SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
El 4 de abril de 2006, los abogados HENRY ESCALONA MELÉNDEZ y
NEY MOLERO MARTÍNEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.629 y
22.870, respectivamente, en representación de la ciudadana NIDIA GUTIÉRREZ DE ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº
5.057.439, ejercieron recurso de nulidad por inconstitucionalidad,
conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la norma contenida en el
ARTÍCULO 105 DE LA LEY ORGÁNICA
DE LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL.
El 6 de abril de 2006 se dio cuenta del libelo y se asignó la ponencia a
la Magistrada Carmen
Zuleta de Merchán, a los fines del pronunciamiento correspondiente.
Mediante sentencia N° 91 del 31 de enero de 2007 esta Sala
Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N°
06-0945.
Mediante sentencia N° 181 del 8
de febrero de 2007 esta Sala Constitucional acumuló a la presente causa, el
expediente signado bajo el N° 06-1799.
Mediante sentencia N° 1653 del 31 de julio de 2007 esta Sala
Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N°
07-0901.
Mediante sentencia N° 2097 del 7 de noviembre de 2007, esta Sala
Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N°
07-1257.
Mediante sentencia N° 2380 del 19 de diciembre de 2007 esta Sala
Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N°
06-1616.
El 2 de abril de 2008 la
ciudadana Gladys Requena desistió formalmente de la acción de nulidad ejercida
contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cursante en el expediente n° 06-1799.
Mediante sentencia N° 913 del 4 de junio de 2008 esta Sala
Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N°
08-0422.
Mediante sentencia N° 1053 del 8 de julio de 2008 esta Sala
Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N° 08-0518.
El 31 de julio de 2008, siendo la oportunidad fijada para que se llevara
el acto oral y público en el presente recurso de nulidad, se llevó a cabo el
mismo. En esa oportunidad, se dejó constancia de la comparecencia de los
accionantes; de los terceros interesados; de la Contraloría General
de la República;
de la Asamblea
Nacional y de la Procuraduría General
de la República,
quienes ejercieron su derecho a la palabra. En ese estado del acto, visto que
las partes no promovieron ninguna prueba, la Sala declaró el asunto de mero derecho, esto es,
tramitada sin relación ni informes, quedando la causa en estado de sentencia.
El 5 de agosto de 2008 la ciudadana Saida Coromoto Varela Casanova,
asistida de abogado, presentó, ante la Secretaría de esta Sala, escrito de informes.
Una vez efectuada la lectura individual del expediente, la Sala procede a emitir
decisión de fondo con base en las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN
Señalaron los apoderados judiciales de la accionante como fundamento de
la acción de nulidad, lo siguiente:
1.- Que en la actualidad su representada ejerce la función de Alcaldesa
del Municipio La Cañada
de Urdaneta del Estado Zulia, por el período constitucional 2004-2008.
2.- Que la
Contraloría General de la República, a
través de la
Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General
de Procedimientos Administrativos, dictó Resolución en fecha 8 de junio de
2005, por la cual declaró su responsabilidad administrativa y, en consecuencia,
le impuso multa por la cantidad de ciento sesenta y ocho unidades tributarias (168
u.t), que para aquella oportunidad ascendía a un millón doscientos cuarenta y
tres mil doscientos bolívares (Bs. 1.243.200).
3.-Que en lugar de recurrir la decisión prefirió solicitar la emisión de
la correspondiente planilla de liquidación, sin que ello implicase que aceptaba
los hechos por los cuales se le declaró responsable, pero sí con la intención
de evitar más pérdida de tiempo e incurrir en gastos de abogados.
4.-Que, sin embargo, recibió la “mayúscula
sorpresa” de que en lugar de emitir la planilla fue notificada de otra
Resolución, de fecha 14 de febrero de 2006, esta vez dictada directamente por
el Contralor General de la
República, por la que se le impuso, como sanción accesoria,
la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de dos
años.
5.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal debe ser parcialmente anulado, por las
razones siguientes:
5.1 Ausencia de
procedimiento previo
La primera denuncia de inconstitucionalidad que formula la parte
demandante es que la norma impugnada permite imponer sanciones accesorias a la
multa, sin que medie procedimiento administrativo alguno, por lo que se viola
el derecho a la defensa y al debido proceso.
En su criterio, todo ciudadano, “a
pesar de haber sido declarado ‘responsable’ administrativamente, tiene el
derecho de conocer previamente tanto la valoración que el Contralor General de la República da a la
‘entidad del ilícito cometido’, como supuesto de procedencia de la sanción de
suspensión (…) o la destitución del declarado responsable, como la apreciación
que dicho órgano tiene de ‘la gravedad de la irregularidad cometida’, como
supuesto de hecho de aplicación de la sanción de inhabilitación”.
Afirmó la demandante que, para imponer cualquier sanción, es
imprescindible notificar al interesado de la apertura de un procedimiento a fin
de poder “contradecir los hechos que se
le imputan, la valoración que de los mismos se hace, promover y evacuar los
medios de prueba que estime pertinentes en soporte de sus alegaciones y,
eventualmente, incorporar elementos de juicio en el expediente que determinen,
dentro del ejercicio de las potestades discrecionales, la aplicación de la
sanción que proporcionalmente se adecue al ilícito cometido”.
De esta manera, agregó la parte actora, “las supuestas sanciones accesorias (…) no pueden ser aplicadas en
forma automática, sino que deben ser el resultado de un análisis previo sobre
la gravedad de la irregularidad, para lo cual el Contralor debe atenerse a los
parámetros de racionalidad y proporcionalidad que enmarcan cualquier tipo de
potestad discrecional, máxime, cuando se trate del ejercicio concreto de la potestad
sancionatoria”.
5.2. Violación a la “garantía constitucional de
proporcionalidad”:
Denunció la parte actora que la norma impugnada incurre en
desproporción, pues la sanciones accesorias son más gravosas que la principal.
En efecto, la multa –que es la sanción principal- oscila entre cien y mil
unidades tributarias (en la actualidad, entre Bs. 3.460.000 y Bs. 34.600.000),
según disposición del artículo 94 de la
Ley impugnada, mientras que las accesorias, que “pueden inclusive acumularse”, llegan a
consistir en la suspensión sin sueldo por dos años, la destitución o la
inhabilitación para ejercer funciones públicas hasta por 15 años. En el caso de
autos, esa desproporción sería evidente, puesto que la multa fue por Bs.
1.243.200, mientras que la segunda sanción –la accesoria- fue la inhabilitación
por dos años.
Sostuvo la parte actora, en tal sentido, que “por razones de elemental lógica, la pena principal se conceptúa como
aquella que inflinge el mayor mal al sancionado, mientras que las accesorias o complementarias
son aquellas que contribuyen a acentuar ese mal desde una perspectiva
diferente, pero que en todo caso siempre comportan un mal mucho menor”. Por
tanto, agregó, existe en el caso de autos una “manifiesta desproporción entre las sanciones principales y sus
accesorias, que rompe el equilibrio lógico que el ordenamiento penal dispone,
toda vez que nunca una pena accesoria puede comportar un mal mayor para el
infractor que el infligido por la sanción principal”.
5.3. Violación a la “garantía constitucional de tipicidad”:
En tercer lugar, la parte actora denunció que el artículo impugnado
viola el principio constitucional de tipicidad de las infracciones, pues “el ilícito administrativo que da lugar a la
responsabilidad no ha sido especificado por el legislador de manera clara y
cierta, con lo que se impide que el administrado conozca anticipadamente el
hecho prohibido y las consecuencias de sus actos, a los fines de evitar
aquellas conductas que pudieran ser objeto de sanción, dejando a la discrecionalidad
de la autoridad contralora la determinación arbitraria de la correspondiente
figura delictual y la potestad irrestricta para imponer sanciones tan graves
como las dispuestas en dicha norma”.
Destacó la parte actora, que el impugnado artículo 105 permite suspender
sin sueldo o destituir al funcionario “en
atención a la entidad del ilícito cometido” e inhabilitarle para funciones
públicas “atendiendo a la gravedad de la
irregularidad cometida”, pero lo hace “sin
determinar pormenorizadamente los elementos que deben ser considerados para
establecer ‘la entidad del ilícito cometido’ o ‘la gravedad de la irregularidad
cometida’”; con lo que “está
atribuyéndole [al Contralor General de la República] una potestad total y absolutamente
discrecional, que impide al funcionario público afectado conocer de antemano
las conductas que la ley tipifica como graves o menos graves, en función de
prever las consecuencias que pueden depararles esas conductas”.
La demandante no negó “que las
sanciones de destitución e inhabilitación se justifican en los casos en que la
conducta sancionada revele unas específicas características personales del
sancionado, que hacen presumible un comportamiento irregular futuro y que
desaconsejan el establecimiento de relaciones de una cierta confianza entre el
mismo y la Administración Pública”, pero estima que es
inaceptable “la ausencia de consideración
por el legislador sobre la gravedad de las faltas”; advierte la accionante
que está sin embargo consciente que resultaría “prácticamente imposible” realizar “una descripción perfecta y rigurosa de la infracción”.
5.4. Violación de la “garantía del non bis in idem”:
Por último, la accionante denunció que, por aplicación de la norma
impugnada, existe una práctica en la Contraloría General
de la República,
según la cual luego de que se declara la responsabilidad administrativa de una
persona y se le impone sanción de multa, el expediente pasa al ciudadano
Contralor General, quien, meses después incluso de haberse resuelto el recurso
de reconsideración contra el acto inicial, impone nuevas sanciones,
supuestamente accesorias a la anterior, todo lo cual constituye una vulneración
al “principio de celeridad, violando el
derecho a la seguridad jurídica, tutela judicial efectiva (oportunidad, certeza
y unidad de la decisión) y al principio de confianza legítima”.
La demandante expuso que el
artículo impugnado permite que se sancione en distintos momentos, sin que haya
procedimiento en la segunda oportunidad, con lo que no existe un acto único que
se pronuncie en su totalidad sobre el caso de la supuesta responsabilidad del
investigado. En su criterio, “mal puede
afirmarse que tratase (sic) de un mismo y único procedimiento, pues de ser ello
así, el acto administrativo que lo resuelva debe resolver todas las cuestiones
que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”,
a fin de “evitar decisiones contradictorias o disímiles respecto de unos mismos
hechos, garantizando de otra parte el derecho de los ciudadanos a no ser procesados
y sancionados más de una vez por los mismos hechos reprimibles”.
Para la parte actora, en
realidad “la inconstitucional práctica de
la
Contraloría General de la República” lo
que genera es “un nuevo acto
sancionatorio meses después de que se ha producido el acto conclusivo del
procedimiento sancionatorio y que se han notificado al infractor las sanciones
aplicables”, lo que “representa una
nueva sanción principal sobrevenida sobre los mismo hechos sancionables que ya
fueron objeto de investigación y debidamente sancionados”.
En su libelo, la demandante no
sólo pidió la declaratoria de nulidad del artículo impugnado, sino que solicitó
a la Sala
declarar efectos ex tunc a su
decisión, a fin de que “se anulen todas
las decisiones dictadas por la Contraloría General de la República con
fundamento en el citado artículo 105”, por cuanto todos ellos estarían
viciados en su causa, al fundarse en una disposición inconstitucional.
II
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
EJERCIDA POR LOS CIUDADANOS EVA ELIZABETH RAMOS RAMÍREZ, THIBALDO AULAR BOJAS,
SHULY ROSENTHAL WAINTRUB, NELSÓN YÁNEZ VILLAMIZAR, ANTONIETA MENDOZA DE LÓPEZ y
LEOPOLDO LÓPEZ MENDOZA (EXPEDIENTE 06-0945)
1.- Que
el artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, faculta al Contralor General de la República, «para aplicar a los funcionarios que sean
declarados responsables en lo administrativo, como pena principal, la sanción
de multa prevista en el artículo 94 de la misma ley, la cual, de acuerdo a la
gravedad de la falta y a la entidad de los perjuicios causados, podrá oscilar
entre cien (100) y mil (1000) unidades tributarias» y “…adicionalmente, sin que medie ningún
procedimiento, imponer a la misma persona multada en la forma antes indicada,
otras sanciones, como son las sanciones de suspensión del cargo sin goce de
sueldo hasta por veinticuatro (24) meses, o la destitución del cargo que
ejerce, así como, según la gravedad de la irregularidad cometida, la
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por quince (15)
años».
2.- Que
la norma impugnada, vulneró el contenido del artículo 65 de la Carta Magna que
establece «expresamente en qué casos
puede inhabilitarse a un ciudadano para optar a un cargo de elección popular:
quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el
ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro
del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y recuerdo
con la gravedad del delito».
3.- Que «esta disposición [constitucional] es clara al afirmar que la responsabilidad
penal, por el manejo de fondos públicos, trae como consecuencia la
inhabilitación del condenado, luego de condena firme, para el ejercicio de
cargos públicos. Ello, por el lapso que establezca la ley y de acuerdo con la
gravedad de la falta».
4.- Que
las sanciones accesorias previstas en la norma impugnada en nulidad, ya se
encuentran tipificadas en la Ley
contra la Corrupción
como consecuencia de una condena penal, lo que da cuenta de la gravedad de
tales delitos; por lo que «el que venga
el Legislador y disponga que la responsabilidad administrativa, que es
determinable por el Contralor General de la República y por
hechos que no constituyen delito, ni mediante sentencia firme, dé lugar a la
sanción subsiguiente de destitución del cargo o inhabilitación del responsable
administrativamente para ejercer cargos públicos, constituye una violación del
artículo 65 constitucional, que es clarísimo al señalar que tal limitación a
dicho derecho fundamental de contenido político, requiera de una
responsabilidad penal que haya sido establecida en un juicio de esa naturaleza
y mediante una sentencia definitivamente firme».
5.- Que «el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal rompe con el debido equilibrio que ha de existir entre el régimen
sancionatorio-administrativo que ella está llamada a aplicar, y el régimen
sancionatorio-penal que la [Ley contra la Corrupción] está llamada aplicar, con base en el
propio texto constitucional. El referido artículo 105, al acompañar la sanción
administrativa principal de multa de algunas sanciones ‘accesorias’, como la
inhabilitación, le otorgó a esta responsabilidad administrativa y una
trascendencia que no tiene e (sic) modo alguno, y que el artículo 65
constitucional limita a una condena penal, por la comisión de delitos de suma
gravedad».
6.- Que
la norma impugnada, violó el principio de proporcionalidad de las penas y
sanciones, «no sólo porque previó, sin
distingos de ninguna especie, el mismo tipo de sanciones para todas las
irregularidades administrativas allí contempladas, siendo que es evidente que
en ese elenco de infracciones hay unas que son más graves que otras, sino
también porque se contempló tres tipos de sanciones accesorias mucho más
fuertes y pesadas que la sanción principal, las cuales, además, pueden ser
aplicadas acumulativamente».
7.- Que «en efecto, estas sanciones ‘accesorias’, en
realidad, resultan mucho más gravosas para el funcionario infractor que la
sanción principal que deriva de la declaratoria de responsabilidad
administrativa, ya que mientras la multa que le impone el Contralor General de la República
únicamente afecta su patrimonio, es decir, su propiedad, la de suspensión y
destitución afectan, nada más y nada menos, su derecho al trabajo, mientras que
la inhabilitación política suspende, por un lapso considerable, uno de sus
derechos políticos, como es el de postularse a cargos de elección popular».
8.- Que
de estimarse de que las sanciones previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, no tienen naturaleza accesoria sino
principal, se lesiona el principio non bis in idem, conforme el cual
una persona no puede ser sancionada o penada dos veces por el mismo hecho, pues
faculta al Contralor General de la República a imponer, «al menos en algunos casos de responsabilidad administrativa, dos
sanciones (multa y suspensión, multa y destitución, multa e inhabilitación
política) por el mismo hecho ilícito (falta o hecho ilícito), lo cual es desde
todo punto de vista contrario a lo previsto en el artículo 49.7 de la Norma Constitucional,
que obliga al Estado a imponer una única sanción a los casos en que hay lugar
al ejercicio del ius puniendi».
9.- Que «es irrevocable a dudas que la regulación
contenida en el artículo 105 [de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal],
que permite al Contralor aplicar las sanciones de suspensión del cargo, de
destitución y de inhabilitación sin ningún procedimiento, es una regulación
absolutamente negadora del derecho a la defensa de las personas que habiendo
sido declaradas responsables en lo administrativo por uno de los hechos
generadores de responsabilidad administrativa , previstos en los artículos 91 y
92 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, sean sujetos también de algunas de las
sanciones accesorias previstas en el citado artículo 105», pues «al eliminarse la posibilidad de
procedimiento, no se les permitirá a los afectados en forma alguna discutir,
controlar o en fin defenderse de las apreciaciones que haga el Contralor acerca
de la entidad del ilícito o de la gravedad de la falta cometida, para imponer
una u otra de las referidas sanciones o para, en el caso de la suspensión del
cargo o de la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, decidir
el tiempo de duración de esas sanciones».
10. Que la
norma cuestionada, viola el derecho a la presunción de inocencia,
específicamente, «de la parte final de su
encabezado y del primer aparte del referido artículo 105, conforme a los
cuales, una vez declarada la responsabilidad administrativa e impuestas las
sanciones, ‘deberá remitir [el Contralor General] la información pertinente a
la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del
ente u organismo en el que ocurrieron los hechos, para que realice los trámites
pertinente’, y ‘en aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad
administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano
encargado de su designación».
11.- Que «de acuerdo con la doctrina nacional y
extranjera más calificada, los actos sancionatorios de la Administración
Pública, que en el caso del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal son la multa, la suspensión, la destitución
y la inhabilitación, no deberían estar investidos de autotutela administrativa,
en especial, no deberían gozar de ejecutoriedad o, lo que es igual, del
privilegio de la decisión ejecutoria previa, pues esos actos en modo alguno
satisfacen de manera directa e inmediata un interés público o general, siendo
su única finalidad el castigare la infracción cometida en contra del patrimonio
público».
12.- Que,
bajo ese argumento «debió el artículo 105
de la LOCGR [sic] advertir de forma expresa que las sanciones
impuestas por el Contralor General de la República serían ejecutadas de inmediato, por las
autoridades competentes, salvo que el afectado demandara la nulidad del acto
sancionatorio, caso en el que la ejecución de la sanción quedaría suspendido en
el tiempo».
13.- Que
en lo que respecta a la demanda de nulidad de las Resoluciones nos 01-00-000006, 01-00-000008,
01-00-000007, 01-00-000002, 01-00-000003, 01-00-000004 y 01-00-000005, a través
de las cuales la
Contraloría General de la República impuso
a los ciudadanos Eva Elizabeth Ramos Ramírez, Thibaldo Aular Bojas, Shuly
Rosenthal Waintrub, Nelson Yánez Villamizar, Antonieta Mendoza de López y
Leopoldo López Mendoza, sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargos
públicos, sostuvieron que carecen de base legal, pues derivaron de la
aplicación de una norma viciada de inconstitucionalidad, como es el cuestionado
artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y así solicitaron que fuese declarado
en la definitiva.
III
FUNDAMENTO
DE LA ACCIÓN DE
NULIDAD EJERCIDA POR LA
CIUDADANA GLADYS REQUENA (EXPEDIENTE 06-1799)
1.- Que el 3 de noviembre de 2003, la Dirección General
de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General
de la República
dictó auto de responsabilidad administrativa en su contra y le impuso multa por
la cantidad de un millón quinientos sesenta y seis mil bolívares (Bs.
1.566.000,oo), por la supuesta conducta ilegal en la que incurrió en el
ejercicio del cargo de Legisladora del Consejo Legislativo del Estado Vargas.
2.- Que ejerció recurso de reconsideración contra dicha decisión, el
cual fue declarado sin lugar mediante acto administrativo del 26 de julio de
2004. Que debido a ello, pago la multa del que había sido objeto y,
posteriormente, consignó en sede administrativa copias de la planilla de pago
correspondiente, en atención a lo cual la obligación fiscal fue “debidamente
descargada” de los Registros de Derechos Pendientes del Ministerio de Finanzas.
3.- Que mediante Resolución no 01-00-040 del 20 de enero de
2006, el Contralor General de la República, “haciendo una aplicación
retroactiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, le impuso sanción de
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres
años, lo que conllevó a que ejerciera el respectivo recurso de reconsideración,
el cual mediante Resolución N° 01-00-000172 de 25 de mayo de 2006, fue declarado
sin lugar.
4.- Que el acto administrativo sancionador, dictado por el Contralor
General de la
República el 20 de enero de 2006, era inconstitucional,
inmotivado y desproporcionado, ya que atenta contra los principios de
proporcionalidad, ponderación y flexibilidad en la aplicación de sanciones
administrativas.
5.- Que, igualmente dicho acto administrativo es nulo de conformidad con
el artículo 19, cardinales 1 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues
aplicó retroactivamente la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cuando lo procedente era aplicar las
disposiciones contenidas en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República,
normas vigentes para el momento en el que ocurrieron los hechos.
6.- Que tanto el acto sancionador como la del respectivo recurso de
reconsideración (vid. inciso 3) violaron “...flagrantemente (su) derecho a
la defensa, pues (...) se fundamenta en lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal”, norma que dispone que la sanción se
aplicará sin previo procedimiento “lo que es contradictorio con el derecho
constitucional al debido proceso que garantiza el ejercicio de los derechos a
la defensa y a ser oído”. En consecuencia, argumentó que la norma niega la
posibilidad “de contradecir los criterios valorativos del Contralor General
de la República
para determinar la entidad del ilícito presuntamente cometido”.
7.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal es inconstitucional, porque viola el
principio del “non bis in idem” que previsto en el artículo 49, cardinal 7, de la Constitución y
en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitir la imposición
de dos sanciones ante una misma causa; que en el caso concreto “(fue)
impuesta de una sanción (...) pecuniaria –multa- y cumplida responsablemente la
misma a los efectos de la liberación de (su) obligación, transcurridos como
fueron dos (2) años de aplicación de esta sanción, y aproximadamente un (1) año
de haberla cumplido (...) (fue) posteriormente...” objeto de sanción
de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos.
8.- Que la norma también viola el principio de proporcionalidad de las
penas que recogió el artículo 49, cardinal 6, de la Constitución,
tanto en su perspectiva cualitativa como cuantitativa e incluso, el derecho al
trabajo. En este sentido, señaló que mal pueden las penas accesorias, que
dispone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ser más graves e intensas que la
sanción principal de multa. Asimismo, se conculca el principio de
proporcionalidad “al colocar en manos de la administración, y más
concretamente de un solo funcionario a nivel nacional (...) un cúmulo de
sanciones constituidas por...” la suspensión en el ejercicio del cargo,
destitución e inhabilitación política.
9.- Que en el presente caso se violó el principio de proporcionalidad y
el de congruencia entre la infracción cometida y la sanción de inhabilitación
aplicada, “en el sentido de que para ello el Contralor General de la República ha
alegado o hecho uso del concepto ‘gravedad de la falta’ sin que en el acto
administrativo correspondiente haya dado señales o elementos concretos en lo
que se materializa el mismo (sic)” y que se ha realizado una innecesaria e
inmotivada aplicación de la sanción de inhabilitación en su contra.
IV
FUNDAMENTO
DE LA ACCIÓN DE
NULIDAD EJERCIDA POR EL CIUDADANO CARLOS ZAMBRANO ARAQUE (EXPEDIENTE 06-1802)
1.- Que
el 3 de noviembre de 2003, la
Directora de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General
de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General
de la República
le impuso una multa por la cantidad de un millón quinientos sesenta y seis mil
bolívares (Bs. 1.566.000,oo).en virtud de la responsabilidad administrativa en
la que había incurrido.
2.- Que
ejercido recurso de reconsideración contra la referida decisión, la misma fue
confirmada el 26 de julio de 2004.
3.- Que “habiendo sido declarado responsable en lo
administrativo e impuesto de la sanción de multa, el ciudadano Contralor
General de la
República haciendo una aplicación retroactiva del artículo
105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, mediante Resolución Nº 01-00-044 del 20 de
enero de 2006, (le) impuso la sanción
adicional de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un
periodo de tres (3) años”.
4.- Que
contra la mencionada decisión interpuso recurso de reconsideración el cual fue
declarado sin lugar mediante Resolución Nº 01-00-000171 del 25 de mayo de 2006,
objeto de presente recurso de nulidad.
5.- Que dicha
Resolución viola su derecho a la defensa, por cuanto fue dictada con base en lo
previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “según
el cual, el Contralor General aplicará la sanción de destitución sin que medie
otro procedimiento, lo que es contradictorio con el derecho constitucional al
debido proceso”, y sin que se cuente con la posibilidad de “contradecir los criterios valorativos del
Contralor General de la
República para determinar la entidad del ilícito
presuntamente cometido”.
6.- Que
la referida disposición fue aplicada retroactivamente, ya que la misma no
estaba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, siendo la
disposición aplicable la contenida en el artículo 122 de la derogada Ley
Orgánica de la
Contraloría General de la República.
7.- Que
la decisión impugnada lesionó el principio non
bis in idem previsto en el artículo 49.7 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 del
Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se le impuso “una sanción de responsabilidad administrativa con aplicación
pecuniaria –multa- y cumplida responsablemente la misma a los efectos de la
liberación de (su) obligación,
transcurridos como fueron dos (2) años de aplicación de esta sanción, y
aproximadamente un (1) año de haberla cumplido y haber sido material y
formalmente liberada por la autoridad competente, (fue) posteriormente objeto de una nueva sanción de la misma naturaleza
administrativa que la anterior -inhabilitación- por parte del Contralor General
de la República”.
8.- Que
la norma impugnada violó el principio de proporcionalidad pues las penas
accesorias contenidas en la norma impugnada revisten “mayor gravedad que la sanción principal de multa, la cual puede ir
desde 100 hasta 1000 unidades tributarias, en cambio las accesorias que pueden
limitarse a una sola, cuando se trate de suspensión en el ejercicio del cargo,
sin goce de sueldo, puede ir de un (1) mes hasta veinticuatro (24) meses, pero
pueden ser dos, cuando se trate de destitución, pues esta a su vez puede
comportar otra accesoria que consiste en la inhabilitación para el ejercicio de
la función pública por un límite máximo de quince (15) años”.
9.- Que la Resolución cuya
nulidad se solicita resultaba inmotivada, ya que indicó que la sanción procedía
por la “gravedad de la falta”
cometida, pero no se señaló concretamente de que manera o medida se manifiesta tal
gravedad.
10.- Que
el Contralor General de la
República era incompetente para dictar la aludida Resolución,
pues de conformidad con el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República,
“el Contralor General de la República debía
una vez determinada la responsabilidad, dirigirse al superior jerarca del
funcionario determinado responsable, para que éste le aplicara la sanción de
inhabilitación”.
V
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
EJERCIDO POR LA
CIUDADANA SAIDA COROMOTO VARELA CASANOVA (EXPEDIENTE 07-0901)
1.- Que mediante Resolución DDA-06-134, del 19 de diciembre de 2006, fue
declarada responsable en lo administrativo con ocasión de su desempeño como
abogado representante de la Contraloría General de la Fuerza Armada
Nacional, cuando ejerció el control preceptivo correspondiente a dos órdenes de
servicio para la reparación de tres motores y los trenes de aterrizaje de nariz
y principal del avión banquero Boeing 707 siglas 6944 que se libraron a
Overseas Monitoring Group Inc. La Resolución se fundamentó en el artículo 93 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, “(…) sindicándole
de actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración o gestión de
alguno de los entes de organismos señalados en los numerales 1 al 11 del
artículo 9” de la ley que se mencionó. Se le impuso multa de ochocientas
unidades tributarias (800 u.t.), monto para el cual se consideraron como
agravantes su condición de funcionario público y la gravedad de la infracción.
2.- Que contra esa decisión,
intentó recurso de reconsideración y “en
respuesta de dicho recurso de reconsideración, mediante oficio N.° 112-1604 de
fecha 19 de Marzo de 2007 la Contraloría de la Fuerza Armada
Nacional manifestó erróneamente que el recurso de reconsideración fue
presentado en fecha posterior al vencimiento del lapso, indicando además que en
ese oficio la decisión había quedado firme en vía” (sic).
3.- Que “se cierne sobre
(su) persona la inminente aplicación de la referida disposición 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal (...) Por lo que pudiera acontecer en
cualquier momento a (su) persona se le notifique que fue suspendida de su
cargo, o destituida, o inhabilitada para desempeñar cargos públicos por un
determinado número de años, como preceptúa la norma; y todo sin posibilidad
alguna de contradecir ‘la entidad del ilícito cometido’, pues, como dice el
artículo recurrido, la sanción se impondrá ‘sin que medie ningún otro
procedimiento’ ”.
4.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal violó la garantía constitucional de
tipicidad de las sanciones administrativas que acogió el artículo 49, cardinal
6, de la
Constitución de 1999, pues no se establecen “reglas para
la graduación y escala de esas sanciones; por el contrario, se otorga una
amplísima libertad al Contralor General la magnitud de éstas, sobre la base de
una amplia discrecionalidad para inferir los hechos que la justifican, sin que
tenga el encausado un mínimo grado de certeza”.
5.- Que la referida norma incumple
con los principios de certeza y previsibilidad “...al permitir (...) que el
Contralor General de la
República pueda apreciar y determinar libremente la gravedad
de una falta, o ‘la entidad del ilícito cometido’ para imponer sanciones dentro
de rangos tan amplios (y tal (sic) aflictivos) como lo son la suspensión del
cargo, o la destitución, o la inhabilitación para ejercer funciones públicas
hasta por quince (15) años, obviamente los principios capitales de la legalidad
y de la seguridad jurídica estarían siendo frontalmente vulnerados”.
6.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal violó, además, el derecho a la defensa, pues
expresamente establece que el Contralor General determinará la sanción “SIN
QUE MEDIE NINGÚN OTRO PROCEDIMIENTO”.
VI
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
EJERCIDO POR LA
CIUDADANA ROSALBA GIL PACHECO
(EXPEDIENTE 07-1257)
1.- Que el
1 de noviembre de 2005, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General
de Procedimientos Especiales de la Contraloría General
de la República
inició un procedimiento administrativo en su contra sobre el período
comprendido entre el mes de agosto de 2000 y el mes de agosto de 2001.
2.- Que
mediante acto del 9 de febrero de 2006, la referida autoridad declaró su
responsabilidad administrativa así como su responsabilidad civil, por cuanto
-según ese acto- en su condición de Secretaria del Cabildo Metropolitano de
Caracas, certificó indebidamente la asistencia de concejales a sesiones de
cámara y reuniones de comisiones permanente, imponiéndole una multa por la
cantidad de catorce millones trescientos dieciséis mil seiscientos sesenta y
seis con sesenta y siete céntimos (Bs. 14.316.666,67).
3.- Que ejerció
recurso de reconsideración contra dicha decisión, el cual fue declarado sin
lugar el 18 de abril de 2006.
4.- Que
vista la declaratoria anterior, el Contralor General de la República,
mediante Resolución Nº 01-00-000029
del 24 de enero de 2007, resolvió lo
siguiente: “De conformidad con lo
establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República,
vigente para la época de ocurrencia de los hechos irregulares y el artículo 105
de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, imponer al (sic) ciudadana ROSALBA GIL PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº
6.186.648, la sanción de INHABILITACIÓN para el ejercicio de funciones públicas
por el período de TRES (3) AÑOS …”.
5.- Que
contra la mencionada decisión interpuso recurso de reconsideración el cual fue
declarado inadmisible por extemporáneo mediante Resolución Nº 01-00-000110 del
22 de mayo de 2007.
6.- Que la Resolución en el
que se le impuso la sanción de inhabilitación violó el principio del non bis in idem contenido en el artículo
49 de la
Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto “fu(e) impuesta de una sanción de responsabilidad administrativa con
aplicación pecuniaria y posteriormente fu(e) objeto de una nueva sanción de la misma naturaleza administrativa que
la anterior -inhabilitación- por parte del Contralor General de la República”.
7.- Que
el acto recurrido “lesiona el debido
proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la ley que prevé la sanción
impuesta no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que
dieron origen a la averiguación administrativa, lo que pone de manifiesto la
aplicación retroactiva de la ley. Además, dicho norma no da posibilidad alguna
de contradecir los criterios valorativos del Contralor General de la República para
determinar la identidad del ilícito presuntamente cometido, ya que según el
artículo recurrido, la sanción se impondrá ‘sin que medie ningún otro
procedimiento’ de lo cual deviene su inconstitucionalidad”.
8.- Que
el artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal viola el principio de la
proporcionalidad contenido en el artículo 49.6 de la Constitución de
la
República Bolivariana de Venezuela “al permitir que el Contralor General de la República pueda
apreciar y determinar libremente la gravedad de una falta, o ‘la entidad del
ilícito cometido’ como lo establece la norma para imponer sanciones dentro de rangos
tan amplios y aflictivos, como son la suspensión del cargo, o la destitución o
la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por quince (15)
años”, lo cual a su vez -afirma la recurrente- vulnera los principios de
legalidad y de seguridad jurídica.
9.- Que el acto recurrido fue dictado por
una autoridad incompetente ya que el artículo 122 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República
aplicable ratio temporis al caso de
autos, establecía que “el Contralor
General de la
República debía una vez determinada la responsabilidad
administrativa, dirigirse al superior jerarca del funcionario determinado
responsable, para que éste le aplicara la sanción de inhabilitación”.
VII
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
EJERCIDO POR EL CIUDADANO HUMBERTO BELLO BERNAY
(EXPEDIENTE 06-1616)
1.- Que “…Del texto de la norma [impugnada] puede evidenciarse que la declaratoria de
responsabilidad administrativa genera cuatro (4) sanciones distintas, a saber,
1º) multa de acuerdo a la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios
causados; 2º) suspensión del ejercicio del
cargo sin goce de sueldo, 3º) destitución del cargo e, 4º)
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas. Además, la suspensión,
destitución e inhabilitación proceden ‘…sin que medie ningún otro
procedimiento…’. Ello, conlleva a la vulneración del principio constitucional
non bis in idem y de los derechos constitucionales al debido proceso y a la
defensa contemplados en el artículo 49, numerales 7, 1 y 3 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela…”.
2.- Que “…la norma impugnada violenta de forma directa este principio
constitucional [artículo 49, cardinal 7]
al permitir que por los mismos hechos determinantes de la responsabilidad
administrativa el funcionario sea suspendido o destituido de su cargo e
inhabilitado para ejercer la función pública. Más aún, cuando las (sic) norma en comento no establece lapso ni
momento procesal para hacerlo, es decir, permite interpretar que el Contralor
General de la República
irá imponiendo cada sanción a medida que lo considere pertinente, pues no
especifica el artículo si las sanciones serán establecidas en el mismo acto que
declara la responsabilidad o en actos sucesivos posteriores indefinidos en el
tiempo…”.
3.- Que “…la suspensión y la destitución constituyen sanciones de naturaleza
disciplinaria distintas a la responsabilidad administrativa, la aplicación de
las mismas no puede ser el resultado de un procedimiento administrativo
tendiente al establecimiento de dicha responsabilidad, toda vez que los
supuestos de hecho son distintos y el ejercicio de la actividad disciplinaria
esta reservado a las máximas autoridades de los órganos o entes del Poder
Público y no al Contralor General de la República…”.
4.- Que “…el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la
Contraloría General de la República, obvia
tal división (…), vulnerando las
normas constitucionales previstas en el artículo 49 (sic) numerales 7 y 4, referidas a la prohibición
de ser sancionado nuevamente por los mismos hechos y la garantía al Juez
Natural (sic), esta última, aplicada en el ámbito funcionarial al hecho que la
suspensión o destitución como sanciones disciplinarias solo pueden ser
aplicadas por la máxima autoridad administrativa del órgano u ente del cual se
trate…”.
5.- Que “…sin duda alguna, la norma impugnada violenta de forma flagrante y
evidente el Texto Constitucional, a tenor de lo previsto en su artículo 49 (sic) numerales 1 y 3, al permitir que san
impuestas nuevas sanciones al funcionario sin la existencia de un procedimiento
administrativo previo, en el cual pueda ser oído y presentar las pruebas para
sustentar sus alegatos…”.
6.- Que “…Más aún, siguiendo el texto del artículo 105 aquí impugnado, la
imposición de las sanciones comentadas necesita una motivación suficiente por
parte del Contralor, o sea, debe quedar reflejada y sustentada la entidad y
gravedad del daño que conlleva a la suspensión por el tiempo que determine o la
destitución del cargo y la inhabilitación también por el lapso que este estime (…), de lo contrario esa atribución contenida en
la norma es arbitraria e inconstitucional, pues vulnera el principio de
presunción de inocencia, contenido el (sic) artículo 49 (sic) numeral 2
de la constitución de la
República de Venezuela…”.
7.- Que “…en la
Resolución dictada por la Contraloría General
de la República Nº
01-00-000273 de fecha 12 de septiembre de 2006, que a su vez ratifica la Resolución Nº
01-00-000117 de fecha 04 de abril de 2006, se establece la INHABILITACIÓN
de nuestro representado para el ejercicio de cargos públicos durante el lapso
de un (1) año, con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y el
Sistema Nacional de Control Fiscal, cuya nulidad por inconstitucional aquí
estamos solicitando…”.
8.- Que“…Tal sanción es impuesta a raíz de la declaratoria de responsabilidad
administrativa y multa por la cantidad de veinticinco mil quinientos bolívares
(Bs. 25.500,00) contra nuestro mandante por la Contraloría General
de la República
en decisión de fecha 17 de diciembre de 2002, recaída en el expediente Nº
08-01-07-01-032, en su condición de Alcalde del Municipio Independencia del
Estado Anzoátegui, durante el periodo comprendido entre el año 1996 y el 30 de
julio de 2000, confirmada en fecha 30 de abril de 2004 (…), emanado del mismo órgano de Control
Fiscal…”.
9.- Que “…una vez establecida la responsabilidad administrativa de nuestro
mandante y la aplicación de la multa correspondiente, quedando definitivamente
firme la misma y si (sic) que me (sic) mediara un nuevo procedimiento tendiente a
permitir el ejercicio de su derecho a la defensa, el ciudadano Contralor
General de la
República resuelve sancionarlo nuevamente con inhabilitación
para el ejercicio de cargos públicos por el lapso de un (1) año, obviando
además su condición actual de Alcalde en ejercicio del Municipio Independencia
del Estado Anzoátegui…”.
10.- Que “…el acto administrativo de efectos particulares no sólo incurre en las
mismas violaciones constitucionales de la norma legal que le sirve de
fundamento, que ya han sido suficientemente sustentadas, sino que también
deviene en nulidad por vulneración a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
11.- Que “…la nueva sanción carente de procedimiento previo fue impuesta a
nuestro mandante dos (2) años y dos (2) meses después de habérsele determinado
la responsabilidad administrativa…”.
12.- Que en virtud de lo
dispuesto en sentencia Nº 276 del 23 de marzo de 2004, emanada de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en un caso análogo al de autos,
se infiere que “… el acto administrativo
aquí impugnado violenta el principio de la seguridad jurídica y coloca al
recurrente en un absoluto estado de indefensión al no seguíserle un
procedimiento para la imposición de una sanción con fundamento en hechos que ya
fueron juzgados en su oportunidad, lo que hace nulo dicho acto de conformidad
con el artículo 19 ordinale (sic) 4º
de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos…”.
13.- Que “…De igual forma, vulnera el ordinal 2º del artículo 19 eiusdem, por
cuanto se pronuncia sobre una (sic)
caso precedentemente decidido, denominado por la doctrina la cosa juzgada
administrativa, en efecto el Órgano de Control Fiscal llevo adelante un
procedimiento culminando en la declaratoria de responsabilidad del investigado
y la imposición de una multa, quedando firme y por consiguiente con autoridad
de cosa juzgada…”.
VIII
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
EJERCIDO POR LA
CIUDADANA SANDRA CAROLINA ALFARO SALAZAR (EXPEDIENTE 08-0422)
1.- Que
el carácter democrático, supone el reconocimiento de una serie de medios de
participación directa e indirecta en los asuntos públicos, donde la
participación efectiva de los ciudadanos, constituye un elemento esencial de la
democracia.
2.- Que
la norma impugnada establece la posibilidad de que el Contralor General de la República
destituya al sancionado y lo inhabilite políticamente, lo cual atenta contra los
principios que informan el ejercicio de los cargos de elección popular.
3.- Que
la disposición atacada resulta aplicable a cualquier funcionario, lo cual,
podría llevar al absurdo de destituir a un diputado o al mismo Presidente de la República, lo
cual, en todo caso, sólo puede ser afectado mediante sentencia firme.
4.- Que
el hecho de no mediar procedimiento alguno para la imposición de la norma
recurrida, es un arma política y una afrenta a la democracia, pues admite una
sanción sin procedimiento previo y sin la debida motivación, aunado al hecho de
que la misma tiene carácter punitivo, pero no disciplinario, lo cual debe ser
aplicada como consecuencia de una sentencia definitivamente firme, que es el
único medio que puede impedir que un funcionario elegido pueda ejercer su
cargo.
5.- Que
dicha sanción es exclusivamente aplicable a los funcionarios administrativos,
que tiene naturaleza penal y, por ende, supone una sentencia para su
aplicación.
6.- Que la Contraloría General
de la República
no debió usurpar funciones que le correspondía al Poder Judicial, debido a que las
sanciones impuestas conforme a la norma atacada, contravienen las limitaciones
establecidas en el artículo 289 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, razón por la que indicó que la Resolución
atacada carece de base legal, en virtud de que se fundamentó en una norma
evidentemente inconstitucional.
IX
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
EJERCIDO POR LA
CIUDADANA MARÍA TRINIDAD RAMÍREZ DE EGAÑEZ (EXPEDIENTE
08-0518)
1.- Que
la norma impugnada resulta lesiva de los derechos a la defensa y al debido
proceso, que resultan aplicables a toda actuación judicial o administrativa.
2.- Que la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela sólo limita el desempeño
de cargos públicos a los condenados por delitos cometidos durante el ejercicio
de funciones públicas, por lo que la sanción de inhabilitación dictada por la Contraloría General
de la República,
constituye una extralimitación de atribuciones, pues el Contralor debe
limitarse a pronunciarse sobre la responsabilidad administrativa, violando con
tal proceder el principio de tipicidad sancionatorio, el debido proceso, la
presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el principio de
proporcionalidad, al establecer una sanción accesoria, que resulta más lesiva
que la principal, así como también la norma contenida en el artículo 42 del
Texto Fundamental, ya que implica la pérdida de la ciudadanía y una suspensión
de derechos políticos.
X
DE LOS ALEGATOS DEL TERCERO COADYUVANTE
EN LA ACCIÓN DE NULIDAD INTERPUESTA
El 27 de julio de 2006 el abogado Juan Bautista Carrero
Marrero alegó la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y
Sistema Nacional de Control Fiscal, en los siguientes términos:
1.- Que no cabía duda que la disposición contenida en la
norma impugnada constituía una verdadera potestad administrativa sancionatoria,
que le da plena competencia al Contralor General de la República para
imponer sanciones sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación de la
función pública, a aquellos funcionarios que administrativamente fueron
declarados responsables en el ejercicio de sus gestiones. Sin embargo, acotó
que “[l]a aplicación de las sanciones
accesorias sólo se hace posible, de existir una declaratoria de responsabilidad
administrativa y multa respectiva como sanción principal.”, por lo que “…no
deben ni pueden ser aplicadas de forma automática y subsiguiente a la sanción
principal, sino que deben ser consecuencia de un análisis previo, exhaustivo y
expreso acerca de la ‘gravedad’ de la irregularidad principal, para lo cual el
Contralor, debe atenerse a los indispensables parámetros de racionalidad,
proporcionalidad y adecuación que enmarca cualquier tipo de potestad
discrecional, máxime, cuando se trate del ejercicio concreto de la potestad
sancionatoria”.
2.- Que en cuanto al carácter objetivo de las penas
accesorias, tomando como norte los parámetros de proporcionalidad, racionalidad
y adecuación que debe seguirse al momento de aplicar el contenido normativo
previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y Sistema Nacional de Control Fiscal indicó que no se podía considerar a las
sanciones accesorias establecida en dicha disposición de naturaleza objetiva, ya
que debe existir correspondencia, tanto cuantitativa como cualitativamente
entre la infracción cometida y la sanción aplicada -elementos de naturaleza
subjetiva-, pues pretender el carácter objetivo de las mismas implicaría la
aplicación automática de las sanciones accesorias, donde “…lo determinante entonces no
sería la entidad o gravedad de la irregularidad cometida sino la simple
existencia de esta última, con lo cual se
desnaturalizaría completamente la letra del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la Contraloría
General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal (…) y (…) se vulneraría el principio de
legalidad pautado en el artículo 137 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela”.
3.- Que tal circunstancia le permitía afirmar que “…la aplicación de las sanciones accesorias
(…) se encuentra supeditada, necesariamente, a que ‘el supuesto de
responsabilidad administrativa’ en que se encuadre la conducta de un sujeto
determinado (tipificado como sanción principal), sea de naturaleza subjetiva,
con lo cual queda excluida cualquier posibilidad de imponer esas sanciones
accesorias, cuando se trate, de sanciones principales sustentadas en supuestos
de responsabilidad ‘objetiva’ (…)“, donde el ilícito administrativo
constituye el elemento fundamental para la determinación proporcional, racional
y adecuada de la gravedad de la irregularidad cometida, para con ello adoptar o
no la sanciones de suspensión, destitución e inhabilitación, a fin de no
lesionar el derecho fundamental del debido proceso.
4.- Que respecto a la sanción de
destitución y de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas “…en tanto sanciones accesorias que causa
gravísimo perjuicios a quien se dirija, se justifica ‘sólo en los casos en que
la conducta sancionada revela unas especificas características personales del sancionado que hacen presumible un
comportamiento irregular futuro y que desaconsejan el establecimiento de
relaciones de una cierta confianza entre el mismo y la Administración’,
con lo cual se deja en manifiesto el eminente
carácter subjetivo de las sanciones accesorias en comentario,
independientemente de la naturaleza de las principales”, por lo que no
guardar la debida proporcionalidad, racionabilidad y adecuación atentaría con
lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
5.- Que “[e]n efecto, en la labor de
interpretación del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debe
primar aquella que mejor se acomode a los principios y valores
constitucionales, sin abusar de su propósito y literalidad, pues de lo
contrario, se vulneraría derechos fundamentales. Afirmación ésta, con la que
reiteramos que no se debe discutir la constitucionalidad de la norma ni mucho
menos desconocer las competencias del Contralor General (sic), sino proteger
derechos fundamentales en el momento de su aplicación, a lo cual están
obligados todos los sujetos integrados al ordenamiento jurídico general e
incluso, de los ordenamientos sectoriales, por se la Constitución
norma máxima y común a todos”.
6.- Por otra parte, narró que “…la naturaleza accesoria de una sanción, no
permite que la misma deba ser aplicada a través de un acto administrativo
independiente al que contiene la sanción principal, pues lo accesorio no es
el acto administrativo donde ella se encuentre contenida, sino la sanción en sí
misma, en razón de lo cual, lo propio es que, al igual que ocurre en
materia penal (rama que además informa al derecho administrativo
sancionatorio). Exista únicamente una
decisión, donde se encuentren contenidas tanto la sanción principal como la
sanción accesoria, para así preservar la garantía de unidad de la decisión,
seguridad jurídica, debido proceso, y en general, tutela judicial efectiva”,
pues “…resultaría totalmente absurdo
emplear la competencia exclusiva y excluyente del Contralor General para dictar
la sanción accesoria, como un argumento que intente sustentar la necesaria
asistencia de dos actos administrativos, pues con semejante postura, se
incurría en el desliz de desatender a la
asistencia de actos administrativos complejos por su contenido pluriorgánico o
compuesto, en contraposición a los actos administrativos monorgánicos”.
7.- Que “[l]a participación del Contralor General, debe
efectuarse tanto para aplicar la sanción accesoria, como para determinar su
improcedencia en atención al carácter leve o levísimo de la irregularidad,
pues de tales consideraciones, es precisamente de donde dimana la certeza del
castigo impuesto y la seguridad de que a futuro, no se impondrá ninguna otra
sanción de corte accesorio, pues es
completamente contrario a la condición del ser humano, el encontrase sometido
indefinidamente a la expectativa de posibles castigos; por ejemplo, sometido
únicamente a los 1.825 días que
componen el lapso de derecho a la prescripción de acciones sancionatorias. Consideración esta que lejos de
relajarse, se ve reforzada, cuando las normas no regulan plazos específicos
para la emisión de un pronunciamiento determinado, pues en estos casos, el
grado de celo en la oportunidad de la decisión debe ser aun mayor en aras de
satisfacer plenamente el principio pro
homine, al que la
Constitución y las leyes aplicables se refieren en múltiples
disposiciones, como por ejemplo, en lo que concierne a la tutela judicial
efectiva -derecho fundamental”.
8.- Que “…es indispensable que en el procedimiento de
determinación de responsabilidad administrativa y antes de que se produzca la
decisión definitiva, intervenga tanto el órgano que ejerce la competencia para
la imposición de la sanción principal - de haberse delegado-, como el Contralor
General de la
República, con el objeto de producir una decisión única que
dé certeza plena acerca
del alcance de los castigos a imponer, sin que sea posible aducir, que la
participación de distintos órganos en un procedimiento sancionatorio o en la
determinación de sanciones principales y accesorias, impliquen de suyo, la
existencia de múltiples actos administrativos sancionatorios”.
9.- Que era “…evidente que el legislador al regular el
'único' y especial procedimiento establecido en la Ley para la declaratoria de la
responsabilidad administrativa e imposición de multas, partió del hecho de que
como regla general, es el ContraIor General quien debe tramitarlo y decidirlo,
en razón de lo cual previó expresamente en el artículo 105 de Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y Sistema Nacional de Control Fiscal, que las sanciones accesorias a que
hubiere lugar, deben imponerse sin que medie ningún 'otro' procedimiento
distinto a aquél donde se impuso la sanción principal, con lo cual quedarían plenamente garantizados los
principios de oportunidad, certeza, unidad de la decisión, y sobre toda, el
derecho fundamental a la seguridad jurídica.
10.- Que “…con el objeto de preservar la constitucionalidad
del artículo 105 de la
LOCGRSNCF (sic), es imposible evadir la aplicación del
principio de unidad de la decisión, certeza, y seguridad jurídica”, se podía considerar que “…de la exégesis misma de normas contenidas en la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y
Sistema Nacional de Control Fiscal, que no debe tramitarse de manera separada
el procedimiento tendente a aplicar sanciones principales y accesorias, ni
mucho menos -de ser el caso- incurrirse en retrasos injustificados para la
imposición de sanciones accesorias con respecto a la imposición de la sanción
principal, pues de lo contrario se vulnerarían flagrantemente el debido
proceso, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, confianza
legítima, principio de unidad de la decisión y principio de legalidad”.
Por tales motivos,
solicitó que se declarara la plena constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y
Sistema Nacional de Control Fiscal, se diera curso a la protección del referido
contenido normativo y se “[e]stablezca de
la exégesis misma de las normas contenidas en la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República en
concordancia con las disposiciones constitucionales, las garantías suficientes
para la tramitación del único y especial procedimiento que permite la efectiva
y constitucional aplicación de las
sanciones accesorias previstas en (sic)
artículo 105 eiusdem”.
XI
DE LOS ALEGATOS DEL TERCERO COADYUVANTE EN LA ACCIÓN DE NULIDAD
INTERPUESTA.-
Señaló
el ciudadano Antonio Barreto Sira (tercero coadyuvante), como fundamento de la
inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y de Sistema
Nacional de Control Fiscal, lo siguiente:
1.- Que “…al establecer que la sanción de
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas puede ser impuesta por
un simple acto administrativo del Contralor General de la República, sin
excluir de esa eventual inhabilitación las funciones públicas en cargos
electivos o de representación política, es flagrantemente contrario a lo
dispuesto en los artículos 42 y 65 de la Constitución
(sic), de los cuales se desprende palmariamente que el ejercicio de los
derechos políticos ‘sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en
los casos que determine la ley’".
2.- Que
“…la primera de las normas
constitucionales expresamente señala que ‘el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo
puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la
ley’ (…) Por lo tanto, siendo así que optar a un cargo de elección popular, o
ejercerlo, constituye un evidente derecho político, .consagrado en el artículo
62 de Constitución (sic), síguese de ello que la única posibilidad de
inhabilitar a alguna persona para optar o ejercer una función pública en un
cargo de ese tipo, es, por mandato de la transcrita norma constitucional,
mediante sentencia judicial firme. Este claro postulado constitucional, está
además reforzado por lo estatuido por el artículo 65 de la misma Constitución
(sic), en el que expresamente se señala: ‘No podrán optar a cargo alguno de
elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos
en el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público,
dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de
acuerdo con la gravedad del delito’". Por tanto, “ …al establecer, el cuestionado artículo 105, la posibilidad de
inhabilitar a alguna persona para optar o ejercer una función pública en un
cargo de elección popular con un mero acto administrativo, se configura
entonces dicho artículo como una norma contraria a la Constitución
(sic), con todas las consecuencias que ello acarrea en un sistema en el que
rige el principio de la supremacía constitucional, contemplado expresamente en
el artículo 7 del Texto Fundamental; máxime si esa contradicción comporta la
violación o menoscabo de derechos garantizados por la constitución, lo cual se
sanciona con la nulidad absoluta del acto que comporta dicha violación o
menoscabo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25, también del Texto
Fundamental”.
3.- Que
la aplicación de las sanciones accesorias contempladas en la ley impugnada era
atentatorio del principio de la proporcionalidad en materia sancionatoria. “Ello, no sólo porque previó, sin distingos
de ninguna especie, el mismo tipo de sanciones para todas las irregularidades
allí contempladas, siendo que es evidente que en ese elenco de infracciones hay
unas que son más graves que otras, sino también porque ese elenco de
infracciones hay unas que son más graves que otras, sino también porque
contempló tres tipos de sanciones accesorias muchos más fuertes y pesadas que
la sanción principal, las cuales, además, pueden ser aplicadas
acumulativamente”.
4.- Que
“…estas sanciones 'accesorias', en realidad, resultan mucho más gravosas para
el funcionario infractor que la sanción principal que deriva de la declaratoria
de responsabilidad administrativa, ya que mientras la multa que le impone el
Contralor General de la
República únicamente afecta su patrimonio, es decir, su
propiedad, la suspensión y la destitución afectan, nada más y nada menos que su
derecho al trabajo, al tiempo que la inhabilitación política suspende, por un
lapso considerable, uno de sus derechos políticos, como es el de postularse a
cargos de elección popular”.
5.- Que
“son esas sanciones 'accesorias', que se reconoce legalmente al Juez penal, como
consecuencia de haber sancionado (luego de un debido proceso judicial que
concluya definitivamente, con sus dos instancias y casación, mediante una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) auténticos delitos en contra de
bienes del patrimonio público, la posibilidad de imponer semejantes sanciones
en contra del derecho al ejercicio de cargos públicos, e incluso al trabajo, al
estar contemplado como sanción accesoria penal la inhabilitación política
(artículo 65 Constitucional, y 39 de la Ley Contra la Corrupción) y
dar lugar, asimismo, tal condena penal a la destitución del funcionario
público, según la normativa que rige la función pública (artículo 86.10, de la Ley del Estatuto de la Función Pública)”.
6.- Que
“…asimismo, y centrando el tema a la sanción de inhabilitación, que es
aplicable hasta por quince (15) años, vale decir, un período que es casi
equivalente a una inhabilitación perpetua. Desde luego que tanto tiempo en la
vida útil de un trabajador del sector público, que, en la mayoría de los casos,
es de aproximadamente entre veinticinco (25) y treinta (30) años, equivale a la
casi totalidad de ésta si se piensa que el funcionario sancionado, normalmente,
será un funcionario con ciertos años de servicio al momento de la aplicación de
la sanción”.
7.- Que
“…la regulación contenida en el artículo 105, que permite al Contralor aplicar
las sanciones de suspensión del cargo, de destitución y de inhabilitación sin
ningún procedimiento, es una regulación absolutamente negadora del derecho
a la defensa de las personas que habiendo sido declaradas responsables en lo
administrativo por uno de los hechos generadores de responsabilidad
administrativa, previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, sean sujetos también de algunas de las
sanciones accesorias previstas en el citado artículo 105 (…)” pues, “…al
eliminarse la posibilidad de procedimiento, no se les permitirá a los afectados
en forma alguna discutir, controlar o en fin defenderse de la ponderación que
haga el Contralor acerca de la entidad del ilícito cometido o de la gravedad
de la irregularidad cometida, para imponer una u otra de las
referidas sanciones o para, en el caso de la suspensión del cargo o de la
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, decidir el tiempo de
duración de esas sanciones”.
8.- Que “…el legislador ha desatendido, por
completo, los límites impuestos por el constituyente a la esfera en la cual ha
podido moverse, desde luego que obvió por completo la necesidad de ofrecerle al
administrado eventualmente sujeto a una de las sanciones que puede imponer el
Contralor, el derecho constitucional a la defensa que por mandato
del articulo 49.1 de la
Constitución debe tener toda persona en cualquier estado y
grado de cualquier investigación o
proceso judicial o administrativo”.
9.- Que
“…es incontestable la colisión que existe entre el articulo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal y el
artículo 49.1 de la
Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, en tanto y en cuanto, la primera de las normas citadas niega de
manera flagrante a las personas que sean sujetos de la aplicación de cualquiera
de las sanciones accesorias allí previstas, el derecho a la defensa que
en cualquier estado y grado de cualquier investigación o proceso judicial o
administrativo, les garantiza la
segunda”.
Por
tales motivos solicitó que se declare la inconstitucionalidad del artículo 105
de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
XII
PUNTO PREVIO: DE LOS PRONUNCIAMIENTOS INCIDENTALES
a.
Del
desistimiento presentado por la ciudadana Gladys Requena. Expediente N°
2006-1799.
Corresponde a la
Sala pronunciarse acerca de la solicitud de desistimiento
presentada por la ciudadana Gladys Requena del recurso de nulidad por
inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, y del acto administrativo contenido en la Resolución N°
01-00-000172, dictada el 25 de mayo de 2005, por el ciudadano Contralor General
de la República.
A tal efecto, se observa que la pretensión expuesta por la
accionante en esta causa no colide con elementos que atañan al orden público o
a las buenas costumbres, razón por la cual, visto que lo solicitado versa sobre
derechos disponibles, esta Sala homologa el desistimiento del recurso por
inconstitucionalidad. Así se declara.
b. De la solicitud de
desistimiento presentada por la Contraloría General de la República. Expediente
N° 2006-494.
El 20 de diciembre de 2006, la abogada Inés del Valle
Marcano Velásquez, en su condición de representante judicial de la Contraloría General
de la República,
solicitó que se declarara desistido el recurso de nulidad por inconstitucional
interpuesto por la ciudadana Nidia Gutiérrez Atencio contra el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, así como del acto administrativo contenido
en la Resolución N°
01-00-075, dictada por el ciudadano Contralor General de la República.
La representación de la Contraloría General
de la República
efectúa la solicitud en atención al Párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar que en las actas del
expediente se evidencia que el cartel de notificación se publicó el 4 de
septiembre de 2006, siendo consignado el 20 de septiembre de 2006,
transcurriendo más de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación.
Al respecto, esta Sala debe señalar que en la oportunidad en
que se retiró el cartel de notificación, esta Sala se encontraba en período de
vacaciones judiciales, reiniciando actividades el día 18 de septiembre de 2006,
determinándose que la recurrente cumplió cabalmente con la carga exigida por el
artículo 21, Párrafo 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y
en atención a lo dispuesto en sentencia N° 1795/2005, (caso: Inversiones M7441,
C.A.), al consignar tempestivamente en autos el cartel de notificación
publicado debidamente en prensa, una vez concluida las vacaciones judiciales,
razón por la cual, se desestima la solicitud de desistimiento presentada por la
representación de la Contraloría General de la República. Así
se declara
c. Del recurso de apelación
interpuesto por la ciudadana María Trinidad Ramírez de Egáñez, de la sentencia
N° 1053, dictada por esta Sala Constitucional el 8 de julio de 2008.
Igualmente, esta Sala debe pronunciarse acerca del recurso
de apelación presentado por el representante judicial de la ciudadana María
Trinidad Ramírez de Egáñez, contra la sentencia N° 1053, del 8 de julio de
2008, mediante la cual, esta Sala negó el amparo cautelar solicitado a los
fines de suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N°
01-00-000002, dictada el 8 de enero de 2007, por el ciudadano Contralor General
de la República.
Al respecto, esta Sala debe advertirle a la recurrente que
las decisiones dictadas en ejercicio de su función como órgano colegiado, no
pueden ser atacadas ante la misma Sala, a tenor del principio de la cosa
juzgada material, por lo tanto, no son objeto de recursos judiciales, como la
apelación.
En virtud
de lo anterior, esta Sala determina que el presente recurso de apelación es
improponible en derecho, razón por la cual, se desestima. Así se decide.
XIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Los accionantes en nulidad impugnan el contenido del
artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial N°
37.347 del 17 de diciembre de 2001, alegando -grosso modo- la lesión del derecho al debido proceso, contenido en
los distintos cardinales del artículo 49 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela; y el derecho al ejercicio
de los derechos políticos contenido en el artículo 42 eiusdem.
En ambos casos, el argumento de los accionantes desarrolla
distintos tópicos en torno a la forma en que la norma impugnada transgrede la Carta Magna. En el
primero se adentran a considerar la trasgresión de los principios que rigen el
denominado Derecho Administrativo Sancionador, tales como el debido
procedimiento, la proporcionalidad, el principio de tipicidad, la presunción de
inocencia y el non bis in idem;
mientras que en el segundo, insisten en que la inhabilitación, como una
manifestación de la limitación del ejercicio de los derechos políticos, específicamente
el sufragio pasivo, sólo puede ser declarada por sentencia condenatoria penal.
La norma impugnada es del siguiente tenor:
Artículo
105.- La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo
previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa
prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto
de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General
de la República
de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento,
acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del
ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro
(24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a
cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo la gravedad de la
irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones
públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir
la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de
los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para
que realice los trámites pertinentes.
En
aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la
máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su
designación, remoción o destitución.
Las
máximas autoridades de los organismos y entidades previstas en los numerales 1
al 11 del artículo 9 de esta Ley, antes de proceder a la designación de
cualquier funcionario público, están obligados a consultar el registro de
inhabilitados que a tal efecto creará y llevará la Contraloría General
de la
República. Toda designación realizada al margen de esta norma
será nula.
1.-
Antecedentes Legislativos
El artículo 105, antes trascrito contempla que la
declaratoria de responsabilidad administrativa acarrea la imposición de multa
por el órgano de control fiscal; la
suspensión del ejercicio del cargo o la destitución del funcionario declarado
responsable; así como la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas
impuesta por el Contralor General de la República, sin necesidad de cumplir otro procedimiento para ello.
Un estudio histórico de nuestra legislación patria evidencia
que la norma impugnada se repite con un contenido originario similar, es decir, la posibilidad de que la declaratoria
de responsabilidad administrativa acarrease múltiples sanciones administrativas,
como la multa, la destitución y/o suspensión, y la inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas. Así, la primera Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
de 1975, publicada en la
Gaceta Oficial N° 1.712 Extraordinario del 6 de enero de ese
año, estipulaba en su artículo 84 lo siguiente:
Una vez firme la decisión que determine administrativamente
la responsabilidad, el auto respectivo y demás documentos se pasarán al
funcionario competente para que éste, en el término de treinta días, aplique
razonadamente la sanción administrativa que corresponda, de lo cual informará
por escrito a la
Contraloría.
La declaratoria de responsabilidad administrativa en virtud
de la cual se aplique una sanción de destitución, podrá conducir además
inhabilitación para el ejercicio de la función pública durante un período no
mayor de tres años, que fijará el funcionario competente de acuerdo con la
gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados.
La Ley
citada fue objeto de reforma en 1984, publicada en la Gaceta Oficial N°
3.482 Extraordinario del 14 de diciembre de ese mismo año. Entre los artículos
modificados se encontraba el arriba trascrito, el cual, en esa oportunidad,
quedó del siguiente tenor:
Artículo 84.- Una vez firme la decisión que determine
administrativamente la responsabilidad, el auto respectivo y demás documentos
se pasarán al funcionario competente para que éste, en el término de treinta
(30) días, aplique razonadamente la sanción disciplinaria que corresponda, de
lo cual informará por escrito a la Contraloría.
La declaratoria de responsabilidad administrativa en virtud
de la cual se aplique una sanción de destitución, podrá producir además
inhabilitación para el ejercicio de la función pública durante un período no
mayor de tres (3) años, que fijará el funcionario competente de acuerdo a la
gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados. Esta sanción de
inhabilitación podrá ser aplicada, en el supuesto indicado, aun cuando el
declarado responsable se haya separado de la función pública, en cuyo caso, el
funcionario competente para imponerla será el máximo jerarca del organismo en
el cual ocurrieron los hechos.
Sin embargo, el antecedente normativo inmediato de la disposición
que hoy se impugna se encuentra en la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
de 1995, publicada en la
Gaceta Oficial N° 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de
ese año; lo cual resulta significativo porque permite evidenciar la evolución
conceptual de la norma que se mantiene en su sentido originario, conformando
una tradición legislativa. Así, en los artículos 121 y 122, de la citada ley de
1995 se lee:
Artículo 121.- Las averiguaciones administrativas terminarán
con una decisión que podrá ser de absolución, de sobreseimiento o de
responsabilidad administrativa, según el caso. Cuando la decisión fuere de
responsabilidad administrativa, el inculpado será sancionado con multa de doce
(12) a cien (100) salarios mínimos urbanos.
Artículo 122.- Una vez firme la decisión de responsabilidad
en vía administrativa y sin perjuicio del recurso jurisdiccional que pueda
interponerse contra esa decisión, la Contraloría remitirá el auto correspondiente y
demás documentos al organismo donde ocurrieron los hechos irregulares o en el
cual esté prestando servicios el funcionario, para que la máxima autoridad
jerárquica, en el término de treinta (30) días continuos, le imponga, sin otro
procedimiento, la sanción de destitución.
El Contralor General de la República o la
máxima autoridad del respectivo organismo, de acuerdo a la gravedad de la falta
y al monto de los perjuicios causados, podrá imponer, además, la inhabilitación
para el ejercicio de la función pública por un período no mayor de tres (3)
años.
Si el declarado responsable, se ha separado de la función
pública, el Contralor podrá aplicar la sanción de inhabilitación, hasta por un
período igual al señalado en este artículo.
La decisión que imponga la inhabilitación también será
remitida a la Oficina
Central de Personal de la Presidencia de la República para
que surta los efectos correspondientes y sea incorporada al expediente
respectivo en el registro que dicha Oficina llevará de los funcionarios y
empleados públicos a que se contrae el artículo 84 de esta Ley.
En las normas reseñadas se patentiza que el legislador de
1975, de 1984 y de 1995 estableció que competía únicamente al órgano contralor declarar
la responsabilidad administrativa mediante un procedimiento de control fiscal que
era un proceso «mero-declarativo». Las
consecuencias sancionatorias de esa declaratoria eran competencia de la máxima
autoridad del funcionario incurso en responsabilidad cuando dicho funcionario
aún estaba en servicio, porque si el funcionario declarado responsable se
encontraba separado de la función pública, correspondía al Contralor General de
la República
aplicar la sanción de inhabilitación.
Tal distinción se explica por el criterio doctrinario
imperante para la época, según el cual la potestad sancionatoria era una
manifestación del principio de jerarquía administrativa; de modo que,
correspondía sancionar a la autoridad que ejercía la potestad jerárquica.
Para entonces, el Contralor General de la República aplicaba
directamente las multas coercitivas, según el artículo 93 de la Ley de 1975 o, artículo 94 de la Ley de 1984; manteniendo una
competencia residual para imponer la sanción de inhabilitación cuando el
funcionario no estuviera en la función pública; fuera de tales supuestos, una
vez declarada la responsabilidad administrativa el jerarca del funcionario declarado
responsable contraía la obligación de
destituir al funcionario; y además, imponerle la sanción de inhabilitación que
razonadamente estimase según el mérito y el grado de la responsabilidad
administrativa declarada previamente por el Contralor General de la República.
El hecho es que por tratarse de la concreción de la
responsabilidad administrativa declarada por el Contralor General de la República previo
procedimiento, el acto de la máxima autoridad jerárquica del funcionario
responsable no exigía otro procedimiento adicional.
Así era entendido pacíficamente según se desprende de lo
afirmado por SILVA CIMMA (Control
Público. Filosofía. Principios, 1976, pp. 351-352), para entonces asesor de
la
Contraloría General de la República:
El inciso segundo del artículo en estudio -se refiere al
artículo 84 de la Ley
de 1975- precribe (sic) que la destitución aplicada en virtud de una
declaratoria de responsabilidad decidida por la Contraloría
“podrá producir además inhabilitación para el ejercicio de la función pública
durante un período no mayor de tres años, que fijará el funcionario competente
de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados”.
Por su parte, el N° 5 del artículo 61 de la Ley de Carrera Administrativa
estatuye que es causal de destitución la condena penal que implique privación
de libertad, o el “auto de culpabilidad administrativa de la Contraloría General
de la República”.
Esto ha hecho pensar a más de alguien que la referida Ley, en consonancia con
la actual disposición orgánica recién comentada, habrían dado en este caso a la Contraloría una
potestad disciplinaria directa y de propia decisión. Ello no es así. El auto de
culpabilidad que menciona la Ley
de Carrera Administrativa no es otra cosa que el auto de responsabilidad que
hemos analizado, y cuyos alcances quedan, a nuestro juicio, suficientemente
bien aclarados a la luz del análisis del artículo 84 de la Ley. La Contraloría
declara privativamente la responsabilidad y el jerarca competente aplica la
sanción. Si resuelve “destituir”, lo estará haciendo en virtud de un auto de
responsabilidad o de culpabilidad emanado de la Contraloría, y
esa será la causal de destitución (artículo 61 N° 5 de la Ley de Carrera
Administrativa); y si decide además disponer una inhabilitación para el
ejercicio de la función pública, también podrá hacerlo en uso del artículo 84,
inciso 2° de la Ley
de la Contraloría,
pero en ambos casos, quien resuelve y aplica la medida disciplinaria será el
jerarca competente de la administración activa y no la Contraloría.
De manera que, producto de la evolución
política-administrativa, fue la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
de 1975, la que atribuye al Contralor General de la República por primera
vez, la potestad de imponer directamente sanciones pecuniarias con ocasión de
la declaratoria de responsabilidad administrativa, manteniendo también una
competencia residual para la aplicación de la sanción de inhabilitación cuando
el funcionario declarado responsable no estuviera en desempeño de la función
pública.
Es este contexto evolutivo del régimen sancionatorio del
control fiscal el que signa la redacción del artículo 105 de la hoy vigente Ley
Orgánica de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, en el que aún se notan resquicios de lo que
fue esta distinción de potestades que antaño signó el régimen de control fiscal
en Venezuela; sólo que esta vez, esa distinción se incardina en el
establecimiento del Sistema Nacional de Control Fiscal. De modo pues que la
norma impugnada forma parte de la tradición republicana del país.
2.-
La nueva
ubicación constitucional de la Contraloría General
de la República.-
A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de
la
República Bolivariana de Venezuela, la Contraloría General
de la República
deja de ser un órgano público de la Administración con autonomía funcional como lo
eran también el Consejo de la
Judicatura y el Consejo Supremo Electoral. La Constitución Nacional
de 1961 establecía en su artículo 236, que “La Contraloría General de la
República es órgano auxiliar del Congreso en su función de control sobre la Hacienda Pública y gozará de autonomía funcional en el ejercicio de sus atribuciones”.
Otra es la ubicación que en la estructura del Estado le asigna la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999.
En efecto, el artículo 273 de la Carta Magna, Título V,
Capítulo IV, Sección I, prevé la existencia del denominado Poder Ciudadano, el
cual es ejercido por el Consejo Moral Republicano cuyos órganos integrantes son
la Defensoría
del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General
de la
República. Esta conformación constitucional evoca el concepto
del Poder Moral propuesto en 1819 en el Congreso de Angostura, que aprobara
para la Gran Colombia,
la Constitución
promovida por el Libertador.
Siguiendo lo dispuesto en el artículo 274 constitucional, la
existencia de esta nueva rama del Poder Público tiene entre otras atribuciones
la prevención, investigación y sanción de los hechos que atenten contra la
ética pública y la moral administrativa, y velar por la buena gestión y la
legalidad en el uso del patrimonio público.
En el marco normativo constitucional descrito supra se inscribe la labor de la Contraloría General
de la República;
y por ello es que resulta necesario destacar el nuevo rol que la Constitución
le otorga al ente contralor; bien puede afirmarse que en la actualidad el
organismo desempeña un doble rol, a saber: Máximo Órgano Contralor de la República e
integrante del Poder Ciudadano. A esto habría que agregar el mandato del
Constituyente de 1999 mediante el cual dio rango constitucional a la regulación
de un único Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuyo vértice se encuentra la Contraloría General
de la República.
Es de reconocer que la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República de 1995
fue producto de un esfuerzo institucional del máximo órgano contralor del país
en pro de alcanzar una visión sistémica del control fiscal. Así, en 1997
cumplida la vacatio legis contenida en el artículo 137 de esa Ley, se logró la
transferencia del llamado control previo a la Administración
Pública activa, lo que constituyó un importante paso hacia la
consolidación del futuro sistema nacional de control fiscal (el control posteriori y el control externo), que
sin lugar a dudas significó un cambio de paradigma en la concepción del control
fiscal.
Después se suceden en el país los acontecimientos
político-institucionales de 1999, ampliamente conocidos, resultado de la Asamblea Nacional
Constituyente y la entrada en vigencia de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela; acontecimientos que en el
ámbito del control fiscal tuvieron como colofón la promulgación de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal en el año 2001.
Entre las novedades que incorpora la vigente Ley Orgánica de
la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal por
mandato constitucional está la creación del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En el artículo 4 de la mencionada Ley se dice que el Sistema Nacional de
Control Fiscal es el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que
integrados bajo la rectoría de la Contraloría General
de la República,
interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control,
que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y
organismos sujetos a la Ley;
así como también al buen funcionamiento de la
Administración Pública.
De ese modo, el contexto institucional y normativo referente
a la
Contraloría General de la República
previsto en la
Constitución de 1999 y en la Ley Orgánica
que lo rige, incide sobre la lectura que debe dársele al contenido y alcance
del artículo 105 impugnado. En ese sentido es necesario tener en cuenta que:
-
El Constituyente de 1999
atribuyó a la
Contraloría General de la República un
doble rol: Máximo Órgano Contralor de la República e integrante del Poder Ciudadano.
-
Se adoptó la visión sistémica
de la actividad contralora y prueba de ello es la elevación a nivel
constitucional de la exigencia del establecimiento de un Sistema Nacional de
Control Fiscal (artículo 290 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela).
-
Se promulgó la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal en el año 2001, dando así respuesta a los
imperativos constitucionales de 1999.
En definitiva, es en el contexto de la evolución constitucional,
institucional y normativa antes descrita en el que debe insertarse la existencia
y funcionamiento de la Contraloría General de la República.
En América Latina es posible evidenciar en algunas Constituciones
Políticas, las modalidades de inhabilitación para el ejercicio de la Función Pública;
así los casos de Argentina, Chile, Colombia, México y Perú sirven para ilustrar
el examen comparado. En ellas puede apreciarse que la actividad de control
fiscal y la posible suspensión e inhabilitación de funcionarios públicos está
confiada a órganos diferenciados, porque el órgano contralor es sólo de
carácter auxiliar del Poder Legislativo; y además, en todos esos países es
posible evidenciar la naturaleza política, administrativa o penal de dichos
controles.
En el caso venezolano se confieren tales facultades de
manera concurrente y simultánea a la Contraloría General
de la República,
que es consecuencia de la evolución normativa, institucional y constitucional
que ha experimentado la actividad contralora en el País.
En definitiva, se puede concluir que en Venezuela si bien la
norma atributiva de sanciones a la declaratoria de responsabilidad
administrativa del funcionario público no constituye la novedad del artículo
105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal; sí lo es en cambio, la ubicación que
adquiere en la
Constitución de 1999 la Contraloría General
de la República,
superando con creces la noción de órgano con autonomía funcional, adscrito al
Congreso de la
República, que regía en el marco de la Constitución
de 1961.
3.-
Argumentos de los accionantes para impugnar el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de control Fiscal.-
3.1
De la lesión al debido proceso.-
Los accionantes alegan que la norma impugnada infringe el requerimiento
constitucional del debido proceso (en este caso procedimiento), pues le permite
al Contralor General de la
República, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar
la suspensión o la destitución, y además la inhabilitación del declarado responsable
administrativamente.
La pretendida trasgresión del aludido requerimiento
constitucional lo hallan los accionantes en el hecho de que, a su entender, la
declaratoria de responsabilidad administrativa es sancionada con la multa
prevista en el artículo 94, sanción para la cual se sigue el denominado “procedimiento administrativo para la
determinación de responsabilidades” contenido en los artículos 96 y
siguientes de la aludida Ley. Esta tesis pareciera afianzarla el hecho de que
la sanción de multa es impuesta por el órgano de control fiscal, el cual, según
el artículo 26 eiusdem, en muchas de
las ocasiones suele ser un órgano distinto al Contralor General de la República. Siguiendo
este hilo conductual, a entender de los accionantes, si el Contralor General de
la República
aspira imponer una sanción (suspensión, destitución o inhabilitación) debe iniciar un nuevo procedimiento.
La
Sala observa, tal como se describió
en el apartado correspondiente, que la coletilla: «sin que medie ningún otro procedimiento», igual que en las leyes
precedentes, alude a la atribución de declarar la responsabilidad
administrativa del funcionario a través de un procedimiento de naturaleza
compleja, pues la atribución de declarar la responsabilidad administrativa estaba
escindida de la potestad de imponer las sanciones que se derivan de esa
declaratoria. Para entonces, al igual
que ahora, la concreción de la responsabilidad administrativa no exigía un
nuevo procedimiento, pues se trataba precisamente de materializar la sanción derivada
de la responsabilidad administrativa declarada por el Contralor General de la República,
conforme al procedimiento previo estipulado en la ley.
Ahora bien, en el impugnado artículo 105 de la Ley impugnada se repite la
misma situación, sólo que esa diferenciación de potestades se hace dentro del
Sistema Nacional de Control Fiscal. El órgano de control fiscal sustancia y
decide el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad
administrativa del funcionario, y con base en ello impone la multa a que se
contrae el artículo 94 eiusdem, única
sanción que se le permite imponer al órgano de control fiscal decidor; y el
Contralor General de la
República, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 105 eiusdem, impone la sanción de suspensión,
destitución o inhabilitación. De esta manera, se trata de la manifestación en
dos actos administrativos de la misma potestad sancionatoria, lo cual configura
lo que la doctrina denomina «procedimiento
complejo».
Así entonces, tal como se ha establecido en sentencia de la Sala
Nº 1117/2006, el procedimiento complejo configura la
manifestación de la potestad sancionatoria en dos fases vinculadas entre sí, en
la cual la declaratoria de responsabilidad administrativa es presupuesto
necesario de la imposición de la sanción de suspensión, destitución o
inhabilitación; todo tramitado en un procedimiento único aunque como se dijo de
naturaleza compleja porque cada una de esas fases se cumplen de forma
independiente y eficaz por sí mismos ante sendos órganos que, en su conjunto,
forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Ahora bien, que ese procedimiento complejo pueda atentar
contra el principio non bis in idem
es un asunto distinto que se analizará de seguidas; pero en definitiva, la Sala considera que la norma
impugnada no transgrede el derecho constitucional al debido procedimiento, el
cual necesariamente debe cumplirse para establecer la responsabilidad
administrativa. Las sanciones que corresponden a la declaratoria de responsabilidad
administrativa no ameritan un nuevo procedimiento porque estas son
consecuencias del acto que declara la responsabilidad administrativa.
Ciertamente, queda por resolver lo sostenido por uno de los
accionantes en torno al derecho de los funcionarios de cuestionar la valoración
realizada por el Contralor General de la República en tales actos, respecto a «la entidad del ilícito cometido» (para
la suspensión o destitución) o a la «gravedad
de la irregularidad cometida» (para la inhabilitación); lo cual, a entender
del accionante, sólo pueden hacerlo si media un procedimiento administrativo;
pero ese es un asunto que será tratado cuando se analice la pretendida
trasgresión del principio de tipicidad. Respecto del alegato de la lesión al
principio del debido proceso la
Sala declara que las sanciones impuestas por el Contralor
General de la
República son consecuencia, al igual que la multa, de la
declaratoria de la responsabilidad administrativa por lo cual no se amerita un
nuevo procedimiento. El procedimiento se estima consumado para establecer la
responsabilidad administrativa. Así se declara.
3.2.
De la trasgresión al principio non bis in
idem
Alegan los accionantes que declarada la responsabilidad
administrativa por el órgano de control fiscal, éste impone la multa a que se
contrae el artículo 94 de la
Ley. No obstante, el expediente pasa al Contralor General de la República para la
imposición de “nuevas sanciones” como
la de suspensión, destitución o inhabilitación del cargo público; lo cual, a
criterio de los accionantes, transgrede la prohibición constitucional de ser
sancionado dos veces por el mismo delito o hechos, contemplado en el artículo
49.7 constitucional, cuyo texto es del siguiente tenor:
Artículo 49. El debido proceso
se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en
consecuencia:
(…)
7.
Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de
los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
El principio de non
bis in idem, que comporta la
prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho es de arraigo penal. La
traspolación de sus dos ámbitos (el sustancial y el procesal) al derecho
administrativo sancionador ha ocasionado no pocas disfuncionalidades de las que
apenas la doctrina y la jurisprudencia comienzan a dar cuenta; pues como se ha
sostenido, los principios que rigen el ius
puniendi del Estado en el Derecho Administrativo Sancionador ha sufrido
adaptaciones que han modificado los escenarios que se perfilaron totalmente
esclarecidos en el Derecho Penal, a más de doscientos años de advenimiento del
principio de la legalidad penal con ocasión de la Revolución Francesa.
Para que se verifique el non
bis in idem debe existir identidad de sujetos, de hechos y de fundamento
jurídico. En época temprana, su ámbito de aplicación en el derecho administrativo
sancionador fue en contraposición al derecho penal; sin embargo, en consonancia
con lo que ha sido nuestra tradición republicana, la jurisprudencia de este
Máximo Tribunal distinguió entre los bienes jurídicos afectados por una
conducta antijurídica para afirmar que la responsabilidad civil, penal y
administrativa parten de intereses jurídicos distintos, de suerte que el
establecimiento de esas responsabilidades con base en los mismos hechos no
implicaba la trasgresión del aludido principio. Sin embargo, le ha
correspondido a la Sala
perfeccionar el aludido precedente en el fallo N° 1636/2002, en el cual se
indicó, lo siguiente:
Unos
mismos hechos que se imputan a una persona, como ya la Sala lo observó, pueden en
principio originar sanciones disciplinarias y penales, pero para cumplir con el
principio non bis in
idem, debe
evitarse una doble y coetánea persecución, debiendo darse preferencia a la
persecución penal, ya que la sanción, con las penas accesorias, puede involucrar
las penas disciplinarias, o resultar una cuestión prejudicial con relación a
ellas, tal como lo previene la letra h)
del artículo 239 de la
Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. Además que la
administración no podría desconocer los hechos probados ante los órganos de la
jurisdicción penal.
Por ello, si los hechos pueden ser
calificados penalmente, el proceso disciplinario debe quedar en suspenso o
perder sus efectos, de estar ya decidido, a fin de evitar que se impida a la
función jurisdiccional realizar su fin natural, y tal desnaturalización -que
tiene que ser evitada- que pueda provenir de razones dolosas, culposas o hasta
de azar, debe ceder ante la posibilidad cierta de una persecución penal.
En el derecho común se ha evitado tal
duplicidad mediante la institución de la prejudicialidad, donde impera la
sentencia penal condenatoria, debido a sus efectos “adversus omnes”, sobre la
de los tribunales civiles, laborales, etc.
Este principio también existe en materia
disciplinaria, y no puede desnaturalizarse, aplicando primero el procedimiento
sancionatorio y luego el penal. De allí que el artículo 288 de la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas, ordene a los Consejos de Investigación, abstenerse de
todo lo que puede significar decisión penal, aun en los casos que exijan
medidas para restablecer la disciplina.
Ello se agrava si el procedimiento
administrativo deroga un privilegio constitucional utilizable en el proceso
penal posterior (cursivas y resaltado del texto citado).
El criterio trascrito luego fue ratificado en el fallo N°
384/2003, consolidándose así el criterio de la Sala de que, ciertamente, es posible que se
establezca la responsabilidad penal y administrativa con base en los mismos
hechos; pero es menester evitar una coetánea persecución. Si los hechos
cuestionados constituyen a la vez ilícitos administrativos y penales, se hace
deferencia a favor del proceso judicial penal cuyo resultado condicionará la
suerte del procedimiento administrativo, pues ello, en contraposición a la circunstancia
de que existiendo infracciones las mismas sean sólo administrativas y no
penales, lo que no obsta para la aplicación de múltiples sanciones administrativas,
ello en atención al grado de responsabilidad administrativa y a la entidad de
la infracción cometida. En ese sentido, se ha indicado que la potestad
sancionatoria es una potestad administrativa que si bien deriva en esencia del ius puniendi del Estado, la aplicación
de los principios que informan el Derecho Penal está sometido a matices en el derecho
administrativo sancionador.
Así entonces, la aplicación del principio non bis in idem en la esfera
estrictamente administrativa opera de distinta manera, al no contraponerla de
cara al derecho penal. El contenido básico de este principio transita
instituciones jurídicas sensibles y dispuestas al cometido estatal, lo que ha
llevado a los ordenamientos jurídicos a admitir excepciones a esta prohibición.
En efecto, esta Sala ha sostenido desde el fallo N°
1260/2002 que «…si bien el Derecho
Sancionatorio se nutre de los principios básicos del Derecho Penal que regula
el ius puniendi del Estado contra las infracciones al orden jurídico cuyo
ejercicio implica la imposición de penas corporales y que se efectúa a través
de la jurisdicción penal; sin embargo, tales principios no tienen la misma
rigidez que presentan en su fuente originaria, por cuanto están adaptados a las
actividades de la
Administración».
Indudablemente, que lo expuesto no implica el
desconocimiento del núcleo fundamental
de este principio, que determina que dentro de la esfera estrictamente
administrativa no es posible la imposición de dos o más sanciones de la misma
naturaleza y del mismo o de distinto orden jurídico; ni dos o más
procedimientos administrativos; pero ello no impide la multiplicidad de
sanciones de distinta naturaleza, como las que contempla el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
En efecto, sanciones contempladas por regímenes jurídicos
distintos, en dos o más leyes, no pueden confluir respecto a los mismos hechos.
Igualmente está prohibida la imposición de la misma sanción más de una vez, por
ejemplo: dos suspensiones, dos destituciones, pero es una opción válida la
acumulación de sanciones pecuniarias e interdictivas, pues en su conjunto constituyen
la sanción como unidad.
En ese sentido, la sanción, como manifestación externa del ius puniendi de la Administración
por el acaecimiento de una infracción administrativa, es de diversa naturaleza.
Fundamentalmente pueden ser las sanciones pecuniarias como la multa, o
interdictivas como la suspensión, la destitución o la inhabilitación. Las pecuniarias
recaen sobre el patrimonio del infractor, mientras que las interdictivas le
restringen o impiden el ejercicio de ciertas actividades. Ahora bien, la
técnica de establecimiento de sanciones administrativas indudablemente está
restringida por el principio de non bis
in idem, pero no se encuentra completamente anulada. De ordinario, la
imposición de sanciones pivota entre ambas, el legislador escoge unas u otras
como materialización del principio de correlatividad numérica de la sanción;
sin embargo, el principio de correlatividad numérica de la sanción no es un
principio absoluto, el legislador excepcionalmente puede prescribir varias
sanciones interdictivas o también establecer sanciones pecuniarias con
interdictivas para sancionar las mismas infracciones administrativas. Este
escenario es el resultado de la ponderación realizada por el legislador respecto
a cuál es el tipo de sanción que produce la aflicción necesaria para lograr el
efecto represivo o disuasivo de la sanción. En este caso, el legislador
concluye que la aflicción no se logra con la sanción única, ante lo cual añade
una o varias sanciones, con el requerimiento para cumplir con el principio de non bis in idem de que sean de distinta
naturaleza.
El bien jurídico tutelado por el legislador
tras una opción de esa naturaleza se inscribe dentro de los valores de la ética
pública, la moral administrativa y la buena gestión del patrimonio público. En
el modelo de Estado social de Derecho y de Justicia adoptado
constitucionalmente, es necesario que el legislador se proponga la eficacia del
sistema nacional de control fiscal mediante el establecimiento de sanciones que
garanticen coercitivamente la funcionalidad del control fiscal.
Así, en la norma
cuya constitucionalidad se impugna se contemplan diversas sanciones imponibles como producto del procedimiento
administrativo sustanciado para el establecimiento de una infracción legal en
el ejercicio de la función pública. Se trata, por tanto, de un supuesto
excepcional que debe cumplir con el test de la proporcionalidad, y ser ponderada
la gravedad de la infracción, requerimiento que encuentra la Sala cumplido en el artículo
105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal; pues la imposición conjunta de multa y
sanciones interdictivas es el resultado de un juicio valorativo que pondera la
gravedad de la falta por parte del órgano sancionador, sin perjuicio del
control jurisdiccional.
De ese modo, tratándose de múltiples sanciones de naturaleza
distinta, pecuniaria e interdictiva; de conformidad con el razonamiento
expuesto, la Sala
considera cumplida el requerimiento constitucional para no estimar como
lesionado el principio de non bis in idem,
y por tanto, no trasgredida la norma contenida en el artículo 49.7
constitucional. Así se declara.
3.3.
De la trasgresión del principio de tipicidad
Alegan también los accionantes que la norma
impugnada transgrede el principio de tipicidad.
El principio de tipicidad exige una lex certa que ofrezca seguridad jurídica a los ciudadanos acerca de
las consecuencias gravosas de la infracción administrativa. No obstante, con
ocasión de la vigencia matizada del ius
puniendi del Estado en el derecho administrativo sancionador, se ha
aceptado estándares deontológicos de conducta que canalizan la verificación de la
infracción administrativa a través de la descripción normativa de actos, hechos
u omisiones generados de responsabilidad administrativa; de ninguna manera
podrían asimilarse a lo que en el derecho penal se denominan “leyes penales en blanco”.
En efecto, en el régimen disciplinario, sub especie del
sancionatorio, es necesario en buena medida la estimación de ilícitos que
sancionan conductas que sólo pueden ser valoradas como antijurídicas aplicando
criterios de ética pública, de moral administrativa, de buena gestión y de legalidad en el uso
del patrimonio público (artículo 274 de la Constitución)
y no únicamente jurídicos. Esta flexión del principio de tipicidad obedece a
que en el derecho administrativo sancionador dentro del régimen de la función
pública se mimetiza con la necesidad del funcionamiento regular de la Administración,
lo que exige de parámetros valorativos que recaen sobre hechos que no sólo son
altamente casuísticos, imposible de abarcar con una disposición específica para
cada supuesto; sino que, además forman parte de un esquema de funcionamiento
administrativo adecuado a la consecución del interés público en el que se
incardina valores de todo tipo. Este criterio ha sido sostenido por la doctrina
nacional y extranjera. Para Entrena
Cuesta (Curso de Derecho Administrativo, Volumen I/2, 1998, p.331) por
ejemplo:
Constituye
falta administrativa cualquier incumplimiento por parte de los funcionarios de
los deberes que les afectan. De aquí la dificultad de señalar en concreto
cuáles sean las faltas sancionables; dificultad que corre paralela con la de enumerar
los deberes funcionariales (…). Por ello, constituye un lugar común en la
doctrina la afirmación de que se aplica con menor rigor en esta materia el
principio nullum crime sine lege.
El hecho es que, en el ámbito administrativo la
implementación de lo que la doctrina llama “conceptos jurídicos indeterminados”
no está proscrita; antes más, son empleados para la verificación de la
gradación de la sanción, pero no de la infracción en sí misma. Se trata
entonces de un criterio que ofrece al órgano sancionador un margen de
apreciación que no riñe con el principio de tipicidad, pues en él debe
llenarse, a través de un examen pormenorizado y concreto de los hechos y de una
calificación desde los valores comprometidos en el concepto, las máximas
exigidas para justificar el por qué de la sanción impuesta.
Lo importante para que no se incurra en el quebrantamiento
del principio de tipicidad es que el ilícito o la infracción se encuentren
perfectamente definidos, así como también la sanción. Así lo ha sostenido la Sala en el fallo N°
1798/2005, en el cual indicó, lo siguiente:
Ahora bien, en el Derecho Administrativo Sancionatorio, ciertamente, el
principio de tipicidad no tiene la misma rigidez que en el ámbito penal, cuando
se permite que el propio legislador, en una norma en la que la conducta
prohibida no se recoge íntegramente, delegue a otras normas la regulación de
algunos elementos que completen la descripción del ilícito administrativo; no
obstante, su aplicación con ciertas matizaciones, debe siempre respetar el
núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, uno de cuyos
atributos es precisamente, conforme al artículo 49, cardinal 6 de la Constitución
de 1999, la garantía de tipificación legal de las infracciones y sanciones.
La matización que se acepta respecto a la aplicación de tal principio,
permite, solamente, que las descripciones genéricas de las conductas
sancionables a las que acuda el legislador para dejar a la Administración
la determinación de ciertos aspectos de las mismas, exige, evidentemente, que
se establezca en la ley cuál es esa conducta, es decir, que se tipifique,
delimitando claramente el ámbito normativo conferido a la Administración,
con el propósito de que las normas que esta dicte mantengan su regulación
dentro de los parámetros o límites impuestos, vale decir, el reenvío será
admisible siempre que sea expreso, que esté justificado en razón del bien
jurídico protegido por la norma, que la norma señale la sanción y contenga el
núcleo esencial de la prohibición y que, además, proporcione la necesaria
certeza para precisar suficientemente la conducta prohibida.
En el caso del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal se estipula que la declaratoria de
responsabilidad administrativa será sancionada con la multa prevista en el
artículo 94 de la Ley,
de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados
siguiendo lo dispuesto en el artículo 66 y siguientes del Reglamento de la Ley (Gaceta Oficial N° 37.169
del 29 de marzo de 2001); y que el Contralor impondrá la sanción de suspensión
sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la
destitución del declarado responsable en atención a la entidad del ilícito cometido; y la inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años
atendiendo a la gravedad de la
irregularidad. Los conceptos jurídicos indeterminados allí expresados
ofrecen un margen de apreciación discrecional al órgano de control fiscal para
la gradación de la sanción atendiendo a la entidad de la infracción y de sus
efectos.
Se trata de la adecuación de las consecuencias
sancionatorias. Ahora bien, como todo concepto jurídico indeterminado, la
insuficiencia de los motivos de la sanción impuesta y no otra acarrearía la
nulidad del acto sancionatorio; pero no la inconstitucionalidad de la norma,
pues ello, es una técnica legislativa ampliamente conocida y aplicada por
nuestro legislador que obedece a que los elementos disciplinarios abarcan en
algunos casos conceptos meta-jurídicos que es menester valorar de forma
deontológica, tal como sería el caso del artículo 100 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos (“según
la gravedad de la falta”), por tomar un ejemplo del régimen común. El
régimen de control fiscal es ejemplo de ellos, el contexto en el cual se
produce la conducta ilícita y los efectos finales para la administración y la
transparencia de la gestión fiscal sólo pueden ser valorados a través de un
margen de apreciación por parte del órgano de control fiscal. Los motivos por
los cuales selecciona la norma obviamente tienen que trasladarse a la
motivación del acto; y ese será el elemento a controlar judicialmente en el
juicio contencioso administrativo de nulidad del acto. Por tanto, para la Sala la norma en estos
términos supra analizados está
ajustada a la Constitución. Así se declara.
3.4.
De la trasgresión del principio de proporcionalidad
Alegan los accionantes que cuando la norma impugnada por un
lado sanciona con multa la infracción administrativa como sanción principal; y,
por el otro, sanciona con suspensión (hasta por 24 meses) destitución del cargo
o inhabilitación (hasta por 15 años) como penas «accesorias», se está trasgrediendo el principio de proporcionalidad
de la sanción.
En tal sentido, cabe afirmar que el principio de
proporcionalidad en materia sancionatoria implica la adecuación de la sanción
impuesta a la infracción cometida; esto es, a los hechos antijurídicos. Como se
sostuvo en párrafos precedentes, la proporcionalidad es el parámetro exigido
para aquilatar el alcance de la discrecionalidad del órgano de control fiscal
en la gradación de la sanción, por cuanto en su imposición, entendida como un
todo, es que debe exteriorizarse o motivarse la relación que existe entre el
hecho antijurídico y el quantum de la
sanción.
Dicho esto, la Sala observa que la norma
impugnada en modo alguno implica contravención al principio de proporcionalidad
de las sanciones, pues las sanciones contempladas en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal guardan relación con la gravedad de la
conducta y la relevancia que tiene para la función pública el hecho cometido;
vale decir, que para su imposición se considera tanto la entidad del daño como
el grado de responsabilidad.
Por otra parte, no es válido tampoco el
argumento de los accionantes de que se transgrede la proporcionalidad
intra-sanción porque no existe correspondencia entre la sanción principal y lo
que ellos denominan accesorias. En ese sentido, serían sanciones principales
aquellas que no dependen de otras para su imposición; a diferencia de las
accesorias que presuponen la imposición de una principal. La Sala observa que en el caso
de la norma contenida en el artículo 105 no es exacta la relación de
dependencia entre la multa y la suspensión, la destitución o la inhabilitación,
como lo pretenden los accionantes; sino que esa relación de dependencia existe entre
la declaratoria de responsabilidad administrativa y la multiplicidad de
sanciones; que, como se ha venido sosteniendo a lo largo del fallo, son propiamente
consecuencias principales todas ellas de la declaratoria de responsabilidad
administrativa.
En efecto, se lee en el precepto impugnado
que «[l]a declaratoria de responsabilidad
administrativa (…), será sancionada
con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta
y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al
Contralor General de la
República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie
ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito
cometido, la suspensión del ejercicio del cargo (…) o la destitución del declarado responsable (…); e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.
De la lectura del texto se desprende que ninguna
de las sanciones dependen unas de las otras; por el contrario, la suspensión, la
destitución y la inhabilitación pudieran no imponerse si el Contralor General
de la República
estima que la entidad de la infracción cometida o la gravedad de la
irregularidad no lo amerita; por su parte, la multa sí es la consecuencia
obligatoria de la declaratoria de la responsabilidad administrativa, pues su
falta de imposición por parte del funcionario competente reñiría con el
principio administrativo de la irrenunciabilidad de la competencia.
En
consecuencia, por las razones supra
expuestas la Sala
considera que la disposición normativa impugnada en modo alguno vulnera el
principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas por cuanto su prescripción
apunta a la corrección de las conductas infractoras del funcionario desde
distintas aristas haciendo hincapié en la relevancia del hecho cometido, el
grado de responsabilidad y la afectación al patrimonio público.
3.4. De la trasgresión a
la presunción de inocencia
Alegan los
accionantes que la norma impugnada estipula que declarada la responsabilidad e
impuestas las sanciones, ellas serán ejecutadas por el órgano encargado de la
designación del funcionario declarado responsable. Que, además tratándose de
una materia sancionatoria, los actos sancionatorios de la Administración
Pública, no deberían estar investidos de autotutela
administrativa (ejecutoriedad), pues esos actos en modo alguno satisfacen de
manera directa e inmediata un interés público o general, siendo su única
finalidad castigar la infracción cometida en contra del patrimonio público. En
definitiva, alegan que impuesta la sanción, su ejecución inmediata transgrede
la presunción de inocencia, principio contenido en el artículo 49.2 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela.
Con el argumento
expuesto, considera la Sala
que los accionantes pretenden trasladar las exigencias de la cláusula
constitucional contenida en el artículo 49.2 a la potestad administrativa de
autotutela. El derecho a la presunción de inocencia efectivamente rige a
cabalidad en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador. Su contenido
esencial es que a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio o
disciplinario debe llevarse a cabo una actividad probatoria destinada a
comprobar la culpabilidad del funcionario, sin adelantar opinión en cuanto al
mérito del asunto. Se trata de un derecho que incide directamente sobre cómo se
desarrolla la fase probatoria del procedimiento sancionador. De ese modo, la
presunción de inocencia lo que exige es que el acto que declare la
responsabilidad administrativa sea el único que determine la inculpabilidad del
funcionario investigado; los actos que le preceden a la declaratoria de
responsabilidad deben contar con la objetividad suficiente para que aun
estableciendo los hechos, no se produzca un pronunciamiento intempestivo sobre
el mérito del asunto.
En definitiva, la declaratoria de responsabilidad
administrativa es el acto final que se dicta con base en el acervo probatorio demostrativo
tanto de la existencia de la infracción como de la participación y de la culpabilidad
del funcionario. Siendo ello así, el acto que declara la responsabilidad
administrativa agotado los recursos
administrativos correspondientes adquiere firmeza y por tanto se hace
ejecutable inmediatamente sin perjuicio del control jurisdiccional que puede instar el interesado.
En efecto, el acto ejecutable como todo acto
administrativo con control jurisdiccional mediante el ejercicio del recurso
contencioso administrativo de nulidad, cuyo ejercicio permite restablecer de
inmediato la situación jurídica vulnerada -a juicio del
Juez-, particularmente a través de las medidas cautelares como la suspensión de
los efectos del acto u otras cautelares innominadas conforme lo dispone la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia, o también mediante el ejercicio conjunto del
recurso de nulidad con acción de amparo constitucional. En definitiva, el Juez
contencioso-administrativo, al conocer dichos recursos, puede adoptar las
medidas que juzgue necesarias para asegurar el restablecimiento de la situación
jurídica subjetiva infringida, conforme lo dispone el artículo 259 de la Constitución;
razón por la cual, siendo que el principio de presunción de inocencia tiene
incidencia sobre la actividad probatoria del procedimiento sancionador y no
sobre la potestad de autotutela de la Administración, la Sala desecha este alegato.
Así se declara.
3.5. De la trasgresión de los derechos
políticos
En el caso que ocupa la atención de la Sala, también se ha
controvertido lo dispuesto por el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal alegándose la contravención de algunas
disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, referidas al tema de la inhabilitación para acceder a cargos de
elección popular.
En tal sentido, se observa que la cualidad
de ciudadano da lugar al derecho de participación en la conformación, ejercicio
y control del poder político, mediante el reconocimiento de actividades
destinadas a facilitar su intervención en forma democrática, a saber: el
sufragio (tanto activo como pasivo), los plebiscitos, referendos, la consulta
popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y normativa, la
revocatoria del mandato, la constitución de partidos, movimientos y
agrupaciones políticas, etcétera.
Así, el sufragio pasivo, derecho que los
accionantes alegan como lesionados por la norma impugnada, al constituir un
derecho fundamental que trae consigo el cumplimiento de los fines estatales exige
que el desempeño de funciones públicas esté rodeado de garantías suficientes
que provean al ejercicio del derecho, sin injerencias negativas que antepongan
los intereses particulares en desmedro de los de carácter general y de sus
verdaderos objetivos; pero también implica que se articule en torno al derecho
un régimen de inhabilitaciones, incompatibilidades y limitaciones para el
ejercicio de los cargos públicos, con la fijación de reglas que determinen los
requisitos y condiciones personales y profesionales necesarios para su acceso,
a fin de que dicho ejercicio sea el resultado de decisiones objetivas acordes
con la función de buen servicio a la colectividad que garanticen que el
desempeño del cargo público por parte de la persona a quien se designa o elige,
tenga como resultado un adecuado cumplimiento de los fines del Estado que
asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, en otras
palabras, que se cumpla con la ética pública, la moral administrativa y la
buena gestión del patrimonio público.
Ahora bien, los artículos 42 y 65
constitucional, que los accionantes estiman como vulnerados, disponen
expresamente:
Artículo 42.
Quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía. El ejercicio de
la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido
por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.
Artículo 65. No podrán optar a
cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por
delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el
patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del
cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito.
Atendiendo al
contenido de las normas citadas es menester señalar que la potestad
sancionatoria del Contralor General de la República está referida al ámbito administrativo;
es decir, que no es una sanción política como ocurre en otros ordenamientos
constitucionales latinoamericanos, en virtud de que la sanción de
inhabilitación se ciñe a la función administrativa vista la naturaleza jurídica
de la
Contraloría General de la República y sus
funciones constitucionales, que apuntan a la fiscalización, supervisión y
control de la gestión pública, funciones que se insertan en el Sistema Nacional
de Control Fiscal; ello es la garantía del postulado constitucional establecido
en el artículo 141 de la Carta Magna.
En efecto, la
sanción de inhabilitación para el ejercicio de cualquier función pública surte
efectos para el desempeño de la función administrativa, indistintamente de cuál
sea el origen; esto es, por concurso, designación o elección popular. De ese
modo, la inhabilitación decretada en uso de la potestad otorgada por el
artículo 105 de la Ley
de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal limita o inhabilita, durante la vigencia de la sanción, la aptitud para el
manejo de la cosa pública por causa de haber incurrido en infracciones
administrativas comprobadas mediante el procedimiento de control fiscal. Esta
inhabilitación se extiende a toda función administrativa, incluso las que derivan
del cargo de elección popular, en virtud de que la función de gobierno supone
necesariamente la aptitud para el ejercicio de funciones públicas. El rol de
gobernante no puede escindirse de la de funcionario, y sobre ambos recaen
exigencias constitucionales en pro de la correcta gestión pública, que es
menester armonizar.
Es de
advertir que la sentencia penal a que aluden los artículos 42 y 65 de la Constitución
de la República
Bolivariana de Venezuela suspende el ejercicio de los
derechos políticos, la impuesta en cambio por el Contralor General de la República inhabilita
para el ejercicio de funciones públicas, en uso de la facultad que le confiere
el artículo 289.3 constitucional, y que desarrolla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal. Es decir, que como consecuencia de la inhabilitación se restringe la
aptitud para ser funcionario público, como sería la restricción derivada de la
mayoridad o de los extranjeros para determinados cargos públicos, debiéndose
recalcar que es cualquier funcionario
público, incluso los de elección popular, de modo tal que el sancionado no puede ser funcionario,
y por conexión necesaria tampoco gobernante.
Con base en
esta distinción, y entendido que son dos inhabilitaciones diferentes que
dimanan de varios preceptos constitucionales, cuales son los artículos 42, 65 y
289.3, corresponde a los órganos de la Administración
Pública no permitir el ejercicio de cargos públicos a ciudadanos
sancionados, es decir no designarlos o no permitir su concurso; y al Poder
Electoral velar porque no se fragüe un fraude a los electores permitiendo la
postulación, el concurso y la elección de un ciudadano que está impedido para
ejercer las funciones administrativas ínsitas a las funciones de gobierno.
Aceptar que
ello no es así, como lo pretenden los accionantes, desnaturalizaría la
coercibilidad de la potestad sancionatoria del control fiscal; y burlaría por
completo el cometido estatal de velar por la ética pública, la moral
administrativa, la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio
público contenido en el artículo 274 y siguientes de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela; pues la inhabilitación se
tornaría inejecutable primero con ocasión de las aspiraciones electorales, y
luego en virtud de las prerrogativas procesales de las que gozan algunos
cargos, avalando una espiral de impunidad que acrecentaría los viejos vicios que
han deformado la visión que tenemos los venezolanos acerca de lo que es y debe
ser la cosa pública.
Así entendido, el texto de la disposición
impugnada es conforme con la Constitución; y también es compatible con la
vigencia del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala ha armonizado la sanción
de inhabilitación con el ejercicio de los derechos políticos, específicamente
con el diferimiento de la ejecución cuando el sancionado ejerce cargo de
elección popular. Así, en el fallo N° 2444/2004, se indicó, lo siguiente:
Ya con respecto al fondo, comparte la Sala parte de lo expuesto por los representantes
del Contralor General de la República. La inmunidad parlamentaria sólo es
aplicable a los procesos penales y, por ende, no se puede pretender su
extensión al ámbito administrativo. No obstante, le asiste la razón al
accionante cuando cuestiona el acto de destitución impuesta por el Contralor
con ocasión a la naturaleza comicial de su investidura.
En efecto, ya ha tenido esta Sala oportunidad de pronunciarse acerca de
cómo opera el control (en el caso a que se refiere la Sala el político) sobre los
cargos de elección popular, con ocasión de la institución constitucional del
referendo revocatorio, señalándose que existe una antinomia entre la
competencia que el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal confiere al
Concejo Municipal para convocar a referendo revocatorio del mandato del Alcalde
en los casos de no aprobación por parte del Cuerpo Edilicio de la memoria y
cuenta de su gestión anual, con lo previsto por el artículo 72 de la Constitución,
que otorga de manera exclusiva a los electores inscritos en la correspondiente
circunscripción electoral, la iniciativa para solicitar la convocatoria de
referendo revocatorio del mandato de cualquier cargo de elección popular,
inclusive el cargo de Alcalde (Vid. Sent. N° 812/2003 de 15 de abril).
En esa oportunidad, para garantizar el imperio, la supremacía y la efectividad
de las normas y principios constitucionales, conforme lo ordena el artículo 335
de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela, la Sala desaplicó el artículo 69
de la Ley Orgánica
de Régimen Municipal, en lo que respecta a la iniciativa del Concejo Municipal
para convocar un referendo revocatorio, por ser opuesto a lo preceptuado en el
artículo 72, segundo acápite, de la Constitución. En este caso el conflicto
es de igual naturaleza.
La destitución y la suspensión de un funcionario de un cargo de elección
popular coliden con la normativa constitucional que estatuye que tales cargos
pueden ser objetos de referendo revocatorio.
Siendo ello así, al igual que con los cargos que tienen un régimen
especial para la destitución, es ese el mecanismo para cuestionar la
legitimidad de la actuación del representante popular, y las sanciones que sin
duda alguna se le pudieran imponer con ocasión a ilícitos administrativos,
civiles o disciplinarios, según el caso, encuentran su límite en esa circunstancias,
sólo desvirtuable con ocasión al establecimiento de una responsabilidad penal.
Ciertamente, lo expuesto no desdice de las potestades de control fiscal que
la Constitución
le atribuye al Contralor General de la República, sólo que dichas potestades deben
guardar una proporcionalidad no sólo con los hechos, sino además con la
naturaleza popular de la investidura del cargo, pues, de lo contrario,
existiría un grave riesgo de que se pierda el equilibrio en el sistema de peso
y contrapeso al que responde nuestro esquema democrático. No se trata de irresponsabilidad, no. A lo que hace referencia la Sala es a la necesidad de que
las consecuencias jurídicas que deriven de esa responsabilidad no rompan con el
carácter representativo del gobierno.
Por ello, y visto que el acto accionado en amparo no fue producto del
establecimiento de una responsabilidad penal, el Contralor General de la República se
hallaba impedido de declarar la destitución del mencionado ciudadano y, por
tanto, declara con lugar la acción de amparo ejercida, pero sólo con respecto a
la destitución del cargo.
Posteriormente, mediante aclaratoria de esa
decisión, se precisó la oportunidad a partir de la cual comenzaba a regir la
sanción. En esa ocasión, en la sentencia N° 174/2005, se indicó lo siguiente:
En tal sentido, la sentencia N° 2444/2004 señaló que la destitución y la
suspensión de un funcionario de un cargo de elección popular coliden con la
normativa constitucional que estatuye que tales cargos pueden ser objeto de
referendo revocatorio, porque existe un grave riesgo de que se pierda el
equilibrio en el sistema de peso y contrapeso al que responde nuestro esquema
democrático y se rompa el carácter representativo del sistema de gobierno; sin
embargo, aunque ello proscribe la posibilidad que el Contralor General de la República
destituya o suspenda a cualquier ciudadano que ejerza un cargo de
representación popular, se aclaró que lo expuesto no conduce a la
irresponsabilidad del gobernante, sino a la debida proporcionalidad que deben guardar
las potestades de control fiscal que la Constitución le atribuye al Contralor General de la República, con
los hechos y con la naturaleza popular de la investidura del cargo, esto es, al
hecho de que las sanciones que se impongan con ocasión de ilícitos
administrativos, civiles o disciplinarios, según el caso, encuentren límites en
la condición de representante popular del sancionado.
La consecuencia práctica de este postulado es que la sanción impuesta no
puede entorpecer las funciones del representante popular en el período para el
cual fue electo -así los hechos que hayan originado la sanción se hubieran
producido en ese período-, con la lógica excepción del establecimiento de una
responsabilidad penal. Se trata, pues,
de una sanción cuyos efectos deben comenzar a verificarse una vez vencido el
período.
En el caso de autos aunque el acto administrativo accionado en amparo, y el
de todos los representantes populares que demostraron encontrarse en la misma
situación de hecho del accionante, resolvió
“(...) la inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas por un período de tres (03) años, contados a
partir de la notificación de [esa] Resolución”
(corchetes añadido), el mandato constitucional contenido en la sentencia N°
2444/2004 y en esta aclaratoria implica que la mencionada inhabilitación debe
comenzar a surtir sus efectos legales una vez vencido el período para el cual
fue electo el sancionado, o a partir de que cese efectivamente en el ejercicio
de sus funciones con ocasión de las nuevas elecciones, lo cual, como es lógico,
descarta cualquier posibilidad que éste opte a la reelección como consecuencia
inmediata de esa inhabilitación. Por
tanto, se declara en estos términos parcialmente con lugar la aclaratoria
solicitada.
Por los argumentos
expuestos ut supra esta Sala
considera que el artículo 105 es compatible con las normas contenidas en los
artículos 42 y 65 de la
Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y 23.2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.
Siendo ello así, y desechados todos
y cada uno de los argumentos esgrimidos por los accionantes, la Sala declara la
constitucionalidad de la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.
4. De la impugnación de
los actos administrativos de efectos particulares
Visto que esta Sala, en la sentencia N°
825/2004, declaró que sólo podía conocer de la nulidad de actos de efectos
particulares con base en la ausencia legal, en virtud de que:
…el fuero atrayente de la jurisdicción
contencioso-administrativa hacia la jurisdicción constitucional que permite el
artículo 132 de la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -cuya interpretación
conforme a la
Constitución de 1999 debe hacerse en atención a la atribución
de competencias que aquella hace en razón del rango legal o sub-legal del acto
impugnado y no en razón del vicio atribuido al mismo- está limitado a un
supuesto muy concreto, como es la denuncia del vicio de ausencia de base legal
en el acto administrativo (acto particular), en virtud de la denunciada
inconstitucionalidad de la norma legal (acto general) que le sirvió de
fundamento, sin que sea posible alegar o denunciar junto con el vicio
mencionado cualquier otro que afecte la validez del acto administrativo
recurrido, como son la incompetencia, la ausencia total y absoluta del
procedimiento establecido en la ley, la desviación de poder o el falso
supuesto, ya que ninguno de éstos tendría su origen en la inconstitucionalidad
de la norma legal impugnada sino en otras circunstancias de hecho o de derecho,
cuyo análisis en sede judicial no compete a la jurisdicción constitucional,
habilitada únicamente, según el mencionado artículo 132, para declarar la conformidad
o inconformidad del acto de rango legal impugnado con la norma constitucional,
la nulidad de dicho acto de existir tal contrariedad, y, una vez efectuado lo
anterior, para declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por
ausencia de base legal.
Visto que, una
vez declarada la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, fundamento normativo de los actos
administrativos impugnados, decae el fundamento jurídico del vicio de ausencia
de base legal, la Sala
se declara incompetente para conocer de los recursos de nulidad incoados contra
los actos administrativos dictados por el Contralor General de la República. Así
se decide.
XIV
DISPOSITIVO
Por las razones
expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: HOMOLOGA el desistimiento de la ciudadana Gladys
Requena de la nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo
105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, y del acto administrativo contenido en la Resolución N°
01-00-000172, dictada, el 25 de mayo de 2005, por el ciudadano Contralor
General de la
República.
SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud efectuada por la Contraloría General
de la República,
con base en el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia, de que se declarara el desistimiento del
recurso de nulidad incoado por considerar que el cartel de notificación se
consignó transcurridos más de tres (3) días de despacho siguientes a su
publicación.
TERCERO: IMPROPONIBLE el recurso de apelación interpuesto
por el apoderado judicial de la ciudadana María Trinidad Ramírez de Egáñez, en
contra de la sentencia N° 1053/2008, mediante la cual la Sala negó el amparo cautelar
solicitado para suspender los efectos de la Resolución N°
01-00-000002, dictada el 8 de enero de 2007 por el Contralor General de la República.
CUARTO: SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado contra la
norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal.
QUINTO: INCOMPETENTE para conocer de los recursos de nulidad
incoados contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por
el Contralor General de la
República.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 06 días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º
de la Federación.
La
Presidenta,
El Vicepresidente,
Los Magistrados,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Exp.- 06-0494
CZdeM/
El Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz
discrepa del criterio mayoritario respecto de la sentencia que antecede, con
fundamento en el siguiente razonamiento:
1.
Como puntos previos, se
observa:
1.1 El
artículo 20, párrafo 4, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
preceptúa:
Para que sean válidas las decisiones se requiere el voto de la mayoría
simple de los miembros de la Sala
respectiva. El Magistrado o Magistrada ponente deberá presentar el proyecto
de decisión a los demás Magistrados o Magistradas, quienes deberán formular sus
observaciones o manifestar su conformidad con el mismo, dentro de los cinco (5)
días hábiles siguientes. En caso de que surjan observaciones al proyecto de
decisión, el Magistrado o Magistrada ponente deberá realizar las modificaciones
formuladas que considere pertinentes, dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes. Al tercer día hábil siguiente, se volverá a presentar el proyecto
de decisión corregido o los fundamentos que sostienen su criterio para mantener
el proyecto original, para ser sometido a votación; el Presidente o
Presidenta de la Sala
será el último en votar. En caso de empate, se suspenderá la deliberación y se
convocará a una segunda reunión para el día hábil siguiente. Si el empate
persiste, se suspenderá nuevamente la discusión y se convocará a otra reunión
para el día hábil siguiente, a fin de adoptar la decisión definitiva. De
continuar el empate, el voto del Presidente o Presidenta de la Sala respectiva será
considerado doble. El Magistrado o Magistrada que se encuentre en desacuerdo
o disienta de la decisión, anunciará su voto salvado, que deberá consignar
escrito (sic) en el que fundamente las razones, fácticas y jurídicas de su
negativa, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. Este escrito
deberá ser firmado por todos los Magistrados o Magistradas de la Sala respectiva y se agregará
a la sentencia. En caso de que el proyecto no cuente con la aprobación de la
mayoría de los miembros de la
Sala, la ponencia deberá reasignarse a otro Magistrado o
Magistrada de la Sala
correspondiente, conforme al trámite previsto en el presente artículo
(Destacado añadido).
No obstante la claridad del texto de la
norma, se observa que, en el caso de autos, fue desacatada con la divulgación
de la sentencia de la que se discrepa en el sitio web de este Tribunal antes de
la consignación de este voto salvado, pese a que el lapso al efecto vence el
próximo 13 de agosto (3 días de despacho desde el miércoles 6 próximo pasado) y
pese al acuerdo, al que se había llegado al respecto, con los demás miembros de
la Sala.
1.2 En
segundo lugar, se pone en evidencia que la narrativa del veredicto anterior no
reflejó los alegatos de quienes asistieron a la audiencia preliminar que se
realizó en este proceso el 31 de julio de 2008. En esa oportunidad, tanto de
forma verbal como a través de los escritos que consignaron algunas de las
partes en juicio, se expusieron una serie de argumentos que, como no están
reflejados en la parte narrativa del acto decisorio, no se tomaron en cuenta
para la motivación del juzgamiento, todo lo cual implicó la inobservancia del
artículo 243, cardinales 3 y 4, del Código de Procedimiento Civil, en
concordancia con el artículo 244 eiusdem,
de aplicación a las decisiones de la
Sala de acuerdo con el artículo 19 de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia.
2. Este
disidente no comparte las razones de fondo que se sostuvieron en el acto
jurisdiccional que precede para la declaratoria sin lugar de la demanda de
nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal y, divergentemente, considera que esa
norma legal es contraria a elementales principios de nuestro Texto Fundamental,
por las siguientes razones:
2.1 La
mayoría sentenciadora desestimó el alegato de violación al derecho a la defensa
y al debido proceso y consideró que el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal “no
transgrede el derecho constitucional al debido procedimiento, el cual
necesariamente debe cumplirse para establecer la responsabilidad
administrativa. Las sanciones que corresponden a la declaratoria de
responsabilidad administrativa no ameritan un nuevo procedimiento porque estas
son consecuencias del acto que declara la responsabilidad administrativa”.
2.1.1 Quien
difiere reitera su voto salvado al acto decisorio de esta Sala n.° 1265, del 5
de agosto de 2008, mediante el cual se desestimó, también, la pretensión de
nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En ese voto salvado se expusieron las
consideraciones que llevaron a la conclusión de que esa norma sí viola el
derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento previo, por las
siguientes razones:
El
derecho fundamental al debido proceso es, por mandato del artículo 49 de la Constitución,
de obligatoria observancia en todas las actuaciones judiciales y administrativas. De esta manera, al
procedimiento administrativo han de aplicarse todos los atributos que ese
precepto fundamental recoge en sus cardinales 1 al 8, como son el derecho a la
defensa y asistencia jurídica, derecho a ser notificado, derecho a la
presunción de inocencia, derecho a ser oído, derecho al juez natural, derecho a
no ser obligado a confesarse culpable, prohibición de sanción sin ley previa,
derecho a la cosa juzgada y derecho a la responsabilidad patrimonial ante el
error, retardo u omisión en la tramitación de un proceso o procedimiento
administrativo. Así lo dispone el propio artículo 49 de la Constitución,
cuando afirma que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones
judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…) 3. Toda persona tiene
derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y
dentro del plazo razonable determinado legalmente...”.
En consecuencia,
mal puede dictarse un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un
particular sin que, previamente, se haya sustanciado el correspondiente
trámite, de cuyo inicio se haya notificado a todos los interesados,
especialmente, a quien se vea directamente afectado, y en el cual se haya dado
a éstos oportunidad de defensa, esto es, de alegación y prueba en su favor,
bajo pena de vulneración a ese derecho fundamental al debido procedimiento y,
además, el derecho a la presunción de inocencia.
En la
hipótesis de autos, cabe recordar que la norma cuya nulidad se demandó
preceptúa que el Contralor General de la República podrá imponer las sanciones accesorias
de suspensión sin goce de sueldo o de destitución, así como la de
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, en atención a “la entidad del ilícito cometido” o a “la gravedad de la irregularidad cometida”,
a quienes hayan sido declarados responsables administrativamente, mediante
decisión firme en sede administrativa; sanciones que habrán de imponerse, según
el texto expreso de la norma, “sin
que medie ningún otro procedimiento”.
Ahora bien,
el derecho al debido procedimiento o al procedimiento previo es, se insiste,
garantía fundamental del derecho a la defensa y, como tal, no puede ser
relajado ni sustituido por otros medios de defensa. De esta manera, el control ex
post del acto sancionador a través de las vías administrativas y
jurisdiccionales que dispone la
Ley no sustituye, en modo alguno, el derecho al previo procedimiento y a ser oído que
tiene el sancionado antes de que se
emita el acto definitivo; unos y otros son atributos esenciales de un mismo
derecho fundamental, todos los que, como tales, deben ser observados a
cabalidad.
En sentencia
de 21 de mayo de 1996, con ocasión del juzgamiento en relación
con la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la antigua Corte Suprema
de Justicia en Pleno tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la importancia
fundamental de la apertura de un procedimiento contradictorio y de la
oportunidad del posible afectado para el planteamiento de sus alegatos antes de que se decida cualquier
procedimiento administrativo –incluso constitutivo, se añade- o proceso judicial,
ello como garantía inherente al derecho a la defensa y al debido proceso:
“…, el
artículo 22 de la
Ley Orgánica de Amparo, cuya supuesta nulidad se analiza,
faculta al Juez para dictar sentencia definitiva en primera instancia sin
tramitar ningún tipo procedimiento y sin informar previamente al presunto
agraviante, de la existencia de una demanda en su contra.
(…) a juicio
de la Corte,
ello constituye una violación al único aparte del artículo 49 de la Constitución
de la República,
por cuanto éste indica que el mandamiento de amparo debe ser producto de un
procedimiento, de circunstancias a las que no hace ninguna referencia en el
texto del artículo 22 eiusdem, como condición previa y necesaria para
dictar tal mandamiento.
Por otra
parte, es evidente que estamos ante una grosera y flagrante indefensión, ya que
el nombrado artículo 22, choca abierta y directamente con la última parte del
artículo 68 de la
Constitución, el cual establece que ‘la defensa es derecho
inviolable en todo estado y grado del proceso’ ” (Subrayado añadido).
Tampoco
comparte el salvante el criterio que sostuvo la mayoría sentenciadora, en el
sentido de que el previo procedimiento sería aquel que se tramita antes de que
se dicte el acto que declara la responsabilidad administrativa y que, en esa
oportunidad, el particular puede defenderse tanto de la declaratoria de
responsabilidad como de las sanciones que eventualmente impondrá el Contralor
General de la
República.
En efecto, se
discrepa de tal opinión porque ese procedimiento administrativo tiene un
objetivo específico: la determinación de la incursión o no de determinado
sujeto en alguna de las infracciones que tipifican los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal –propias de la responsabilidad
administrativa- lo que dará lugar, en caso asertivo, a la imposición de la
sanción de multa, de conformidad con el artículo 94 eiusdem, y a la declaratoria de responsabilidad administrativa del
sujeto. En este supuesto, la defensa del interesado se dirige a la alegación y
prueba en contra de la verificación de la conducta infractora que se le imputa.
A diferencia
de ello, la imposición de las sanciones “complementarias” que recoge el
artículo 105 eiusdem por parte del
Contralor General de la
República –unas típicamente disciplinarias y otra típicamente
penal-, si bien tiene como presupuesto la previa declaratoria de la
responsabilidad administrativa, procede o no según la ponderación de otros
aspectos: “la entidad del ilícito
cometido” y “la gravedad de la
irregularidad cometida”; en consecuencia, poco importa ya la defensa que se
ejerció para la demostración de la inexistencia de infracción administrativa,
la cual ha sido declarada mediante acto administrativo; lo que al sancionado
interesa ahora es la alegación y la prueba, con relación a la eventual
imposición de una sanción, de “la entidad
del ilícito cometido” y “la gravedad
de la irregularidad cometida” para evitar tal nueva y adicional imposición
y mal podía haberse defendido de este asunto en el curso del procedimiento que
ya se sustanció, sin que con ello hubiera incurrido, inevitablemente, en una
gran contradicción: la alegación de que no le es imputable una conducta ilícita
y, a la par –aunque fuese de manera subsidiaria- el argumento de que, en todo
caso, dicha conducta no fue “muy grave” o que el ilícito de que se trate es uno
de “menor entidad”.
En consecuencia, sí
sería indispensable el reconocimiento del derecho a la defensa al particular
antes de que el Contralor General de la República impusiese la nueva sanción y, por ende,
sí sería necesario que hubiese un nuevo procedimiento que otorgase plenamente
al sancionado esa oportunidad de alegación y prueba a su favor, y así debió
declararlo esta Sala. Debe añadirse, por otra parte, que ese nuevo
procedimiento, además, debería satisfacer el principio de inmediación al que
tanta preeminencia le dio el constituyente y que es consustancial con el
sistema acusatorio por el que optaron, primero el legislador –del Código
Orgánico Procesal Penal- y luego, el mismo constituyente, en materia
sancionatoria penal, la cual, se insiste, es manifestación del mismo ius puniendi que el Estado ejerce a
través de la potestad sancionatoria administrativa. Por el contrario, no sólo
no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que
la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad,
lo cual ha dado pié, como fue denunciado en la audiencia preliminar, a que se
dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y
la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo
posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado
de un primer acto del Contralor General de la República de
imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o
destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la
sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos
en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene
participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la
responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los
derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios
“accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor
General de la
República.
2.1.2 Asimismo,
en el veredicto que precede se afirmó que el procedimiento administrativo
sancionador que se sigue ante la Contraloría General de la República en esos
casos es un procedimiento administrativo complejo, en el que se emiten dos
actos administrativos que son manifestación de la misma potestad sancionadora.
Para ello se invocó el precedente de esta Sala n.° 1117/2006. Ahora bien, se
advierte que en ese antecedente la
Sala se refirió a lo que calificó como un “acto complejo” y
frente a lo cual quien hoy disiente salvó su voto y expuso el concepto que en
doctrina y jurisprudencia se asume de procedimiento complejo:
El carácter
complejo del procedimiento deriva de que está conformado por dos fases, cada
una de las cuales puede considerarse, a su vez, como un trámite autónomo, que
concluyen con sendos actos definitivos directamente coligados entre sí, de
manera que el acto posterior requiere de la existencia del anterior.
Ejemplo típico de procedimiento complejo es el electoral, el cual comienza con
la convocatoria a elecciones y culmina con la adjudicación del cargo al candidato
ganador; no obstante, entre uno y otro se suceden una serie de actos que recaen
en el marco de tramitaciones consecutivas -postulación, votación, escrutinios-,
cada una de las cuales, si bien depende de las anteriores, implica la emanación
de actos definitivos, todos los cuales constituyen un único procedimiento
complejo: el procedimiento electoral.
Lo que
caracteriza a los procedimientos complejos, concepto que ha sido desarrollado
desde el Derecho Administrativo, pero aplicable a la generalidad de las
tramitaciones que están legalmente dispuestas
para el ejercicio de las distintas funciones públicas, es que cada uno
de sus actos es independiente, eficaz per se y, por ende, revisable sin
necesidad de que se emitan el o los actos posteriores (subrayado añadido).
De este modo quien difiere pone en
evidencia que la consideración como un procedimiento complejo, del
procedimiento administrativo sancionador que se tramita ante la Contraloría General
de la República
para la declaratoria de responsabilidad administrativa, llevaba a la conclusión
de que sí se requería una nueva fase procedimental antes de que se impusiera la
sanción por parte del Contralor General de la República de
acuerdo con el artículo 105 que se impugnó, pues como se señaló en la cita anterior,
lo que caracteriza a los procedimientos complejos es que en ellos se dictan
varios actos administrativos definitivos y coligados entre sí, pero cada uno
está precedido de su propia fase procedimental. Por ello, junto con la
exigencia del respeto al derecho a la defensa y debido proceso, debieron
concluir en la estimatoria de ese alegato de inconstitucionalidad.
2.2 En
segundo lugar, se desechó la delación de injuria al principio non bis in idem en los siguientes
términos:
En ese sentido, la
sanción, como manifestación externa del ius
puniendi de la
Administración por el acaecimiento de una infracción
administrativa, es de diversa naturaleza. Fundamentalmente pueden ser las
sanciones pecuniarias como la multa, o interdictivas como la suspensión, la destitución
o la inhabilitación. Las pecuniarias recaen sobre el patrimonio del infractor,
mientras que las interdictivas le restringen o impiden el ejercicio de ciertas
actividades. Ahora bien, la técnica de establecimiento de sanciones
administrativas indudablemente está restringida por el principio de non bis in idem, pero no se encuentra
completamente anulada. De ordinario, la imposición de sanciones pivota entre
ambas, el legislador escoge unas u otras como materialización del principio de
correlatividad numérica de la sanción; sin embargo, el principio de
correlatividad numérica de la sanción no es un principio absoluto, el
legislador excepcionalmente puede prescribir varias sanciones interdictivas o
también establecer sanciones pecuniarias con interdictivas para sancionar las
mismas infracciones administrativas. Este escenario es el resultado de la
ponderación realizada por el legislador respecto a cuál es el tipo de sanción
que produce la aflicción necesaria para lograr el efecto represivo o disuasivo de
la sanción. En este caso, el legislador concluye que la aflicción no se logra
con la sanción única, ante lo cual añade una o varias sanciones, con el
requerimiento para cumplir con el principio de non bis in idem de que sean de distinta naturaleza.
El bien jurídico
tutelado por el legislador tras una opción de esa naturaleza se inscribe dentro
de los valores de la ética pública, la moral administrativa y la buena gestión
del patrimonio público. En el modelo de Estado social de Derecho y de Justicia
adoptado constitucionalmente, es necesario que el legislador se proponga la
eficacia del sistema nacional de control fiscal mediante el establecimiento de
sanciones que garanticen coercitivamente la funcionalidad del control fiscal.
Así, en la norma cuya
constitucionalidad se impugna se contemplan diversas sanciones imponibles como producto del procedimiento
administrativo sustanciado para el establecimiento de una infracción legal en
el ejercicio de la función pública. Se trata, por tanto, de un supuesto excepcional
que debe cumplir con el test de la proporcionalidad, y ser ponderada la
gravedad de la infracción, requerimiento que encuentra la Sala cumplido en el artículo
105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal; pues la imposición conjunta de multa y
sanciones interdictivas es el resultado de un juicio valorativo que pondera la
gravedad de la falta por parte del órgano sancionador, sin perjuicio del
control jurisdiccional.
En los mismos términos en que se expresó el voto
salvado a la sentencia n.° 1265 de 5 de agosto de 2008, se reitera que:
Para
que se pudiese concordar con los asertos que anteceden, el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal tendría que ofrecer dos garantías que no
ofrece; en primer lugar, como en materia penal, ambos tipos de sanciones
habrían de ser impuestas como consecuencia del mismo procedimiento y por la
misma autoridad para que pudieran ser objeto, en conjunto, del mismo control
administrativo y judicial y, en segundo lugar, debería establecer con claridad
la posibilidad de imposición, o no, de más de una sanción accesoria, a través
de más de un acto administrativo “complementario”.
En
efecto, como se razonó supra, pese a
que la mayoría determinó que ambos tipos de sanciones –principales y
“accesorias”- son producto de un mismo procedimiento administrativo, ello no es
cierto. Por el contrario, no sólo no se sustancia un procedimiento previo a la
decisión del Contralor, sino que la norma no le fija ningún límite temporal
para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié, como fue denunciado, a
que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre
ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo
posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado
de un primer acto del Contralor General de la República de
imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o
destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la
sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos
en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene
participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la
responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los
derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios
“accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor
General de la
República.
2.3 El
acto de juzgamiento que precede desestimó el alegato de injuria al principio de
tipicidad de las sanciones administrativas, bajo el argumento de que, en la
norma que se impugnó, están suficientemente tipificados tanto las sanciones
administrativas como los hechos ilícitos que dan lugar a esas sanciones y que,
si bien la norma incluye ciertos conceptos jurídicos indeterminados –como la
gravedad de la irregularidad- que deberá apreciar el órgano sancionador –el
Contralor General de la República-,
la inclusión de los mismos no resulta –para la mayoría sentenciadora-
inconstitucional, sino que, en todo caso, su incorrecta apreciación sería
causal de ilegalidad del acto administrativo.
Contrariamente a lo que sostuvo la mayoría
sentenciadora, quien suscribe como disidente considera, tal como expuso en su
voto salvado al fallo n.° 1265/08 de esta Sala, que sí se agravió el principio
constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas, por las
siguientes razones:
El principio
de tipicidad es, junto con el principio de reserva legal, manifestación directa
del principio de legalidad que debe, como tal, informar siempre el ejercicio del ius
puniendi estatal, sea que éste se ejerza a través de sanciones penales, sea
a través de sanciones administrativas. Ello se deriva, claramente, del artículo
49, cardinal 6, de la
Constitución, el cual dispone:
“Artículo 49. El debido
proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas;
en consecuencia: / (…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por
actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o
infracciones en leyes preexistentes” (Destacado añadido).
De esta
manera, el principio de tipicidad o mandato de tipificación puede definirse
como la determinación, en una norma de rango legal, de las conductas que se
tildan de infracciones y de las sanciones correlativas a esas conductas, de
manera tal que esa determinación normativa permita predecir, con suficiente
certeza, el tipo y el grado de sanción que se impondrá.
El mandato
constitucional de tipificación legal se exige, así, tanto para las conductas
que se consideren infracciones administrativas como para las sanciones que a
estas conductas corresponden.
Ahora bien,
el incumplimiento con el principio de tipificación legal encuentra distintos
grados o variantes: así, puede tratarse de una ausencia absoluta de
tipificación, cuando la Ley
silencia cualquier forma de ella, caso en el que la deja
–inconstitucionalmente- en manos del reglamento o, peor aún, de la Administración
con competencia para la aplicación de la sanción en el caso concreto. En
segundo lugar, puede tratarse de una insuficiencia de tipificación legal, esto
es, insuficiencia de lex certa, lo
que se verifica cuando no hay descripción legal suficiente de los elementos
esenciales de la infracción o de la sanción, imprecisión que no permite la
predicción, con suficiente certeza, de cuáles son las conductas que se
consideran infracciones y a qué sanción atenerse cuando estas conductas se
consuman. Como afirmó Alejandro Nieto
“la suficiencia de la tipificación es, en
definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en
la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas
de la conducta (…) la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una
predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la
correlación entre una y otra” (Cfr. Derecho
Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2000, p. 293).
No es el
primer caso que se describió, ciertamente, el supuesto que se ha delatado, pues
el artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal tipifica las distintas sanciones que
habrán de imponerse de manera complementaria, “según la gravedad de los hechos”, en relación con las conductas
infractoras que, a su vez, están tipificadas en los artículos 91 y 92 de la
misma Ley, a los que hace alusión el artículo 105 en cuestión. De modo que
puede afirmarse que sí hay tipificación en la norma jurídica; pero lo que se ha
denunciado es el segundo supuesto, esto es, la insuficiencia de esa
tipificación, pues, se establecería, de manera genérica, una gradación sumamente
amplia de las sanciones “accesorias” que se pueden imponer, incluso en forma
acumulada y, lo que es más grave, sucesiva –sin límite en el tiempo-, como
consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, las cuales
determina discrecionalmente el Contralor General de la República.
Debía, pues,
determinarse hasta qué punto esa tipificación no exhaustiva del artículo 105 de
la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal lesiona o no el principio de lex certa,
esto es, la certeza y seguridad jurídica de los eventuales sancionados, al
punto de que constituya o no inobservancia del precepto constitucional que
recoge el mandato de tipificación legal. (…)
Otro aspecto
que debe puntualizarse es que, según se indicó con anterioridad, la
tipificación de las infracciones se preceptúa en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal y la tipificación de las sanciones “complementarias”
(suspensión, destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones
públicas) a la sanción principal, la multa, está recogida en el 105 eiusdem, en forma que, en criterio del
salvante, no cumple con el principio de tipicidad suficiente respecto del
vínculo o enlace entre tales infracciones y las sanciones accesorias, pues el
único nexo entre ellas es la previa declaratoria de responsabilidad
administrativa y la gravedad que, en cada caso concreto, presente la infracción
que se cometió, según lo determine, sin la sustanciación de un procedimiento
para ello, el Contralor General de la República.
Así, esa
correlación entre la conducta que esté tipificada como infracción y la sanción
que se impondrá dependerá, siempre, como se dijo, de la valoración que, en el
caso concreto, realice el órgano administrativo sancionador de conceptos
jurídicos indeterminados, como son la “entidad del ilícito cometido” y la
“gravedad de la irregularidad cometida”, cuya apreciación ha de realizarse,
como sucede cuando se analiza cualquier concepto de esta naturaleza, de manera
racional; pero, en este caso, los conceptos en cuestión son de tal amplitud que
impiden, per se, el cumplimiento con
el principio de tipificación y, en consecuencia, impiden el cabal ejercicio del
derecho a la defensa y del derecho a la certeza jurídica de los eventuales
sancionados.
En efecto,
por conceptos jurídicos indeterminados se entiende aquellos relativos a una “esfera
de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no
obstante lo cual es claro que intentan delimitar un supuesto concreto”
(GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, p. 457).
A diferencia
de lo que sostuvo la mayoría sentenciadora en el fallo que antecede, en el
sentido de que el artículo bajo análisis otorgó al Contralor General de la República una
potestad discrecional, la doctrina administrativista venezolana y extranjera
han entendido, tradicionalmente, que la apreciación de conceptos jurídicos
indeterminados no implica ejercicio de
discrecionalidad administrativa, pues no se trata de la existencia de
varias alternativas todas ellas igualmente válidas, que puede escoger la Administración
al momento de su actuación, sino de la apreciación de ciertos conceptos
jurídicos que, si bien no pueden ser determinados por la norma jurídica in abstracto en tiempo y espacio, sí
pueden precisarse en cada caso concreto al momento de su aplicación,
concreción que corresponde al órgano aplicador, en este caso la Administración.
La consecuencia fundamental de ello es que la errónea,
irracional, desproporcionada o irrazonable aplicación de tales conceptos en el
marco de un caso concreto, es susceptible de revisión y control jurisdiccional
pleno, al igual, por cierto, que en el caso del ejercicio de la potestad
discrecional, que es controlable, no solamente, respecto de los aspectos
formales del acto en que se vierta y en los elementos reglados que lo integran
sino, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la racionalidad y
proporcionalidad de la decisión en sí.
En todo caso,
aún desde esa limitada perspectiva, los actos administrativos que puede dictar
el Contraloría General de la República con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal sin
necesidad de procedimiento previo, violan uno de esos aspectos formales por
ausencia absoluta y total de
procedimiento en los términos del artículo 19 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien,
si la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es, como
principio general, plausible en el ámbito de ejercicio de la mayoría de las
formas de la actividad administrativa, es evidente que durante el ejercicio de
su potestad sancionadora resulta sumamente cuestionable y, en consecuencia,
debe evitarse la sustentación de sanciones administrativas en la apreciación y
aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pues ello implicaría, se
insiste, a lo menos, una importante merma, si no violación al principio de
certeza y seguridad jurídica, al derecho a la defensa y al principio de
tipicidad de las infracciones y sanciones, derechos que recogió el artículo 49,
en sus cardinales 1 y 6, respectivamente, de la Constitución
de 1999.
En
consecuencia, considera el salvante que la redacción del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal injuria el principio de tipicidad de las
sanciones, pues carece de una gradación certera y concreta de correlación entre
cada una de las posibles sanciones que pueden ser impuestas y las conductas
ilícitas que tipifican los artículos 91 y 92 de la misma Ley, lo que implica
que no está tipificado el vínculo o enlace entre la conducta infractora y la
sanción graduada determinada que se imponga en cada caso. La certeza y
seguridad jurídica ínsitas en la imposición de cualquier sanción, incluso
aquellas de naturaleza administrativa, coliden frontalmente con la ilimitada
apreciación que la norma otorgó al órgano sancionador para la determinación, en
cada caso concreto, de la sanción que impondrá según la “entidad del ilícito
cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, lo cual impide el cabal
ejercicio del derecho a la defensa (artículo 49, cardinal 1, constitucional) y
viola el derecho a la tipificación que otorgó el artículo 49, cardinal 6, eiusdem a los eventuales sancionados.
2.4 En
cuarto lugar, la mayoría sentenciadora desestimó el alegato de violación al
principio de proporcionalidad, para lo cual consideró que las sanciones que
preceptúa el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal “guardan
relación con la gravedad de la conducta y la relevancia que tiene para la
función pública el hecho cometido”. En este sentido, el acto decisorio
agregó que las sanciones que recogió esa norma no son accesorias ni
dependientes de la sanción de multa, por lo que la proporcionalidad no se debe
entre ellas sino de ellas frente a las conductas infractoras y afirmó:
…ninguna de las
sanciones dependen unas de otras; por el contrario, la suspensión, la
destitución y la inhabilitación pudieran no imponerse si el Contralor General
de la República
estima que la entidad de la infracción cometida o la gravedad de la
irregularidad no lo amerita; por su parte la multa sí es la consecuencia
obligatoria de la declaratoria de responsabilidad administrativa, pues su falta
de imposición por parte del funcionario competente reñiría con el principio
administrativo de la irrenunciabilidad de la competencia.
Quien difiere observa
que la sentencia contradice el veredicto que suscribió la mayoría sentenciadora
n.° 1265/08, que antes se citó, en el que se juzgó una demanda de idéntica
naturaleza a la de autos –la nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal-. En ese reciente pronunciamiento se afirmó
que ese precepto no es violatorio del principio del non bis in idem “ya que, no
se trata de juzgar a un sujeto en más de una oportunidad por una misma
conducta, sino de establecer una pena accesoria como consecuencia de una
sanción impuesta por un solo hecho, cuestión que se encuentra plenamente
avalada constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico”.
De esta manera, la
mayoría de magistrados sostuvo, en el primero de los fallos, el carácter
accesorio de las sanciones que recoge el artículo 105 que se impugnó para la
desestimación de la violación al principio non
bis in idem; no obstante, en este nuevo veredicto es el argumento
diametralmente contrario –la no accesoriedad de las sanciones- el que se sostuvo
como afincamiento de que las sanciones –suspensión, destitución,
inhabilitación-, que impone el Contralor General de la República no son
desproporcionadas frente a la sanción de multa que se impone en el auto de
responsabilidad administrativa.
En consecuencia, el
salvante es de la opinión que la
Sala debió ser coherente y mantener una uniformidad de
criterio, lo que habría derivado o bien en la estimación del alegato de agravio
al principio non bis in idem en el
primer veredicto, o bien, en la estimación de la violación del principio de
proporcionalidad entre las sanciones que se imponen, tal como se alegó en la
segunda sentencia y, en consecuencia, en la nulidad del precepto que se
impugnó.
2.5 También desestimó la mayoría la delación
de la injuria a los artículos 42 y 65 de la Constitución y
el artículo 23.2 de la Contención Americana sobre Derechos Humanos. En
este sentido, la sentencia que precede afirmó que la sanción que se impone de
acuerdo con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal no es una sanción política, sino
administrativa y que “surte efectos para
el desempeño de la función administrativa, indistintamente de cuál sea el
origen; esto es, por concurso, designación o elección popular”. Asimismo,
el fallo expresó:
…la sentencia
penal a que aluden los artículos 42 y 65 de la Constitución
de la República
de Venezuela inhabilita para el ejercicio de los derechos políticos. En
cambio el Contralor General de la República no inhabilita políticamente, sino que
la inhabilitación es para el ejercicio de funciones públicas (…) es decir,
que como consecuencia de la inhabilitación se restringe la aptitud para ser
funcionario público, como sería la restricción derivada de la mayoridad o de
los extranjeros para determinados cargos públicos, debiéndose recalcar que es
cualquier funcionario público, incluso los de elección popular, de modo tal que
el sancionado no puede ser funcionario, y por conexión necesaria tampoco
gobernante (subrayado añadido).
Ya quien rinde esta opinión divergente de la que
prevaleció para la aprobación del juzgamiento antecedente, tuvo oportunidad de
establecer su criterio en relación con la violación a los derechos políticos de
las venezolanas y venezolanos por parte
de la norma objeto de la demanda de autos, la cual reitera:
…no ofrece
dificultad alguna la comprensión de que la nacionalidad venezolana otorga a
quienes la detenten la ciudadanía, la cual, a su vez, los hace titulares “de derechos
y deberes políticos”, “de acuerdo con e(sa) Constitución” (artículo 39)
-y no de conformidad con la ley (reserva constitucional)-, Constitución que, en
el mismo artículo, sólo acepta como límites al ejercicio de la ciudadanía la
inhabilitación política y la interdicción civil ¿Cuáles son esos derechos
políticos? Los que se describen en el Capítulo IV “De los derechos políticos y
el referendo popular”, Sección primera: de los derechos políticos y
cualesquiera otros que se consideren inherentes a la persona humana.
Los artículos
40 y 41 precisan a quién y cómo pertenecen los derechos políticos (“a los
venezolanos y venezolanas, salvo las excepciones establecidas en e(sa)
Constitución”) y las diferencias a su respecto entre los venezolanos y
venezolanas por nacimiento y por naturalización.
Por último,
el constituyente cerró la sección que dedicó a la ciudadanía con el artículo 42
según el cual, como fue expuesto, quien pierda o renuncie a la nacionalidad
pierde la ciudadanía y el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los
derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en
los casos que determine la ley, es decir, que la única manera de perder el
derecho al ejercicio de los derechos políticos –atributos de la ciudadanía y, ésta,
de la nacionalidad-, que es en lo que consiste una inhabilitación política
(artículo 39), es que recaiga una sentencia judicial firme en los casos que
determine la ley.
En efecto, se
insiste, para el salvante, la claridad de la norma constitucional no deja
lugar a interpretaciones ambiguas: el ejercicio de los derechos políticos,
esto es, de aquellos que recoge el Capítulo IV, Título III de la Constitución,
como son el derecho a la participación política (artículo 62), el derecho al
sufragio activo (artículos 63 y 64), el derecho al sufragio pasivo o derecho al
ejercicio de cargos de elección popular (artículo 65) y todos los demás
derechos que recoge ese Capítulo y que, aún cuando no estén expresamente
contenidos en él, se consideren inherentes a la persona humana y sean de
naturaleza política, sólo pueden ser suspendidos por sentencia judicial firme
en los casos que determine la ley, sentencia cuyo dispositivo contendrá,
necesariamente, la inhabilitación política.
Esa norma se
complementa, además, con los artículos 65 de la Constitución y
23 de la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos. El primero establece:
“No podrán optar a cargo alguno de elección popular
quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el
ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro
del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de
acuerdo con la gravedad del delito”.
Ahora bien,
sostuvo la mayoría que esa norma no impide que existan otras causales de restricción,
por ley, del ejercicio del derecho al ejercicio de cargos de elección popular.
Por el contrario, el salvante considera que ese artículo 65 debe analizarse a
la luz de la
Exposición de Motivos de la Constitución
de 1999, la cual fue especialmente clara cuando dispuso, respecto de los
derechos políticos, lo siguiente:
“El derecho a desempeñar funciones públicas y ejercer cargos de elección
popular se les otorga de manera igualitaria a los electores venezolanos y
venezolanas, que sepan leer y escribir, con
las solas restricciones derivadas del propio texto constitucional, o
de las condiciones de aptitud exigidas por las leyes, para determinados cargos.
Como una respuesta a las demandas de los venezolanos ante las graves
desviaciones del sistema político y a la corrupción desmedida, se incluye la
prohibición de optar a cargos de elección popular a aquellas personas que hayan
sido condenadas por delitos cometidos durante el tiempo en que ejercieron las
funciones públicas, así como otros delitos que afecten el patrimonio público”
(Subrayado añadido).
En
consecuencia, se concluye que las limitaciones al derecho fundamental al
desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos de elección popular
constituyen, a no dudarlo, una típica materia de reserva constitucional
que incluye una explícita proscripción al legislador de que se establezcan
restricciones distintas de las que preceptuó la Constitución;
por tanto, el legislador no podría disponer de mecanismos alternos al de
sentencia judicial firme que implicasen la suspensión de derechos fundamentales
de contenido político. La única excepción, que a este principio general admite
el constituyente, es la posibilidad de que el legislador determine ciertas
condiciones de aptitud (edad, conocimientos especializados, antigüedad, p.e.)
para optar al ejercicio de determinados cargos públicos.
El
incumplimiento con esa proscripción es, precisamente, la inconstitucionalidad
que se verifica en el caso de autos, porque el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal dispone, como mecanismo de limitación y hasta eliminación del ejercicio
de derechos políticos –concretamente el derecho al ejercicio de cargos de
elección popular-, la imposición de las sanciones administrativas de
destitución, suspensión y de inhabilitación política a través de un acto
administrativo del Contralor General de la República. En consecuencia, la limitación que
impone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
y del Sistema Nacional de Control Fiscal al derecho fundamental al ejercicio de
cargos de elección popular y al desempeño de funciones públicas, es una
limitación que no sólo viola la prohibición expresa que preceptúa el artículo
42 de la
Constitución –en el sentido de que no podrá suspenderse el
ejercicio de los derechos políticos por causa distinta de sentencia judicial
firme- sino que, además, colide con el artículo 65 eiusdem, pues, como refleja la Exposición de
Motivos de la Constitución,
la restricción a ese derecho fundamental es de la estricta reserva
constitucional. Así se declara.
En vez del
reconocimiento de tal inconstitucionalidad, se declaró que no sólo el Contralor
General de la
República podría establecer una inhabilitación, sino también,
en general, “un órgano administrativo stricto sensu” o “un órgano con autonomía funcional”,
porque la norma “no excluye la
posibilidad”, pese a que, en otra parte del fallo (pp.39 y 40), había hecho
suya la sencilla explicación del tratadista español Eduardo García de Enterría en cuanto al principio de
legalidad: “no hay acto sin potestad
previa, ni potestad que no haya sido atribuida positivamente por el
ordenamiento jurídico.”
Así, esta
Sala fue más allá en el desconocimiento de las normas fundamentales y de la
interpretación que les es propia e invirtió el dogma fundamental del Derecho: a
los particulares se les permite todo lo que no les esté prohibido pero el
Estado, el Poder, sometido como está al Principio de Legalidad, sólo puede hacer lo que le está expresamente
permitido, no puede ejercer potestades que no le hayan sido conferidas. Si
se sacan la supremacía constitucional y el principio de legalidad del juego
democrático, se decreta a muerte el Estado de Derecho; si el poder no tiene
límites, el Derecho Público carece de objeto y el Derecho Constitucional sólo
tendrá sentido en el marco del estudio del Derecho Comparado.
Por el
contrario, es necesaria la acotación de que esa exigencia constitucional, de
que la suspensión del ejercicio de los derechos políticos sólo procede mediante
sentencia judicial firme, debe entenderse necesariamente como sentencia
condenatoria que recaiga en proceso penal, según lo preceptúa la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
norma de jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución
de 1999, según esta Sala ya ha reconocido, entre otras, en sentencia n.° 340 de
9 de marzo de 2004. Esa misma Convención expresa, además, cuáles son esas
condiciones de aptitud que puede regular el legislador en relación con el
derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular. Así, se lee del
artículo 23 de esa Convención lo siguiente:
“1 Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a.
De participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b.
De votar y ser
elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal
e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de
los electores, y
c.
De tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2.
La ley puede
reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (Subrayado añadido).
La regulación
que sobre las limitaciones a los derechos políticos asumió el Constituyente de 1999
coincide, además, con la que en esta materia se asume en el Derecho comparado.
Así, cuando analizan, en su tratado, la potestad sancionatoria administrativa
como expresión del ius puninedi del
Estado, los autores españoles Eduardo
García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández señalan:
“…, no parece haber base alguna para distinguir por su naturaleza estas
sanciones administrativas de las penas propiamente dichas. Con frecuencia, la
gravedad de aquéllas excede a la de éstas (es incluso lo normal respecto de las
multas). Todos los esfuerzos por dotar las sanciones administrativas de alguna
justificación teórica y de una sustancia propia han fracasado. (…) Queda,
como último núcleo irreductible, un solo criterio: sólo los procesos judiciales pueden imponer penas privativas de
libertad (…) y las privativas de otros
derechos civiles y políticos”. (Cfr. Curso de Derecho Administrativo.
Editorial Civitas, Séptima edición, Madrid, 2000, Tomo II, pp. 164 y 165).
Se trata,
además, de la interpretación que en nuestro ordenamiento jurídico se ha
mantenido incluso antes de la vigencia del Texto Fundamental de 1999. Mediante
fallo de 11 de agosto de 1998, la
Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia declaró
la inadmisión de la solicitud que se le planteó en el sentido de que “declare ‘la nulidad del acto del Consejo
Nacional Electoral, mediante el cual se aceptó la postulación del ciudadano
HUGO CHAVEZ FRÍAS como candidato para el cargo de Presidente de la República de
Venezuela”, para lo cual el Pleno sostuvo que “…visto que de acuerdo con el artículo 1° de la Enmienda n.° 1 de la Constitución
de la República,
en que se fundamenta la solicitud, no se llenan en este caso las exigencias
contempladas en dicho Texto, por cuanto es público y notorio que el ciudadano Hugo
Chávez Frías no ha sido condenado por sentencia definitivamente firme por
ningún Tribunal de la
República…” (Subrayado añadido).
Lo anterior
abunda, entonces, en la inconstitucionalidad parcial del artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal en lo que se refiere a las sanciones de
suspensión y destitución respecto de funcionarios electos mediante el ejercicio
del sufragio y, asimismo, en lo que se refiere a la sanción de inhabilitación
política de cualquier funcionario,
pues si se tratase de un funcionario electo popularmente, la sanción injuriaría
el artículo 42 constitucional respecto de su derecho fundamental al ejercicio
del cargo para el cual hubiese sido elegido así como el derecho al sufragio de
quienes lo eligieron, y si se tratase de la inhabilitación política de
funcionarios no elegidos de manera popular, la sanción de inhabilitación
política implicaría un agravio a su derecho a la participación política que
recogió el artículo 62 de la Constitución y el derecho al eventual desempeño
de cargos de elección popular que reconoce el artículo 65 del Texto
Fundamental. A la luz de la letra del artículo 42 constitucional, debe
señalarse que la norma prohíbe la suspensión del goce y no sólo del ejercicio
de los derechos de contenido político; en consecuencia, aunque el sancionado no
fuese, al momento de la sanción, candidato a cargos de elección popular, su
inhabilitación política resultaría inconstitucional.
En sintonía
con las disposiciones constitucionales que se analizaron, el artículo 285.5 de la Carta Magna establece, entre
las atribuciones del Ministerio Público: “Intentar
las acciones a que hubiere lugar
para hacer efectiva la responsabilidad
civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren
incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del
ejercicio de sus funciones”.
El término
jurídico “acción” tiene, sin lugar a dudas, una connotación judicial, en virtud
de que es el derecho de acceso a los tribunales para que sea declarado el
derecho (iurisdictio); es, en las muy sencillas palabras de la Real Academia de la Lengua Española:
“Der. Derecho que se tiene a pedir una
cosa en juicio” (Diccionario
de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992). Así, esta
atribución del Ministerio Público, en el marco del sistema, de normas que se
comenta, refuerza la conclusión que se explicó respecto a la expresa voluntad
del constituyente con relación a las limitaciones a los derechos políticos de
los ciudadanos en general y de los funcionarios públicos en particular.
En
consecuencia, quien disiente considera que es inconstitucional, tal como se
dispuso en los precedentes que antes se citaron, la sanción de destitución de
funcionarios electos popularmente que recoge el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal y, asimismo, se agrega en esta oportunidad, son inconstitucionales las sanciones
administrativas de suspensión respecto de los funcionarios de elección popular
y la sanción administrativa de inhabilitación política respecto de cualquier
funcionario público, ambas recogidas también en el artículo 105 de la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, pues se trata de limitaciones al ejercicio
de derechos políticos mediante la imposición de sanciones administrativas, lo
que contradice abiertamente la letra de los artículos 42 y 65 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999.
3. Por último, se observa que el veredicto
antecedente, luego de la desestimación de la pretensión de nulidad del artículo
105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, señaló que “la Sala se declara incompetente para conocer de los
recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos dictados por el
Contralor General de la
República”, pues la competencia de la Sala para la anulación de
tales actos administrativos se limita al análisis del vicio de ausencia de base
legal de los mismos, vicio que no se verificó –para la mayoría- en este caso.
Quien disiente comparte
el criterio que sostuvo el acto jurisdiccional en el sentido de que la
posibilidad acumulación de la pretensión de nulidad de un acto administrativo a
la de nulidad del acto legal que le sirve de fundamento, procede en la medida
en que el motivo de impugnación que se plantee respecto del acto administrativo
sea el vicio de ausencia de base legal, lo que, además, es jurisprudencia de
esta Sala como lo demuestran los precedentes n.° 2193/03, n.° 2706/03, n.°
2794/05 y n.° 1452/04, entre otras.
No obstante, en lo que
se discrepa es en que la declaratoria de incompetencia de la Sala implica forzosamente la
declinatoria al órgano jurisdiccional con competencia para el conocimiento del
asunto, en este caso la Sala Político-Administrativa, pues lo contrario
sería la ausencia de control jurisdiccional de tales actos, ante la ya evidente
extinción de los plazos de caducidad para la interposición de una demanda de
nulidad en contra de tales actos administrativos ante dicha Sala.
En consecuencia, la demanda de autos ha
debido ser declarada con lugar, con inclusión, por vía de consecuencia, de la
nulidad de los actos administrativos de efectos particulares cuya declaratoria
de nulidad también se pretendía, por ausencia de base legal. Asimismo, puesto
que se optó por la desestimatoria de la pretensión de nulidad del artículo 105 de
la Ley Orgánica
de la
Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, este juzgador debió declinar en la Sala
Político-Administrativa el conocimiento de las pretensiones
de nulidad de los actos administrativos que también fueron objeto de
impugnación.
Queda así expresado el
criterio del magistrado que rinde este voto salvado.
Fecha retro.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,
Francisco Antonio Carrasquero López
Los Magistrados,
JESÚS
EDUARDO CABRERA ROMERO
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Disidente
MARCOS TULIO DUGARTE
PADRÓN
CARMEN
ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS DELGADO
ROSALES
El Secretario,
JOSÉ
LEONARDO REQUENA CABELLO
PRRH.sn.ar
Exp.
06-0494