EN SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 15-0637

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 29 de mayo de 2015, fue recibido en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proveniente del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, Oficio N° 15-768 de fecha 21 de mayo de 2015, mediante el cual remitió el expediente FP11-O-2015-000009 (nomenclatura de ese Juzgado), contentivo de la acción de amparo interpuesta el 15 de abril de 2015 por la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNÁNDEZ TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° 8.881.577, asistida por el abogado Carlos José Lizardi Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 86.169, contra el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar.

Tal remisión obedece a la sentencia dictada por el referido Juzgado el 21 de mayo de 2015, mediante la cual se declaró incompetente para conocer la acción de amparo interpuesta y declinó la competencia en esta Sala Constitucional.

El 8 de junio de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuado el estudio de la presente causa, esta Sala procede a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

El amparo constitucional interpuesto, se fundamenta en los siguientes argumentos:

Que la ciudadana accionante, es “[e]nfermera II, en consecuencia funcionaria de carrera al servicio del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, desde01/09/1986 (sic), es el caso, que en relación a el Expediente FP11-N- 2088 (sic) -013; en fecha 03 de Noviembre [rectius: 3 de diciembre] del año 2012, este digno Juzgado Pronuncio (sic) Sentencias (sic) Parcialmente CON LUGAR, declarando nula la Providencia Administrativa: N" 005-2008, que establecían (sic) mi destitución delcargo (sic) nominal que ostento, desde mi fecha de ingreso y prestación de mis servicios en el Hospital Ruiz y Páez de esta ciudad. Ahora bien, en fecha 19 de junio del año 2013 fui RESTITUIDA en el Cargo en mención, sin coacción y condicionamiento alguno por parte del ente empleador, quien, de manera voluntaria y sin haber apelado tal decisión in comento, procedió, a dar cumplimiento al mandato judicial emanado por el Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz, quien estableció lo siguiente: PRIMERO: NULA la Resolución N° 005-2008 dictada el Primero (1°) de Febrero de 2008 por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, mediante la cual se le destituyo (sic) del cargo de Enfermera ll a la ciudadana María Hernández, desempeñado en el Complejo Hospitalario Universitario Ruiz y Páez. SEGUNDO: Se ORDENA al INSTITUTO DE SALUD PUBLICA (sic) DEL ESTADO BOLIVAR (sic) la reincorporación de la recurrentes (sic) en el cargo de Enfermera II, a los fines que se cumplan los trámites administrativos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria previsto en la Convención Colectiva regional, efectiva a partir del veintitrés (23) de agosto de 2008”.

Que “(…) luego de un término de 1 (un) (sic) año y 6 meses (aproximadamente), de haber sido restituida en el cargo de Enfermera II; de manera sorpresiva, sin notificación alguna, en franca violación a mis derechos y porque no decirlo, en franco desconocimiento al orden jurídico imperante, el ente empleador para el cual laboro, procedió, a egresarme una (1) vez más de la nómina del personal fijo. Es así, por lo que, en vía judicial solicito, en fechas: 15/01/2015. inspección judicial, como medio probatorio pre constituido y es cuando formalmente conozco las razones de mi arbitrario e injustificado DESPIDO o EGRESO. Esto Amén, de que mi caso se encuentran (sic) aún en consulta por ante las (sic) CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO con sede en el Área Metropolitana de Caracas e inclusive, de haberse producido una decisión en dicho tribunal de alzada, la desconozco, por no haber sido notificados (sic) aun, de la misma, es mas de resultar una sentencia revocatoria del pronunciamiento de este Tribunal aquo (sic), esta vendría a ser innecesaria por cuanto, como ya lo he dicho, fui restituida desde hace 1 año y 6 meses (aproximadamente), en el cargos nominal (sic) por el ente empleador, quien dio cumplimiento, a lo que este Juzgado declarada (sic) en sentencia a mi favor, ordenando mi RESTITUCIÓN y REALIZAR LO PROCEDENTE para el otorgamiento de mi jubilación”.

Que “[e]se abuso de poder, es decir UN NUEVO DESPIDO O EGRESO, sin procedimiento previo y lo que es más grave, sin la posibilidad de asumir mi defensa en su contradictorio, que me garantice el debido proceso, máxime, mi condición de funcionario público no me deja otra alternativa que acudir por ante este Tribunal Constitucional (…)”.

Denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, manifestando que “(…) la medida de ‘una nueva destitución’ de mi cargo de Enfermera II, sin ningún fundamento, es inconstitucional, atenta y lesiona directamente mi derecho a un debido proceso, valga decir, de expresa consagración en la carta magna (sic) que nos rige. Por lo que debe ceñirse a lo expresado en la normativa legal vigente; en tal sentido, existe un evidente abuso de derecho que anula todo lo actuado; el procedimiento de Egreso de personal de la Administración Pública en este caso del ISPEB, (sic) debe seguir todo un iter procedimental, que permita un real conocimiento de las circunstancias y reales necesidades para excluir de la función pública a un funcionarios (sic) protegido por la estabilidad en el desempeño de su cargo. (…) La primera violación realizada por el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, es que este es un Instituto Autónomo de carácter Regional, funcional, financieramente y administrativamente descentralizados (sic); es decir, con la plena autonomía del órgano de adscripción, que en este caso particular es el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD; en consecuencia, tiene una estructura vertical y horizontalmente independiente de otro organismo gozando de plena autonomía en materia de personal; al punto que los ingresos y remociones son competencia de sus propias autoridades, donde existe una dirección de personal que no depende de otro órgano en estructura jerárquica. En tal sentido de conformidad con lo previsto en el artículo 6º de la Ley de Carrera Administrativa, la competencia en todo lo relativo a la función pública y la administración de personal de los Institutos Autónomos (ISPEB) (sic) corresponde a sus autoridades directivas y administrativas”.

En cuanto a la violación del “derecho a la estabilidad de los funcionarios”, alegó que “(…) la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a su artículo 146 relativo al capítulo de la Función Pública expresa textual e íntegramente: ‘Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúa los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, de los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública. El egreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas de los cargos de carrera será por las causas previstas en el Estatuto de la Función Pública. En virtud de la presente normativa y debidamente concatenada con (sic) Disposición Única Derogatoria de la misma Constitución, por las evidentes violaciones a mi estabilidad funcionarial, es por lo que invoco la protección constitucional y así lo solicito, respetuosamente, se sirva declararlo”.

Que “(…) además de los derechos de garantías expresamente señalados como violados en el presente recurso (sic) de amparo, se encuentra en el derecho a la vida, jubilación, al trabajo, educación, salud, a la digna y (sic) subsistencia humana, que con motivo del acto violatorio restitutorio, genera gravámenes irreparables, daño a mi esfera jurídica”.

Requirió que “previo al análisis de la (sic) violaciones denunciadas se sirva decretar MANDAMIENTO DE APARO (sic) CONSTITUCIONAL en mi favor, a los fines, de ordenar el inmediato cese de las violaciones constitucionales denunciadas, el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, pago de mi (sic) sueldos y beneficios salarios dejados de cancelar desde mi segundo egreso; suspendiendo los efectos de los actos atacados, ordenando mi reincorporación en el cargo nominal de Enfermera II (…)”.

Finalmente, solicitó tutela cautelar de la siguiente manera:

(…) la Sala Constitucional, a los fines del cumplimiento de los requisitos para no hacer ilusorio el derecho reclamado a los querellantes, estableció la posibilidad del otorgamiento de las medidas innominadas de conformidad con lo previstoo en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil "ante el fundado temor de una de las partes pueda causar lesiones graves o (sic) difícil reparación del derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinado actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión." Por cuanto de la medida (sic) de un nuevo Egreso de mi cargo Enfermera II del Registro de Asignación de los empleados fijos del ISPEB (sic) puede causar gravámenes irreparables, aunando (sic) , a la imposibilidad de obtener mis ingresos regulares, pedo (sic) se sirva decretar en nuestro favor las siguientes medidas.

1) Oficiar a la Oficina de personal del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, para que se me INCLUYA y mantenga durante el tiempo que dure el recurso de consulta obligatoria que actualmente cursa por ante la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO con sede en el Área Metropolitana de Caracas y ante una eventual Revisión de Sentencia por ante la Sala Constitucional del T.S.J. S, (sic) en la nómina correspondiente y generando mis ingresos regulares e inclusive los dejados de percibir.

2) Notificar al agraviante Dr. JOSE GARCIA (sic) en su condición de Presidente del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar la prohibición de ejecutar cualquier acto en mi contra relacionado o no con los expresados hechos, durante todo el tiempo que dure la tramitación del presente recurso de consulta obligatoria e inclusive ante una eventual Revisión de sentencia por ante la Sala Constitucional del T.S.J. (sic)”.

DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante decisión de fecha 21 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, se declaró incompetente por la materia para conocer la demanda de amparo, declinando su conocimiento en esta Sala, con base en lo siguiente:

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

I.1. Mediante escrito presentado el quince (15) de abril de 2015 la ciudadana María Del Rosario Hernández Torrealba fundamentó su pretensión de tutela constitucional contra el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, denunciando que fue despedida injustificadamente del Cargo de Enfermero II, luego de haber sido restituida en el mismo, se citan los alegatos esgrimidos:

Omissis

I.2. En este orden de ideas, observa este Juzgado que en la presente acción de amparo la ciudadana María Del Rosario Hernández Torrealba solicita tutela constitucional por el presunto despido injustificado por parte del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar alegando que el supuesto despido se llevó a cabo luego de haber sido restituida en el cargo que ocupaba en dicho órgano de la Administración Pública, en cumplimiento de la sentencia definitiva dictada por este Juzgado Superior en primera instancia que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que hubiere incoado la hoy accionante, declarando nula la resolución de destitución del cargo y se ordenó su reincorporación a los fines que se cumplieran los trámites administrativos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria; no obstante, alega la accionante que una vez el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar dio cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado Superior realizando el pago de sus beneficios laborales regularmente, procedió a su despido como consecuencia de la sentencia dictada en segunda instancia por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quien conociendo de la consulta de ley revocó la sentencia definitiva dictada por este Juzgado Superior en primera instancia en el referido recurso contencioso administrativo funcionarial.

Por lo anteriormente referido, destaca este Juzgado que de acuerdo a las competencias establecidas en el artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que por la materia tiene la competencia para conocer, según el caso, de las acciones de amparo constitucional propuestas conforme a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia N° 01 dictada el veinte (20) de enero de 2000, señaló que la creación de una Sala con competencia constitucional, origina un criterio orgánico para delimitar la competencia en el cual se encuentran comprendidos, necesariamente, todos los asuntos relacionados con la Constitución y distribuyó las competencias que estaban contenidas en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se cita el precedente jurisprudencial:

Omissis

Conforme al precedente jurisprudencial antes citado y visto que la presente acción de amparo constitucional se pretende en virtud de la actuación del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar como consecuencia de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como la última instancia del recurso contencioso administrativo funcionarial que hubiere incoado el hoy accionante y que da inicio a la presente acción de tutela constitucional, se desprende que la competencia para el conocimiento de la presente acción corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado Superior declararse incompetente para el conocimiento de la presente acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNÁNDEZ TORREALBA contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR y declina la competencia en la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Así se decide.

II. DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: INCOMPETENTE para el conocimiento de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNÁNDEZ TORREALBA contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.

SEGUNDO: DECLINA la competencia en la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente acción de amparo, que le fuera declinada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, y a tal efecto observa:

La accionante narra que el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, anuló el acto que destituyó a dicha ciudadana del cargo de Enfermera II y ordenó al aludido instituto que la reincorporara a los fines de tramitar su jubilación.

En este orden de ideas, la accionante aseveró que el 19 de junio de 2013, el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, dio cumplimiento voluntario al referido fallo, y procedió a “reincorporarla en el mencionado cargo”.

De igual forma, manifiesta que luego de “un año y seis meses aproximadamente”, de haber sido restituida en su cargo, el Instituto demandado la retiró de la nómina del personal fijo de ese ente “[e]sto Amén, de que mi caso se encuentran (sic) aún en consulta por ante las (sic) CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO con sede en el Área Metropolitana de Caracas e inclusive, de haberse producido una decisión en dicho tribunal de alzada, la desconozco, por no haber sido notificados (sic) aun, de la misma, es mas de resultar una sentencia revocatoria del pronunciamiento de este Tribunal aquo (sic), esta vendría a ser innecesaria por cuanto, como ya lo he dicho, fui restituida desde hace 1 año y 6 meses (aproximadamente), en el cargos (sic) nominal (sic) por el ente empleador, quien dio cumplimiento, a lo que este Juzgado declarada (sic) en sentencia a mi favor, ordenando mi RESTITUCIÓN y REALIZAR LO PROCEDENTE para el otorgamiento de mi jubilación”.

Finalmente, alegó que “[e]se abuso de poder, es decir UN NUEVO DESPIDO O EGRESO, sin procedimiento previo y lo que es más grave, sin la posibilidad de asumir mi defensa en su contradictorio, que me garantice el debido proceso, máxime, mi condición de funcionario público no me deja otra alternativa que acudir por ante este Tribunal Constitucional (…)”.

Al respecto, se observa que el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, -luego de citar la sentencia N° 1/2000, mediante la cual esta Sala delimitó, de manera vinculante, los criterios atributivos de competencia en materia de amparo constitucional- estableció que la presente acción de amparo se “(…) pretende en virtud de la actuación del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar como consecuencia de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como la última instancia del recurso contencioso administrativo funcionarial que hubiere incoado el hoy accionante y que da inicio a la presente acción de tutela constitucional (…)”, por lo que declaró su incompetencia para conocer de la misma, declinando la competencia en esta Sala Constitucional.

Expuestos los alegatos proferidos por la parte demandante y la sentencia mediante la cual fue declinada la competencia a esta Sala, se constata que la acción de amparo propuesta tiene como objeto el presunto “abuso de poder” en que incurrió el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, al retirar del cargo de Enfermera II a la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba ”sin procedimiento previo y lo que es más grave, sin la posibilidad de asumir mi defensa en [el] contradictorio”, lo cual –a decir de la demandante- resulta violatorio de su derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad ostentada por los funcionarios de carrera, por lo que en principio, estima la Sala que, la acción interpuesta se subsume dentro del supuesto instituido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a saber, “contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal”.

No obstante lo anterior, esta Sala conviene en la necesidad de realizar un análisis de algunos hechos ocurridos previo a la interposición del amparo constitucional de autos:

El 7 de marzo de 2008, la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar mediante Resolución Nº 005-2008 acordó la destitución de la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba del cargo de Enfermera II desempeñado en el Complejo Hospitalario Universitario Ruiz y Páez.

Contra dicho acto, la referida ciudadana ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue declarado parcialmente con lugar el 3 de diciembre de 2012 por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, anulando la referida Resolución y ordenando al ente demandado “la reincorporación de la recurrente al cargo de Enfermera II a los fines que se cumplan los trámites administrativos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria previsto en la Convención Colectiva Regional efectiva a partir del veintitrés (23) de agosto de 2008”. Tal decisión no fue apelada por ninguna de las partes.

La actora alega que el 19 de junio de 2013, el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar la reincorporó a su cargo de Enfermera II, situación que se corrobora de las constancias de trabajo de fechas 23 de octubre de 2013 y 29 de agosto de 2014, respectivamente, insertas en copia simple a los folios 70 y 71 del presente expediente, en las cuales, el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, deja constancia que la ciudadana María del Rosario Torrealba “presta sus servicios en esta institución desde el: 01/09/1986, como empleada desempeñando el cargo de ENFERMERA II”. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Asimismo, riela inserta a los folios 11, 12 y 13 Inspección Judicial realizada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en el “Departamento de Asuntos Hospitalarios Laborales adscrito a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar: Siendo atendidos por la ciudadana Loisol Lezama, titular de la cédula de identidad N° 6.441.627, abogado, Jefa del Departamento donde nos encontramos”, en la que, entre otras cosas, se dejó constancia de lo siguiente:

“(…) solicita la (sic) notificada informe si la representación patronal apeló de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Bolívar indicando que estando en su debida oportunidad, los apoderados del Instituto de Salud Pública (sic) acudieron a ejercer el recurso, siendo notificados en el Tribunal que la decisión se había ido (sic) por consulta obligatoria a la Corte Contencioso Administrativo (sic). De igual forma solicita información de la notificada , si una vez publicada la sentencia que declara parcialmente con lugar el recurso ejercido por la ciudadana María Hernández, el Instituto de Salud Pública (sic) procedió a restituirla en su cargo; a los que respondió que se procedió a restituirla en su cargo. Así mismo solicita informe si fueron notificados de la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; a los que respondió que la Consultoría Jurídica del Instituto remite por memorándum a la Dirección de Recursos Humanos la copia de la decisión publicada por dicha Corte, siendo posteriormente realizada la débida (sic) notificación por parte del Procurador de Estado Bolívar, comprometiéndose la notificada a remitir copia simple de la notificación antes mencionada en un lapso de tres (3) días hábiles”.

De igual forma, se verifica que desde el folio 16 al 45 del presente expediente se encuentra inserta copia certificada de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 26 de septiembre de 2014, mediante la cual se declaró competente para conocer la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, revocó el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar el 3 de diciembre de 2012, y declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la representación judicial de la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba.

Así las cosas, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que de conformidad al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las formalidades no esenciales quedan subordinadas a la materialización de la justicia, pues lo importante en un Estado social de derecho y de justicia es ponderar la verdad por encima de las formas, de allí que, en materia de amparo no rige el principio dispositivo, toda vez que es un mecanismo para restituir derechos y garantías fundamentales, lo cual no significa que el juez constitucional pueda iniciar un proceso de oficio, o alterar las pretensión de las partes, pues lo preponderante es restituir situaciones jurídicas infringidas o cesar los daños que pudieran estar sufriendo los justiciables (vid. Sentencia N° 7 dictada el 20 de febrero de 2000, caso: José Amando Mejías).

Ello así, el proceso de amparo al tratar derechos y garantías constitucionales, no puede estar limitado por la calificación de los hechos realizada por las partes, pues ésta podría ser errónea, y en consecuencia, el Juez constitucional atendiendo al principio de la tutela judicial efectiva y del iura novit curia puede cambiar dicha calificación si considera que con ello obtiene un adecuado restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Aplicando lo precedente al caso de autos, se observa que si bien la accionante interpuso demanda de amparo contra el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar por un “abuso de poder” consistente en su retiro del cargo de Enfermera II adscrita al Hospital Ruíz y Páez, sin mediar procedimiento administrativo alguno, lo cierto es que tal hecho se produjo como consecuencia de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 26 de septiembre de 2014, mediante la cual revocó el fallo que había ordenado la reincorporación de la ciudadana María del Rosario Torrealba a los fines que se realizaran los trámites para su jubilación, ya que, tal como se evidencia de la Inspección Judicial antes reseñada, fue la existencia del fallo emanado de la referida Corte lo que motivó al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar a retirar nuevamente a la referida ciudadana.

Con base en lo expuesto, siendo que la existencia de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 26 de septiembre de 2014, fue lo que conllevó al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar a retirar nuevamente del cargo de Enfermera II a la ciudadana María del Rosario Torrealba, esta Sala reconduce la acción de amparo constitucional propuesta a una demanda de amparo contra el referido fallo. Así se declara.

Ahora bien, determinado lo anterior, se observa que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en el numeral 20 del artículo 25, que le corresponde a esta Sala conocer las demandas de amparo constitucional autónomo contra las decisiones que dicten, en última instancia, los Juzgados Superiores de la República, salvo las incoadas contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Siendo así, visto que la acción de amparo constitucional reconducida tiene por objeto una decisión dictada en alzada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer y decidir el presente amparo constitucional; todo ello en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y la decisión N° 1/2000 emanada de esta Máxima instancia. Así se declara.

DE LA SENTENCIA OBJETO DE AMPARO

Mediante sentencia N° 2014-1355 de fecha 26 de septiembre de 2014, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció, lo siguiente:

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

Omissis

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

Omissis

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Bolívar, dictado en fecha 3 de diciembre de 2012, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, se observa:

El Juzgado A quo en su sentencia ordenó al ente recurrido que, ‘…el derecho al otorgamiento del beneficio de jubilación constitucionalmente garantizada a la demandante por haber prestado 25 años de servicios en el cargo de enfermera priva sobre la destitución de la que fue objeto, en consecuencia, resulta imperioso a este Juzgado declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado (…) se ordena al mencionado instituto proceda a la reincorporación de la recurrente al cargo de Enfermera II a los fines que se cumplan los trámites administrativos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria previsto en la Convención Colectiva Regional efectiva a partir del veintitrés (23) de agosto de 2008’.

Visto lo anterior pasa a determinar esta Corte, si efectivamente a la hoy querellante le ampara el derecho a ser jubilada.

En tal sentido, estima oportuno esta Corte traer a colación el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa, expresamente, el carácter de reserva legal de la materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos.

Así, el referido artículo constitucional ordena que:

Omissis

De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, atendiendo a que la jubilación es reconocida por la jurisprudencia como un derecho social de rango constitucional, el cual constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia. Reiterando de esta manera el carácter de reserva legal del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

Debe concluirse que por tanto no resulta aplicable la Convención Colectiva del Trabajo a la que hizo referencia el A quo en su sentencia en cuanto a los requisitos que debe cumplir el funcionario para obtener el beneficio de la jubilación.

Establecido lo anterior, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional destacar que la aludida Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, establece los requisitos que deben cumplirse para ser acreedor del beneficio de la pensión de jubilación. En tal sentido, dicho instrumento legal establece en su artículo 3 que el derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que haya cumplido, por lo menos 25 años de servicios.

En este sentido se desprende del folio 28 del expediente judicial según constancia de trabajo expedida por el Director (E) de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, que la hoy recurrente prestó sus servicios en el mencionado Instituto desde el 1º de septiembre de 1986 hasta el 22 de agosto de 2008, ejerciendo el cargo de Enfermera II, evidenciándose la prestación de servicio ininterrumpido en dicha institución por 22 años.

Ahora bien, al caso de autos según se desprende del expediente judicial se trajo a colación la aplicación de la Cláusula 60 de la Contratación Colectiva suscrita en fecha 22 de noviembre de 1996, entre el Instituto de Salud del estado Bolívar y Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales, del Sector Salud del estado Bolívar, como norma aplicable en atención a su cualidad de funcionaria del Instituto hoy objeto del presente recurso, siendo oportuno mencionar que dicha cualidad de funcionaria así como la aplicación de la mencionada convención no fue objetada ni desvirtuada a lo largo del procedimiento de primera instancia. En este sentido, es necesario citar el contenido de dicha cláusula:

‘CLÁUSULA Nº 60 RECONOCIMIENTO POR AÑOS DE SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ESTUDIOS DE ENFERMERÍA

El Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, conviene en reconocer tanto para los años de servicios, como para el monto de la pensión de jubilación, los años de servicios prestados a la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal, Institutos Autónomos y Empresas del Estado, así como antigüedad reconocida por el Ministerio de Sanidad por los años de estudios realizados en las escuelas de enfermería públicas y privadas, reconocidas en el país y becadas por dicha institución’

Ello así se observa que la hoy querellante cursó estudios en las mencionadas escuelas de enfermería bajo los parámetros establecidos en la citada cláusula y a tal efecto observa esta Corte que en el folio treinta y tres (33), la hoy querellante en fecha 14 de noviembre de 1985, obtuvo el título de Bachiller Asistencial mención Enfermería, donde cursó por tres (3) años el correspondiente Ciclo Diversificado en el plantel ‘Fernando Peñalver’.

De modo que, si bien la querellante cumplía con la condición de los años de servicio conforme con la citada clausula para obtener el derecho de jubilación ha sido criterio de la Sala Político Administrativo que ‘…en el caso de contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser validos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional’.

Ahora bien, según el folio treinta y tres (33) del expediente judicial se observa que la querellante nació en fecha 6 de enero de 1965 por lo cual a la fecha de su efectiva destitución al cargo de Enfermera III, esto es 1º de febrero de 2008, no cumplía con el requisito de la edad para que se le otorgara el beneficio de jubilación según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; el cual establece un mínimo de 55 años si es mujer y como pudo determinarse la hoy recurrente tiene 43 años para esa fecha. En consecuencia, vista la jurisprudencia antes citada debe esta Corte concluir que en el presente caso debe aplicarse la Ley Nacional sobre la Convención Colectiva y por lo tanto la querellante no cumple con los requisitos establecidos en ella para otorgársele el beneficio de la jubilación. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, REVOCA la sentencia objeto de consulta y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

DE LA ADMISIBILIDAD

Determinada la competencia, se observa que la acción de amparo constitucional reconducida contra el fallo N° 2014-1355 dictado el 26 de septiembre de 2014, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cumple con los requisitos de forma exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De igual manera, la demanda de amparo sub examine no se encuentra incursa prima facie en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, visto que la accionante alega que tuvo conocimiento de la sentencia impugnada a través de la Inspección Judicial practicada el 15 de enero de 2015 en la sede del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar. Asimismo, se constata que en el presente caso no se configuran ninguna de las causales establecidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la que, esta Sala admite la presente acción de amparo constitucional junto a la cual se consignó la respectiva copia certificada de la sentencia antes reseñada. Así se decide.

DE LA DECLARATORIA DE MERO DERECHO

Admitida como ha sido la demanda de amparo presentada por la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, asistida por el abogado Carlos José Lizardi Gómez, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

Esta Sala en decisión N° 993/2013, estableció que la exigencia de la celebración de la audiencia oral en el procedimiento de amparo constitucional fenece cuando el hecho controvertido resulte un punto netamente jurídico que no necesite ser complementado por algún medio probatorio, ni requiera de un alegato nuevo; y que ello sólo acontece cuando lo argumentado y aportado con la consignación del documento fundamental en el que se cimienta la pretensión, entre otras pruebas, es suficiente para resolver el amparo en forma inmediata y definitiva.

Así las cosas, la referida decisión instituyó lo que sigue:

“Por lo tanto, la exigencia de la celebración de la audiencia oral, a juicio de la Sala en realidad se justifica en aquellos procedimientos de amparo constitucional en los cuales debe oírse ineludiblemente a las partes intervinientes, lo que coincide además con lo señalado en el artículo 49.3 constitucional que establece: ‘[t]oda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso’. Sin embargo, en los casos en los cuales se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial, la Sala estableció que la falta de comparecencia a la audiencia oral del Juez o de los Jueces que dictaron la sentencia considerada como lesiva no significa la aceptación de los hechos, toda vez que el pronunciamiento judicial adversado se basta por sí solo para contradecir los alegatos plasmados en la solicitud de amparo, por lo que el derecho a la defensa de dichos funcionarios judiciales, en este supuesto, no se encuentra cercenado.

Reinterpretando estos conceptos de cara a la Constitución Nacional de 1961 y a la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debemos señalar que a diferencia de la derogada Constitución Nacional (1961) que concebía el amparo como una acción procesal conforme al artículo 49 que establecía: ‘[l]os Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la ley. El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida’; la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de considerar el amparo en su aspecto procesal como una acción, lo considera también como un derecho al señalar en el artículo 27, lo siguiente:

‘Todos tienen derecho a ser amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquéllos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales’.

De modo que, es la inmediatez y el restablecimiento de la situación jurídica infringida lo que debe prevalecer en la ponderación con otros derechos constitucionales de igual rango como lo sería el derecho a la defensa.

Así pues, tanto la acción de amparo como el derecho al amparo llevan implícita la celeridad y el restablecimiento inmediato de la situación jurídica lesionada constitucionalmente, razón por la cual el artículo 27 constitucional, conforme con el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, refieren que la autoridad judicial competente tendrá la potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella; de allí que pueda o no hacerse exigible el contradictorio en el procedimiento de amparo, dependiendo ello del hecho de que el juez constitucional estime el procedimiento más conveniente para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida que es lo medular en la vía del amparo; si ello no fuese así, el amparo carecería de eficacia. Por lo tanto, cuando el mandamiento de amparo se fundamente en un medio de prueba fehaciente constitutivo de presunción grave de la violación constitucional, debe repararse inmediatamente, en forma definitiva, y sin dilaciones la situación infringida, sin que se haga necesario abrir el contradictorio, el cual, sólo en caso de duda o de hechos controvertidos, justificará la realización de una audiencia oral contradictoria. Si ello no fuera así se desvirtuaría la inmediatez y eficacia del amparo.

En efecto, existen situaciones de mero derecho o de tan obvia violación constitucional que pueden ser resueltas con inmediatez y sin necesidad del previo debate contradictorio porque se hace obvia igualmente la situación jurídica infringida; ¿por qué demorar entonces la restitución de los derechos constitucionales infringidos?

La Sala considera que el procedimiento de amparo constitucional, en aras de la celeridad, inmediatez, urgencia y gravedad del derecho constitucional infringido debe ser distinto, cuando se discute un punto netamente jurídico que no necesita ser complementado por algún medio probatorio ni requiere de un alegato nuevo para decidir la controversia constitucional. En estos casos, a juicio de la Sala, no es necesario celebrar la audiencia oral, toda vez que lo alegado con la solicitud del amparo y lo aportado con la consignación del documento fundamental en el momento en que se incoa la demanda, es suficiente para resolver el amparo en forma inmediata y definitiva.

Así pues, la Sala considera que la celebración de la audiencia oral en estos tipos de acciones de amparo constitucional, en las que se planteen la resolución de puntos de mero derecho, sería antagónico con lo señalado en el artículo 27 de la Carta Magna, que establece que: el ‘procedimiento de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella’ (destacado de [ese] fallo); debido a que el Juez constitucional debe esperar, aun cuando cuenta con todo lo necesario en autos para dictar la decisión de fondo en forma inmediata, la celebración de la audiencia oral que no va a aportar nada nuevo a la controversia. Se trataría, entonces, de una audiencia inútil o redundante que crearía una dilación innecesaria en el procedimiento de amparo incompatible con su naturaleza.

Ejemplo de ello sería el caso en el cual se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial, firme, que condenó a un ciudadano a la ejecución de una pena de muerte o a cumplir una pena de prisión de cuarenta años. En estos supuestos, esperar la celebración de la audiencia oral para resolver el mérito de la controversia planteada, atentaría contra la posibilidad de la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, ya que bastaría, con la sola interposición del amparo y la consignación de la copia de la decisión adversada, que el Juez constitucional concluyera ipso iure, por tratarse el asunto de un punto de mero derecho, que toda condena de muerte o la aplicación de una pena que exceda de treinta años es contrario a lo que disponen los artículos 43 y 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De modo que, condicionar la resolución del fondo del amparo a la celebración de la audiencia oral sería inútil en aquellos casos en los cuales se intenta el amparo contra una decisión judicial por un asunto de mero derecho o de obvia violación constitucional, toda vez que ello ocasionaría la violación del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 eiusdem, que se concreta en materia de amparo constitucional en el artículo 27 ibidem, debido a que el Estado no garantizaría, en estos casos, una justicia ‘expedita’.

Por lo tanto, a pesar de que en anterior oportunidad la Sala, con base en la necesidad de celebrar la audiencia oral contradictoria, negó una solicitud de declaratoria de mero derecho en un procedimiento de amparo (vid. sentencia N° 988 del 15 de octubre de 2010, caso: Clarense Daniel Rusian Pérez), se impone en el presente caso un complemento de la sentencia N° 7/2000 y se establece, con carácter vinculante, que, en las demandas de amparos en las cuales se ventile la resolución de un punto de mero derecho, el Juez constitucional podrá, en la oportunidad de la admisión de la solicitud de amparo, decretar el caso como de mero derecho y pasar a dictar, sin necesidad de convocar y celebrar la audiencia oral, la decisión de fondo que permita restablecer inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Así se establece.

Atendiendo al criterio jurisprudencial expuesto, el Juez o Jueza Constitucional, puede aplicar la institución de la procedencia in limine litis, en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión del amparo, siempre que previamente se declare el asunto planteado para su conocimiento, como de mero derecho. En este sentido, la Sala procede a verificar si, en el caso bajo estudio, lo alegado por la accionante se refiere a la resolución de un punto de mero derecho y, al respecto, observa lo siguiente:

La lesión denunciada por la parte actora, tal como fue establecido ut supra, se produjo en virtud de la existencia del fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 26 de septiembre de 2014, mediante el cual dicho órgano jurisdiccional, conociendo en consulta de la decisión proferida por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar el 3 de diciembre de 2012 -que había declarado parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, ordenando al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar la reincorporación de la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba a los efectos de otorgarle el beneficio de jubilación- procedió, como si estuviera conociendo de un recurso ordinario de apelación, a revocar la referida sentencia de primera instancia, declarando finalmente, sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

Ahora bien, la Sala considera que el presente caso versa exclusivamente sobre un punto de mero derecho, esto es, que la sentencia objeto de la acción de amparo reconducida, pudiera ser violatoria del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y de la expectativa plausible, pues aparentemente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se apartó de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional contenida en sentencias Nros.1107 y 2157 de fechas 8 de junio y 16 de noviembre de 2007, respectivamente, donde se estableció que:

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República] la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. (Negrillas de esta decisión).

En razón de lo precedente, siendo que el caso de autos es un asunto de mero derecho, se estima que no es necesario, a los fines de la resolución del fondo de la presente controversia, la fijación y posterior celebración de la audiencia oral, toda vez que lo señalado en el escrito libelar y lo contenido en las actas del expediente, constituyen elementos suficientes para que la Sala se pronuncie sobre el fondo del amparo propuesto, pues dicha audiencia no aportaría ningún hecho fundamental para la resolución definitiva. Así se decide.

VII

DE LA PROCEDENCIA IN LIMINE LITIS

Declarado el presente caso como un asunto de mero derecho, la Sala procede a resolver el mérito del amparo y, a tal efecto, observa:

La parte actora denunció que el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, luego que la reincorporó a su cargo de Enfermera II desplegado en el Hospital Ruíz y Páez, producto del cumplimiento voluntario de una sentencia emanada del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, procedió a retirarla nuevamente, esta vez sin procedimiento administrativo previo, en virtud que dicho ente fue notificado de la sentencia N° 2014-1355 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual, a través de la institución procesal de la consulta, fue revocado el fallo, al que en fecha 19 de junio de 2013, el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar le había dado cumplimiento voluntario.

Así, esta Sala estableció previamente que el hecho lesivo en el presente amparo lo representa la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 26 de septiembre de 2014, la cual, conociendo en consulta del punto que fue contrario a los intereses del Instituto de Salud del estado Bolívar, esto es, la orden impartida por el Juzgado Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, consistente en la reincorporación de la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba a los fines que se le otorgara el beneficio de jubilación, instituyó lo siguiente:

Visto lo anterior pasa a determinar esta Corte, si efectivamente a la hoy querellante le ampara el derecho a ser jubilada.

Omissis

‘CLÁUSULA Nº 60 RECONOCIMIENTO POR AÑOS DE SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ESTUDIOS DE ENFERMERÍA

Del extracto transcrito, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, luego de establecer que el punto contrario a los intereses del instituto autónomo demandado era el otorgamiento del beneficio de jubilación a la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, pasó a analizar si efectivamente dicha ciudadana era acreedora del aludido beneficio y aplicó el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 00736 publicada en fecha 27 de mayo de 2009, según el cual, los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional, concluyendo que en el caso de autos debía aplicarse la Ley Nacional en lugar de la Convención Colectiva, constatando que la ciudadana accionante no cumplía con los requisitos de edad para ser jubilada, y en razón de ello, revocó la sentencia conocida en consulta y declaró sin lugar la querella funcionarial incoada.

Analizado lo precedente, esta Sala conviene en la necesidad de realizar algunas consideraciones acerca del contenido y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta.

En este orden de ideas, esta Máxima instancia dictó sentencia N° 1107 del 8 de junio de 2007, mediante la cual instituyó lo siguiente:

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, [hoy Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República] dentro del Título IV intitulado “Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio”, en el Capítulo II “De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio”, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

Respecto de su naturaleza jurídica, la doctrina extranjera ha destacado que ‘(…) la consulta no reviste el carácter de medio de ataque de las decisiones judiciales, sino tan sólo el deber del juez de primera instancia de remitir las actuaciones a la alzada’ (Vid. De Santo: ‘Tratado de los Recursos’, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, pp. 475-478), a los fines de que la reexamine, y si bien se ha cuidado de no caracterizar este instituto como un recurso (Vid. Devis Echandía, Hernando, ‘Teoría General del Proceso’, Editorial Universidad, Buenos Aires, cuarta reimpresión, 2004, pág. 512) algunos lo consideran como un verdadero medio de impugnación.

Omissis

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.

De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).

Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.

Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general.

Aplicando lo precedente al caso de autos, tenemos que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al momento de conocer en consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en fecha 3 de diciembre de 2012, no se circunscribió a ningún criterio atinente al orden público, a la violación de principios o derechos constitucionales, o una incorrecta ponderación del interés general, para determinar que lo establecido por el Tribunal de instancia, a saber, ordenar la reincorporación de la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, a los fines que se le otorgara su jubilación, no era procedente, pues sólo procedió a analizar el caso de autos, como si se tratara de un recurso ordinario de apelación donde la representación judicial del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar hubiera expuesto alguna argumentación referente de cuál era la normativa aplicable (la ley o la convención colectiva) para verificar si era procedente o no la jubilación, o si no cumplía con los requisitos de edad o tiempo de servicio.

Adicionalmente, se observa que dicha Corte aplicó la cláusula 60 de la Contratación Colectiva, suscrita el 22 de agosto de 2008, entre el Instituto de Salud del estado Bolívar y Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales, del Sector Salud del estado Bolívar, vigente para el momento de la destitución de la hoy accionante en amparo, a los fines de declarar que la ciudadana accionante cumplía con el requisito de tiempo de servicio para ser jubilada, y al mismo tiempo, estableció que no cumplía con el requisito de edad estipulado en la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo cual resulta contrario al principio de la protección del trabajo, relacionado con la aplicación integral de la norma más favorable para los trabajadores, contenido en el artículo 89.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, cuando exista concurrencia de varias normas (vbgr. Convención Colectiva versus Ley de pensiones y jubilaciones) se aplicará en su integridad la norma más favorable para el trabajador o trabajadora, situación que en el caso de autos no ocurrió, pues la sentencia analizada aplicó en un caso (años de servicio) la Convención Colectiva, y en el otro (años de edad), aplicó la Ley de pensiones y jubilaciones.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala constata que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia objeto de amparo, violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y a la expectativa plausible, pues conociendo en consulta, se pronunció sobre el caso bajo estudio como si se tratara de un recurso ordinario de apelación, incumpliendo con los preceptos que fundamentan la institución de la consulta, como prerrogativa procesal, aunado al hecho que violentó el artículo 89.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a la aplicación integral de la la norma más favorable para el trabajador o trabajadora, y en consecuencia, esta Sala declara procedente in limine litis la acción de amparo propuesta, anula la decisión N°1355 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de septiembre de 2014, y ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo preceptuado en este fallo tomando en consideración incluso el criterio vinculante de esta Sala Constitucional sostenido en la sentencia N° 1392 del 21 de octubre de 2014, para lo cual, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo deberá remitir el respectivo expediente, una vez recibida la notificación pertinente. Así se declara.

Finalmente, anulada la sentencia que motivó al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar a retirar del cargo de Enfermera II a la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, de conformidad con la finalidad restitutoria que ostenta el amparo constitucional, esta Sala ordena a dicho Instituto que reincorpore a la referida ciudadana al cargo de Enfermera II, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento en que fue retirada de dicho cargo hasta su efectiva reincorporación, tal como lo estableció el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el fallo del 3 de diciembre de 2012, toda vez que fue el aludido fallo al que dicho Instituto dio cumplimiento voluntario, antes de retirar nuevamente a la referida ciudadana producto de la existencia de la decisión anulada. Así se declara.

VIII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se RECONDUCE la acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNÁNDEZ TORREALBA, asistida por el abogado Carlos José Lizardi Gómez, a un amparo contra la sentencia N°1355 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de septiembre de 2014.

SEGUNDO: Esta Sala resulta COMPETENTE para conocer la acción de amparo constitucional reconducida contra el fallo N° 1355 dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de septiembre de 2014.

TERCERO: DE MERO DERECHO la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNÁNDEZ TORREALBA, asistida por el abogado Carlos José Lizardi Gómez.

CUARTO: PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la presente solicitud de amparo.

QUINTO: Se ANULA la decisión N° 1355 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de septiembre de 2014.

SEXTO: Se ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo preceptuado en este fallo.

SÉPTIMO: Se ORDENA al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar la reincorporación de la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba al cargo de Enfermera II, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, y al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Presidenta,

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

Vicepresidente,

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

Francisco A. Carrasquero López

Luisa EstelLa Morales Lamuño

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello

Exp.- 15-0637

CZdM/