercer lugar, por lo que respecta a la denuncia de violación al principio non bis in idem, quien difiere no puede
dejar de destacar que la sentencia que antecede se dedicó al análisis del
supuesto de existencia o no de vulneración a este principio cardinal del
derecho sancionador cuando se está en presencia de sanciones administrativas y
penales pese a que, en el caso de autos, lo que se planteó fue la ilícita
acumulación de varias sanciones administrativas por un mismo hecho,
circunstancia que ni siquiera fue mencionada, en un nuevo ejercicio
interpretativo que no se corresponde con lo que fue controvertido, de una
manera que lo que busca es que se pierda de vista el verdadero objeto del
proceso.
En todo caso, en criterio de quien se aparta del acto
decisorio en cuestión, para que se pudiese concordar con los asertos que
anteceden, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal tendría que ofrecer dos garantías que
no ofrece; en primer lugar, como en materia penal, ambos tipos de sanciones
habrían de ser impuestas como consecuencia del mismo procedimiento y por la
misma autoridad para que pudieran ser objeto, en conjunto, del mismo control
administrativo y judicial y, en segundo lugar, debería establecer con claridad
la posibilidad de imposición, o no, de más de una sanción accesoria, a través
de más de un acto administrativo “complementario”.
En efecto, como se razonó supra, pese a que la mayoría determinó que ambos tipos de sanciones
–principales y “accesorias”- son producto de un mismo procedimiento
administrativo, ello no es cierto. Por el contrario, no sólo no se sustancia un
procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que la norma no le fija
ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié,
como fue denunciado, a que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta
más de dos años entre ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso,
que, en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad
administrativa y al dictado de un primer acto del Contralor General de la República de
imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o
destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la
sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos
en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene
participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la
responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los
derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios
“accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor
General de la
República.
2.4. En
cuarto lugar, la mayoría sentenciadora desestimó la delación del agravio a los
artículos 42 y 65 de la
Constitución y el artículo 23.2 de la Contención Americana
sobre Derechos Humanos. Quien discrepa es de la opinión de que la norma que se
impugnó sí contradice dichos preceptos constitucionales y considera que debió
dárseles la siguiente interpretación:
2.4.1 Ya en anteriores
oportunidades se ha pronunciado la
Sala acerca del alcance subjetivo de la potestad sancionadora
que al Contralor General de la República otorgó el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, en relación con los funcionarios de
elección popular. Así, ya la Sala
ha expresado que esa Ley ratificó el principio de universalidad del ejercicio
de la función contralora que recogen los artículos 287 y 289 de la Constitución
de 1999 y que precisó, en su artículo 9, los órganos y personas sujetos al
control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General
de la República,
entre otros, todos los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del
Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, “lo que incluye a aquellos cuya
investidura sea producto de la elección popular” (Sentencia n.° 1056 de
31 de mayo de 2005). De esta manera, se parte de la premisa de que todos los
funcionarios públicos, incluso aquellos que han sido electos popularmente,
están incluidos en el ámbito de aplicación de esa Ley.
Ahora bien, esa inclusión, en modo alguno, puede significar una merma de
los derechos fundamentales y de las prerrogativas que esa investidura popular
confiere a ciertos funcionarios. Por esa razón, mediante fallo n.° 2.444 de 20
de octubre de 2004, la Sala
señaló:
…ya ha tenido esta Sala
oportunidad de pronunciarse acerca de cómo
opera el control (en el caso a que se refiere la Sala el político) sobre los
cargos de elección popular, con ocasión de la institución constitucional
del referendo revocatorio, señalándose que existe una antinomia entre la
competencia que el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal confiere al
Concejo Municipal para convocar a referendo revocatorio del mandato del Alcalde
en los casos de no aprobación por parte del Cuerpo Edilicio de la memoria y
cuenta de su gestión anual, con lo previsto por el artículo 72 de la Constitución,
que otorga de manera exclusiva a los electores inscritos en la correspondiente
circunscripción electoral, la iniciativa para solicitar la convocatoria de
referendo revocatorio del mandato de cualquier cargo de elección popular,
inclusive el cargo de Alcalde (Vid. Sent. N.° 812/2003 de 15 de abril).
En esa oportunidad, para
garantizar el imperio, la supremacía y la efectividad de las normas y
principios constitucionales, conforme lo ordena el artículo 335 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela, la Sala desaplicó el artículo 69
de la Ley Orgánica
de Régimen Municipal, en lo que respecta a la iniciativa del Concejo Municipal
para convocar un referendo revocatorio, por ser opuesto a lo preceptuado en el
artículo 72, segundo acápite, de la Constitución. En este caso el conflicto
es de igual naturaleza (Destacado añadido).
Con fundamento en ese razonamiento, la Sala concluyó en esa
oportunidad, que:
La destitución y la suspensión de
un funcionario de un cargo de elección popular coliden con la normativa
constitucional que estatuye que tales cargos pueden ser objeto de referendo
revocatorio. Siendo ello así, al igual que con los cargos
que tienen un régimen especial para la destitución, es ese el mecanismo para
cuestionar la legitimidad de la actuación del representante popular, y las
sanciones que sin duda alguna se le pudieran imponer con ocasión a ilícitos
administrativos, civiles o disciplinarios, según el caso, encuentran su límite
en esa circunstancias, sólo desvirtuable con ocasión al establecimiento de una
responsabilidad penal.
Ciertamente, lo expuesto no
desdice de las potestades de control fiscal que la Constitución
le atribuye al Contralor General de la República, sólo que dichas potestades deben
guardar una proporcionalidad no sólo con los hechos, sino además con la
naturaleza popular de la investidura del cargo, pues, de lo contrario,
existiría un grave riesgo de que se pierda el equilibrio en el sistema de peso
y contrapeso al que responde nuestro esquema democrático.
No se trata de irresponsabilidad, no. A lo que hace referencia la Sala es a la necesidad de que
las consecuencias jurídicas que deriven de esa responsabilidad no rompan con el
carácter representativo del gobierno (Destacado añadido).
Posteriormente, mediante decisión n.° 174 de 8 de
marzo de 2005, con ocasión de una aclaratoria que se solicitó respecto de la
sentencia que anteriormente se citó, la
Sala precisó que los límites de la potestad sancionadora que
recoge el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal se refieren a la suspensión y
destitución de los funcionarios electos popularmente. Asimismo, y aun cuando no
fue objeto de un análisis de fondo la constitucionalidad de la sanción de
inhabilitación que recoge esa norma legal, la Sala afirmó la “plena vigencia” de la sanción de inhabilitación y señaló que la
eficacia de esa sanción quedaría en suspenso hasta cuando venciese el período para el cual hubiera sido
electo el sancionado, o desde cuando cesare en el ejercicio de sus funciones
con ocasión de las nuevas elecciones:
…en el fallo cuya
aclaratoria se solicita se hizo señalamiento expreso de cuál era el alcance del
amparo concedido, esto es: sólo con respecto a la destitución o suspensión del
cargo, según sea el caso, lo cual no
deja margen de dudas que la inhabilitación para ejercer alguna función pública
contenida en el acto administrativo accionado en amparo se encuentra plenamente
vigente, pero con algunas precisiones adicionales acerca de la oportunidad
en que comienza a surtir sus efectos legales. /(…)
…el mandato constitucional contenido en la sentencia
N.° 2444/2004 y en esta aclaratoria implica que la mencionada inhabilitación debe comenzar a surtir sus efectos legales
una vez vencido el período para el cual fue electo el sancionado, o a partir de
que cese efectivamente en el ejercicio de sus funciones con ocasión de las
nuevas elecciones, lo cual, como es lógico, descarta cualquier posibilidad
que éste opte a la reelección como consecuencia inmediata de esa inhabilitación
(Destacado añadido).
Por último, en fallo n.° 1056 de 31 de mayo de 2005
–con voto salvado de quien hoy también disiente-, nuevamente a través de
aclaratoria, la Sala
precisó que la única sanción proscrita respecto de los funcionarios de elección
popular es la destitución del cargo, ratificó que la inhabilitación tiene
vigencia pero con eficacia a futuro –luego del vencimiento del período para el
cual se haya elegido al funcionario-, y que la suspensión temporal procederá
siempre que el funcionario no goce del beneficio de antejuicio de mérito:
…no es posible por vía de
una sanción administrativa destituir a un funcionario de elección popular, por
lo que la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos tiene que ser
entendida como inhabilitación para ejercer en el futuro cualquier función
pública, sea esta originada por concurso, designación o elección; no obstante, la Contraloría General
de la República
puede ejercer, en relación a este representante de elección popular, cualquiera
de las otras sanciones administrativas que no impliquen la pérdida definitiva
de su investidura. En consecuencia, puede imponer multas, la inhabilitación
para el ejercicio de funciones públicas por un máximo de quince años y la
suspensión temporal del ejercicio del cargo por un período no mayor de veinticuatro
(24) meses.
(…) respecto a la eventual
suspensión de funcionarios de elección popular, con fundamento en la
declaratoria de responsabilidad administrativa y en atención a la gravedad del
ilícito cometido (artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal), esta Sala debe hacer una distinción
con fundamento en lo dispuesto en el artículo 266, numerales 2 y 3 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 5, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia. /(…)
Como quiera, en
consecuencia, que la sanción de suspensión del ejercicio del cargo implica, a
su vez, la imposibilidad de ejercer los derechos políticos que le corresponden
a su investidura, lo cual sólo es posible, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 380 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando sean “cumplidos los
trámites necesarios para el enjuiciamiento”; esta Sala considera que aquellos funcionarios
de elección popular que se encuentren amparados por la institución del
antejuicio de mérito; a saber: el Presidente de la República, los
gobernadores de Estado y los integrantes de la Asamblea Nacional,
no podrán ser suspendidos en el ejercicio de sus cargos, hasta tanto este
Tribunal Supremo de Justicia, en sala Plena, declare que hay mérito para su
enjuiciamiento. Los demás funcionarios de elección popular a nivel estadal o
municipal, por no gozar de esta prerrogativa, podrán ser suspendidos con base
en el artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y el Sistema Nacional de Control Fiscal.
En definitiva, las consideraciones que se mantuvieron
en los veredictos anteriores se recogieron en el fallo n.° 1581 de 12 de julio
de 2005 –también con voto salvado de quien hoy disiente-, de la siguiente
manera:
Para determinar el alcance
del ejercicio de la potestad sancionadora que tanto la Constitución
como la ley atribuyen a la Contraloría General de la República, en aquellos
casos en los cuales el sujeto pasivo de dicha potestad es un funcionario que
ejerce un cargo de elección popular, es menester considerar lo siguiente:
Siendo la República Bolivariana
de Venezuela un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que se
constituye en una democracia participativa, electiva, descentralizada,
alternativa, responsable, pluralista y de mandatos revocables, según informa el
artículo 6 del Texto Constitucional, resulta consustancial a ello que el Poder
Público sea ejercido por ciudadanos que hayan recibido, por voluntad del
pueblo, el encargo de hacerlo; a esta delegación del poder que reside
intransferiblemente en el pueblo, se le denomina mandato representativo.
Así pues, los sujetos que
ejercen la representación política de los ciudadanos en los diversos órganos
legislativos en los ámbitos nacional, estatal y local (diputados, legisladores
y concejales), constituyen instrumentos de los ciudadanos para ejercer su
derecho de participación en los asuntos públicos por medio de sus
representantes elegidos, consagrado en el artículo 62 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela. Concebida así, la
representación política es, ante todo, una creación normativa, una situación
jurídica o cualidad que existe siempre que el Texto Fundamental la atribuya y
con las responsabilidades y limitaciones que la ley impone. En consecuencia, es
el ejercicio de esta representación popular la que le permite a los sujetos que
la ostentan ejercer potestades públicas en nombre de un colectivo (soberanía
popular) vinculado políticamente a una entidad territorial en particular
(República, Estado o Municipio).
Por lo antes dicho, para
establecer los límites del ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría General
de la República,
con respecto a dichos sujetos, en virtud de que la pérdida de su investidura y
la suspensión en el ejercicio del cargo sólo puede producirse por las causas
establecidas en la
Constitución y en la ley, resulta ineludible el análisis del
régimen constitucional y legal aplicable a esta categoría de funcionarios
públicos.
En tal sentido, tenemos
que, de acuerdo con el artículo 162 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los
integrantes de los consejos legislativos de los Estados se regirán por la
normas que la
Constitución establece para los diputados de la Asamblea Nacional,
en cuanto le sean aplicables, y dispone que la ley nacional regulará el régimen
y el funcionamiento de los aludidos órganos legislativos.
Por su parte, la Ley Orgánica
de los Consejos Legislativos de los Estados no contempla dentro de su
articulado normas que expresamente regulen dicha situación. Sin embargo, del
análisis sistemático de la dogmática constitucional referida a los legisladores
de los consejos legislativos de los Estados, puede inferirse que el cese en el
ejercicio de los mencionados cargos de elección popular puede darse por las
siguientes circunstancias: 1) la finalización del mandato por el transcurso del
tiempo, por haber finalizado el período de cuatro años previsto en el artículo
162 de la
Constitución; 2) por muerte del titular del cargo; 3) por
renuncia voluntaria (numeral 20 del artículo 187 de la Constitución,
aplicable por remisión del artículo 162 eiusdem; 4) por renuncia presunta
cuando el parlamentario acepta un cargo público de los no exceptuados por el
artículo 7 de la
Ley Orgánica de lo Consejos Legislativos de los Estados,
siempre que no suponga dedicación exclusiva;
5) por inhabilitación judicial sobrevenida, ya sea por pérdida de la
ciudadanía, por inhabilitación política por haber sido condenados por delitos
durante el ejercicio de sus funciones u otros que afecten el patrimonio
público, supuesto de inelegibilidad prevista en el artículo 65 de la Constitución;
y, 6) por la revocatoria de su mandato en virtud del referendo previsto en el
artículo 72 eiusdem.
Además de las causas que
conllevan a la pérdida de la investidura como legislador, antes señaladas, del
examen de las competencias que el artículo 187 del Texto Fundamental confiere a
la Asamblea Nacional
tenemos que entre éstas, el numeral 20 de la norma aludida, prevé la
posibilidad de separación temporal de un diputado del ejercicio del cargo, es
decir, que la
Constitución admite la suspensión momentánea del ejercicio de
los cargos de representación popular. Aunque el artículo 15 de la Ley Orgánica
de los Consejos Legislativos de los Estados no contemple expresamente dicha
atribución dentro de las competencias de los órganos legislativos de los
Estados, sin duda, tal posibilidad resultaría conforme a la Constitución
en virtud de la aplicación supletoria del régimen establecido para los
diputados de la
Asamblea Nacional, previsto por el artículo 162 del Texto
Fundamental.
Ahora bien, es importante
hacer la distinción entre los efectos que tiene la suspensión de un funcionario
de un cargo de elección popular que no tiene suplentes elegidos en los mismos
comicios (como serían el Presidente de la República, los gobernadores de Estado y los
alcaldes), de aquellos que si lo tienen, ya que las consecuencias jurídicas que
derivan de dicha situación son diferentes.
En efecto, el numeral 5 del
artículo 14 de la
Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política prevé para
la elección de diputados nominales al Congreso de la República (hoy
Asamblea Nacional) y a las Asambleas Legislativas (hoy Consejos Legislativos de
los Estados) que “Cada organización política postulará tantos candidatos como
cargos a elegir nominalmente en la circunscripción respectiva y dos (2)
suplentes por cada uno (1) de ellos”.
Por su parte, el artículo 15 eiusdem dispone para los candidatos a
dichos cuerpos legislativos postulados por lista que “...una vez adjudicados
los candidatos principales, se asignarán los suplentes en un número igual al
doble de los principales, en el orden de lista”.
De este modo, el legislador
dispuso la elección, en el mismo acto comicial, del doble de suplentes por cada
parlamentario principal, tanto para los elegidos por votación nominal como para
los elegidos mediante listas. De manera que, las contingencias que pudieran
afectar el desempeño individual en el cargo de la persona favorecida por la
voluntad del soberano, no afecte, por una parte, el normal desarrollo de las
funciones del órgano legislativo y, por la otra, la representación política de
los ciudadanos.
Así pues, la suspensión
temporal en el ejercicio del cargo de diputado, legislador o concejal, en
ningún caso puede asimilarse a los efectos producidos por la pérdida de la
investidura o asemejarse a las consecuencias que produciría la suspensión del
ejercicio del cargo del Presidente de la República, los gobernadores de Estado o los
alcaldes, por cuanto, cada uno de los diputados a la Asamblea Nacional
y legisladores integrantes de los Consejos Legislativos cuentan con sus
respectivos suplentes, los cuales, han sido igualmente elegidos por votación
popular y, en consecuencia, también ostentan el mandato representativo de los
ciudadanos. Por consiguiente, la
suspensión pro tempore del ejercicio del cargo, de ninguna manera, menoscaba el
derecho a la participación en los asuntos públicos de los ciudadanos por medio
de sus representantes elegidos, previsto en el artículo 62 de la Norma Fundamental,
ni implica riesgo alguno de pérdida del equilibrio en el sistema de peso y
contrapeso al que responde nuestro esquema democrático.
Así pues, de acuerdo con el
sistema electoral previsto para elegir a los integrantes de los órganos
legislativos de los distintos niveles del Poder Público (nacional, estadal y
municipal), en virtud de que tanto los principales como los suplentes
incorporan una representatividad popular directa, dicha circunstancia supone
que la sustitución de los principales por sus respectivos suplentes, no
altera el nexo elección-representación
que sustenta el carácter representativo de dichos cargos, ni afecta la relación
derivada de la elección popular y, por consiguiente, tal sucesión tampoco
menoscaba el derecho a la participación de los ciudadanos en los asuntos
públicos a través de sus representantes elegidos.
En consecuencia, el criterio que ha sostenido esta
Sala en relación con el alcance de la potestad sancionadora de la Contraloría General
de la República,
en lo que respecta a los funcionarios de elección popular, es que tales
funcionarios se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la potestad fiscalizadora de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal. No
obstante, en tales precedentes, la Sala no sentó criterio sobre
el argumento que se trajo en esta oportunidad con relación a la violación de
los artículos 42 y 65 de la Constitución y el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Así, se observa que el artículo 42 de la Constitución
dispone:
Quien pierda o
renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía. El ejercicio de la ciudadanía o
de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia
judicial firme en los casos que determine la ley (Subrayado añadido).
Quien suscribe este voto no puede menos que disentir
enfáticamente de la interpretación que dio la mayoría sentenciadora a ese
artículo constitucional, cuando afirmó que “…
el artículo 42 in fine se refiere exclusivamente a la pérdida
de los derechos vinculados a la ciudadanía por parte de los venezolanos por
nacimiento que renuncien a su nacionalidad, o a los naturalizados que renuncien
a ella o les sea revocada su carta de naturaleza por sentencia judicial firme,
que lógicamente implica –en virtud de ese fallo- la pérdida de los derechos políticos.
Es decir que cuando el artículo 42 de la Constitución
pauta que ‘el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos,
solo puede ser suspendido por sentencia judicial firme, en los casos que
determine la ley’, está refiriéndose a la pérdida de la nacionalidad venezolana
adquirida (revocatoria de la carta de naturaleza), con fundamento en los
artículos 35 de la
Constitución y 36 de la Ley de nacionalidad y Ciudadanía”.
Resulta sorprendente la inversión de las reglas
universales de la interpretación; de las propias de la lógica formal y de las
especiales atinentes a las normas constitucionales y a los derechos
fundamentales.
En efecto, la mayoría, en forma difícil de entender,
hizo una lectura “al revés” del articulado del Capítulo II del Título III de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (artículos 39
al 42), mediante la cual fue de lo particular a lo general para la restricción
al máximo del ámbito de aplicación de la norma cuya violación se delató, en vez
de ir de lo general a lo particular para desentrañar su sentido a través del
contexto, pese a que estaba obligada a encontrar la interpretación más
progresista y favorable al ejercicio de los derechos fundamentales que se
encuentran en juego (derechos políticos) y, en forma inversamente proporcional,
la interpretación más restrictiva del límite al ejercicio de tales derechos que
recoge el artículo 42 constitucional cuando señala que el ejercicio de la
ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por
sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.
En cambio, no ofrece dificultad alguna la comprensión
de que la nacionalidad venezolana otorga a quienes la detenten la ciudadanía,
la cual, a su vez, los hace titulares “de
derechos y deberes políticos”, “de acuerdo con e(sa) Constitución”
(artículo 39) -y no de conformidad con la ley (reserva constitucional)-,
Constitución que, en el mismo artículo, sólo acepta como límites al ejercicio
de la ciudadanía la inhabilitación política y la interdicción civil ¿Cuáles son
esos derechos políticos? Los que se describen en el Capítulo IV “De los
derechos políticos y el referendo popular”, Sección primera: de los derechos
políticos y cualesquiera otros que se consideren inherentes a la persona
humana.
Los artículos 40 y 41 precisan a quién y cómo
pertenecen los derechos políticos (“a los venezolanos y venezolanas, salvo las
excepciones establecidas en e(sa) Constitución”) y las diferencias a su
respecto entre los venezolanos y venezolanas por nacimiento y por
naturalización.
Por último, el constituyente cerró la sección que
dedicó a la ciudadanía con el artículo 42 según el cual, como fue expuesto,
quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía y el ejercicio
de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser
suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, es
decir, que la única manera de perder el derecho al ejercicio de los derechos
políticos –atributos de la ciudadanía y, ésta, de la nacionalidad-, que es
en lo que consiste una inhabilitación política (artículo 39), es que
recaiga una sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.
En efecto, se insiste, para el salvante, la
claridad de la norma constitucional no deja lugar a interpretaciones ambiguas:
el ejercicio de los derechos políticos, esto es, de aquellos que recoge el
Capítulo IV, Título III de la Constitución, como son el derecho a la
participación política (artículo 62), el derecho al sufragio activo (artículos
63 y 64), el derecho al sufragio pasivo o derecho al ejercicio de cargos de
elección popular (artículo 65) y todos los demás derechos que recoge ese
Capítulo y que, aun cuando no estén expresamente contenidos en él, se
consideren inherentes a la persona humana y sean de naturaleza política, sólo pueden ser suspendidos por sentencia judicial firme en los casos
que determine la ley, sentencia cuyo dispositivo contendrá, necesariamente,
la inhabilitación política.
Esa norma se complementa, además, con los artículos
65 de la
Constitución y 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. El primero establece:
No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes hayan sido
condenados o condenadas por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones
y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a
partir del cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito.
Ahora bien, sostuvo la mayoría que esa norma no
impide que existan otras causales de restricción, por ley, del ejercicio del
derecho al ejercicio de cargos de elección popular. Por el contrario, el
salvante considera que ese artículo 65 debe analizarse a la luz de la Exposición de
Motivos de la
Constitución de 1999, la cual fue especialmente clara cuando
dispuso, respecto de los derechos políticos, lo siguiente:
El derecho a desempeñar funciones públicas y
ejercer cargos de elección popular se les otorga de manera igualitaria a los
electores venezolanos y venezolanas, que sepan leer y escribir, con las solas restricciones derivadas
del propio texto constitucional, o de las condiciones de aptitud
exigidas por las leyes, para determinados cargos.
Como una respuesta a las demandas de los
venezolanos ante las graves desviaciones del sistema político y a la corrupción
desmedida, se incluye la prohibición de optar a cargos de elección popular a
aquellas personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos durante el
tiempo en que ejercieron las funciones públicas, así como otros delitos que
afecten el patrimonio público (Subrayado añadido).
En consecuencia, se concluye que las limitaciones al
derecho fundamental al desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos
de elección popular constituyen, a no dudarlo, una típica materia de reserva
constitucional que incluye una explícita proscripción al legislador de que
se establezcan restricciones distintas de las que preceptuó la Constitución;
por tanto, el legislador no podría disponer de mecanismos alternos al de
sentencia judicial firme que implicasen la suspensión de derechos fundamentales
de contenido político. La única excepción, que a este principio general admite
el constituyente, es la posibilidad de que el legislador determine ciertas
condiciones de aptitud (edad,
conocimientos especializados, antigüedad, p.e.) para optar al ejercicio de
determinados cargos públicos.
El incumplimiento con esa proscripción es,
precisamente, la inconstitucionalidad que se verifica en el caso de autos,
porque el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone, como mecanismo de limitación
y hasta eliminación del ejercicio de derechos políticos –concretamente el
derecho al ejercicio de cargos de elección popular-, la imposición de las sanciones
administrativas de destitución, suspensión y de inhabilitación política a
través de un acto administrativo del Contralor General de la República. En consecuencia, la limitación que
impone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal al derecho fundamental al ejercicio de
cargos de elección popular y al desempeño de funciones públicas, es una
limitación que no sólo viola la prohibición expresa que preceptúa el artículo
42 de la Constitución
–en el sentido de que no podrá suspenderse el ejercicio de los derechos
políticos por causa distinta de sentencia judicial firme- sino que, además,
colide con el artículo 65 eiusdem,
pues, como refleja la
Exposición de Motivos de la Constitución,
la restricción a ese derecho fundamental es de la estricta reserva
constitucional.
En vez del reconocimiento de tal
inconstitucionalidad, se declaró que no sólo el Contralor General de la República podría
establecer una inhabilitación, sino también, en general, “un órgano administrativo stricto
sensu” o “un órgano con autonomía funcional”, porque la norma “no excluye la posibilidad”, pese a que,
en otra parte del fallo (pp.39 y 40), había hecho suya la sencilla explicación
del tratadista español Eduardo García de
Enterría en cuanto al principio de legalidad: “no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido
atribuida positivamente por el ordenamiento jurídico.”
Así, esta Sala fue más allá en el desconocimiento de
las normas fundamentales y de la interpretación que les es propia e invirtió el
dogma fundamental del Derecho: a los particulares se les permite todo lo que no
les esté prohibido pero el Estado, el Poder, sometido como está al Principio de
Legalidad, sólo puede hacer lo que le
está expresamente permitido, no puede ejercer potestades que no le hayan sido
conferidas. Si se sacan la supremacía constitucional y el principio de
legalidad del juego democrático, se decreta a muerte el Estado de Derecho; si
el poder no tiene límites, el Derecho Público carece de objeto y el Derecho
Constitucional sólo tendrá sentido en el marco del estudio del Derecho
Comparado.
Por el contrario, es necesaria la acotación de que
esa exigencia constitucional, de que la suspensión del ejercicio de los
derechos políticos sólo procede mediante sentencia judicial firme, debe
entenderse necesariamente como sentencia condenatoria que recaiga en proceso
penal, según lo preceptúa la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
norma de jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución
de 1999, según esta Sala ya ha reconocido, entre otras, en sentencia n.° 340 de
9 de marzo de 2004. Esa misma Convención expresa, además, cuáles son esas
condiciones de aptitud que puede
regular el legislador en relación con el derecho fundamental al ejercicio de
cargos de elección popular. Así, se lee del artículo 23 de esa Convención lo
siguiente:
1.
Todos
los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a.
De
participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b.
De
votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores, y
c.
De
tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de
su país.
2.
La ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere
el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal (Subrayado
añadido).
La regulación que sobre las limitaciones a los
derechos políticos asumió el Constituyente de 1999 coincide, además, con la que
en esta materia se asume en el Derecho comparado. Así, cuando analizan, en su
tratado, la potestad sancionatoria administrativa como expresión del ius puniendi del Estado, los autores
españoles Eduardo García de Enterría
y Tomás Ramón Fernández señalan:
…, no
parece haber base alguna para distinguir por su naturaleza estas sanciones
administrativas de las penas propiamente dichas. Con frecuencia, la gravedad de
aquéllas excede a la de éstas (es incluso lo normal respecto de las multas).
Todos los esfuerzos por dotar las sanciones administrativas de alguna
justificación teórica y de una sustancia propia han fracasado. (…) Queda,
como último núcleo irreductible, un solo criterio: sólo los procesos judiciales pueden imponer penas privativas de
libertad (…) y las privativas de otros
derechos civiles y políticos” (Cfr. Curso de Derecho Administrativo.
Editorial Civitas, Séptima edición, Madrid, 2000, Tomo II, pp. 164 y 165).
Se trata, además, de la interpretación que en nuestro
ordenamiento jurídico se ha mantenido incluso antes de la vigencia del Texto
Fundamental de 1999. Mediante fallo de 11 de agosto de 1998, la Sala Plena de la
entonces Corte Suprema de Justicia declaró la inadmisión de la solicitud que se
le planteó en el sentido de que “declare
‘la nulidad del acto del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se aceptó
la postulación del ciudadano HUGO CHAVEZ FRÍAS como candidato para el cargo de
Presidente de la
República de Venezuela”, para lo cual el Pleno sostuvo
que “…visto que de acuerdo con el
artículo 1° de la Enmienda
n.° 1 de la
Constitución de la República, en que se fundamenta la solicitud, no
se llenan en este caso las exigencias contempladas en dicho Texto, por cuanto
es público y notorio que el ciudadano Hugo Chávez Frías no ha sido condenado
por sentencia definitivamente firme por ningún Tribunal de la República…”
(subrayado añadido).
Lo anterior abunda, entonces, en la
inconstitucionalidad parcial del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal en lo que se refiere a las sanciones de
suspensión y destitución respecto de funcionarios electos mediante el ejercicio
del sufragio y, asimismo, en lo que se refiere a la sanción de inhabilitación
política de cualquier funcionario,
pues si se tratase de un funcionario electo popularmente, la sanción injuriaría
el artículo 42 constitucional respecto de su derecho fundamental al ejercicio
del cargo para el cual hubiese sido elegido así como el derecho al sufragio de
quienes lo eligieron, y si se tratase de la inhabilitación política de
funcionarios no elegidos de manera popular, la sanción de inhabilitación
política implicaría un agravio a su derecho a la participación política que
recogió el artículo 62 de la Constitución y el derecho al eventual desempeño
de cargos de elección popular que reconoce el artículo 65 del Texto
Fundamental. A la luz de la letra del artículo 42 constitucional, debe
señalarse que la norma prohíbe la suspensión del goce y no sólo del ejercicio
de los derechos de contenido político; en consecuencia, aunque el sancionado no
fuese, al momento de la sanción, candidato a cargos de elección popular, su
inhabilitación política resultaría inconstitucional.
En sintonía con las disposiciones constitucionales
que se analizaron, el artículo 285.5 de la Carta Magna establece, entre
las atribuciones del Ministerio Público: “Intentar
las acciones a que hubiere lugar
para hacer efectiva la responsabilidad
civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren
incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del
ejercicio de sus funciones.”
El término jurídico “acción” tiene, sin lugar a
dudas, una connotación judicial, en virtud de que es el derecho de acceso a los
tribunales para que sea declarado el derecho (iurisdictio); es, en las muy sencillas palabras de la Real Academia de la Lengua Española:
“Der. Derecho que se tiene a pedir una cosa en juicio.”(Diccionario
de la Lengua Española.
Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992). Así, esta
atribución del Ministerio Público, en el marco del sistema, de normas que se
comenta, refuerza la conclusión que se explicó respecto a la expresa voluntad
del constituyente con relación a las limitaciones a los derechos políticos de
los ciudadanos en general y de los funcionarios públicos en particular.
En consecuencia, quien disiente considera que es
inconstitucional, tal como se dispuso en los precedentes que antes se citaron,
la sanción de destitución de funcionarios electos popularmente que recoge el
artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal y, asimismo, se agrega en esta
oportunidad, son inconstitucionales las
sanciones administrativas de suspensión respecto de los funcionarios de
elección popular y la sanción administrativa de inhabilitación política
respecto de cualquier funcionario público, ambas recogidas también en el
artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues se trata de limitaciones al
ejercicio de derechos políticos mediante la imposición de sanciones
administrativas, lo que contradice abiertamente la letra de los artículos 42 y
65 de la
Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela de 1999.
3. Por
último, el salvante no puede menos que deplorar las consideraciones que, para
la desestimación de la aplicación del artículo 23.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, se realizaron en relación su aplicabilidad y vigencia
y, en particular, con respecto a la interpretación que ha de dársele al
artículo 23.2 eiusdem; y, asimismo,
sobre la explanación de una serie de observaciones concernientes a los límites
de la aplicación de las normas del Derecho Internacional en el ordenamiento
jurídico interno.
En conexión con tal punto, conviene la realización de las siguientes
reflexiones:
En primer lugar, el fallo del cual se difiere partió de la errónea
premisa de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida
como Pacto de San José) es una “declaración
de principios, derechos y deberes de corte clásico que da preeminencia a los
derechos individuales, civiles y políticos dentro de un régimen de democracia
formal”.
El derecho internacional de los derechos humanos, pese a su corta
existencia como cuerpo normativo autónomo, ha sufrido una evolución que, en
palabras del juez de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sergio García
Ramírez, ha marcado los límites y nuevas
fronteras del Derecho Internacional en su relación con los derechos internos de
una manera explosiva y expansiva. En el devenir de esa evolución progresiva, se
ha desarrollado un conjunto de técnicas normativas de reconocimiento a los
derechos humanos, así como de mecanismos procesales para su protección, entre
ellos: declaraciones, tratados, resoluciones de las organizaciones
internacionales como las Naciones Unidas y la Organización
de Estados Americanos (soft law),
resoluciones y decisiones de los organismos especializados cuando conocen de
denuncias o solicitudes de los Estados o bien de los individuos (Consejo de
Derechos Humanos, Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, entre muchos otros).
En un primer momento del proceso evolutivo que se conoce como la “internacionalización de los derechos
humanos”, que tiene su punto de inicio en la conclusión del aciago período
que se vivió durante la
Segunda Guerra Mundial, la comunidad de Estados en su
conjunto, “considerando que el
desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha
proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un
mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten
de la libertad de palabra y de creencias” (Preámbulo de la Declaración Universal
de los Derechos humanos, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas a través de la Resolución 217 del 10 de diciembre de 1948), optó
por el reconocimiento expreso de los derechos que la Carta de las Naciones Unidas
(Carta de San Francisco) simplemente había enunciado como un objetivo básico de
la cooperación interestatal en el seno de la Organización.
Ese primer paso fue dado a través de la adopción de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, la que -como su nombre lo indica- fue, ab initio, un instrumento enunciador de
un conjunto de principios carente de fuerza vinculante y normativa, pero que
-posteriormente- adquiriría una enorme relevancia en la práctica de las Naciones
Unidas, así como en el contexto de la protección de los derechos fundamentales
en el ámbito de cada uno de los Estados, de que, en muchos particulares, su
contenido ha cristalizado en costumbre jurídica internacional y, en otros, ha
traducido en el convencimiento generalizado de que algunos de sus dispositivos
constituyen normas imperativas de Derecho Internacional (ius cogens).
La evolución histórica de ese proceso no acabó allí; así, posteriormente,
prosiguió la convicción de los miembros de la comunidad internacional de que el
simple reconocimiento a los derechos no era suficiente para el alcance de la
eficaz vigencia de los derechos de la persona y que, por ende, era necesaria la
profundización de los compromisos que fueron adquiridos a través de la adopción
de tratados o convenciones especializados en materia de derechos humanos que
crearan organismos de tutela que pudieran asistir al individuo frente a las
arbitrariedades del poder estatal. En un primer momento, esa etapa de avance en
la positivización internacional se produjo a nivel regional (Convenio Europeo
para la Protección
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales [1950] y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos [1969]) y, luego, se expandió al ámbito universal (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos con sus dos protocolos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre muchas otras
convenciones especiales).
En nuestro continente, se replicó esa misma dinámica de evolución en la
cobertura normativa de los preceptos de tutela de los derechos humanos; así,
muy tempranamente, en la
IX Conferencia Internacional Americana de Bogotá de 1948, la
comunidad de Estados americanos adoptó la Declaración Americana sobre los Derechos y
Deberes del Hombre y, dos décadas después, la Organización
de Estados Americanos propiciaría la adopción del texto de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo, la Convención), la
cual –a diferencia de lo que la mayoría sentenciadora apuntó- es un auténtico
tratado internacional de reconocimiento y protección de derechos humanos y,
como tal, fuente generadora de obligaciones internacionales para los Estados
parte en dicho instrumento. A este respecto, es suficiente la remisión a la
letra del artículo 1.1 de la Convención, que dispone: “Los Estados partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar las libertades reconocidas en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.” (Resaltado añadido).
Esta cláusula se ha reconocido como la espina dorsal sobre la que
descansa el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y el
fundamento para la determinación y consecuente responsabilidad internacional
para aquellos Estados que incumplieren con alguna de las disposiciones de la
convención.
En opinión de quien difiere del fallo que precede, la norma en referencia
implica que la obligación de los Estados de cumplimiento con el pacto se
mantendría inalterada aun en el supuesto de que dicho artículo no estuviere
expresado en la
Convención, pues éste es inmanente a todo tratado
internacional ya que deviene de la suprema máxima pacta sunt servanda. De
manera que, mal puede argüirse que el instrumento en referencia no obligue a
alguna de las partes; en particular, como lo reconoce la mayoría sentenciadora,
Venezuela depositó el instrumento de ratificación del tratado el 9 de agosto de
1977; así, desde ese momento, se comprometió a su ejecución de acuerdo con los
principios del Derecho Internacional y dicha ejecución ha de hacerse a tenor de
un comportamiento de buena fe.
En otro orden de ideas, el veredicto antecedente se fundó sobre la
errónea base de que la norma del artículo 23 de la Constitución
de 1999 no permisa la aplicación del artículo 23.2 de la Convención, pues
su incorporación normativa al plano constitucional no es “absoluta ni automática”.
El salvante estima que la inteligencia del artículo
23 es precisamente la contraria. Las normas de los tratados internacionales
se aplican siempre, pues lo contrario
sería hecho generador indubitable de responsabilidad internacional. Ahora bien,
el problema que entraña la aplicación del artículo 23 constitucional alude a la
jerarquía normativa de los tratados internacionales y no, como ya se expresó, a
si estos se aplican o no en el ámbito interno. Dispone el artículo en
referencia que los tratados de derechos humanos podrán tener, incluso, una
aplicación preeminente a las normas dogmáticas del Texto Magno cuando
establezcan un régimen de tutela más favorable que éstas, es decir, se ubican
-en ese supuesto- en un plano jerárquico superior a las normas
constitucionales.
De igual manera, interesa resaltar que las normas de
protección a los derechos humanos forman parte del denominado “bloque de la
constitucionalidad” en alusión a las normas dispersas que, en su conjunto,
deben integrarse al Texto Magno.
Así, si una norma de la Constitución fuese contraria a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, esa disposición, en sí misma, sería generadora de
responsabilidad internacional en atención a lo que dispone el artículo 2 de la Convención: “…Los Estados partes se comprometen a adoptar
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades.” Asimismo, ha de tenerse
en cuenta que es un principio de Derecho Internacional general que ningún
Estado puede excusarse del cumplimiento con alguna obligación internacional
sobre la base de las disposiciones de su derecho interno; así, cuando exista
alguna contradicción entre la Constitución y la Convención, el
Estado de que se trate debe procurar la reforma del Texto Constitucional para
que cumpla con la obligación que asumió en razón del artículo 2 de la última y ésa ha sido la experiencia de los
países democráticos en nuestra región, como aconteció con el caso de la Constitución
Política de Chile desde el juzgamiento de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el asunto de la película “La última Tentación de Cristo” (Caso: Olmedo Bustos y otros contra Chile) y de la Opinión Consultiva
n.° 4 sobre la “Propuesta de la Modificación a
la
Constitución Política de Costa Rica”.
Asimismo, quien disiente rechaza enérgicamente el criterio conforme al
cual la Convención
reconoce sólo libertades civiles y políticas “de corte clásico” en un régimen de “democracia formal” y que, en consecuencia, la Constitución
establece –en general- un régimen más favorable para el goce de los derechos
humanos, por cuanto la garantía del Estado Social de Derecho ha superado la
tutela que esa “interpretación
globalizante y hegemónica” del régimen internacional de los derechos
humanos supuestamente propicia.
La mayoría sentenciadora olvida que el reconocimiento de los derechos
debe, insoslayablemente, partir de la premisa de que estos son
interdependientes y de que la división que de ellos se ha hecho por
“generaciones” no es más que el reflejo de realidades históricas que se van
sucediendo en el tiempo. La garantía del goce de todos los derechos
humanos exige que los operadores jurídicos se aproximen a ellos con el auxilio
de un enfoque holístico conforme al cual las distinciones entre categorías de
derechos son odiosas para su cabal protección.
Esto fue entendido por René Cassin, uno de los grandes ideólogos de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, cuando sostuvo que la supuesta escisión entre dos
esferas de derechos no era más que un ejercicio académico, una vez que la Declaración Universal
incluyó, junto con los derechos civiles y políticos, a los derechos económicos,
sociales y culturales pues, para él, el reconocimiento de los derechos se
resumía en la concreción de un “impulso
continuo de lo indiviual a lo social” (“un élan continu de l’individuel vers le
social”).
Para quien rinde este voto salvado todos los
derechos humanos confluyen de manera armoniosa, de tal forma que la violación a
uno de ellos probablemente acarrea la negación de otros; así, de igual forma,
en lo que respecta a su garantía. Piénsese un instante, por ejemplo, qué
significaría el derecho a la libertad de expresión sin el derecho a la
educación, del derecho a la circulación sin el derecho a la vivienda o del
derecho a la participación política sin el derecho al trabajo. Esta óptica del
problema de los derechos ha sido asumida por la jurisprudencia más reciente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, incluso sobre la base de las disposiciones de los
artículos de la
Convención que reconocen los derechos que el fallo
antecedente impropiamente cataloga como de “corte
clásico”, ello sin siquiera apoyarse en la cláusula del artículo 26
convencional.
Así, por ejemplo, se ha interpretado el artículo 4 eiusdem que reconoce el derecho a la vida como dimanante de una
obligación de abstención para los estados que consiste en no privar
arbitrariamente a nadie de su vida, pero también de una obligación positiva de
garantía de las condiciones de vida que hagan propicia la dignidad humana
(“derecho a una vida digna”, en palabras de la Corte); bajo la segunda perspectiva, se han
tutelado derechos sociales de múltiples grupos marginados o en condiciones de
vulnerabilidad que han acudido a las instancias del Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos y que han encontrado tutela conforme a las
disposiciones de este tratado, el cual, erróneamente, según esta Sala, no sería
capaz de proteger derechos sociales. (Cfr. casos: Mayagna Awas Tigni vs
Nicaragua, Moiwana vs. Suriname, Saramaka vs. Suriname, Yakye Axa vs. Paraguay,
Albán Cornejo vs. Ecuador, Yani Bosico vs. República Dominicana, entre tantos
otros).
Asimismo, el argumento del fallo antecedente, conforme al cual la Convención no
reconoce los derechos sociales, no es acertado por varias razones: i) Si bien
Venezuela no es parte del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San
Salvador”, el artículo 29.d) de la Convención preceptúa que ésta no podrá
interpretarse en el sentido de “excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”, de manera
que, por cuanto tanto la
Declaración -como otros tratados en los que Venezuela es
parte (verbigratia, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)- contienen normas
de protección a los derechos sociales, las mismas podrían integrarse
hermenéuticamente a la Convención Americana; ii) Como ya se dijo, los
derechos individuales tienen también un cariz social y así lo ha reconocido
expresamente la
Corte Interamericana en el caso del derecho a la libertad de
expresión (Cfr. caso: Ivcher Bromstein vs. Perú) y de los derechos políticos
(Cfr. caso Yatama vs. Nicaragua).
En otro sentido, el salvante deplora que la Sala haya considerado que “deben prevalecer las normas
constitucionales que privilegian el interés general y el bien común, debiendo
aplicarse las disposiciones que privilegian los intereses colectivos
involucrados en la lucha contra la corrupción sobre los intereses particulares
de los involucrados en los ilícitos administrativos”, como justificación
para la no aplicación del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
cuando es lo cierto que el artículo 23 de la Constitución
de 1999 sólo admite la prevalencia del derecho interno cuando éste contenga
normas más favorables al goce o ejercicio de los derechos fundamentales, no así más favorables al interés general o
colectivo (Cfr., además, el artículo 29 de dicha Convención).
Por último, sorprende sobremanera a quien rinde esta
opinión las consideraciones de la mayoría sentenciadora en relación con la
vinculación de las obligaciones internacionales en el ordenamiento jurídico
interno, las cuales exacerban -a un grado superlativo-, la más cándida posición
dentro de las doctrinas dualistas del Derecho Internacional, contemporáneamente
en franco abandono.
Hoy día, es indudable que la Soberanía de los
Estados pervive y debe pervivir como principio fundamental del Derecho
Internacional; sin embargo, a nadie escapa que la noción contemporánea de dicho
principio dista de manera ingente de la concepción sobre la que se fundó el
derecho internacional clásico; es decir, un ámbito de poder absoluto e
irrestricto sobre las personas que eran “súbditas”
del Estado que se tratase. El mérito del remozamiento de la concepción del
dogma de la Soberanía
corre a cuenta, principalmente, del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, pues en nuestro tiempo, afortunadamente, ningún Estado puede creerse
con título omnímodo que lo habilite para tratar como quiera a sus “ciudadanos”, pues siempre habrá de
hacerlo con respeto y acatamiento a los estándares mínimos del Derecho Internacional.
Esa concepción humanista dentro de la esfera jurídica internacional constituye
uno de los logros más preciados de la historia de la humanidad y sobre la base
del mismo los gobiernos y los pueblos deben proseguir las luchas progresivas
para el alcance de las metas tendientes
a saldar las deudas que aún aquejan la conciencia del hombre contemporáneo. Es
lamentable que la mayoría sentenciadora no se haya apercibido de esta
inconmovible realidad.
Pero aún más lamentable es que se haya echado mano de
tan insostenibles y artificiosos argumentos para la elusión de lo ineludible:
la claridad meridiana de la norma Americana -que es de rango constitucional, entre nosotros, y es
más restrictiva que la nacional respecto a un límite al ejercicio de derechos fundamentales
y, por tanto, más favorable a éste-, que determina que el ejercicio de los
derechos políticos de los venezolanos y venezolanas (que derivan de la
ciudadanía que les corresponde porque detentan esa nacionalidad) sólo puede ser
reglamentado por la ley, “exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal”, lo cual, cuando se
incorpora al sistema de normas aplicable al problema de los límites
constitucionales a dichos derechos políticos (artículos 42 y 65 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela), impone la interpretación
según la cual la “sentencia judicial” a
que se refiere el artículo 42 es una que recaiga en un proceso penal; del mismo
modo que, como es obvio, la “condena por
delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el
patrimonio público” a que se refiere el artículo 65 sólo puede hacerse a
través de un fallo que se pronuncie en un proceso penal.
Y como la que se describió es la única forma
constitucional de inhabilitación política, cualquiera otra, administrativa o
judicial no penal, es inconstitucional, como lo es la que establece el artículo
105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal y así debió ser fallado por esta Sala
Constitucional.
En otro orden de ideas, la mayoría sentenciadora
reconoció que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece un
conjunto de parámetros aplicables al asunto sub
examine. Así, según el criterio que
prevaleció, la norma cuya inconstitucionalidad fue delatada se compadece con el
artículo 23.2 de la
Convención, por cuanto el artículo 30 eiusdem permite que se dicten leyes que restrinjan alguno de los
derechos que recoge el instrumento internacional en cuestión por razones de
salvaguardia del interés general.
Quien consigna esta opinión divergente estima que, en
efecto, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es
perfectamente posible que los Estados impongan restricciones legítimas a los
derechos en ella reconocidos, tal como lo dispone el artículo 30 en mención;
sin embargo, este supuesto no se cumple en el caso de autos, pues la norma del
artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece una restricción que excede
los límites permisibles por la Convención Americana, en tanto que es
frontalmente contraria a la disposición del artículo 23.2 eiusdem.
La Sala
parte de la errónea premisa conforme a la cual existiría una especie de
contradicción irresoluble entre los derechos individuales y el interés general
y, de esa forma, pareciera concluirse que las restricciones a éstos son, en
todos los casos, válidas, siempre que se esgriman, a su favor, razones de
alguna hipotética vinculación con dicho interés general. Este equívoco
argumental desconoce que las mismas razones de preeminencia del bien común, en
muchos casos, podrían, muy por el contrario, exigir una lógica totalmente
opuesta; es decir, que se sobreponga un determinado derecho individual sobre
otros derechos individuales o incluso sociales, como podría ser el caso del
derecho a manifestar públicamente y el derecho a la libertad de circulación,
por ejemplo. En buen derecho, las limitaciones –en general- han de imponerse
sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de
proporcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación
restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo,
puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo
carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define
la limitación o que habilita al Estado para la restricción.
Por supuesto que la Convención
reconoce a los órganos legislativos nacionales la exclusiva función del
establecimiento de los límites al ejercicio de los Derechos Humanos, pues en
estas instituciones se expresa la pluralidad y libertad política de un país, ya
que, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana, a través de los
procedimientos legislativos de este tipo se permite a las minorías:
...
expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la
formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para
evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no
impide en todos los casos que una ley
aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria a los derechos humanos,
posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior,
pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del
poder» (Opinión Consultiva OC6-86, “La Expresión Leyes en el artículo 30 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”. Resaltado añadido)
Quien
disiente comparte la apreciación del órgano jurisdiccional de control
interamericano, en cuanto a que la configuración normativa del régimen de los
Derechos Humanos sólo compete al órgano legislativo nacional, conforme a los
procedimientos constitucionales, pero que, al mismo tiempo, dicho desarrollo
legislativo resultante debe corresponderse con los estándares y parámetros
mínimos que fija la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal
como lo preceptúa el artículo 2 eisudem. Así, en el supuesto de que se dicte una
Ley (aún en invocación del interés general) contraria a las obligaciones que
asumió el Estado a través de la Convención Americana, corresponde, en primera
instancia, a los órganos jurisdiccionales nacionales (en concreto, a esta Sala
Constitucional, en ejercicio del control constitucional concentrado, así como a
todos los jueces de la
República a través del control difuso) el ejercicio del
control posterior para la supresión de dicho obstáculo para el goce de los
derechos en una sociedad democrática.
Asimismo,
las leyes que restrinjan derechos deben responder objetivamente a la tutela del
interés general y ello significa que tales restricciones deben expedirse
en función del bien común, elemento integrante del orden público en un Estado
Democrático. El contenido de ambos conceptos, orden público y bien común, en
cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los Derechos Humanos, deben
ser objeto de una interpretación que se ciña a las justas exigencias de una
sociedad democrática, que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos
intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención Americana
(Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC5-85. “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Artículos 13 y 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos)”).
Por ello, las restricciones a que se contrae el
artículo 30 deben respetar el objeto y las obligaciones concretas que se
derivan de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; así, aparece
como totalmente infortunado el planteamiento según el cual el artículo 23.2 eiusdem no se aplica al caso sub examine pues supuestamente se
produjo una legítima restricción a su contenido, por cuanto el contenido del
artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece una restricción a aquella
disposición Americana que no se compadece con los estándares mínimos que se
desprenden de ella, pues la habilitación que la misma hace sólo permite al
legislador que opte por cualquier restricción siempre que se la haga en
atención a “razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena por juez competente, en proceso penal”.
En consecuencia, la demanda de autos ha debido ser
declarada con lugar, con inclusión, por vía de consecuencia, de la nulidad de
los actos administrativos de efectos particulares cuya declaratoria de nulidad
también se pretendía, por ausencia de base legal.
Queda así expresado el criterio del magistrado que
rinde este voto salvado.
Fecha retro
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES
LAMUÑO
El
Vicepresidente,
Francisco
Antonio Carrasquero López
Los Magistrados,
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
…/
…
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Disidente
MARCOS
TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO
DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO
REQUENA CABELLO
PRRH.sn.ar
Exp. 05-1853