SALA CONSTITUCIONAL

 

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente N° 14-0426

El 6 de mayo de 2014, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LILIANA FELICIA RUÍZ LAZO, titular de la cédula de identidad número 9.481.010, presentó solicitud de revisión constitucional de la sentencia número 2012-0858, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 9 de mayo de 2012, en el marco de la causa contencioso administrativa funcionarial instada por la solicitante contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública.

 

El 8 de mayo de 2014, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

Revisada la solicitud y los recaudos que la acompañan, pasa esta Sala a emitir pronunciamiento sobre el asunto sometido a su consideración sobre la base de las siguientes consideraciones.

 

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

 

La solicitud de revisión constitucional se apoya en los siguientes argumentos:

El ámbito objetivo del examen judicial lo constituye, según señaló el apoderado judicial de la solicitante, la sentencia definitiva proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo signada con el número 2012-0858 del 9 de mayo de 2012, donde “(…) se decidió revocar la sentencia del Juzgado Superior Sexto (6°) en lo Civil (sic) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, donde declara: (…) PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella interpuesta por la ciudadana LILIANA FELICIA RUÍZ LAZO, (…) contra el acto administrativo contenido en el oficio N° CRHDP-2010-1566, dictado en fecha 07-12-2010, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, contentivo del acto de remoción N° DPG-2010-0255 de la misma fecha, suscrito por la Defensora Pública General y notificado al recurrente el 09-12-2010 (…)”. (Destacado del texto citado).

 

En relación con el precitado fallo judicial, se acusa que “(…) la sentencia recurrida exhibe el error en (sic) DESACATO en menoscaba (sic) el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, a la Seguridad Jurídica y a la Tutela Judicial Efectiva (…)”, luego cita, en apoyo a su alegato, sentencia de esta Sala N° 1.316 del 8 de octubre de 2013. (Destacado del texto citado).

 

Luego de algunas consideraciones adicionales sobre la citada decisión de la Sala Constitucional, bajo el acápite denominado “LA MOTIVACIÓN COMO ELEMENTO DEL ESTADO DE DERECHO, DEL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO, DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO PARA EL ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, sostiene el apoderado judicial de la solicitante que “[este] procedimiento fue Olímpicamente Desacatado, Obviado deliberadamente, para aquel entoce (sic) quien ostentaba el cargo de (sic) Dra. RAMONA OMAIRA CAMACHO CARRIÓN Defensora Pública General, [dejándole] en un estado de Indefensión Absoluta, tenía ambos órganos jurisdiccionales  el deber de motivar los actos a través de los cuales se materializa el poder del Estado en cada una de sus instituciones; es decir, tiene la obligación de hacer explícitas los fundamentos o razones de hecho y de derecho de sus decisiones. Para el caso venezolano, ello es la consecuencia directa del diseño adoptado en la Carta Constitucional de 1999 (…)”. (Destacado del texto citado).

 

Luego de transcribir buena parte de la sentencia N° 1.316 del 8 de octubre de 2013, dictada por esta Sala Constitucional, se infiere que su denuncia se circunscribe al deber de motivación “de los actos” como expresión de la cláusula del Estado de Derecho “(…) que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados (…)”. En esa misma línea argumental, sostuvo que “[la] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también ha reconocido que la motivación de los actos tiene sustento en el concepto de Estado de Derecho que recoge la Constitución de 1991 (sic) ‘…puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados al mismo’”. (Destacado del texto citado).

 

En segundo lugar, al hilo del mismo razonamiento sobre la motivación de los actos administrativos, el apoderado judicial de la solicitante expresó que “(…) es una garantía para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa como componente del debido proceso (artículos 26 y 49 CRBV -sic-). En efecto, ‘… si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y a producir pruebas y a una decisión fundada)’. En la jurisprudencia N° 1316 del 08 de Octubre de 2013 (…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, explicó que la motivación ‘…permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas’, de modo que en últimas se ‘asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso…’”.

 

En ese mismo orden, agregó que la motivación de los actos administrativos guarda relación directa con las características de un gobierno democrático, según el artículo 2 de la Constitución vigente, en la medida en que constituye el instrumento por el cual las autoridades rinden cuentas respecto de las actuaciones desplegadas.

 

Ligado a lo anterior, añadió que la motivación de los actos administrativos hace realidad el principio de publicidad en el ejercicio de la función administrativa, “(…) expresamente reconocido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que los actos del proceso serán públicos, salvo que la ley disponga lo contrario o el tribunal así lo decida por razones de seguridad, orden público o protección de la intimidad de las partes (…)”.

 

Sobre la base de los anteriores enunciados, y luego de transcribir el texto del acto administrativo contenido en la Resolución signada DDPG-2010-0255, por el cual la solicitante fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Novena con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, denunció que “[no] se desprende LOS MOTIVO (sic) FÁCTICOS DE HECHO Y DE DERECHO que dieron lugar a la toma de la decisión contenida en el mismo, sino que sólo se limitó a indicarse en dicha comunicación, que se resolvía la remoción de la hoy querellante a partir de la fecha en que se dictó dicha Resolución, esto es, a partir del 07-12-2010, en virtud de la competencia para dictar el acto. Por tanto la Administración estaba en la obligación de expresar de manera precisa y clara en el acto administrativo, las razones en virtud de las cuales se removía a la ‘Justiciable’, y en consecuencia, señalar los hechos y el derecho que fundamentaron tal decisión; es decir, que se debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo (sic) 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Destacado del texto citado).

 

Que “[de] acuerdo con la Doctrina de esta Sala Constitucional N° 1316 del 08 de Octubre 2013 (sic) (…). No existe por Ninguna Parte la TOTAL Y ABSOLUTA INMOTIVACIÓN DEL ACTO, por cuanto no se señalaron las razones de hecho y de derecho en las cuales estuvo cimentada la decisión de dar por terminada la relación de trabajo entre LILIANA FELICIA RUÍZ LAZO y la DEFENZA (sic) PÚBLICA, es por lo que se Palpar (sic) la existencia de la INMOTIVACIÓN DEL ACTO, por el cual se interpone este Recurso Extraordinario (sic) de Revisión Constitucional, al NO SEÑALA (sic) POR QUÉ DE SU REMOCIÓN. Por tanto, dado que (sic) la MOTIVACIÓN DEL ACTO, cerceno y mancillo (sic) el DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO (sic)”. (Destacado del texto citado).

 

Precisó que “(…) se interpone el presente recurso de revisión extraordinario (sic), por cuanto resulta evidente que la decisión impugnada incurrió en un errado control constitucional, se apartó de la doctrina de esta Sala Constitucional en lo que respecta a la interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 25, numeral 10° (sic), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, [solicitó] respetuosamente a su alta investidura a esta Sala Constitucional estima (sic) procedente la revisión constitucional de la sentencia la cual se recurre es la N° 2012-858 de la Corte Segunda en lo (sic) Contencioso Administrativo de fecha 09 de Mayo 2012 (sic), menoscabándome (sic) la (sic) DOCTRINAS Y JURISPRIDENCIAS (sic) Vinculantes (sic) de esta Sala Constitucional, que este (sic) Plasmada Taxativamente y Contundentemente que se ha hecho alusión en este escrito de Revisión Constitucional y que se (sic) Palmariamente las violaciones flagrantes del el (sic) Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, a la Seguridad Jurídica y a la Tutela Judicial Efectiva, respecto a la denuncia de incongruencia omisiva, así como la doctrina sentada por esta Sala en las sentencias citadas en el texto de la presente decisión”. (Destacado del texto citado).

 

Sobre la base de los argumentos antes expresados, solicitó que “(…) sea declarado Ha Lugar el recurso de revisión extraordinario constitucional (sic) y ordena (sic) se dicte una decisivo adversa (sic) a la que se recurre, por menoscábale (sic) los Derechos a la Defensa, al Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, Confianza Legítima, Seguridad Jurídica, consagrado en los artículo (sic) 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre todo tengo el un (sic) de remoción y retiro del cargo de DEFENSORA PÚBLICA DEL ÁREA MTROPOLITANA (sic) DE CARACAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDA (sic) DE ADOLESCENTES Y MORES (sic)”. (Destacado del texto citado).

 

II

DE LA SENTENCIA SOMETIDA A REVISIÓN

 

El acto jurisdiccional que se somete a la potestad de revisión que ejerce esta Sala Constitucional, es la decisión definitiva número 2012-0858 proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 9 de mayo de 2012, recaída en el marco de la causa contencioso administrativo funcionarial instada por la hoy solicitante, ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública. En dicho pronunciamiento jurisdiccional, el preindicado órgano colegiado declaró: (i) Su competencia para conocer de la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradura General de la República, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 6 de octubre de 2011, que había declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la solicitante, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Defensa Pública; (ii) Con lugar el recurso de apelación ejercido; (iii) Revocó el fallo antes descrito, y (iv) Sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Para arribar a su veredicto, el anotado órgano de la jurisdicción contencioso administrativa acogió los siguientes razonamientos:

 

“V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto, pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de octubre de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, contra la Defensa Pública.

De la apelación

Que ‘(…) el sentenciador incurrió en el vicio de silencio de pruebas, (…), de manera que cuando el Juzgado no analiza los medios de pruebas no decide conforme a la Ley, situación que se puede evidenciar del hecho de que el mismo, al haber dictaminado la inmotivación del acto impugnado no valoró la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en fecha 5 de julio de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, y que fue debidamente consignada a los autos como fundamento de la defensa (…)’.

Que ‘(…) para el momento en que la ciudadana LILIANA FELICIA RUÍZ LAZO, ingresó como Defensora Pública en fecha 03 de noviembre de 2005, tenía pleno conocimiento de la condición de temporalidad del cargo para el cual fue designada lo cual comprueba su provisoriedad, y que puede constatarse en Acta de Juramentación (…)’.

Que ‘(…) el sentenciador desconoce la potestad de la Administración, para remover a un funcionario, de la misma forma en que fue nombrado, es decir, discrecionalmente, facultad que recae en el caso sub examine, en la máxima autoridad de la Defensa Pública, sin que sea necesario realizar una motivación extensa y especifica de las razones que llevaron a la Administración a tomar tal decisión, pues tal y como ha venido sosteniendo la jurisprudencia, bastaba con señalarle a la funcionaria que ocupaba un cargo provisorio o temporal, la decisión de la administración de removerla del cargo que venía ostentando, es decir, la motivación del Acto Administrativo, en los casos como el de autos, no implica un minucioso y completo raciocinio de los sustentos del proveimiento, pues basta que pueda desprenderse del texto los fundamentos legales, el carácter provisorio del cargo y la voluntad de la Administración de separar al funcionario del mismo, de igual forma en que fue designado, se insiste, discrecionalmente, Aunado el hecho cierto, que la resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Plena, en fecha 5 de julio de 2002, estableció que los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción hasta tanto se celebre el concurso público de oposición (…)’.

… Omissis…

Ahora bien, visto lo referente al vicio de silencio de prueba, esta Corte debe indicar que en el presente caso la prueba que se reputa como no apreciada por el iudex a quo corresponde a la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de julio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002.

Ante tal alegato, corresponde a esta Corte traer a colación el contenido de la referida Resolución:

‘(…) El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

CONSIDERANDO

Que mediante la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.014 de 15 de agosto de 2000, se creó el servicio autónomo de la Defensa Pública.

Que a través de la Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.159, de fecha 15 de marzo de 2001, se declaró en proceso de reorganización administrativa a la Defensa Pública.

RESUELVE

PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

SEGUNDO: la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, como órgano de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia, queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial (…)’. (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior, se puede desprender que los Defensores Públicos fueron catalogados como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto cualquier ingreso a un cargo de defensor público, durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de julio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, sería a un cargo de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del Tribunal Supremo de Justicia.

En este punto es necesario destacar que la ciudadana Liliana Ruíz Lazo ingresó a prestar servicio a la Defensa Pública como Defensora Pública Número 6 con competencia en materia de responsabilidad penal del adolescente de conformidad con el oficio número CUD-4000-2005 de fecha 1º de noviembre de 2005, esto es bajo la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, lo cual trae como consecuencia que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción. Igualmente, describe que los cargos de Defensores Públicos, además de ser de libre nombramiento y remoción, eran nombrados de forma provisoria.

De lo anterior se desprende sin lugar a dudas que la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, ingresó la Defensa Pública sin que mediara concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ser denominada como funcionario público de carrera, por el contrario ingresó al Órgano querellado por nombramiento directo de la entonces Directora General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, y de forma interina, lo cual no le confirió ninguna estabilidad en dicho cargo.

Siendo ello así, se considera oportuno realizar algunas consideraciones respecto de la naturaleza del cargo de ‘Defensor Público’, el cual sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público (Vid. Sentencia Nº 2009-1112 dictada por esta Corte en fecha 29 de junio de 2009, caso: José Morales Gavidia Vs. Ministerio Público).

En ese contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.

… Omissis…

En ese orden, es menester indicar lo que prevé el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008, el cual es del tenor siguiente:

‘Artículo 23

Requisitos para aspirar al cargo de Defensor Público o Defensora Pública

1. Tener la nacionalidad venezolana.

2. Ser abogado o abogada con mínimo de dos años de experiencia comprobada en el ejercicio en el área en la cual ingresará.

3. Ser de reconocida honorabilidad y no encontrarse impedido en el ejercicio de la profesión de abogado o abogada.

4. Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles y políticos.

5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado, salvo las excepciones que establezca la ley.

6. No ser ministro de ningún culto.

7. Aprobar el concurso público.

8. Cualesquiera que disponga esta Ley y sus Reglamentos’. (Resaltado de esta Corte).

Asimismo en el Capítulo II de la mencionada Ley se establecen las condiciones para el ingreso a la carrera de Defensor Público, los cuales están contenidos en los artículos 116 y 117 los cuales son del siguiente tenor:

‘Artículo 116

Del concurso público

Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público’.

‘Artículo 117:

Condiciones del concurso

La Defensa Pública celebrará concurso público para la provisión de los cargos de Defensores Públicos o Defensoras Públicas, mediante convocatoria pública.

Los concursos públicos estarán fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad, eficiencia, y responderán a aspectos de carácter profesional mediante evaluación objetiva de tales condiciones, de acuerdo con el Reglamento especial que se dictará para tales efectos’.

De lo anterior resulta evidente que para optar a la condición de funcionario de carrera en el cargo de Defensor Público, debe aprobarse el concurso al cual hace alusión el artículo 146 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y las disposiciones contenidas en los artículos 23, 116 y 117 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, no adquirió la condición de funcionario de carrera como Defensora Pública, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removida de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-384 de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Bernardo Odierno Herrera Vs. Fiscalía General de la República).

Ahora bien, como se ha explanado a lo largo de las presentes consideraciones, el ingreso de la parte actora en la Administración recurrida ocurrió durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002, y que para el momento de su egreso se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Defensa Pública; por lo que, esta Corte estima menester traer a colación lo manifestado por el autor español Luis María Diez-Picazo en torno a la ultraactividad de la ley, el cual expresa que: ‘(…) La ultraactividad consiste, por tanto en el fenómeno de que una ley derogada regule válidamente todavía algunas situaciones. La ultraactividad en sentido propio, así entendida, tan sólo se produce en los casos de ausencia de efectos retroactivos de la ley derogatoria (…)” (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis M. ‘La Derogación de las Leyes’. Edit. Civitas. España (1990); p.221).

… Omissis…

Además, como refiere Diez-Picazo ‘(…) la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley –por más que, a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas’, lo cual bellamente explica dicho autor parafraseando a Luzzati de la siguiente manera: ‘(…) El símil de las estrellas es hermoso y probablemente aproximado: al igual que aquellas continúan haciendo sentir su luz mucho después que su energía se ha extinguido, también las leyes despliegan efectos una vez que su vigencia ha cesado (…)’; por lo que debe entenderse que el hecho que una Ley sea derogada por otra no implica que la Ley derogada pierda totalmente su eficacia y validez en el tiempo (Vid. Ob. Cit. págs. 234 y 235).

En atención a lo antes expuesto y tras examinar este Órgano Jurisdiccional el tenor de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, advierte que el legislador dentro de las disposiciones transitorias no incorporó ninguna norma que rigiera de forma retroactiva la situación jurídica de aquellos funcionarios que fueron designados como defensores públicos bajo la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia -supra mencionada-, la cual como abundantemente se ha dicho a lo largo de las presentes motivaciones, establecía que debían considerarse como de libre nombramiento y remoción a los funcionarios que ocupasen los cargos de defensores públicos hasta tanto se celebraran los respectivos concursos mediante los cuales se sustituirían o ratificarían a dichos funcionarios en tales cargos.

Por ende, considera esta Corte que en ausencia de norma expresa en la Ley Orgánica de la Defensa Pública que dé cobertura de forma retroactiva al supuesto de hecho que establecía la referida Resolución, en virtud del principio de la ultraactividad de la Ley y, por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictada y materializada por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso público o que posteriormente a su nombramiento en el cargo de defensora pública haya participado en algún concurso mediante el cual se ratificase en el cargo y pudiera establecerse que ingresó al mismo como funcionaria de carrera, debe considerarse que la recurrente fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo preveía la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002 y que debía estimarse como tal hasta la oportunidad en que participase en un concurso público, que vendría a ser el requisito indispensable para poder conferirle la condición de funcionaria de carrera. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, entiende esta Instancia Jurisdiccional que la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo al momento de su remoción ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removida del cargo de ‘Defensora Pública Novena en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente’, sin mayor motivación que la manifestación de voluntad de la Administración. Así se declara.

Ante irrefutable realidad (sic) tenemos que el iudex a quo al momento de realizar sus disquisiciones sobre el presente caso manifestó que ‘(…) al verificarse ciertamente la total y absoluta inmotivación del acto, por cuanto no se señalaron las razones de hecho y de derecho en las cuales estuvo cimentada la decisión de dar por terminada la relación de trabajo entre la hoy actora y la Administración, es por lo que se evidencia la existencia de la inmotivación del acto invocada por la hoy querellante, al no señalar el por qué de su remoción. Por tanto, dado que la inmotivación del acto objeto del presente recurso, violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de la hoy actora, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 07-12-2010, suscrita por la Defensora Pública General, ciudadana Omaira Camacho Carrión y notificado a la actora en fecha 09-12-2010 por el ciudadano Mario Araujo, en su carácter de Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, a través del cual se le notificó a la actora de su remoción, y en consecuencia ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Defensora Pública o a uno de igual o superior jerarquía para el cual cumpla los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, esto es el 09-12-2010 hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo; así como también se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilícita remoción hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cómputo del tiempo efectivo de servicio (…)’.

En atención a lo anteriormente decidido, esta Corte debe señalar que a pesar que el vicio denunciado por la sustituta de la Procuradora General de la República referido al silencio de pruebas, esta Corte debe acotar que el mismo no se corresponde con el análisis precedentemente vertido en el presente fallo, pues del estudio realizado, y de la revisión de la motivación del fallo objeto de apelación, se puede evidenciar que el iudex a quo incurrió en un falso supuesto, el cual conforme a la doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, pues el caso en concreto, el a quo pretendió calificar de inmotivado el acto de remoción impugnado, sin pasearse por los factores facticos y legales condicionantes -antes analizados-, que dieron inicio a la relación de carácter funcionarial entre la querellante y el ente querellado, apegándose a una visión formalista y sesgada del Derecho Administrativo. Así se declara.

En consecuencia esta Corte Segunda declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sustituta de la Procuradora General de la República, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 6 de octubre de 2011; en consecuencia revoca el referido fallo. Así se declara.

Revocado como ha sido el fallo apelado, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto en los siguientes términos.

Del fondo del presente asunto

1. De la supuesta incompetencia del funcionario que dictó el acto

La representación judicial de la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, en su recurso contencioso administrativo funcionarial manifestó que ‘(…) el acto administrativo de remoción que se recurre en el presente escrito adolece de varios vicios que acarrean indefectiblemente su nulidad a tenor de los dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente por las siguientes consideraciones: (…) el Oficio de Remoción Nº CRHDP-2010-1566 no está firmado por la nombrada Defensora Pública General Ramona Omaira Camacho Carrión, la cual pudiera presumirse que desconoce a los Defensores Removidos y quien se presume pudo propiciar dicho acto de remoción pudiera haber sido el Coordinador de Recursos Humanos Mario Araujo, observando (…), que tampoco se da a conocer el motivo de la remoción, considerando que adolece de fundamentación (…)’.

Ello así, del anterior alegato se desprende que la representación judicial de la parte querellante manifiesta que el acto recurrido está viciado de nulidad por incompetencia del funcionario que a su decir firma el Oficio de Remoción Nº CRHDP-2010-1566.

Primeramente debe señalarse que en fecha 22 de septiembre de 2008, se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.021, la Ley Orgánica de Defensa Pública, y siendo que la ciudadana Liliana Felicia Ruiz Lazo, fue removida del cargo de Defensor Público mediante acto administrativo contenido en el oficio CRHDP-2010-1556 de fecha 07de diciembre de 2010 el cual le fuera notificado el 9 de diciembre de 2010, lo cual deja claro que la referida ley ya estaba en vigencia para la fecha de la remoción de la querellante, por lo cual resultaba plenamente aplicable.

Ahora bien resulta necesario traer a colación el contenido oficio CRHDP-2010-1556 de fecha 07de diciembre de 2010, el cual es del siguiente tenor:

‘REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

DEFENSA PÚBLICA

COORDINACIÓN DE RECURSOS HUMANOS

Oficio Nº CRHDP-2010-1566

Caracas, 07 de diciembre de 2010

200º, 151º y 11º

Ciudadana

LILIANA FELICIA RUÍZ LAZO

C.I. Nº V-9.481.010

Presente.-

Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que en fecha 07 de diciembre de 2010, mediante resolución Nº DDPG-2010-0255 fue REMOVIDA del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA NOVENA (9º) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

El referido acto es del siguiente tenor:

‘Nº DDPG-2010-0255

Caracas. 07 DIC 2010

200º, 151º y 11º

La Defensora Pública General, Dra. RAMONA OMAIRA CARRIÓN, titular de la cédula de identidad Nº 8.471.964, designada mediante acuerdo de la Asamblea Nacional de fecha 11 de marzo de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.384, de la misma fecha, reimpresa por error material según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.395, de fecha 26 de marzo de 2010, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la ley Orgánica de la Defensa pública (sic) y en ejercicio de sus atribuciones establecidas en el artículo 14, numerales 1 y 11 ejusdem (sic).

RESUELVE

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana LILIANA FELICIA RUÍZ LAZO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.481.010 del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA NOVENA (9ª) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, a partir de la presente fecha.

SEGUNDO: En virtud de la presente remoción, la ciudadana LILIANA FELICIA RUÍZ LAZO, deberá hacer entrega del cargo ejercido al Coordinador de la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: Publicar el texto integro de la presente Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en el despacho de la Defensa Pública.

Comuníquese y Publíquese

Dra. RAMONA OMAIRA CARRIÓN

Defensora Pública General’

En cumplimiento del acto que se notifica, deberá hacer entrega, mediante Acta de Inventario de bienes y causas de la Defensoría Pública Novena (9ª) con competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente al Coordinador de la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.

Finalmente Hago (sic) de su conocimiento que contra el referido Acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General, dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativos correspondientes, dentro de los ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la notificación.

Notificación que se hace, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 32 numeral primero de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sin más que agregar, queda de usted.

Atentamente,

MARIO ARAUJO

Coordinador de Recursos Humanos

Designado Según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.392, de fecha 23 de marzo de 2010.

Delegación de firma según Resolución Nº DDPG-2010-0042, de fecha 07 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº39.445, de fecha 14 de junio de 2010’. (Resaltado del original).

Del contenido del referido acto se desprende que el mismo es la comunicación del acto administrativo mediante el cual se removió a la ciudadana Liliana Felicia Ruiz Lazo, el cual está suscrito por la entonces Defensora Pública General Ramona Omaira Camacho Carrión, la cual en atención al contenido del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, que establece que ‘La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o la Defensora Pública General’, y en atención al contenido del artículo 14 ejusdem (sic), se desprende que es la máxima autoridad del referido Órgano Administrativo, resulta ser el funcionario competente para administrar remover, retirar o destituir a los funcionarios de la Defensa Pública. Así se declara.

En virtud del análisis precedente, esta Corte encuentra que la Defensora Pública General, era la funcionaria competente para remover a la querellante del cargo que ostentaba. Así se declara.

Aunado a lo anterior en cuanto a que no consta la firma de la entonces Defensora Pública General, debe indicarse que el acto en si mismo configura la voluntad de la administración independientemente de quien detente la máxima jerarquía del Ente, pues de la comunicación antes transcrita, así como de los alegatos esgrimidos en la contestación del recurso realizado por la sustituta de la Procuradora General de la República, se desprende fehacientemente que la voluntad de la Administración era la de remover a la querellante del cargo que ocupaba en la Defensa pública. Así se declara.

En consecuencia, y dadas las consideraciones precedentes, esta Corte debe desechar el alegato de incompetencia esgrimido por la representación judicial de la parte querellante. Así se declara.

2. Del supuesto derecho a la estabilidad provisional

Manifestó la representación judicial de la parte querellante que ‘(…) Sobre el derecho de permanecer en los cargos de los funcionarios públicos nombrados en ello sin realización del respectivo concurso público ya se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto del 2008 (…). Del contenido de la sentencia (…) se desprende el reconocimiento de la estabilidad relativa que detentan los funcionarios públicos que con un nombramiento pero sin concurso público de carrera, situación esta que es perfectamente aplicable al caso de marras sobre todo cuando el contenido de la disposición final de la Ley Orgánica de la Defensa Pública se desprende la orden impartida por el legislador de que los cargos de defensores públicos fueran sometidos a concurso público, dentro de un lapso no mayor de dieciocho (18) meses, sin que hasta la fecha se haya realizado el primero de los concursos públicos para proveer los cargos de defensores públicos en la Defensa Pública (…)’.

Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto del 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, estableció el criterio de estabilidad provisional, el cual otorga cierta estabilidad a los funcionarios que se desempeñan en cargos de carrera de forma irregular, hasta tanto se realice el concurso público para optar a la carrera, siempre y cuando gane dicho concurso; sin embargo a los efectos de no crear falsas expectativas en todos los organismos que conforman la compleja estructura del Estado se tuvo la previsión de aclara (sic) lo siguiente:

‘(…) Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) (…)’. (Resaltado de esta Corte).

De tal manera que el referido criterio en principio es aplicable en el marco de la Ley del Estatuto de la Función Pública, -la cual no es la norma aplicable al presente caso-, y que se procedería analizar cada caso en concreto ‘(…) en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley (…)’.

A tal efecto esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones a fin de determinar si resulta procedente o no la aplicación del criterio de estabilidad provisional desarrollado por esta Corte en el fallo Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto del 2008.

Debe indicarse que la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, ingresó al Sistema de Defensa Pública (hoy Defensa Pública) en fecha 1º de noviembre de 2005, como Defensora Pública Número 6, a un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con los dispuesto en la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de julio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002; -lo cual ya fue determinado por esta corte en el cuerpo del presente fallo-.

De otra parte, tenemos que la Ley Orgánica de la Defensa Pública a lo largo de su articulado establece un sistema de carrera para los Defensores Públicos indicando la forma de ingreso, estableciendo concursos de oposición públicos y transparentes en sintonía con lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente estableció en su disposición final única lo siguiente:

‘Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Los cargos de defensores públicos o defensoras públicas saldrán a concurso público en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de designación del Defensor Público General o Defensora Pública General (…)’.

De la anterior disposición resulta evidente que el requisito de concurso público para optar al cargo de Defensor Público es indispensable y que dichos cargos se abrirán a concurso; no obstante no existe orden o disposición alguna que le otorgue estabilidad provisional a aquellos funcionarios que ocupaban cargos de defensores Públicos para el momento en que entró en vigencia la mencionada Ley, por el contrario siempre remite a la realización de concursos para proveer dichos cargos.

Además es necesario señalar que el criterio de la estabilidad provisional a que hace referencia la representación judicial de la parte querellante, estableció los supuestos de procedencia para que opere o se aplique dicho criterio, los cuales quedaron expresados de la siguiente manera en la Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto del 2008 en los siguientes términos:

‘(…) Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba (…)’.

De lo anterior puede vislumbrarse que para que opera el criterio de estabilidad provisional deben darse tres supuestos de carácter concurrente a saber: i) haber ingresado a la Administración Pública mediante Designación o Nombramiento; ii) en un cargo de carrera, y iii) sin la realización del concurso público correspondiente.

De tal manera, no puede presumirse una estabilidad provisional sin los supuestos que la generan como lo es la circunstancia de haber ingresado de forma irregular a un cargo de carrera, situación que no es la de autos dado que como ya quedó establecido en el cuerpo del presente fallo la ciudadana Liliana Felicia Ruiz Lazo, ingresó en un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual socava toda posibilidad de aplicación del criterio de la estabilidad provisional, por cuanto nunca se cumplió con uno de los requisitos fundamentales para que operara de la aplicación de tal criterio. Así se declara.

En consecuencia esta Corte desecha el argumento de aplicación del criterio de estabilidad provisional. Así se decide.

3. De las gestiones reubicatorias

La representación judicial de la parte querellante manifestó que ‘(…) no le fue otorgado el mes de disponibilidad por ser una funcionaria de carrera administrativa así como no la asignaron a otra Defensoría Pública de igual jerarquía o superior o a otro organismo Público del Estado de igual jerarquía o superior (…)’. (Resaltado del original).

Resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.

Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.

Ahora bien en el presente caso ha quedado establecido que la ciudadana a Liliana Ruíz Lazo, no adquirió la condición de funcionaria de carrera, en la Defensa Pública, por cuanto como se expresó en el cuerpo del presente fallo la querellante se desempeñó en un cargo de libre nombramiento y remoción; en consecuencia resulta improcedente la solicitud de que se realicen las gestiones reubicatorias a la querellante. Así se decide.

4. De la Solicitud de Jubilación

La representación judicial de la parte querellante manifestó en su escrito libelar que su ‘(…) patrocinada tiene veinte y un (sic) (21) años laborando dentro de la administración pública que constando los cinco (5) años que viene laborando en la Defensa Pública como Defensora Pública Provisoria se puede apreciar que tendrían que haberla jubilado por el tiempo de desempeño laboral y no removerla arbitrariamente como lo hicieron (…)”. (Resaltado del original).

A tal efecto resulta pertinente revisar lo conducente a efecto de determinar si la ciudadana Liliana Felicia Ruiz Lazo, cumple con los requisitos para optar al beneficio de jubilación, a tal efecto se observa:

Riela al folio veintitrés (23) del expediente judicial, copia simple del oficio número CUD-400-2005 de fecha 1º de noviembre de 2005, mediante el cual se designó a la ciudadana Liliana Felicia Ruiz Lazo, como Defensor Público Nº 6 a partir del 3 de noviembre de 2005.

De otra parte se puede observar que a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28), del expediente judicial riela copia simple del acto número CRHDP-2010-1566, de fecha 7 de diciembre de 2010, mediante el cual se le notificó a la querellante que había sido removida del cargo de Defensora Pública Novena (9ª).

De lo anterior se evidencia que la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, se desempeñó al servicio de la Defensa Pública durante 5 años, 1 mes y 6 días.

De otra parte se observa que al folio doscientos uno (201), corre inserta constancia de trabajo expedida por la Dirección de Personal División de Personal Civil de la Comandancia del Ejercito Bolivariano de fecha 16 de junio de 2011, en la que deja constancia que la ciudadana Liliana Felicia Ruiz Lazo, ‘(…) desempeña el cargo de TÉCNICO II, CUMPLIENDO FUNCIONES COMO: FISIOTERAPEUTA, en el COMANDO DEL CUARTEL GENERAL DEL EJERCITO BOLIOVARIANO (sic), con fecha de ingreso el 01/06/1990 teniendo 21 años de servicio hasta la [esa] fecha (…)’.

Riela al folio doscientos setenta y seis (276) constancia de trabajo expedida por la Dirección de Personal División de Personal Civil de la Comandancia del Ejercito Bolivariano de fecha 13 de abril de 2011, en la que deja constancia que la ciudadana Liliana Felicia Ruiz Lazo, ‘(…) desempeña el cargo de TÉCNICO II, CUMPLIENDO FUNCIONES COMO: FISIOTERAPEUTA, en el COMANDO DEL CUARTEL GENERAL DEL EJERCITO (sic) con fecha de ingreso el 01/06/1990, en el turno nocturno (…)’.

De lo anterior se desprende que la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, acumula hasta el 16 de junio de 2011, 21 años de servicio.

Ahora bien, primeramente resulta evidente que el cargo de fisioterapeuta es de los denominados asistenciales, aunado al hecho que de la constancia 13 de abril de 2011, antes parcialmente transcrita, se desprende que lo ha venido desempeñando en el horario nocturno, lo cual no resulta incompatible con el desempeño del cargo de Defensora Pública. Así se declara.

De otra parte hay que señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública se establece cúal será el régimen aplicable a los funcionarios que prestan y han prestado servicios en esa Defensoría para la tramitación de su jubilación, el cual es del siguiente tenor:

‘De las jubilaciones Tendrá derecho a la jubilación el Defensor Público o Defensora Pública, funcionario o funcionaria o empleado o empleada que laboren en la Defensa Pública cuando cumplan con los requisitos establecidos en las leyes que rigen el Sistema de Seguridad Social de la República Bolivariana de Venezuela’.

De lo anterior no se desprende la aplicación de un régimen específico, lo cual permite determinar que el régimen aplicable, es el contemplado en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece en su artículo 3, que Cuando el funcionario haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o, Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

De tal manera, tenemos que en el presente caso la querellante, pretende hacer valer los años de servicio tanto en el cargo asistencial en el que acumula Veintiún (sic) (21) años de servicio, así como y los cinco (5) años de servicio que prestó en la Defensa Pública.

Ello así, resulta pertinente traer a colación sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Número 00016, de fecha 14 de enero de 2009, en la que analizó lo preceptuado en el artículo 148 de la Constitución de la República de Venezuela señalando lo siguiente:

‘(…) Ahora bien, el dispositivo constitucional vigente establece tres principios generales con sus respectivas salvedades: (i) Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes; (ii) La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en ese artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal; y (iii) Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley (…)”

(…Omissis…)

Una vez expuesto lo anterior esta Alzada debe enfatizar que, a los efectos de constatar la no contravención de la prohibición contenida en la segunda parte de la norma, se deberá verificar, en cada caso, lo siguiente: primero, si se pretende el cobro simultáneo de dos jubilaciones o pensiones; segundo, si se trata de uno de los supuestos permitidos por la Ley; y tercero, si los años de servicio en ambos destinos públicos han transcurrido de forma diferenciada, ya que no deberán computarse doblemente los años de antigüedad para obtener el beneficio de jubilación, con base en un mismo período (…)” (Negrillas del original) (Subrayado de esta Corte).

De lo anterior, se desprende que los años de servicio prestados en dos destinos públicos hayan transcurrido de forma desemparejada o diversificada; ello en virtud que no está dado el computar un mismo período de tiempo para ambas jubilaciones.

Ello así, tenemos que no puede computarse doblemente los años de antigüedad para obtener el beneficio de jubilación con base a un mismo período, y siendo que en el presente caso la actividad realizada por la querellante en la Defensa Pública se dio de forma paralela con el cargo asistencial, resulta imposible computar doblemente un mismo período de tiempo a los efectos de otorgar la jubilación requerida, en estricto acatamiento al criterio anteriormente expuesto de la Sala Político Administrativa. Así se declara.

De tal manera que al no cumplir con uno de los requisitos concurrente para que proceda la jubilación, resulta inoficioso pronunciarse sobre el segundo requisito referido a la edad de la querellante, y declara improcedente la pretensión de jubilación esgrimida. Así se declara”. (Destacado del texto citado).

 

III

DE LA COMPETENCIA

 

Como premisa procesal, esta Sala Constitucional debe afirmar su competencia para efectuar la revisión solicitada, la cual versa sobre una sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En ese orden, según el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala tiene atribuida la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

 

Correlativamente, el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso:

 

“Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los Tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales”.

 

Adicionalmente, debe destacarse que en el fallo N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar los siguientes actos jurisdiccionales:

 

“(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)”.

 

Además de las resoluciones judiciales mencionadas en el fallo citado, esta Sala ha extendido el objeto de control de su potestad de revisión a la violación de derechos constitucionales y no sólo a la vulneración de principios jurídicos fundamentales (Vid. Sentencia de la Sala N° 325 del 30 de marzo de 2005, caso: “Alcido Pedro Ferreira y otros”).

 

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos, como se apuntó anteriormente, se solicita la revisión de la sentencia número 2012-0858 proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 9 de mayo de 2012, recaída en el marco de la causa contencioso administrativo funcionarial instada por la hoy solicitante, ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública, que agota el doble grado de jurisdicción en el asunto debatido y ostenta fuerza de cosa juzgada, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma, conforme lo supra expuesto. Así se decide.

 

 

 

 

 

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

 

Estudiadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la presente solicitud, no sin antes reiterar, como premisa del análisis subsiguiente, el criterio sostenido en sentencia del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia Josefina Rondón Astor”), ratificado en el fallo del 13 de julio de 2000 (caso: “Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda”), conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por esta Sala, siendo siempre facultativo de ésta, su procedencia.

           

            Por otra parte, esta Sala ha sostenido en casos anteriores que la labor tuitiva del Texto Constitucional mediante la revisión extraordinaria de sentencias no se cristaliza de forma similar al establecido para los recursos de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la sentencia, para ese entonces, definitiva. Para la revisión extraordinaria el hecho configurador de la procedencia no es el mero perjuicio, sino que, además, debe ser producto de un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, de la indebida aplicación de una norma constitucional, de un error grotesco en su interpretación o, sencillamente, de su falta de aplicación, lo cual se justifica en el hecho de que en los recursos de gravamen o de impugnación existe una presunción de que los jueces de instancia o casación, de ser el caso, actúan como garantes primigenios de la Carta Magna. Sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede, en tales casos, la revisión de la sentencia (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.957 del 14 de diciembre de 2004, caso: “Margarita de Jesús Ramírez”).

 

            En el caso sometido a la revisión de la Sala, se infiere del escrito presentado por el apoderado judicial de la solicitante que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no consideró que el acto administrativo de remoción que afectó a su mandante, quien ejercía el cargo de Defensora Pública Provisoria Novena con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, carece de motivación, de tal forma que ello lesionó los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, el principio de confianza legítima y seguridad jurídica concentrados, en su criterio, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y recogidos, a nivel legal, en los artículos 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

 

            En apoyo a su solicitud, invocó casi en su totalidad el contenido del fallo número 1.316 dictado por esta Sala Constitucional el 8 de octubre de 2013, en el caso: “Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo”, ello a fin de hacer valer los argumentos del fallo, relacionados con el requisito de motivación de los actos administrativos.

 

            En este contexto, la Sala se permite alterar el orden en que han sido presentadas las denuncias, para brindar una solución congruente a la segunda de éstas. Para ello, cabe recordarle al apoderado judicial de la solicitante que el fallo antes descrito tiene un supuesto de aplicación distinto al aquí examinado. En dicho antecedente, que cuenta con efectos vinculantes para los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la Sala afianza el deber de motivación de todo acto jurisdiccional en el sentido de que no se puede convalidar, subsanar o sustituir el deber propio de la Administración de motivar su actuación administrativa, desde una perspectiva formal. En efecto, en el indicado fallo, la Sala censuró que deba considerarse como una posición jurisprudencial acorde con el Texto Constitucional que el vicio de nulidad de un acto administrativo dictado en ausencia de procedimiento es convalidable desde la perspectiva del derecho a la defensa si se comprueba que el particular, luego de dictada la decisión que le afecta, pudo ejercer posteriormente los recursos administrativos y contencioso administrativos, subsanando así cualquier vulneración vinculada a las fallas cometidas por la Administración sobre este aspecto, interpretación ésta ligada a la causal de nulidad absoluta del acto administrativo recogida en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

 

            El razonamiento anterior apunta entonces al deber de motivación del juez, a la estructura lógica del razonamiento judicial en la resolución de un conflicto en el cual le está vedado sustituir en forma alguna la ausencia de un procedimiento constitutivo previo a la adopción de un acto administrativo y no propiamente de la Administración, en cuyo caso las normas concretas que regulan tal requisito de los actos administrativos son los artículos 9 y 18.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Consecuencia de tal distinción es que no es aplicable al presente caso las consideraciones plasmadas por esta Sala en la anotada decisión n°. 1.316/2013 antes mencionada, pues en el caso juzgado la denuncia de la solicitante gira en torno a la falta de exposición de los motivos de hecho y de derecho en los cuales encuadra la Administración el acto que pone fin a la relación estatutaria, y así se declara.

 

            El segundo argumento jurídicamente relevante, como ya se apuntó, lo constituye una supuesta falta de motivación del acto administrativo de remoción que desvinculó a la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo de la función pública de asistencia técnica que prestaba ante la Defensa Pública. En este sentido, la Sala observa que tal argumento fue planteado en idénticos términos ante las instancias contencioso administrativas funcionariales que juzgaron su pretensión, de tal forma que tanto el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, así como la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitieron un pronunciamiento expreso sobre la denuncia que a este respecto planteó la solicitante en su querella funcionarial.

 

Reitera esta Sala que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, los funcionarios que ingresan en forma provisoria, accidental o como suplentes en cargos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, de tal forma que al no tratarse de un acto administrativo de carácter sancionatorio -que significara la imputación y prueba de algún ilícito o falta disciplinaria- mal podía pretender la actora que se le sustanciara un procedimiento administrativo previo que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, para dar por concluidas sus funciones como Defensora Pública Provisoria Novena con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en tanto, como apuntó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ni la querellante había ingresado a un cargo de carrera a través de un concurso público y su remoción obedeció al ejercicio de una potestad discrecional otorgada a la entonces Defensora Pública General por el estatuto particular que es aplicable a los cargos de Defensores Públicos, según la Resolución N° 2002-0002, dictada por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia el 5 de julio de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.509 del 20 de agosto de 2002.

 

Entonces, si la designación de estos funcionarios obedece a una actuación discrecional de la máxima autoridad de la Defensa Pública -que es el Defensor Público General o Defensora Pública General, conforme el artículo 14, numeral 15 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública- que obedece a razones de oportunidad y conveniencia, pero la ley indica que la única vía legítima de su ingreso es a través de un concurso público, como lo exige el numeral 7 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, mal puede la solicitante plantear el vicio de inmotivación del acto administrativo de remoción asimilándolo a una situación de indefensión en sede administrativa o un acto dictado en ejercicio de potestades sancionatorias, desconociendo, como se insiste, el estatuto de Derecho Público que rige a esta categoría de funcionarios públicos que los califica como de libre nombramiento y remoción que, a mayor abundamiento, incluso están excluidos del régimen general contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como se desprende del numeral 3, del Parágrafo Único del artículo 1 de dicha Ley.

 

De tal forma que, esta Sala reafirma que los cargos provisionales, accidentales o suplentes no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que éstos no gozan del elenco de derechos y garantías que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados a la función pública en estas condiciones no han cumplido con los requisitos que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y estatutos de personal para gozar de la condición de funcionario público de carrera administrativa, conforme a los postulados recogidos en la decisión de esta Sala Constitucional n°. 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”.

 

De tal forma que, concluye esta Sala, no hay argumentos de peso que justifiquen la revisión del acto jurisdiccional emitido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, toda vez que ésta descartó minuciosamente cada uno de los argumentos plasmados en la querella funcionarial, emitió pronunciamiento sobre cada una de las denuncias esgrimidas por la querellante, las defensas opuestas por la Procuraduría General de la República y, apreció y valoró correctamente el material probatorio, así como en su sentencia motivó conforme a derecho la solución judicial brindada al caso. La solicitud de revisión, muy por el contrario, desvela la intención subrepticia de reabrir un debate judicial cuyas resultas son contrarias a las pretensiones de la solicitante.

 

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional juzga que no hay argumentos suficientes que justifiquen el ejercicio de la facultad de revisión, pues no se verificó el desconocimiento de algún precedente dictado con carácter vinculante en materia funcionarial por esta Sala Constitucional, ni la indebida aplicación de una norma o principio constitucional en la materia, o un error grave en su interpretación o falta de aplicación o la violación de algún derecho o garantía constitucional -conforme a la sentencia de esta Sala N° 325 del 30 de marzo de 2005, caso: “Alcido Pedro Ferreira y otros”-, motivos por los cuales esta Sala debe declarar no ha lugar la solicitud de revisión constitucional ejercida por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, de la sentencia número 2012-0858, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 9 de mayo de 2012, y así se decide.

 

V

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional ejercida por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LILIANA FELICIA RUÍZ LAZO, ya identificados, de la sentencia número 2012-0858, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 9 de mayo de 2012, en el marco de la causa contencioso administrativa funcionarial instada por la solicitante contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública.

 

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

 

La Presidenta de la Sala,

 

 

 

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

 

 

El Vicepresidente,

 

 

 

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

 

Los Magistrados,

 

 

 

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Ponente

 

 

 

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

 

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

El Secretario,

 

 

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

Exp. Nº 14-0426

LEML/