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SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales
Expediente número 15-0381
El 8 de abril de 2015, se recibió en la Secretaría de esta Sala Constitucional el Oficio número 169-8-15 del 26 de marzo de 2015, proveniente de la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió el expediente núm. 4770-15 (número de dicha Corte), contentivo de la acción de amparo interpuesta por el abogado Félix Alejandro Bonaiuto Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 77.632, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ÁNGEL JOSÉ JIMÉNEZ ÁLVAREZ, quien a su vez actúa como representante legal del niño cuya identidad se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la presunta omisión de pronunciamiento en la que habría incurrido el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con relación a la solicitud de investigación de las lesiones de tráquea que ameritó una traqueotomía en cumplimiento del tratamiento médico aplicado al niño y la paralización de sus miembros inferiores, formulada en la audiencia preliminar, al final de la cual el 9 de julio de 2014 el referido Tribunal ratificó la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el cardinal 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la apertura del juicio oral y público, en la causa penal seguida contra las ciudadanas Zenaida Durán Gil de Áñez y Gysbeth Karenys Esquivel Gómez, por la presunta comisión de los delitos de lesiones personales graves culposas.
Tal remisión obedece al recurso de apelación interpuesto, el 13 de febrero de 2015, por el apoderado judicial del ciudadano Ángel José Jiménez Álvarez, en su condición de padre del niño cuya identidad se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2015 por la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la demanda de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
El 16 de abril de 2014, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
I
ANTECEDENTES
El 22 de junio de 2012, el niño cuya identidad se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de seis (6) meses de edad, fue ingresado a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos de la Clínica El Ávila, ubicada en la ciudad de Caracas, por presentar una patología cardíaca por malformación congénita, razón por la que fue sometido a múltiples intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos, entre ellos, la realización de una traqueotomía al diagnosticarse enfisema sub-cutáneo, razón por la que la doctora tratante ciudadana Zenaida Durán ordenó la aplicación de apósitos o compresas de algodón y criogel a temperatura tibia a nivel del tórax, cuello y cabeza.
El 31 de agosto de 2012, el enfermero que recibió la guardia de la enfermera ciudadana Gysbeth Karenys Esquivel Gómez advirtió quemaduras en el niño, las cuales fueron producidas en la mañana de ese día debido a la aplicación del tratamiento ordenado por el médico tratante.
El 25 de septiembre de 2012, el ciudadano Ángel José Jiménez Álvarez, en su condición de padre del niño cuya identidad se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acudió ante la Fiscalía Centésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia penal ordinario (víctimas niños, niñas y adolescentes) y denunció a la Clínica El Ávila y a las ciudadanas Zenaida Durán Gil de Áñez y Gysbeth Karenys Esquivel Gómez, por las múltiples complicaciones ocasionadas al niño que, como consecuencia, causaron la ruptura de su tráquea en el cumplimiento del tratamiento médico, causándole un enfisema subcutáneo, neumotórax, neumomediastimo y neumoperitoneo.
Una vez recibida la denuncia, la representación del Ministerio Público inició formalmente la investigación y ordenó que se practicara un reconocimiento médico legal físico del niño por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).
El 17 de octubre de 2012, la doctora Anunziata Dambrisio, médico forense, adscrita a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses, determinó en la evaluación del reconocimiento médico legal físico que el enfisema sub-cutáneo fue tratado con calor local lo que le ocasionó lesiones tipo quemaduras de segundo y tercer grado, en la región frontal y en el hemitórax izquierdo, como consecuencia del tratamiento que le fue colocado en la Clínica El Ávila por instrucciones del médico tratante.
El 5 de diciembre de 2012, el ciudadano Ángel José Jiménez Álvarez, mediante la ampliación de la denuncia en la fase de investigación, hizo del conocimiento del Ministerio Público que el niño había sufrido una nueva lesión traqueal por negligencia médica, que se produjo cuando se hundió el tubo endo-traqueal 2 centímetros más de profundidad a lo establecido en el protocolo médico cuando se practicó una traqueotomía el 21 de agosto de 2012, lo que le causó una presunta atelectacia que produjo como consecuencia un presunto paro pulmonar.
El 9 de julio de 2014, el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la audiencia preliminar con ocasión de la acusación fiscal presentada contra la Clínica El Ávila y las ciudadanas Zenaida Durán Gil de Áñez y Gysbeth Karenys Esquivel Gómez, por la presunta comisión de los delitos de lesiones personales graves culposas, al final de la misma dictó un auto motivado, denominado “AUTO DE APERTURA A JUICIO”, en el que se pronunció sobre las siguientes decisiones: improcedentes los alegatos de la defensa técnica, en relación a las pruebas testimoniales; admitió en su totalidad la acusación fiscal contra las ciudadanas Zenaida Durán Gil de Áñez y Gysbeth Karenys Esquivel Gómez, en la comisión de los delitos de lesiones personales graves culposas; se mantuvo la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 242, cardinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal contra las mencionadas ciudadanas y se acordó el pase a juicio.
En esa misma fecha, el mencionado Tribunal de Control publicó el auto de apertura a juicio en el cual se ratificó la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el cardinal 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la apertura del juicio oral y público, se emplazó a las partes a los fines de realizar el juicio en un lapso de cinco (5) días y, por último, se ordenó oficiar la distribución de la causa a un Tribunal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El 4 de febrero de 2015, el representante judicial del hoy accionante, interpuso acción de amparo contra la anterior decisión.
El 10 de febrero de 2015, la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró inadmisible la acción de amparo, de conformidad con lo previsto en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por no haber agotado el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio.
El 13 de febrero de 2015, la aludida Corte de Apelaciones dejó constancia en el expediente de que el representante judicial del hoy accionante en amparo apeló de la anterior decisión.
II
FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO
El 4 de febrero de 2015, la representación judicial del ciudadano Ángel José Jiménez Álvarez interpuso acción de amparo constitucional contra la presunta omisión de pronunciamiento en la que habría incurrido el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con relación a la solicitud de investigación de las lesiones de tráquea que ameritó una traqueotomía en cumplimiento del tratamiento médico aplicado al hijo de su representado, en la Clínica El Ávila y la paralización de sus miembros inferiores, formulada en la audiencia preliminar celebrado el 9 de julio de 2014, bajo los siguientes argumentos:
Que el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “(…) omitió pronunciamiento judicial sobre la tutela efectiva de los derechos y garantías procesales de rango constitucional del niño [cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], toda vez que no le dio respuesta a las diversas peticiones hechas ante [el] juzgado agraviante, (…) con ocasión a (sic) la investigación de las diversas lesiones personales o corporales ocasionadas a [su] representado diferentes a la precalificadas por el ministerio (sic) publico (sic) en su acto conclusivo (…). Lesiones éstas que se le ocasionaron durante la aplicación de tratamiento Médico (sic) en la Clínica Ávila” (corchetes de este fallo).
Que el aludido Tribunal “ vulnera derechos constitucionales subjetivos de [su] representado que infringe el orden publico (sic) tales como: el derecho a la defensa y al debido proceso, el derecho a ser oído y a obtener una adecuada respuesta por parte del juzgado agraviante[,] derechos estos que garantizan la tutela judicial efectiva, previsto (sic) en los artículos 26, 49 ordinal (sic) tercero y 51 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes (…)”(corchetes de este fallo).
Que “(…) existe omisión judicial por parte del juzgado agraviante, (…) toda vez que no le dieron respuesta oportuna y adecuada; por el contrario vulnera los derechos que por mandato de la ley debe tutelar, en ese sentido la decisión interlocutoria no respondió las peticiones legalmente hechas por el progenitor de [su] representado sobre la investigación de la lesión de tráquea que ameritó la traqueotomía realizada al niño accionante en amparo; como tampoco lo hizo el ministerio fiscal (sic) a pesar [de] que en su acto conclusivo lo trató como un tema dentro de la querella mas no como un delito en virtud de la lesión infringida, el juzgado agraviante no dio respuesta alguna, situación de vulneración de estos derechos que en las (sic) actual fase de juicio no pueden ser restituidos por su naturaleza (…)”(corchetes de este fallo).
Que “(…) estos derechos que se han venido conculcando a [su] representado desde la fase [de] investigación causándole indefensión al no ser escuchadas las peticiones por la vindicta pública, tampoco fueron resueltas por el órgano jurisdiccional, entiéndase el juzgado agraviante, llamado a tutelar y restablecer la situación infringida, [que] con conocimiento de causa hizo caso omiso (omisión de pronunciamiento judicial), cuando en fecha 9 de julio de 2014 se evidencia de la sentencia interlocutoria en el auto de apertura a juicio (…) [que] el tribunal agraviante, al punto 2 admitió totalmente la ampliación de la denuncia de fecha 25 de septiembre de 2012, realizada ante el Ministerio Público por el padre de [su] representado, en donde se manifiesta que el niño accionante en amparo sufrió diferentes lesiones a las que fueron calificadas por el ministerio (sic) público (sic) que hasta el dia (sic) de hoy no han sido investigadas ni establecidas sus responsabilidades, de esta manera el órgano jurisdiccional cpon (sic) conocimiento de esta omisión tampoco resuelve las peticiones que la víctima ha venido denunciando, debiendo el juzgado (sic) 21 en funciones (sic) de control (sic) del circuito (sic) [judicial] penal (sic) del area (sic) metropolitana (sic) de caracas (sic) resolverlas adecuadamente y ordenar la reposición de la causa ala (sic) estado de investigar estos hechos sobrevenidos y que el ministerio (sic) publico (sic) establesca (sic) las responsabilidades respectivas a que hubiere lugar y así tutelar los derechos conculcados de mi representado accionante hoy en amparo, toda vez que el referido juzgado agraviante tenía el deber de actuar como órgano protector en interés superior del niño lesionado” (corchetes de este fallo).
Que a su “(…) representado se le ha privado de que le establezcan todas y cada una de las lesiones y delitos del cual fue objeto y víctima, lo que violenta [el] debido proceso toda vez que su pretensión ha sido disminuida puesto que se presume la existencia de otros sujetos activos del delito contra quien pudiere ejercerse esta acción penal, y dilucidar a través de los medios jurídicos disponibles la búsqueda de la verdad de los hechos planteados, siendo estos derechos de orden público tal y como lo dispone el artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del adolescente (sic)”.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, del auto de apertura a juicio, del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, solicitó la reposición de la causa a la etapa de investigación de los hechos denunciados y pidió “(…) medida cautelar innominada [según lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil] y ordene al Juzgado Decimo (sic) Octavo en funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial penal (sic) del Area (sic) metropolitana (sic) de Caracas se abstenga de dar inicio a la celebración de[l] juicio, por cuanto se continua (sic) materializando la vulneración de los derechos denunciados de (sic) mi representado victima (sic) accionante en amparo, con la celebración de la misma la cual tendrá lugar el dia (sic) 6 de febrero de 2015 a las 9:30 am (…) [ante el Tribunal Décimo Octavo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas]”. Así mismo también solicitó que la presente acción de amparo fuese admitida y declarada con lugar.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
El 10 de febrero de 2015, la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, precisando lo siguiente:
“Se observa del caso sub examine, que el accionante FELIX (sic) ALEJANDRO BONAIUTO RAMIREZ, (sic) actuando en representación del quejoso ANGEL (sic) JOSE (sic) JIMENEZ (sic) ALVAREZ (sic), en su condición de representante legal del niño S.J.J.P (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente), arguye que la decisión proferida por el JUZGADO VIGESIMO (sic) PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 9 de julio de 2014. (sic) con ocasión al (sic) acto de audiencia preliminar omitió pronunciamiento judicial sobre la tutela efectiva de los derechos y garantías procesales de rango constitucional del niño S.J.J.F, toda vez que no le dio respuesta a las diversas peticiones efectuadas por el mismo ante dicha instancia (sic) Judicial (sic), en relación a (sic) la investigación (de las lesiones corporales o personales ocasionadas presuntamente durante la aplicación de tratamiento médico en la Clínica el (sic) Ávila al menor S.J.J.P (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente), tantas veces mencionado.
Evidenciando esta Alzada de una revisión del cuaderno especial de amparo así como [de] los recaudos y anexos consignados, que el quejoso FELIX (sic) ALEJANDRO BONAIUTO RAMIREZ (sic) no ejerció recurso de apelación en contra de la decisión accionada por medio del amparo constitucional.
Por tal motivo este Órgano Colegiado considera que el accionante al omitir la existencia de dicho mecanismo procesal por ante el Juzgado de Instancia, obvió el remedio procesal eficaz para hacer valer sus pretensiones jurídicas, lo cual constituye requisito fundamental a [los] fines de dar cumplimiento a las disposiciones legales existentes en nuestro ordenamiento; no siendo el procedimiento de amparo la vía idónea para la resolución de la presente situación, visto el carácter extraordinario de dicha figura constitucional.
En consecuencia, al haberse configurado el supuesto de inadmisibilidad estipulado en la Ley Orgánica de Amparó (sic) sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el numeral, 5 del artículo 6, debe esta Sala Octava de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, actuando en sede constitucional, declarar INADMISIBLE la presente acción de tutela constitucional, de conformidad con lo establecido en el artícu1o 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y ASÍ SE DECIDE” (destacado del fallo).
V
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El 13 de febrero de 2015, la representación judicial del ciudadano Ángel José Jiménez Álvarez consignó escrito de los fundamentos de la apelación ante la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a los siguientes argumentos:
Que la recurrida “(…) inadmite la acción de amparo por considerar esta corte (sic), que existieron o existían vías judiciales ordinarias (recurso de apelación), en contra de la decisión de fecha 9 de julio de 2014, que puso fin a la fase intermedia del referido proceso judicial, vía judicial que en su oportunidad el representante del ministerio (sic) público (sic) como garante de la constitucionalidad en el proceso debió ejercer siendo esta su legal obligación conforme al artículo 285 ordinal primero de la [Constitución de la República Bolivariana de Venezuela], en virtud de que el quejoso no se encontraba querellado de manera privada (…)”.
Que “(…) la conducta omisiva por parte del juzgado recurrido continua (sic) violentando las garantías constitucionales la cual solo puede ser reclamada por la acción de amparo como vía sucedánea, por lo que la motivación acogida por esta corte de considerar la acción de amparo de [su] representado como sustitutiva del recurso ordinario de impugnación es errada toda vez que [d]el mismo expediente que contiene la decisión a impugnar, se evidencia que el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales como requisito de inadmisibilidad que el agraviado haya utilizado la vía judicial existente (…)”.
Que “(…) no existe vía idónea más que la acción de amparo para la restitución de los derechos, en primer lugar porque el órgano llamado a proteger y tutelar esos derechos era el ministerio (sic) público (sic) que incumplió con el artículo 285 ordinal primero (sic) de la [Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] y en segundo lugar al órgano jurisdiccional a quien le correspondió pronunciarse hizo caso omiso y no ejerció el control constitucional establecido en el artículo 334 ejusdem, el cual el juzgado agraviante estaba obligado a acatar, lo que convierte esta vulneración de los derechos del quejoso en una inobservancia absoluta del orden público conforme a los artículos 8 y 12 de la Ley orgánica (sic) de Protección del Niño, Niña y Adolescente”.
Finalmente, “(…) apel[an] de la decisión de no admitir la presente acción de amparo conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por considerar este recurso de apelación con efecto suspensivo toda vez que la decisión que se recurre puso fin a esta instancia (…)”.
V
DE LA COMPETENCIA
Previamente, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente apelación y, al respecto, observa que de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 25, cardinal 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia corresponde a esta Sala Constitucional, como superior jerárquico, conocer de las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional que sean dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores de la República, salvo las de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En el presente caso, se sometió al conocimiento de la Sala la apelación de una sentencia dictada por la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, razón por la cual resulta competente para resolver la misma. Así se decide.
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Establecida la competencia, esta Sala pasa a considerar la tempestividad de la apelación y, al respecto, observa:
La representación judicial del ciudadano Ángel José Jiménez Álvarez, ejerció el recurso de apelación el 13 de febrero de 2015 contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2015 por la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; por tanto, siguiendo el criterio fijado en la sentencia N° 501/2000, caso: “Seguros Los Andes”, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, según los cuales las partes disponen de un lapso de tres (3) días para ejercer el recurso de apelación, luego de dictada la sentencia; se advierte que el recurso fue propuesto al tercer día siguiente de haberse dictado la sentencia, por tanto el mismo es tempestivo. Así se declara.
Por otra parte, esta Sala precisa que, tal como quedó asentado en sentencia núm. 442/2001 del 4 de abril, caso: “Estación de Servicios Los Pinos, S.R.L.”, habiéndose establecido un plazo de treinta (30) días para que el tribunal de alzada decida la apelación de la sentencia de amparo constitucional, este plazo debe considerarse como preclusivo para que las partes consignen cualquier escrito relacionado con el caso. En la presente causa, se constata que dicho escrito fue consignado el 13 de febrero de 2015, es decir, dentro de los treinta (30) días, razón por la cual se estima que fue consignado de manera tempestiva. Así se declara.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el presente caso, la acción de amparo fue interpuesta contra la presunta omisión de pronunciamiento en la que habría incurrido el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar del 9 de julio de 2014, sobre la solicitud de investigación de las lesiones de tráquea que ameritó una traqueotomía en cumplimiento del tratamiento médico aplicado al niño antes aludido en la Clínica El Ávila y la paralización de sus miembros inferiores que, a decir del accionante, cercenaron su derecho a la defensa, al debido proceso, a ser oído y a obtener una adecuada respuesta.
Por su parte, la sentencia apelada, dictada el 10 de febrero de 2015 por la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al considerar que la representación judicial del accionante no agotó la vía ordinaria, como era el recurso de apelación contra la decisión que se acciona.
Igualmente, la Sala observa que, desde el 9 de julio de 2014, el accionante tuvo conocimiento del fallo que consideró agraviante; sin embargo, apenas acudió ante el órgano jurisdiccional para interponer el amparo el 4 de febrero de 2015, por lo que consintió en los efectos del mismo, al dejar transcurrir más de seis (6) meses.
Al respecto, el cardinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expresamente establece:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo: (omissis)
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.”
En tal sentido, se desprende que el transcurso de seis (06) meses después de dictado el fallo denunciado como lesivo sin que la parte actora haya demandado la tutela constitucional de los derechos que consideró vulnerados, acarrea la inadmisibilidad de la demanda por consentimiento expreso.
Ahora bien, aun cuando se advierte que en este caso ocurrió la caducidad de la acción, se observa que el accionante es el padre de la víctima, por lo que pudiera verse afectado el orden público constitucional, ya que se trata de un niño, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; por tanto, al existir una excepción prevista en la norma, no se aplica la causal de inadmisibilidad que prevé el cardinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Establecido lo anterior, el apelante denunció que se continúan violentando sus garantías constitucionales, debido a que la sentencia dictada el 10 de febrero de 2015 por la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró inadmisible la acción de amparo al considerar que no se agotó la vía judicial idónea como era el recurso de apelación, pues en su criterio la vía idónea para la restitución de los derechos vulnerados era el amparo; y además que hizo caso omiso y no ejerció el control constitucional según lo previsto en el artículo 334 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, convirtiendo esta vulneración en una inobservancia absoluta del orden público conforme a lo establecido en los artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, esta Sala observa que la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas erró al sustentar la declaratoria de inadmisibilidad del amparo interpuesto por el ciudadano Ángel José Jiménez Álvarez, en el cardinal 5 del artículo 6 del a Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo el supuesto de que el mismo no había agotado el recurso ordinario de apelación, con el fin de impugnar la omisión por parte del Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de pronunciarse en la audiencia preliminar respecto de las peticiones referidas a las diversas lesiones causadas al niño formuladas en audiencia preliminar; que, entre otras, admitió la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, ratificó las medidas cautelares sustitutivas de libertad y ordenó la apertura a juicio en la causa penal seguida a las ciudadanas Zenaida Durán Gil de Áñez y Gysbeth Karenys Esquivel Gómez.
En tal sentido, se hace menester traer a colación la disposición del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la posibilidad de ejercer el recurso de apelación para los autos, en los términos siguientes:
“Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley.”.
En el caso en concreto, la parte accionante señaló que no obtuvo respuesta respecto de la petición a que “se inicie una investigación a profundidad de la lesión de la rotura de la tráquea sufrida por su hijo”; lo cual también lo había solicitado al Ministerio Público en la ampliación de la denuncia inicial y que tampoco –a su juicio- fue debidamente atendida; por tanto, conforme a la norma transcrita, el recurso de apelación no era el medio idóneo para restituir la situación jurídica que consideró infringida.
Por tanto, al no existir un medio ordinario con el que se pueda restituir la situación jurídica que se denunció infringida, la vía idónea es la acción de amparo. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del ciudadano Ángel José Jiménez Álvarez, en su condición de padre del niño cuya identidad se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2015 por la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, por tanto, se revoca esta última y se ordena reponer la causa al estado de que la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncie sobre la admisibilidad del amparo interpuesto, con exclusión de las causales contenidas en el artículo 6, cardinales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: 1.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Félix Alejandro Bonaiuto Ramírez en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ÁNGEL JOSÉ JIMÉNEZ ÁLVAREZ en su condición de padre del niño cuya identidad se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2015 por la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 2.- REVOCA la referida decisión. 3.- Se ordena a la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que se pronuncie sobre la admisibilidad del amparo interpuesto, con exclusión de las causales contenidas en el artículo 6, cardinales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 10 días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Presidenta,
Gladys María Gutiérrez Alvarado
El Vicepresidente,
Arcadio Delgado Rosales
Magistrado Ponente
Francisco Antonio Carrasquero López
Magistrado
Luisa Estella Morales Lamuño
Magistrada
Marcos Tulio Dugarte Padrón
Magistrado
Carmen Zuleta de Merchán
Magistrada
Juan José Mendoza Jover
Magistrado
El Secretario
José Leonardo Requena Cabello
Exp. 15-0381
ADR/