SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Mediante escrito presentado ante esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 10 de junio de 2008, el
abogado Ramón Burgos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado
bajo el número 6.109, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil WINDSURFER’S OASIS, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta, el 4 de abril de 1989, bajo
el N° 170, tomo 1, adicional 3, solicitó la revisión de las sentencias dictadas
por la
Sala Político-Administrativa de este Alto Tribunal el 14 de
febrero y 31 de mayo de 2007, signadas con los Nos. 278 y 876, mediante las
cuales se declararon improcedentes las medidas cautelares de amparo y
suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N°
DM/N° 002, dictada el 2 de octubre de 2006, por el actual Ministerio del Poder
Popular para el Turismo, a través del cual ordenó a la accionante adecuar sus
instalaciones a la densidad originalmente permisada y al mismo tiempo, impuso
multa de quinientas unidades tributarias.
El 25
de junio de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado
doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, quien con tal carácter,
suscribe el presente fallo.
I
DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN
EXTRAORDINARIA
La
representante judicial de la solicitante, fundamentó su solicitud de
revisión en los siguientes argumentos:
Que las decisiones impugnadas se encuentran
definitivamente firmes y por tanto, son susceptibles de revisión
constitucional.
Que al
momento de resolver el amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa
de este Máximo Tribunal, consideró como un mismo argumento, dos alegatos
distintos como son la imposición de sanciones de forma inconstitucional y el
menoscabo del derecho de propiedad, pues la orden de adecuación a la densidad
originalmente permisada, implica la demolición inmediata de lo construido.
Que
dicha orden de adecuación a la permisología, se impone aplicando por analogía
el artículo 177 de la
Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del
Territorio, lo cual resulta lesivo del principio de tipicidad de las sanciones.
Que, los
trabajos que dieron lugar a la orden de adecuación a la densidad permisada, no
implicaron modificación estructural y la decisión referida al amparo, se limitó
a repetir lo expuesto por la Administración.
Que la Administración,
no verificó que las variables de desarrollo fueron originalmente fijadas por la Corporación de Turismo
de Venezuela, que era la figura subjetiva competente para la administración de
la zona de interés turístico.
Que la
densidad a la cual se ordena adecuarse, no resulta aplicable al terreno donde
se encuentra ubicado el local turístico que explota la accionante y por tanto,
no existe la infracción que dio lugar al acto impugnado.
Que, la remodelación de las instalaciones no
implicó un aumento de densidad, sino una ampliación para dar mayor comodidad al
mismo número de huéspedes.
Que, la
referida Sala erró al declarar que la Directora de Promociones de Inversiones
Turísticas de la
Corporación de Turismo de Venezuela, estableció limitaciones
al proyecto turístico de la accionante, incidiendo sobre su derecho de
propiedad, pues dicho derecho sólo puede ser afectado por ley.
Que si
se configuró en sede administrativa la violación del derecho a la defensa y al
debido proceso, pues los alegatos presentados no fueron leídos.
Que, la
decisión relativa al amparo incurrió en ultra petita, al declarar que el acto
impugnado tenía fundamento legal en la Ley Orgánica del Territorio, cuando no fue dicha
Ley, la que sirvió de base legal al acto atacado.
Que la
situación descrita, supone una evidente parcialidad de la Sala Político
Administrativa, a favor de la Administración.
Que, la
sentencia objeto de revisión incurre en una evidente violación del debido
proceso y del derecho a ser oído.
Que, la
sentencia referida a la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos,
quebrantó el principio de reserva legal, pues ningún acto administrativo puede
crear sanciones.
Que, la
actuación de la
Administración adolece del vicio de falso supuesto de
derecho, ya que la norma invocada no se encontraba vigente para el momento en
que fue dictado el acto.
Que la
interpretación de las normas sancionatorias, debe desarrollarse en sentido
restringido.
Que,
resulta incomprensible como se confirmó en sede administrativa, un acto viciado
de incompetencia manifiesta, pues el Ministerio del Poder Popular para el
Turismo, no es quien tiene la administración exclusiva del sector donde opera
la accionante (Playa el Yaque, en el Estado Nueva Esparta), sino que la
referida administración fue atribuida por ley, a una comisión técnica
interinstitucional, que aún no ha sido creada.
Que, la Administración
incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto no es cierto que se
alterara la densidad ocupacional de la edificación, ni que se afectara la zona
protectora costera, pues un estudio previo de la Corporación de
Turismo de Venezuela, consideró que el proyecto era técnicamente factible.
Que lo
denunciado permite deducir, que hubo una manipulación deliberada de los hechos
que dieron lugar al acto impugnado.
Que el acto atacado incurrió en el vicio de
inmotivación, toda vez que no estableció cuales fueron los parámetros
utilizados para determinar la cuantía de la multa impuesta.
Que,
fueron demostrados los supuestos de procedencia de las medidas cautelares.
Que la
sentencia objeto de revisión, resultó arbitraria al no evaluar de forma idónea
los hechos controvertidos en el procedimiento contencioso administrativo.
II
DE LAS
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
La decisión N° 278, dictada el 14
de febrero de 2007, por la Sala Político Administrativa de este Alto
Tribunal, declaró improcedente el amparo cautelar incoado, sobre la base de las
siguientes consideraciones:
“…del análisis preliminar realizado
a las actas procesales, específicamente del acto administrativo impugnado, que
la hoy recurrente al interponer el recurso jerárquico ante el Ministerio de
Turismo contra el Acto Administrativo N°
VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, dictado por Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos de ese Ministerio,
argumentó, entre otras cosas, que la Alcaldía del Municipio Antonio Díaz del Estado
Nueva Esparta le otorgó un permiso de ‘construcción
clase B N° 0051-05 con fecha 28/09/05’, para la ‘modificación estructural interna del inmueble hotelero,
específicamente para la remodelación de dos (2) habitaciones’, conforme
al Decreto N° 1.935 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.163 del 13 de agosto de 1997,
contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del
Sector El Yaque, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, que establece en el
numeral 2 del artículo 32 la densidad de ciento ochenta habitantes por hectárea
(180 hab/ha) ‘para el desarrollo de
hoteles y hoteles residencia’.
Al resolver dicho recurso, la Administración
verificó que las variables de desarrollo originalmente establecidas para la
construcción del proyecto Hotel Windsurfer’s Oasis, fueron fijadas por la Corporación de
Turismo de Venezuela en el oficio N° 49000- 1535 de fecha 1° de enero de 1997,
con fundamento en el Decreto N° 1.226 publicado en la Gaceta Oficial N°
35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, que declaró a dicho sector Zona de Interés
Turístico, ya que para aquél momento no había sido dictado el correspondiente
Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector El Yaque, a
que hizo referencia la
Alcaldía del Municipio Antonio Díaz del Estado Nueva Esparta.
En tal sentido, precisó que el
referido Decreto N° 1.935, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de
Uso de la Zona
de Interés Turístico del Sector El Yaque, dictado posteriormente al oficio N°
49000-1535 de fecha 1° de enero de 1997, estableció una densidad para el
desarrollo de hoteles y hoteles residenciales de ciento ochenta habitantes por
hectárea (180 hab/ha), como en efecto lo indicó la recurrente; motivo por el
cual advirtió que ‘la densidad
prevista en el referido Plan de Ordenamiento, como instrumento regulador e
indicativo del desarrollo urbanístico permitido en la poligonal afectada por la
declaratoria, es directamente proporcional a la ubicación del terreno dentro
del plano de zonificación respectivo que indica la localización de las Unidades
de Ordenamiento en cuestión”, y que en el caso bajo análisis “el Hotel Windsurfer’s Oasis de acuerdo al Plan de
Ordenamiento y al Plano de Zonificación correspondiente, se encuentra
localizado dentro de la unidad de servicios’, en la cual sólo
se permiten los usos indicados en el artículo 19 de dicho Plan, que dispone:
‘Artículo 19: En esta Unidad se
permitirán los siguientes usos:
Usos de servicios
para-receptivos: “balnearios, establecimientos, restaurantes, comercio local,
vestuarios, sanitarios, clubes y escuelas de deporte de vela’.
Ello de acuerdo con las condiciones de desarrollo contenidas en el
artículo 20 eiusdem, que
establece:
‘Artículo 20: Las condiciones de
desarrollo para las edificaciones a construir en esta Unidad de Ordenamiento
serán las siguientes:
1.- La
altura máxima permitida será para las edificaciones de índole para-receptivo de
un (1) piso o tres metros cincuenta centímetros (3,50 mts).
2.- El
porcentaje máximo de ubicación será de treinta por ciento (30%). El área
restante se designará a áreas verdes tratadas, estacionamientos no techados,
siembre y cuando las áreas verdes no sean menores al cincuenta por ciento
(50%).
3.- Los
retiros permitidos serán los siguientes: Frente a la vialidad principal del
sector ‘El Yaque’: seis metros (6mts)’.
Luego del análisis efectuado, concluyó la Administración
que ‘la densidad ocupacional de ciento
ochenta habitantes por hectárea (180hab/Ha) expuesto por la recurrente no
aplica para el terreno donde se encuentra ubicado el inmueble hotelero objeto
del presente Procedimiento Administrativo, en virtud de que la Unidad de Servicios no
prevé la construcción de instalaciones de alojamiento turístico ni de viviendas
vacacionales o residenciales. Todo lo cual enmarca al referido inmueble
hotelero en un USO NO CONFORME, cuya estructura no permite variaciones por ser
una edificación permisada y construida antes de la promulgación del Decreto N°
1.935 publicado en la
Gaceta Oficial N° 5.163 de fecha 13-08-97, contentivo del
Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del sector Playa El Yaque’
(sic).
En consecuencia, declaró sin lugar
el recurso jerárquico interpuesto, le ordenó a la recurrente adecuar la
referida edificación a la densidad originalmente permisada ‘como desprende del oficio N° 49000-1535 de
fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos
por la Corporación
de Turismo de Venezuela’, que preveían la
construcción de ventidos (22) habitaciones para el referido Hotel, y le impuso
multa de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).
Establecido lo anterior, esta Sala a los fines de
verificar la presunta violación de los derechos denunciados, sin que ello
implique juicio de fondo sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó el Ministerio de Turismo para tomar su
decisión, lo cual será objeto de valoración en la oportunidad de decidir el
fondo del presente asunto, considera que en caso de ser ciertos los hechos
imputados a la hoy recurrente, el aludido Plan de Ordenamiento y Reglamento de
Uso de la Zona
de Interés Turístico del Sector El Yaque, en su artículo 49 faculta a la Administración
para imponer sanciones a quienes quebranten la referida normativa ‘de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica
para la Ordenación
del Territorio, en la Ley
de Turismo y en las normas aplicables’.
Por su parte, la vigente Ley Orgánica para la Ordenación del
Territorio de 1983 en su artículo 72, numeral 3,
aplicable por remisión del artículo 49 del referido Plan de
Ordenamiento del Sector El Yaque, establece que a los
infractores de dicha ley, se les podrá imponer la sanción de demolición de las
obras y construcciones realizadas a costa del sancionado.
Las normas anteriormente expuestas permiten
deducir a esta Sala, que en efecto el ordenamiento jurídico vigente establece
un régimen especial para el uso de la zona declarada de interés turístico del
sector El Yaque del Estado Nueva Esparta, a fin de regular las actividades que
sobre ella puedan realizar tanto el sector público como el privado, al igual
que el régimen sancionatorio aplicable para los casos en que sea infringida dicha
normativa; como sucedería en el presente caso de resultar ciertos los hechos
imputados a la recurrente.
En tal virtud, concluye la Sala que en el asunto bajo
análisis, al existir la determinación de hechos prohibidos en la ley y la
sanción aplicable, no se evidencia presunción grave de violación al principio
de tipicidad, ni de los derechos a la propiedad, defensa y debido proceso, como
consecuencia de tal denuncia. Así se declara.
Denunció asimismo el apoderado judicial
de la recurrente la presunta violación del derecho a la propiedad, por cuanto a
su decir el oficio de fecha 10 de enero de 1997, suscrito por la Directora de Promociones
de Inversiones Turísticas de la Corporación de Turismo de Venezuela, determinó ‘una serie de limitaciones no legales a la propiedad’
que denominó ‘inadecuadamente variables de desarrollo’, y que
sirvió de base al Ministro de Turismo para dictar la Resolución DM/
N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006.
Al respecto, observa la Sala de las actas procesales
y sin entrar a conocer sobre los aspectos legales en que se fundamentó la Administración
para emitir el referido oficio, que al ser declarado el sector El Yaque como
zona de interés turístico por Decreto N° 1.226, publicado en la Gaceta Oficial de la República de
Venezuela N° 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, la Administración
le señaló a la recurrente el uso correspondiente al terreno sobre el cual se
construiría el proyecto Hotel Windsurfer’s
Oasis, a través del aludido oficio de fecha 10 de enero de 1997, en
virtud de que para la fecha no había sido dictado aún el correspondiente Plan
de Ordenamiento y Reglamento de Uso de ese sector.
Debe precisarse que el proceso de
ordenación territorial se realiza conforme a la estrategia de desarrollo
económico y social del país, y se encuentra íntimamente vinculado a la
satisfacción y mejoramiento del bienestar colectivo, procurando, entre otras
cosas, el desarrollo armónico de los centros poblados, la preservación de los
recursos naturales y la calidad de vida de los habitantes, conforme lo
establecen la Ley
Orgánica para la Ordenación del Territorio, la Ley Orgánica
de Ordenación Urbanística, los planes de ordenamientos y reglamentos de uso, y
demás normas que regulan el uso de zonas sometidas a régimen especial.
En este sentido, se desprende del oficio
de fecha 10 de enero de 1997 que la Directora de Promociones de Inversiones
Turísticas de la
Corporación de Turismo de Venezuela asignó a la recurrente un
uso determinado para el terreno donde sería construido el Hotel Windsurfer’s Oasis, estableciendo
limitaciones al referido proyecto turístico que afectan en cierta forma su
derecho de propiedad. Sin embargo, al no ser éste un derecho absoluto sino
sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas en la
ley, conforme lo prevé el artículo 115 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela, de modo alguno podría
presumirse que tal regulación desnaturaliza o viola su contenido, especialmente
en estos casos que, como se indicó anteriormente, es la ley la que regula el
proceso de ordenación del territorio, en base a la cual se elaboran los
correspondientes planes de ordenamiento y reglamento de uso, a fin de
satisfacer el bienestar colectivo, superando así la concepción individualista
del derecho. Por tal razón, esta Sala no encuentra elementos suficientes que
permitan presumir la violación del derecho a la propiedad de la recurrente. Así
se decide.
Por otra parte, el representante judicial
de la recurrente denunció que ‘la
arbitraria imposición de las sanciones’ violó la garantía del debido
proceso y el derecho a la defensa de su representada; no obstante, indicó que:
‘de los
actos que conforma el expediente administrativo no se evidencia que se hubiere
realizado alguna ‘modificación sustancial’ –pues ampliar 2 habitaciones no es
nada sustancial porque sustancial o substancial, según el diccionario, se
refiere a lo esencial y mas importante de una cosa, cual, en el presente
caso, no es la ampliación de 2 habitaciones- en la infraestructura, característica
o sistemas que hubieren afectado la ‘capacidad’ (del inmueble) –lo cual tampoco
sucede en el presente caso porque la ampliación se hizo para dar mas comodidad
y privacidad a la misma cantidad de huéspedes, sin que la Administración
hubiera demostrado lo contrario en la inspección técnica realizada-‘ (sic).
Lo anterior
permite al menos inferir a esta Sala, que sí hubo en el
presente caso un procedimiento administrativo del cual la recurrente tuvo
conocimiento, y que con abstracción de los posibles vicios que el mismo pudiera
adolecer, le permitió la posibilidad de presentar sus defensas y alegatos. Por
tanto, en razón de lo expuesto por el apoderado judicial de la recurrente, así
como del contenido del acto administrativo objeto del recurso incoado, no puede
presumirse la existencia de violación de los derechos constitucionales
denunciados, ya que, como se ha señalado de manera reiterada, sólo puede
hablarse de violación al derecho a la defensa y al debido proceso en materia de
amparo constitucional, cuando el acto administrativo se ha dictado con
prescindencia total y absoluta de procedimiento o cuando en el curso del mismo
haya podido comprobarse que el investigado no tuvo oportunidad de defenderse o
de presentar alegatos (Vid. sentencia de esta Sala Nº 612 del 29 de abril de
2003, caso: Lamberto III Lampe).
Así se decide.
Finalmente, observa la Sala que el apoderado
judicial de la parte presuntamente agraviada alegó a su vez que a su
representada le fue vulnerado el derecho a la libertad de empresa y a la iniciativa
privada, limitándose sin embargo en su escrito libelar, a señalar lo siguiente:
‘De igual
manera, tal decisión violentó también los derechos económicos a la libertad de
empresa y a la iniciativa privada consagrados en el artículo 112
constitucional, que establece (…); pues mientras la Constitución
incentiva tales actividades, la Administración, mediante la iniciación y
sustanciación de procedimientos sancionatorios inconstitucionales e ilegales
que culminan con sanciones igualmente viciadas de inconstitucionalidad e
ilegalidad (…) desalienta las inversiones en el área turística que se hacen con
el único propósito de mejorar el servicio’.
Al respecto esta Sala, mediante sentencia
Nº 01247 del 21 de junio de 2001 y ratificada en sentencia N° 00940 del 29 de
julio de 2004, al decidir un caso similar al de autos, declaró inadmisible una
solicitud de amparo cautelar, argumentando lo siguiente:
‘(...) si
bien el amparo se perfila como la medida idónea para restablecer las presuntas
violaciones constitucionales de la parte afectada con la actuación
administrativa, resulta al mismo tiempo indiscutible, la obligación que
tiene el accionante de establecer correspondencia entre las circunstancias de
hecho planteadas y que, según su criterio, se ajustan al supuesto de derecho
contemplado en la norma constitucional.
A mayor
abundamiento, esta Sala reitera el criterio sostenido en la sentencia indicada
en el punto previo de este fallo, por el cual, dada la inmediatez y celeridad
que se requiere para restituir un derecho de índole fundamental, constituye un
elemento impostergable la determinación del fumus boni iuris, concretado en la
presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, prescindiendo
en todo caso, de la evaluación del periculum in mora, puesto que la sola
verificación de la violación del derecho constitucional invocado, conduce a la
convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho,
ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a
la parte que alega la violación.
De tal
manera, que pretender acordar una medida cautelar de amparo constitucional en
los simples términos expuestos por la parte presuntamente agraviada con el acto
emanado del Ministro del Interior y de Justicia, significaría no sólo
desnaturalizar la esencia del amparo, sino además, descargar a la parte quejosa
del mínimo deber que tiene de procurarse una defensa acorde con los efectos de
la solicitud planteada. Así se decide’ (Resaltado de la Sala).
El criterio antes transcrito resulta en
un todo aplicable al caso bajo examen, toda vez que el actor obvió fundamentar
adecuadamente su solicitud, limitándose sólo a señalar la violación del derecho
a la libertad económica, por lo que no puede la Sala sustituirse en el cumplimiento de su carga
alegatoria, es decir, en su obligación de establecer correspondencia entre las
circunstancias de hecho planteadas, al supuesto de derecho contemplado en la
norma constitucional presuntamente vulnerada. Así se declara.”
Por su parte, la sentencia N° 876, dictada por
la misma Sala Político Administrativa de este Máximo órgano jurisdiccional, el
31 de mayo de 2007, estableció lo que a continuación, se transcribe:
“Como quedó establecido, el apoderado
judicial de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto
impugnado con fundamento en lo establecido en el artículo 21, aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana
de Venezuela, manifestando de igual forma haber cumplido con ‘los requisitos exigidos en el artículo
588, Párrafo Primero del Código de Procedimiento Civil’, referidos a la
verificación del fumus boni iuris y el periculum in mora, como supuestos de procedencia de la
medida solicitada.
En relación a esto último, cabe advertir
que los argumentos dirigidos a satisfacer los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, no fueron expuestos por el apoderado judicial
de la recurrente en el capítulo relativo a la solicitud de suspensión de
efectos, sino en el referido a la medida cautelar innominada; sin embargo, de
los términos en que fue planteada la solicitud bajo análisis se deduce que
dichos argumentos fueron reproducidos por la recurrente a los efectos de
fundamentar la medida de suspensión de efectos, cuando indicó haber cumplido
con los requisitos exigidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento
Civil.
Atendiendo a las consideraciones
expuestas, estima la Sala
que a los fines de determinar la procedencia de la medida de suspensión de
efectos solicitada, deben ser tomados en consideración los argumentos
formulados por la representación judicial de la recurrente en el capítulo
relativo a la medida cautelar innominada. Al respecto, indicó en cuanto a la
presunción de buen derecho lo siguiente:
‘En cuanto a la presunción de buen derecho, basta decir que mi
representada obtuvo, el 10 de febrero de 1998 –obviamente antes de iniciarse la
ejecución del proyecto- mediante oficio signado D.M. 91, anexo G, emanado del
Ministro de Estado-Presidente de Corpoturismo, la consideración de ser el
proyecto técnicamente factible; además de haber adecuado la ejecución del
proyecto a las diferentes normas tanto nacionales como municipales, pues de no
haber sido no se hubiera podido construir el mencionado hotel y permanecer funcionando
sin ningún problema por todos estos años hasta ahora, cuando la Administración
pretende –a pesar que la ampliación de las ya mencionadas habitaciones se
realizó con permiso de la autoridad municipal competente- que debió obtenerse
también otra consideración de factibilidad técnica como la que se otorgó cuando
se fue a construir el hotel todo entero.
Es de hacer notar que este permiso otorgado por la Alcaldía es el
único que cuenta para realizar tal ampliación dado que –repito una vez mas- la Oficina que ha debido
disponer el hoy Ministerio de Turismo para la administración exclusiva del
Sector El Yaque, aún no se ha dispuesto; así tampoco ha sido conformada la Comisión Técnica
Interinstitucional como instancia de apoyo a la administración del área en lo
relativo a la ejecución del Plan de Ordenamiento y a la aplicación
del Reglamento de Uso, respectivo, así como tampoco se ha establecido su
Reglamento Interno de Funcionamiento. Queda así probado este extremo’ (sic).
De lo anterior se colige que la
parte recurrente fundamentó la presunción de buen derecho en el permiso inicialmente otorgado
por la Corporación
de Turismo de Venezuela, mediante oficio signado D.M. 91 de fecha 10 de febrero
de 1998, para la ejecución del proyecto Hotel Windsurfer’s Oasis,
C.A., y en segundo lugar, en el permiso de construcción que posteriormente le
otorgara la Alcaldía del Municipio Antonio Díaz del Estado
Nueva Esparta para ampliar unas habitaciones del referido hotel, alegando que
este último es el que cuenta para realizar dichas ampliaciones.
A fin de resolver la solicitud
planteada, debe esta Sala realizar un análisis preliminar de las actas
procesales y específicamente del acto impugnado, a fin obtener una mejor
comprensión sobre los hechos a que se contrae el presente asunto.
En este sentido, se observa que la
hoy recurrente interpuso recurso jerárquico ante el Ministerio de Turismo contra el Acto Administrativo N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, a
través del cual el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos de ese
Ministerio, ordenó a la recurrente adecuar la edificación inherente al Hotel
Windsurfer’s Oasis, C.A., ‘a la
densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes
por hectáreas (125hab/Ha), tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 de
fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos
por la Corporación
de Turismo de Venezuela’, y le impuso multa por la cantidad de
quinientas unidades tributarias (500 U.T.).
En esa oportunidad la recurrente argumentó, entre
otras cosas, que la
Alcaldía del Municipio Antonio Díaz del Estado Nueva Esparta
le otorgó un permiso de ‘construcción
clase B N° 0051-05 con fecha 28/09/05’, para la ‘modificación estructural interna del inmueble hotelero, específicamente
para la remodelación de dos (2) habitaciones’, conforme al Decreto N°
1.935 publicado en la
Gaceta Oficial N° 5.163 del 13 de agosto de 1997, contentivo
del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del
Sector El Yaque, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, que establece en el
numeral 2 del artículo 32 la densidad de ciento ochenta habitantes por hectárea
(180 hab/ha) ‘para el desarrollo de
hoteles y hoteles residencia’.
Por su parte, la Administración
al resolver dicho recurso verificó que las variables de desarrollo
originalmente establecidas para la construcción del proyecto Hotel Windsurfer’s
Oasis, fueron fijadas por la Corporación de Turismo de Venezuela en el oficio
N° 49000- 1535 de fecha 1° de enero de 1997, con fundamento en el Decreto N°
1.226 publicado en la
Gaceta Oficial N° 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, que
declaró a dicho sector Zona de Interés Turístico, ya que para aquél momento no
había sido dictado el correspondiente Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso
de la Zona de
Interés Turístico del Sector El Yaque, a que hizo referencia la Alcaldía del
Municipio Antonio Díaz del Estado Nueva Esparta.
En tal sentido, precisó la Administración
que el Decreto N° 1.935, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de
Uso de la Zona
de Interés Turístico del Sector El Yaque, dictado con posterioridad al oficio
N° 49000-1535 de fecha 1° de enero de 1997, estableció una densidad para el
desarrollo de hoteles y hoteles residenciales de ciento ochenta habitantes por
hectárea (180 hab/ha), como en efecto lo indicó la recurrente; motivo por el
cual advirtió que ‘la densidad
prevista en el referido Plan de Ordenamiento, como instrumento regulador e
indicativo del desarrollo urbanístico permitido en la poligonal afectada por la
declaratoria, es directamente proporcional a la ubicación del terreno dentro
del plano de zonificación respectivo que indica la localización de las Unidades
de Ordenamiento en cuestión’, y que en el caso bajo análisis ‘el Hotel Windsurfer’s Oasis de acuerdo al Plan de
Ordenamiento y al Plano de Zonificación correspondiente, se encuentra
localizado dentro de la unidad de servicios’, en la cual sólo
se permiten los usos indicados en el artículo 19 de dicho Plan, que dispone:
‘Artículo 19: En
esta Unidad se permitirán los siguientes usos:
Usos de servicios
para-receptivos: balnearios, establecimientos, restaurantes, comercio local,
vestuarios, sanitarios, clubes y escuelas de deporte de vela’.
Ello de acuerdo con las condiciones de
desarrollo contenidas en el artículo 20 eiusdem,
que establece:
‘Artículo 20: Las
condiciones de desarrollo para las edificaciones a construir en esta Unidad de
Ordenamiento serán las siguientes:
1.- La altura máxima permitida será para las edificaciones de índole para-receptivo
de un (1) piso o tres metros cincuenta centímetros (3,50 mts).
2.- El porcentaje máximo de ubicación será de treinta por ciento
(30%). El área restante se designará a áreas verdes tratadas, estacionamientos
no techados, siembre y cuando las áreas verdes no sean menores al cincuenta por
ciento (50%).
3.- Los retiros permitidos serán los siguientes: Frente a la vialidad
principal del sector “El Yaque”: seis metros (6mts)’.
Luego del análisis efectuado,
concluyó la
Administración que ‘la
densidad ocupacional de ciento ochenta habitantes por hectárea (180hab/Ha)
expuesto por la recurrente no aplica para el terreno donde se encuentra ubicado
el inmueble hotelero objeto del presente Procedimiento Administrativo, en
virtud de que la Unidad
de Servicios no prevé la construcción de instalaciones de alojamiento turístico
ni de viviendas vacacionales o residenciales. Todo lo cual enmarca al referido
inmueble hotelero en un USO NO CONFORME, cuya estructura no permite variaciones
por ser una edificación permisada y construida antes de la promulgación del
Decreto N° 1.935 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.163 de fecha 13-08-97,
contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del sector Playa El
Yaque’ (sic).
Finalmente, declaró sin lugar el
recurso jerárquico interpuesto, le ordenó a la recurrente adecuar la referida
edificación a la densidad originalmente permisada “como se desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91
de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de
Turismo de Venezuela”, que preveían la
construcción de ventidos (22) habitaciones para el referido Hotel, y le impuso
multa de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).
Conforme al análisis
preliminar realizado a los hechos que motivaron la interposición del recurso
de nulidad, estima la Sala
que contrariamente a lo alegado por la parte actora, no se trata que en el
presente caso la
Administración simplemente pretenda que además del permiso
otorgado por la
Alcaldía del Municipio Antonio Díaz del Estado Nueva Esparta
para la ampliación de las señaladas habitaciones, la hoy recurrente deba
requerir otra autorización como la obtenida cuando se presentó el proyecto para
la construcción del Hotel Windsurfer’s Oasis, ante la Corporación de
Turismo de Venezuela; sino que con motivo de haberse publicado el Decreto N°
1935 en la Gaceta
Oficial de la República de Venezuela N° 5163 del 13 de agosto
de 1997, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del
Sector El Yaque, esto es, luego de habérsele fijado las variables de desarrollo
en el oficio N° 49000-1535 de fecha 1° de enero de 1997, el órgano ministerial
estimó que la recurrente debió considerar y sujetarse a lo establecido en dicho
decreto para realizar posteriores modificaciones en el aludido Hotel, en virtud
de haberse establecido un régimen especial para el sector El Yaque del Estado
Nueva Esparta, zona ésta declarada de interés turístico.
En consecuencia, considera esta Sala, sin
que ello implique un análisis de los posibles vicios de que pueda adolecer el
acto administrativo impugnado, que al establecer el ordenamiento jurídico un
nuevo régimen especial que regula el uso de la zona de interés turístico del
sector El Yaque del Estado Nueva Esparta, el alegato formulado por el apoderado
judicial de la recurrente, en cuanto a que el permiso otorgado por la Alcaldía del
Municipio Antonio Díaz del Estado Nueva Esparta “es el único que cuenta” para realizar la ampliación del Hotel
Windsurfer’s Oasis, no resulta suficiente para presumir la existencia de buen
derecho, o lo que es lo mismo, de elementos fundamentales para el
cumplimiento del requisito del fumus
boni iuris, a fin de determinar la procedencia de la medida
solicitada, por lo que resulta inoficioso pronunciarse
respecto al otro de los supuestos requeridos para otorgar la medida cautelar,
como es el periculum in mora,
dado el carácter concurrente de ambos requisitos para acordarla.”
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a
esta Sala determinar previamente su competencia para conocer de la presente
solicitud de revisión y, a tal efecto, observa:
En fallos anteriores se ha determinado la facultad
que detenta la
Sala Constitucional para revisar las actuaciones de las demás
Salas de este Tribunal Supremo de Justicia que contraríen las normas y
principios contenidos en la Constitución, así como de las decisiones que se
opongan a las interpretaciones que sobre los mismos haya realizado esta Sala en
ejercicio de las atribuciones conferidas de forma directa por el Texto
Constitucional, partiendo de lo preceptuado en el artículo 335 de la Constitución
de la
República Bolivariana de Venezuela para aplicar lo dispuesto
en el numeral 10, del artículo 336 eiusdem, no obstante la ausencia de
desarrollo legislativo al respecto (vid. sentencias números 1312/2000, 33/2001
y 192/2001).
Ahora bien, en la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia, que entró en vigencia el 20 de mayo de 2004,
se delimitó la competencia que tiene la Sala Constitucional
para conocer de las solicitudes de revisión constitucional.
En este sentido, el cardinal 4, conjuntamente con el
primer aparte del artículo 5 de la mencionada Ley Orgánica, establece lo
siguiente:
“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia
como más alto Tribunal de la República:
(omissis)
4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se
denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales
contenidos en la
Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y
ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como
consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación (...).
(omissis)
El Tribunal conocerá en Sala Plena lo asuntos a que se refiere este
artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos
previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los
asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Social los
asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Social el
asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los
asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos
previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47
al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida” (destacado de esta Sala).
Siendo ello así, se observa que la solicitud de
revisión de autos fue interpuesta contra las sentencias dictadas por la Sala Político-Administrativa
de este Alto Tribunal, el 14 de febrero y 31 de mayo de 2007, signadas con los
Nos. 278 y 876. En
consecuencia, y en atención a la norma parcialmente transcrita, esta Sala se
declara competente para conocer y decidir la revisión solicitada, advirtiendo
que la misma estará supeditada al examen que de las actas procesales se realice
para verificar la existencia de un error evidente o inexcusable en la
interpretación de la
Constitución, o de la sustracción absoluta de los criterios
interpretativos de normas y principios constitucionales adoptados por esta Sala
Constitucional, así como también de algún tipo de violación constitucional en
la que, por estar envuelto el orden público, sea necesaria la intervención del
máximo intérprete constitucional. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES
PARA DECIDIR
Establecido lo anterior, esta Sala
pasa a pronunciarse acerca de la presente solicitud de revisión, ante lo cual
es menester reiterar, que al momento de la ejecución de su potestad de revisión
de sentencias definitivamente firmes, este Máximo Órgano Jurisdiccional se
encuentra compelido, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y
en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a guardar la máxima
prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de solicitudes que pretendan la
revisión de sentencias que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial,
que es precisamente el elemento determinante del presente asunto, por cuanto los actos jurisdiccionales sobre los cuales versa la revisión
de autos, son de naturaleza cautelar y no tienen el carácter de definitivamente
firme.
En efecto, las sentencias cuya revisión se requirió no
cumplen con los extremos que se exigen para la procedencia del ejercicio de
esta extraordinaria potestad de la Sala Constitucional,
pues aun cuando esta Sala ha admitido la eventual revisión de fallos dictados
en sede cautelar, ello ha operado de manera facultativa y ante circunstancias
excepcionalísimas que en modo alguno pueden ser consideradas como la regla en
materia de sentencias sometidas a la potestad de revisión, pues su naturaleza, les
confiere sólo el carácter de cosa juzgada formal, pero en ningún caso, la
inmutabilidad de la cosa juzgada material, en tanto pueden ser objeto de
revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las
circunstancias que dieron lugar al otorgamiento –o a la negativa de
otorgamiento- de la medida que se solicitó.
De allí que, en
relación con su posible revisión extraordinaria, los pronunciamientos
interlocutorios se equiparan, mutatis mutandis, a las sentencias que no
han adquirido la condición de definitivamente firmes y es por ello que, según
jurisprudencia reiterada de la
Sala, las decisiones interlocutorias mediante las cuales se
falle acerca de una medida preventiva, no son susceptibles de revisión, tal
como se desprende de las sentencias del 3-12-02, caso: Lubín José Aguirre Martínez; 7-4-03, caso: Iran Gerardo Arcia Carpio; 15-5-03, caso: Gladys
Josefina Garvett Nieves; y 29-8-03, caso Ángel Mendoza Figueroa, en las cuales
se estableció lo siguiente:
“Al respecto, observa esta Sala que de las
actas del expediente, se desprende que la decisión cuya revisión se solicita es
de naturaleza incidental, pues pende de una causa principal que cursa ante la
misma Sala Político-Administrativa de este Máximo Tribunal, a saber: el juicio
de nulidad de la referida Resolución, sobre el cual no existe un
pronunciamiento definitivo, por lo que existe la posibilidad de que la
pretensión del recurrente en este caso, sea satisfecha cuando se dicte la
sentencia definitiva del referido juicio en la oportunidad correspondiente.
Ahora bien, visto que la sentencia
emanada de la Sala Político-Administrativa, objeto de presente
recurso, no es una sentencia definitivamente firme, lo cual constituye un
requisito sine qua non para que esta Sala pueda ejercer la potestad
extraordinaria, excepcional y discrecional de revisión que tiene atribuida de
conformidad con lo previsto en el Texto Fundamental y con base en el criterio
jurisprudencial antes transcrito, en consecuencia, resulta forzoso desestimar
la solicitud de y así lo declara”.
Conforme a lo anterior, y en congruencia con los
precedentes que se expusieron, es que esta Sala declara que no ha lugar a la
revisión que se solicitó en el caso de autos y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes
expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara que
NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por la sociedad mercantil
WINDSURFER’S OASIS, C.A, contra las sentencias dictadas por la Sala
Político-Administrativa de este Alto Tribunal, el 14 de
febrero y 31 de mayo de 2007, signadas con los Nos. 278 y 876.
Publíquese, regístrese, archívese el expediente.
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de agosto
de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º
de la Federación.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Ponente
Los
Magistrados,
JESÚS EDUARDO
CABRERA ROMERO
PEDRO RAFAEL RONDÓN
HAAZ
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS
DELGADO ROSALES
El
Secretario,
JOSÉ
LEONARDO REQUENA CABELLO
FACL/
Exp. N° 08-0804
Quien suscribe, Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz,
manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de
conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, salva su voto en los siguientes términos:
En
la hipótesis sub iudice, el peticionario persigue la revisión de
los actos decisorios que expidió la Sala Político-Administrativa de esta
instancia judicial, el 14 de febrero y 31 de mayo de 2007, n.os 278
y 876, respectivamente, mediante las cuales se declararon improcedentes las
medidas cautelares de amparo y suspensión de los efectos del acto
administrativo que contiene la Resolución n.° DM/N° 002, que dictó, el 2 de
octubre de 2006, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, mediante el
cual ordenó al solicitante la adecuación de sus instalaciones a la densidad que
fue originalmente permisada y, al mismo tiempo, impuso multa de quinientas
unidades tributarias.
Por su parte la mayoría sentenciadora declaró que no ha
lugar a la referida solicitud de revisión constitucional, pues, el acto
jurisdiccional que se sometió a revisión no es una decisión definitivamente
firme, sino por el contrario, una decisión
interlocutoria respecto de una medida cautelar.
En relación con la declaratoria sin
lugar, este Magistrado disiente, aún cuando comparte la motivación que fue
vertida en la decisión, pues, dicha declaración siempre requiere por parte de
esta Sala, un análisis de los requisitos de procedencia de la potestad
extraordinaria de revisión, análisis éste que no llevó a cabo la mayoría
sentenciadora en el veredicto del cual se disiente, sino, por el contrario, se
limitó a la verificación de que el juzgamiento no era definitivamente firme,
razón por la cual, lo acertado en derecho hubiese sido la declaratoria de
inadmisión de la solicitud de revisión constitucional, pues la firmeza del
fallo es un requisito previo para el análisis de la procedencia o no de la
misma. (vid. s.S.C. exp. 08-0793).
Quedan expresados, en los términos que fueron
reproducidos supra, los motivos del
disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.
Fecha retro.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,
Francisco Antonio Carrasquero López
Los
Magistrados,
JESÚS EDUARDO
CABRERA ROMERO
PEDRO
RAFAEL RONDÓN HAAZ
Disidente
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
…/
…
CARMEN
ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
JOSÉ
LEONARDO REQUENA CABELLO
PRRH.sn.ar
Exp. 08-0804
