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Expediente n.° 12-0893
Magistrada Ponente: GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
Consta en autos que, el 02 de agosto de 2012, los ciudadanos Jaime Riveiro Vicente, Henrique Iribarren Monteverde y Juan Carlos Velásquez, con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros.° 30.979, 19.739, y 46.986, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, el 13 de octubre de 2004, anotado bajo el n.° 26, Tomo 17-A Sgdo; y el ciudadano Desmond Dillon MC Loughlin, con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 41.619, quien actúa en representación de los ciudadanos a) GIOVANNI SIGNORILE CAPOZZOLO, titular de la cédula de identidad n.° V-6.314.555; b) BLANCA MARÍA ROSARIO UMAÑA y HÉCTOR ANIBAL CALANCHE titulares de la cédulas de identidad n.ros V-12.233.835 y V-10.455.992, respectivamente; c) MATTEO COPPOLA NÁPOLI, titular de la cédula de identidad n.° V-6.454.606; d) MARÍA DE LOS ANGELES FERRERO BENÍTEZ y EDUARDO JOSÉ LUNA ÁVILA, titulares de la cédulas de identidad n.ros V-9.488.831 y V-10.545.484; e) GERARDO GRACIA LERIS y ROSA MARÍA TORRE GÓMEZ, titulares de la cédulas de identidad n.ros V-6.526.412 y V-5.306.252; f) WILMER ANTONIO BOL PASTRAN, titular de la cédula de identidad n.° V-6.524.176; g) MARIO MAZZONE LOMBARDO, titular de la cédula de identidad n.° V-6.233.015; h) MARÍA C. LÓPEZ GUARRACINO, titular de la cédula de identidad n.° V-13.137.631; i) CLARITZA IVONNE ZAVARCE PADILLA, titular de la cédula de identidad n.° V-3.727.010; j) FRANCIS ELIS MICHEL CHEVREL RIEU, titular de la cédula de identidad n.° V-6.557.186; k) HÉCTOR R. HOFFMAN S; titular de la cédula de identidad n.° V-2.933828; i) JOSÉ ANTONIO CASTELLANO SOTO, titular de la cédula de identidad n.° V-23.660.088; m) OSCAR JAVIER CALDERÓN CAMARGO, titular de la cédula de identidad n° V-17.752.016; n) CARLOS AUGUSTO PEÑA SUÁREZ, titular de la cédula de identidad n° V-5.028.208; o) FRANCISCO JOSÉ RIVAS BAGUR, titular de la cédula de identidad n° V-6.913.202; p) GIUSEPPE ROSSI CELADON, titular de la cédula de identidad n° E-81.195.611; y sociedades mercantiles q) INVERSIONES TURÍSTICAS VIGONSA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y el Estado Miranda, el 16 de diciembre de 1989, bajo el nro. 33, Tomo 236-A; r) COMERCIALIZADORA CONSOLIDADA A1, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, el 1 de junio de 1992, bajo el n.° 77, Tomo 92-A-Pro; y, s) INVERSIONES HOGAR Y CASAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 23 de diciembre de 2005, bajo el n.° 10, Tomo 93-A; solicitaron, ante esta Sala, la revisión de la sentencia n.° 2012-0186 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 23 de febrero de 2012, mediante la cual se declaró con lugar “la apelación ejercida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, y en consecuencia se Anuló la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de diciembre de 2008”, que declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de los actos administrativos n.ros 1629 y 1701 del 22 de julio de 2005 y 28 de julio de 2005, respectivamente; dictados por la referida Dirección Municipal.
El 08 de agosto de 2012, el Secretario de esta Sala Constitucional, hizo constar que con los recaudos constantes de quinientos veintinueve folios útiles se formó una pieza anexa, identificada Anexo 1, del expediente de la causa.
El 08 de agosto de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 13 de agosto de 2013, diligenció el abogado Henrique Iribarren Monteverde, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil Promotora Altos De Oro, C.A., solicitando pronunciamiento en la presente causa.
El 19 de noviembre de 2013, diligenció el abogado Jaime Riveiro Vicente, actuando en representación de la sociedad mercantil Promotora Altos De Oro, C.A., solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 10 de febrero de 2014, diligenció el abogado Jaime Riveiro Vicente, actuando en representación de la sociedad mercantil Promotora Altos De Oro, C.A., solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 03 de junio de 2014, diligenció el abogado Jaime Riveiro Vicente, actuando en representación de la sociedad mercantil Promotora Altos De Oro, C.A., solicita se dicte sentencia en la presente causa.
El 12 de febrero de 2015, se instaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la designación que hiciere la Sala Plena de las nuevas autoridades el 11 de febrero del mismo año, quedando conformada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Francisco Antonio Carrasquero López, Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover.
El 20 de abril de 2015, diligenció el abogado Jaime Riveiro Vicente, actuando en representación de la sociedad mercantil Promotora Altos De Oro, C.A., ratificando solicitud que se dicte sentencia en la presente causa.
Efectuado el análisis del caso, esta Sala para decidir pasa a hacer las consideraciones siguientes:
I
DE LA PRETENSIÓN DE LOS SOLICITANTES
1. Los solicitantes en revisión, alegaron:
1.1. Que “…la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se subsume dentro de los supuestos exigidos por la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional para que proceda la revisión constitucional. En efecto la sentencia objeto de la presente solicitud, es una sentencia definitivamente firme, por ser una sentencia de segunda instancia en materia contencioso-administrativa. Asimismo, debemos señalar que la mencionada decisión ha incurrido en un errado control de la constitucionalidad al haberse apartado de las interpretaciones que sobre los principios constitucionales ha realizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Debemos señalar que la mencionada decisión incurrió en errores grotescos de interpretación constitucional. En este sentido, la sentencia se aparta de la doctrina vinculante de la Sala en materias tales como: la Excepción de ilegalidad, la Cláusula del Estado Social de Derecho prevista en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) Tutela Judicial Efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, al desconocer la obligación del Estado y de sus poderes públicos, en especial del Poder Judicial de proteger a la familia (sic) y garantizar el derecho a una vivienda digna, previstos en los artículos 75 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y también incurre en una indiscutible incongruencia omisiva, al no resolver la argumentación de nulidad expuesta por los terceros intervinientes en el citado proceso Contencioso Administrativo de Nulidad. Por último debemos mencionar que la mencionada decisión incurrió en una errónea interpretación del contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desnaturalizando de esta manera, la prohibición de la retroactividad de las normas e interpretaciones jurídicas, e infringió toda la doctrina de [esa] Sala, referida a la confianza legítima y expectativa plausible”.
1.2. Que, el status quo, o punto de partida de la situación jurídico subjetiva de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., al haber incoado recurso de nulidad definitivamente firme resuelto por la inconstitucional sentencia que hoy impugnamos, era el determinado en el Oficio Nro. 1287 del 22 de agosto de 2003 sin lugar a dudas, y de lo que se trataba el proceso era de revisar la legalidad o no de los actos administrativos contenidos en los oficios 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente (…). Se reitera que, nadie impugnó la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. 1287 (…). Consideramos que la Excepción de ilegalidad como límite constitucional a la legítima potestad del Contencioso Administrativo de controlar la legalidad de los actos de la Administración, se infringe cuando de manera expresa se anula lo que no ha sido objeto del proceso, pero también cuando se vacía de contenido el acto no impugnado, de manera tal que sin decirlo, se hace virtualmente nulo al particular el derecho que se le generó a partir del acto”.
1.3. Que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando procedió a revocar la decisión del a-quo, que declaraba Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad intentado (…), lo hizo en franca violación de los derechos a una tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
1.4. Que “las violaciones (…) tienen su origen en el hecho de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desconoció el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso (…) cuando declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de diciembre de 2008, revocándolo, lo que no debió hacer sobre la base de los argumentos explanados, ante la contundencia de las actas judiciales que constan en los autos, las cuales de manera inequívoca desvirtúan los fundamentos que soportan esa sentencia que declaró con lugar la apelación ejercida.”.
1.5. Que “el Tribunal de Primera Instancia dejó claro y sin lugar a equívocos que el Oficio Nro. 1287 del 22 de agosto de 2003, constituye una autorización para construccion (sic) de la edificación, simultáneamente con las obras de urbanismo de la Etapa 1 del Conjunto Residencial, y sin otra limitación en la variable altura, distinta a la prevista en el aparte b del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre aplicable al Municipio Baruta. Cabe enfatizar entonces, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su sentencia determinó que el Oficio No. 1287 y en los Oficios posteriores Nos. 769 y 770 ambos del 12 de abril de 2005 emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal, constituyen una Constancia de Variables Urbanas Fundamentales tanto para urbanismo como para edificar”.
1.6. Que, “sí hubo pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, respecto a la naturaleza jurídica del Oficio Nro. 1287, y ese pronunciamiento dispuso que se trata de un permiso de edificación, que fue modificado por efectos del Oficio No. 1629 del 22 de julio de 2005; todo lo cual es innegable, al extremo que precisamente por ese hecho, fue que la Administración consideró que se le generaba el interés para apelar, porque el pronunciamiento de primera instancia dejó claro que ese oficio 1287, si (sic) creó derechos a PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., a construir la edificación con la altura que se proyectó y ejecutó. (…) La falta de transparencia que hemos delatado a través de la presente denuncia, es consecuencia de un grave error de juzgamiento, que impacta sobre aquella, que forma parte de la Garantía Judicial Constitucional del debido proceso, en razón de que la falsa percepción de los hechos, de ‘La Corte’ [Primera de lo Contencioso Administrativo], condujo a que la sentencia haya sido dictada en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a que dicha sentencia no cumpla el propósito de tutela judicial efectiva del artículo 26 constitucional, sencillamente porque no es una sentencia dictada en derecho. (…) Estamos conscientes de que el error de juzgamiento delatable en jurisdicción constitucional, va más allá, tal como la Sala Constitucional del Alto Tribunal en sentencia de fecha 15 de julio de 2005, Nro. 1728, caso: Ana María González Martínez, ha sostenido ‘…que los errores de juzgamiento en que pueda incurrir el juez en el cumplimiento de su función, en la escogencia de la ley aplicable o en su interpretación, o en la apreciación de los hechos que se les someten y las infracciones legales, sólo serán materia a conocer por el juez constitucional cuando constituyan, a su vez, infracción directa de un derecho constitucionalmente garantizado. (…) En el caso sometido hoy al conocimiento de la Jurisdicción Constitucional, el error de juzgamiento cometido por ‘La Corte’ Primera de lo Contencioso Administrativo mediante la afirmación de un hecho inexistente (la omisión de pronunciamiento por parte del Juez de Primera Instancia del proceso Contencioso Administrativo), impacta de tal manera sobre las Garantías Procesales de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., que le impidió acceder a una decisión fundada en derecho (violación a tutela (sic) judicial efectiva), y además implicó la administración de justicia poco transparente (al afirmar un hecho inexistente), todo lo cual conlleva a que, en el presente caso, sea menester considerar que el error de juzgamiento denunciado, constituye infracción directa a derechos constitucionalmente garantizados”.
1.7. Que, “los actos impugnados, de manera sobrevenida, ilegal e inconstitucional, violaron el derecho de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. a la permanencia de las situaciones jurídicas previamente creadas a su favor mediante actos dictados por esa misma Administración que no han sido impugnados en forma alguna, y en aplicación de los criterios interpretativos que hasta ese entonces aplicaba el Municipio Baruta, es decir, desconocieron el principio de la irretroactividad de los actos del Poder Público”.
1.8. Que, “por esa circunstancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le correspondía analizar la denuncia planteada sobre la aplicación retroactiva del nuevo criterio administrativo establecido por la Administración Municipal al caso in comento, y no desechar la denuncia presentada por PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., (…) incurriendo nuevamente en error de juzgamiento, que viola los entronizados principios al debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. Es más, la Sala Constitucional (…) muy recientemente reconoció que la irretroactividad a que se refiere la norma constitucional [artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela], no sólo abarca a la irretroactividad de la ley, sino también de la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, dijo en su sentencia de fecha 28 de febrero del presente año, en el expediente 11-1486, que:
‘(…) No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente’.
Es claro pues, (…) si la Administración consideraba que había que aplicar una nueva fórmula para el cálculo de la altura en las edificaciones de la zona concreta, no podía hacerlo para darle validez para el caso de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., en el cual anteriormente, como consta sin lugar a dudas del texto del oficio 1287, había aplicado el criterio que imperaba en aquel momento. Entonces el cambio de criterio, sólo podía haber operado y aplicado, con efectos ex nunc y nunca ex tun, como ocurrió en nuestro caso. Tan es cierto que ese cambio se nos aplicó retroactivamente, que ‘La Corte’ [Primera de lo Contencioso Administrativo] sólo pudo afincar su criterio en una cita doctrinal recientemente creada (2001) y que no es del todo exactamente aplicable a los supuestos de hecho de nuestro caso. A los efectos de que no queden dudas del reconocimiento del principio de irretroactividad de los criterios de la Administración Pública, nos permitimos citar un extracto de una sentencia de la propia Sala Constitucional de fecha 15 de mayo de 2012, Nro. 10-0277, caso: Black & Decker de Venezuela, donde estableció cuanto sigue:
‘…Respecto a la denuncia de lesión del principio de confianza legítima, esta Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades respecto al principio de confianza legítima (…). Seguridad jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos del publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes (..), de cuál es el ordenamiento jurídico vigente (…) Pero a juicio de esta Sala, este no es un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán’.
De manera, que ‘La Corte’ [Primera de lo Contencioso Administrativo] con su sentencia obvió analizar la denuncia presentada por PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., bajo el simple argumento de que la letra de la norma constitucional no se refiere sino a la vigencia temporal de la ley, por lo que al amparo de ignorar el citado principio de irretroactividad de los precedentes administrativos, que sin lugar a dudas está consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurrió en un severo error de juzgamiento que impidió a PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., que la causa haya sido sentenciada conforme a derecho, dejándole sin la posibilidad de que dentro del ejercicio de un recurso regular nuestra delación sea revisada”.
1.9. Que, “ese error de juzgamiento, cercenador de la garantía de expectativa plausible o confianza legítima, por virtud de la inaplicación de la prohibición de retroactividad, es lesiva de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, tal como lo establece la Sala Constitucional en su sentencia de fecha 20 de enero de 2006, Nro. 38, expediente Nro. 03-1154, de la siguiente manera:
‘…Así las cosas, estima la Sala que la referida omisión de pronunciamiento lesionó el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, de los demandantes, hoy accionantes (…) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado-la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), precedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley’.”.
1.10. Que, ‘La Corte’ [Primera de lo Contencioso Administrativo] al desconocer el principio de irretroactividad de los actos de los poderes públicos, no sólo desacató los criterios vinculantes arriba citados sino que a la vez lesionó los principios constitucionales al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, al emitir un pronunciamiento incorrecto, en forma abusiva y grotesca, tal como lo ha establecido esa propia Sala Constitucional en su sentencia de fecha 10 de mayo de 2001, Nro. 708, ratificada en el fallo de fecha 28 de octubre de 2010, Nro. 1044, caso: HIDROLAGO (…). En ese sentido, consideramos pertinente la intervención de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de su discrecional potestad de revisión constitucional, a los efectos de que unifique la jurisprudencia constitucional, con la finalidad de fijar la interpretación que deben hacer los órganos jurisdiccionales del principio de irretroactividad, haciéndolo expansivo a los actos administrativos, y en consecuencia revoque la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en obsequio de una verdadera justicia expedita, breve, transparente, sin dilaciones indebidas ni formalismos inútiles, declare nulos los actos administrativos cuestionados en el recurso contencioso administrativo de nulidad, por violar el principio de irretroactividad de los actos del Poder Público.”
1.11. Que “en el caso de autos y respecto a las delaciones presentadas por terceros, se produjo el vicio de incongruencia negativa, así como la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26 y 49, numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual debe anularse el fallo dictado el 23 de enero de 2012 por la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (...). En el caso que nos ocupa, se produjo una incongruencia negativa u omisiva determinante, porque en el marco del proceso contencioso administrativo de nulidad, los terceros denunciaron ante la Corte Primera Contencioso Administrativo (sic), la violación por parte de la Administración Municipal, de los principios de incompetencia, falso supuesto, entre otros, y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, optó por desecharlas, bajo la errónea apreciación de que tales denuncias ya habían sido resueltas, sin explicar al menos, por qué razón eran coincidentes sus denuncias, con las ya resueltas supuestamente. (…). También cabe reseñar, lo dispuesto en la sentencia de fecha 25 de junio de 2007, Nro. 1279, Expediente Nro. 2007-400, de esa Sala Constitucional, en la solicitud de revisión constitucional incoado por la sociedad mercantil Festejos Plaza, C.A. que dispuso lo siguiente:
‘…Al respecto, es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por qué (sic) ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de ‘(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.’
En resumen, ‘La Corte’ [Primera de lo Contencioso Administrativo] al desconocer el derecho de los terceros como parte en el proceso judicial, de que sus alegatos sean totalmente resueltos, o al menos evidenciado las razones de fondo que sustentan su decisión, no sólo desacató los criterios vinculantes arriba citados sino que a la vez lesionó los principios constitucionales al derecho a la defensa y a la garantía al debido proceso, al emitir un pronunciamiento incorrecto, en forma abusiva y grotesca (…)”.
1.12. Que la sentencia objeto de revisión, “viola de manera directa el contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en lo referido a que Venezuela se constituye en un Estado Social de Derecho (…). Esta norma contiene lo que la doctrina y jurisprudencia denominan la ‘Cláusula de Estado Social’, según la cual los derechos constitucionales deben ser interpretados ya no desde un punto de vista formal, sino atendiendo a las distintas necesidades de la sociedad, con la finalidad de satisfacer a sus miembros, en procura de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos constitucionales. En este sentido la ‘Cláusula de Estado Social’, se convierte de esta manera en una guía para la interpretación de las normas jurídicas; y siendo ello así, deben los operadores de justicia, el Poder Judicial o la Administración Pública, interpretar el ordenamiento jurídico de forma armónica, en procura de la verdad y de garantizar una sociedad justa en la cual la justicia no se sacrifique por formalidades no esenciales (…). Debemos señalar que la sentencia cuya revisión se solicita, a lo largo de su motivación desconoce de manera implícita la obligación del Estado de dar protección a la familia, así como el derecho a obtener una vivienda digna, ambos derechos previstos en los artículos 75 y 82, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
1.13. Que, “resulta claro que el derecho a una vivienda digna es un derecho fundamental intrínseco a la dignidad humana que atienda a la necesidad del hombre de habitar una vivienda que permita su desarrollo y crecimiento personal como condición esencial para la existencia y protección del núcleo familiar y, por ende, de la misma sociedad, por lo que es pertinente que el Estado, como manifiesta evolución natural, garantice la protección progresiva de este derecho (…)”.
1.14. Que, “en el presente caso, PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., le compró la parcela P-1 a la empresa DESARROLLOS MM-C.A., al conocer las variables urbanas del Parcelamiento ESTANCIA ANAUCO y, por ende, el provecho urbanístico (…). En efecto, a la mencionada le fue otorgada la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e inicio de Obras Urbanismo incluyendo la variable ‘altura’ de una futura edificación, por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, mediante Oficio 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, en el cual se determinó que el proyecto urbanístico cumplía con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, aplicable al Municipio Baruta, señaladas en el artículo 86 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En este sentido, (…) PROMOTORA ALTOS DE ORO C.A., presentó ante la Administración Urbanística Municipal los recaudos necesarios y cumplió los requisitos exigidos para que ésta autorizara el inicio de la obra y aprobara el proyecto urbanístico de la Parcela P-1 del Conjunto Residencial Estancia Anauco, lo anterior se puede comprobar con el hecho de que el Oficio N° 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, contentivo de las variables urbanas de todo el urbanismo, fue ratificado por los oficios Nos. 769 y 770 del 12 de abril de 2005 y por el oficio N° 1318, de fecha 13 de junio de 2005, donde el Municipio Baruta del Estado Miranda otorgó a las Sociedad Mercantil PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., la ‘Constancia de Variables Urbanas Fundamentales e inicio de Obras’. (…) En este sentido, debemos señalar que amparados en los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que revisten a los actos administrativos, previstos en los artículos 72 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y específicamente en el amparo cautelar declarado procedente por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo (…) procedió a autenticar los mencionados documentos de compra venta, a lo cual estaba obligada con los propietarios de los apartamentos, quienes en la actualidad no han podido protocolizar los mencionados documentos por obra (…). En efecto, como consecuencia de la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la actualidad más de Cincuenta (50) familias (…), se encuentran en una incertidumbre jurídica, ante la imposibilidad cierta de perder sus viviendas”.
1.15. Que, “el derecho a la Tutela Judicial Efectiva está compuesto principalmente por tres (3) elementos, a saber: 1- El Derecho de Acceso a los órganos Jurisdiccionales. 2- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y sin formalidades inútiles y 3- El derecho a obtener una decisión fundada en derecho, y en criterios de justicia y razonabilidad”.
1.16. Que, “en el caso que se somete a la consideración de esta Sala Constitucional, la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se apartó de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante los cuales se ha interpretado el contenido y alcance del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por no haber sido dictada conforme a derecho, toda vez que la Corte incurrió en una flagrante violación del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y en una errónea y grotesca valoración del contenido del Oficio N° 1287, dictado por la Dirección Municipal de Baruta”.
1.17. Que, “la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) se constituye en una abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, que vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, particularmente por haber realizado una interpretación ‘contra legem’ del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación, nota b), que establece en forma exclusiva u sin atender a un criterio adicional, que la variable altura de las edificaciones a ser construidas en la Zonas R-6 ‘no podrá ser mayor de una vez y media (1 ½) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado’. En segundo lugar la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en un error de juzgamiento, susceptible de vulnerar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por haber incurrido en una errónea valoración del Oficio N° 1287, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta (…).”
Que, “la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de enero de 2012, mediante la cual se revocó la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual había declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., se encuentra plegada de errores de juzgamiento, lo cual atenta contra su derecho a obtener una Tutela Judicial Efectiva, lo que conlleva, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, al derecho de obtener una sentencia fundada en derecho, y principalmente en parámetros de justicia, lo cual adicionalmente obligaba a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a proteger el derecho de los compradores de los apartamentos y sus familias a obtener una vivienda digna previsto en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón que solicitamos sea considerada por esta honorable Sala Constitucional en el ejercicio de su potestad de revisión.”. (Subrayados y resaltados de las citas).
2. Solicitó:
“se declare PROCEDENTE la presente solicitud de revisión constitucional en contra de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de febrero de 2011 y en consecuencia: i) se ANULE la mencionada decisión, ii) se declare CON LUGAR el recurso de nulidad ejercido por nuestra representada contra los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 de julio de 2005 y 28 de julio de 2005 respectivamente, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, se ratifiquen las Variables Urbanas Fundamentales de Edificación y en consecuencia, se ordene la Municipio Baruta habilitar administrativamente a los propietarios de los apartamentos, incluyendo se proceda a la emisión de la Constancia de Habitabilidad correspondiente a la edificación, y se ordene al Registrador Inmobiliario competente proceda a protocolizar y registrar el Documento de Condominio y Reglamento de la edificación construida por PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. y descrita en este recurso, así como los documentos de compra-venta de las unidades de vivienda (apartamento) que lo componen”. (Resaltado de la cita).
II
DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó el fallo objeto de revisión en los términos siguientes:
“…Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de las apelaciones ejercidas por las ciudadanas Luz Elena Marulanda de Aldasoro y Beatriz Vitoria de Alvarado, actuando con el carácter de representantes del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, y por la representación judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de diciembre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Promotoras Altos de Oro, C.A.
Observa este Órgano Jurisdiccional que en fecha 15 de marzo de 2010, el Abogado Jaime Riveiro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa recurrente, consignó escrito de contestación a la apelación, en el que impugnó el escrito de fundamentación a la apelación presentado por las ciudadanas Luz Elena Marulanda de Aldasoro y Beatriz Vitoria de Alvarado, actuando con el carácter de representantes del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas y requirió que se desecharan los alegatos allí esgrimidos, por lo que en primer lugar debe emitirse pronunciamiento al respecto.
En efecto, expuso la representación judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., que ‘…las ciudadanas MARIA (sic) ELENA ARNAL DE FRIAS (sic) y OLGA DE LAS MERCEDES RIZQUEZ (sic) DE TOVAR, (…) en su supuesto carácter de miembros del CONSEJO COMUNAL DE SANTA ROSA DE LIMA Y LAS MESETAS, presentaron escrito ante esta Corte Primera, a través del cual fundamentan la apelación ejercida en la presente causa (…) Sin embargo (…) no se desprende o prueba la legitimación y poder de representación que dicen tener las ciudadanas antes señaladas’ (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
En este sentido, la empresa recurrente señaló que en ‘…el documento presentado en copia simple, se refiere exclusivamente y según su encabezado, al ‘acta de la asamblea constituyente comunitaria del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas (MIBAMISAROME 0012) - PARROQUIA LAS MINAS - MUNICIPIO BARUTA. ESTADO MIRANDA’…’, celebrada el 10 de julio de 2009, ‘…la cual tuvo por objeto único – ‘Elección de los Voceros y Voceras que conformarán los Comités de Trabajo así como a los integrantes de la Unidad de Gestión Financiera y de la Unidad de Contraloría Social del Consejo Comunal del Sector antes indicado, en cumplimiento del artículo 19 de la Ley de los Consejos Comunales’…’ (Mayúsculas y subrayado de la cita).
En relación a lo anterior, se indica que del ‘…documento que pretende hacerse valer en esta instancia, (…) no se deriva ni mucho menos se comprueba que las ciudadanas MARIA (sic) ELENA ARNAL DE FRIAS (sic) y OLGA DE LAS MERCEDES RIZQUEZ (sic) DE TOVAR, antes identificadas, posean la legitimación para representar ante esta autoridad al Consejo Comunal (…). (omissis)
Ahora bien, evidencia esta Corte que en la oportunidad de promover pruebas la ciudadana María Elena Arnal, en su condición de integrante del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, debidamente asistida de Abogado, consignó documentales dirigidas a demostrar que el referido Consejo Comunal ‘…dio fiel y cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Ley de Consejos Comunales en lo concerniente a su constitución y registro por ante los organismos competentes (…), asimismo, que las ciudadanas MARIA (sic) ELENA ARNAL Y OLGA RIZQUEZ de TOVAR, quienes actuaron como voceras del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas en la Formalización de la Apelación, ostentan el carácter de tales…’ (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Ello así, observa esta Corte que fueron anexados a la quinta (5°) pieza del expediente judicial los siguientes documentos:
(omissis)
Expuesto lo anterior, advierte esta Corte que ‘…las ciudadanas MARIA (sic) ELENA ARNAL DE FRIAS (sic) y OLGA DE LAS MERCEDES RIZQUEZ (sic) DE TOVAR, (…) en su supuesto carácter de miembros del CONSEJO COMUNAL DE SANTA ROSA DE LIMA Y LAS MESETAS…’, afirman que el Consejo Comunal en comento dio cumplimiento al artículo 20 de la Ley de los Consejos Comunales, mediante comunicaciones de fechas 17 de julio y 14 de agosto de 2006, dirigida la primera a los ‘Miembros de la Comisión Local Presidencial del Poder Popular’ y recibida por la Fundación para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal (FUNDACOMÚN) Coordinación Miranda, y la segunda dirigida a la Ingeniero María Ramoni, en su condición de Coordinadora General, Unidad de Planes y Proyectos, Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública, Alcaldía de Baruta, la cual fue recibida en el referido Consejo Local de Planificación, tal como se constata en los acuses de recibo y sellos impuestos al pie de ambas comunicaciones.
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que las referidas pruebas documentales no arrojan certeza en cuanto a si el Consejo Comunal tantas veces referido posee o no personalidad jurídica, pues la consignación de los recaudos, a saber, los estatutos y el acta constitutiva aprobada por la Asamblea de ciudadanos y ciudadanas, no supone per se la idoneidad de los mismos para la efectiva constitución del Consejo Comunal, la cual debía ser acreditada mediante el Certificado de Registro del mismo, emitido por la Comisión Presidencial del Poder Comunal que corresponda a la localidad.
(omissis)
Ello así, es forzoso concluir que la actividad probatoria realizada por la ciudadana María Elena Arnal, en su condición de integrante del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, debidamente asistida de Abogado, dirigida a demostrar que el referido Consejo Comunal ‘…dio fiel y cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Ley de Consejos Comunales en lo concerniente a su constitución y registro por ante los organismos competentes…’, no logró acreditar que el aludido Consejo Comunal posea personalidad jurídica, derivada del cumplimiento de la norma previamente referida; de allí que, tal como lo solicitó la representación judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., esta Corte se abstiene de valorar los alegatos expuestos en el escrito de fundamentación a la apelación consignado por la referida ciudadana. Así se decide.
Expuesto lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, para lo cual se observa:
Señala la parte recurrida, que la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia, de conformidad con lo previsto en los artículo 12 y 243, numeral 5 del Código de Procedimiento civil, pues ‘…el Juez a-quo (sic) apreció únicamente la pretensión y alegatos deducidos por el accionante, omitiendo por completo pronunciamiento alguno con respecto a las defensas opuestas por esta representación municipal’ (Subrayado de la cita).
En este sentido, se denuncia que el Juzgado de primera instancia omitió pronunciarse respecto a los alegatos invocados por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, a saber: i) Que, ‘…el Oficio No. 1287 dirigido a la sociedad mercantil Estancia Anauco, CA., dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en fecha 22 de agosto de 2003, en modo alguno reconoció el derecho de la recurrente a ejecutar obras de edificación, ya que sólo fue permitido mediante este el desarrollo de obras de urbanismo, no constituyendo ello violación alguna a los derechos de propiedad y de libertad económica de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A.’; ii) Que, ‘…los Oficios No. 769 y 770 de fecha 12 de abril de 2005 claramente especifican que el inicio de la construcción de la edificación estará sujeta al cumplimiento previo del control urbanístico establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…’; y iii) Que, ‘…en fecha 11 de mayo de 2007 [esa] representación municipal (…) consignó escrito de impugnación al informe de la experticia de fecha 10 de mayo de 2007…’ y ‘…en fecha 17 de mayo de 2007 se dictó auto mediante el cual, visto el escrito de impugnación consignado (…) se [indicó] que la valoración de las observaciones del mismo se reserva para la oportunidad de dictar sentencia definitiva...’; no obstante, en ‘…la decisión que resuelve el fondo del asunto, no consta (…) pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de primera instancia con respecto a la impugnación formulada…’.
Ahora bien, las representaciones judiciales de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A. y de los terceros ‘coadyuvantes a la empresa recurrente’, expusieron en los escritos de contestación a las fundamentaciones de las apelaciones ejercidas, argumentos tendentes a desvirtuar el vicio de incongruencia denunciado.
En este sentido, la empresa recurrente sostiene: i) ‘…en Capítulo aparte de la sentencia recurrida el Juez resume todos los argumentos de defensa presentados por esa representación judicial…’; ii) ‘…la sentencia recurrida sí hace un amplio análisis sobre lo sometido a su consideración en el presente caso…’; y iii) respecto al informe de los expertos alude que ‘…el Juez de la recurrida (…) prácticamente no lo toma en consideración, y apenas, lo utiliza de manera subsidiaria para reforzar aún más el análisis interpretativo realizado por él sobre el referido artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre…’ (Subrayado y negrillas de la cita).
Por su parte, los terceros ‘coadyuvantes a la empresa recurrente’, indican: i) ‘…lo que existe es un reconocimiento de los argumentos expuestos por la parte recurrente y por esta representación, luego de haber valorado los expuestos por el órgano que emitió los actos cuestionados’; ii) ‘…no existe incongruencia por parte de la sentencia respecto a la impugnación del informe de experticia, puesto que el juez a quo le otorga pleno valor probatorio al informe de experticia consignado en el expediente por considerar que los expertos se ajustaron ‘a los parámetros establecidos en la ley’ para llevar a cabo su actividad’; iii) ‘…una sentencia está viciada de incongruencia negativa, sólo cuando el Juez no se pronuncia sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en las resultas del proceso…’, por lo que ‘…no resultaba fundamental para este juicio determinar si la Constancia mencionada otorgaba o no derechos al recurrente para ejecutar obras de edificación, pues el núcleo del debate era si se podía modificar la variable altura, a través de una decisión particular contraria a la letra de la Ordenanza de Zonificación’. (Negrillas de la cita).
Al respecto, esta Corte observa que el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:
(omissis)
De conformidad con la norma transcrita, para que el fallo guarde relación con la pretensión principal y los términos en que quedó trabada la litis, resulta necesario que la decisión esté fundamentada estrictamente en los alegatos expuestos por las partes, por lo que la transgresión del referido requisito, constituye el denominado vicio de incongruencia del fallo; el cual se verifica ante el quebrantamiento de dos reglas básicas para el sentenciador, que son: i) decidir sólo sobre lo alegado y, ii) decidir sobre todo lo alegado.
En efecto, la doctrina ha establecido las definiciones de los conceptos señalados, entendiéndose como ‘expresa’, que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; ‘positiva’, que debe ser cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y ‘precisa’, sin lugar a dudas, que no debe contener incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Así, este requisito deviene de la aplicación de la norma contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de exhaustividad de la sentencia, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos no alegados ni probados por las partes.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1.177 de fecha 1 de octubre de 2002 (caso: PDVSA Petróleo, S.A.), estableció con respecto al vicio denunciado, lo siguiente:
‘A tenor de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia; consiguientemente y para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de manera tal que resulte de fácil comprensión de manera cierta y efectiva la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, o dicho en otros términos, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención.
(omissis)
Expuesto lo anterior, corresponde a esta Corte valorar la primera denuncia planteada por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, la cual sostiene que ‘…el Oficio No. 1287 dirigido a la sociedad mercantil Estancia Anauco, CA., dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en fecha 22 de agosto de 2003, en modo alguno reconoció el derecho de la recurrente a ejecutar obras de edificación, ya que sólo fue permitido mediante éste el desarrollo de obras de urbanismo, no constituyendo ello violación alguna a los derechos de propiedad y de libertad económica de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A…’; circunstancia respecto a la cual -considera- no se pronunció el Juzgador de primera instancia.
Al respecto, advierte esta Corte que tal argumento fue invocado por la parte recurrida tanto en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de julio de 2006 (folios 158 al 189 de la primera pieza del expediente judicial), como en el ‘escrito de defensa’, consignado igualmente ante el referido Juzgado en fecha 8 de enero de 2007 (folios 897 al 904 de la segunda pieza del expediente judicial).
Por su parte, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, decidió la presente causa en fecha 12 de diciembre de 2008, declarando Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia, anuló los actos administrativos contenidos en los oficios Nos.1629 y 1701, dictados en fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, al considerar que ‘…la Administración incurrió en una rezonificación aislada al sustentar su actividad contralora en la existencia de un límite máximo de altura permitido en la zona distinto al que prevé la Ordenanza de Zonificación aplicable al caso, y ordenar la paralización de la construcciones que efectuaba (…) demostrado como ha sido que para efectuar las obras en comento la recurrente se basó en un acto previo emanado del Municipio Baruta, conforme a una expectativa plausible de legitimidad de ese acto administrativo, con fundamento en la cual consideró que el ejercicio de la actividad que desarrollaba se ajustaba a la normativa vigente en materia de urbanismo, situación que evidentemente le conculcó los derechos constitucionales a la propiedad y a ejercer la actividad económica de su preferencia, denunciados a lo largo del escrito del recurso, al desconocer dicha autoridad administrativa los actos generadores de derechos subjetivos dictados previamente a favor de la recurrente, sin que consten en autos razones suficientes o vicios de nulidad absoluta que hubiesen ameritado su revisión en sede administrativa lo que además constituye una clara violación al principio de no retroactividad de la actividad administrativa…’ (Negrillas de esta Corte).
Ello así, es menester precisar que el A quo arribó a tal conclusión luego de precisar que ‘…las observaciones formuladas al proyecto en lo atinente al número de plantas a edificar surgen con posterioridad a la notificación del inicio de las obras en la referida parcela, ya que en la primera solicitud de información de variables urbanas fundamentales respondida mediante Oficio N° 1287 de fecha 23 de agosto de 2003 no se incorporó la misma. No fue sino con la emisión del Oficio No. 1629 del 22 de julio de 2005 que la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta dispuso que la altura del edificio tenía que ajustarse al carácter dominante de la zona, conforme a lo dispuesto en la primera parte del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación Vigente en el Municipio Baruta del Estado Miranda, creando con dicho acto una serie de cambios en lo que respecta a la altura de la edificación mediante la interpretación del citado artículo 74, hecho que generó a su vez una serie de efectos jurídicos al limitar la permisividad para la construcción en el referido inmueble, a pesar de haberse generado con la actividad primigeniamente desarrollada por la Administración Municipal con la emisión de los Oficios No. 1287, 769 y 779 derechos en cabeza de un particular, cuya violación constituye el argumento principal para solicitar la nulidad absoluta de los actos impugnados…’ (Negrillas de esta Corte).
Establecido lo anterior, observa esta Corte que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital afirmó que el oficio N° 1287 de fecha 23 de agosto de 2003, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, entre otros actos administrativos, generó derechos a favor de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., específicamente en lo que concierne a la altura de la edificación objeto de controversia, sin embargo, nada indicó respecto a la naturaleza del referido acto administrativo, aún cuando la Administración Municipal en reiteradas oportunidades advirtió que no debía ‘…confundir [ese] Tribunal el señalamiento de las variables urbanas de ‘Edificación’ que debe cumplir el proyecto (oficio N° 1287 del 22 de agosto de 2003) y la autorización para construir obras de ‘Edificación’ con obras de ‘Urbanismo’ (oficio N° 770 del 12 de abril de 2005), condicionado al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 84 de la LOOU [Ley Orgánica de Ordenación Urbanística], cuales son presentar el proyecto con todos sus recaudos y obtener posteriormente la Constancia de VUF [variables urbanas fundamentales] para Inicio de Obras de ‘Edificación’, lo cual no ha ocurrido en el presente caso porque tal señalamiento no es un otorgamiento de Constancias de Variables Urbanas Fundamentales para EDIFICACIÓN’ (Mayúsculas de la cita) (Corchetes de esta Corte).
Ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que la denuncia formulada por la parte recurrida, conforme a la cual el A quo incurrió en una omisión de pronunciamiento encuentra asidero, razón por la cual, debe valorarse el argumento expuesto por los terceros ‘coadyuvantes a la empresa recurrente’ en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, conforme al cual, ‘…una sentencia está viciada de incongruencia negativa, sólo cuando el Juez no se pronuncia sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en las resultas del proceso…’, siendo que ‘…no resultaba fundamental para este juicio determinar si la Constancia mencionada otorgaba o no derechos al recurrente para ejecutar obras de edificación, pues el núcleo del debate era si se podía modificar la variable altura, a través de una decisión particular contraria a la letra de la Ordenanza de Zonificación’ (Negrillas de la cita).
Expuesto lo anterior, esta Corte reitera, tal como se desprende de los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, que el pronunciamiento del juez queda sujeto a todos los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos, pues lo contrario supondría el quebrantamiento del principio de exhaustividad de la sentencia.
(omissis)
De acuerdo a lo previamente expuesto, esta Corte concluye que el A quo no sentenció de acuerdo a todas las defensas alegadas por la parte recurrida, inobservando el principio de exhaustividad de la sentencia e incurriendo, por tanto, en el vicio de incongruencia negativa. De allí que, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, debe esta Corte declarar Con Lugar el recurso de apelación ejercido y Anular la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de diciembre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto. Así se decide.
Decidido lo anterior, corresponde entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En primer lugar, esta Corte no puede dejar de advertir que en el escrito de fundamentación a la apelación consignado por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, se hizo alusión a que el A quo omitió pronunciarse respecto al ‘escrito de impugnación’ al informe relativo a la prueba de experticia, promovida por la empresa recurrente, aún cuando había indicado que se pronunciaría al respecto en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional, a fin de no incurrir en la omisión observada, debe precisar que la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, en fecha 18 de enero de 2007, consignó escrito de promoción de pruebas en cuyo Capítulo IV, promovió de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, prueba de Experticia ‘…para que un urbanista, ingeniero o arquitecto, emitan su criterio sobre (…) puntos de hecho…’, allí precisados.
Tal prueba fue admitida por el A quo, mediante auto de fecha 22 de febrero de 2007, en los términos siguientes:
‘…Se opone igualmente el Municipio Baruta, a la admisión de la prueba de experticia promovida por la parte recurrente, señalando que la misma persigue por vía de interpretación, de una norma específica, se emita un criterio con respecto a la validez de los actos administrativos contenidos en los Oficios emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta. Por tal motivo, afirma que al constreñirse el objeto de esa prueba a puntos de hecho, y no a puntos de derecho, cuyo análisis escapa a la competencia de los expertos que se designen debe en el presente caso inadmitirse dicha prueba.
A criterio de este Tribunal, pese a lo expuesto por el Municipio, la prueba de experticia promovida por la empresa recurrente, no resulta inconducente a los fines de acreditar los hechos que constituyen su objeto, tomando en cuenta que en su dictamen pudiesen eventualmente los expertos designados abordar a conclusiones no necesariamente vinculantes para el Juez de la causa, motivo por el cual, se desestima la oposición a la admisión de esa prueba formulada por el Municipio Baruta del Estado Miranda’.
Ello así, la representación de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, apeló del auto en comento. Esta incidencia fue decidida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-1868 de fecha 26 de octubre de 2007, en la cual se declaró Con Lugar la apelación ejercida y en consecuencia, se revocó parcialmente el referido auto y se declaró ‘…inadmisible la prueba de experticia [promovida por la empresa recurrente] respecto de los particulares 4.1), 4.2) y 4.5)…’.
De esta forma, la referida Corte consideró que, ‘…el objeto de la experticia promovida en los puntos 4.1), 4.2) y 4.5) del escrito de promoción de pruebas de la parte recurrente, se refieren una valoración de cuestiones que constituyen los temas jurídicos en el caso bajo estudio y, el cual le corresponde única y exclusivamente al Juez de instancia emitir un pronunciamiento definitivo y sobre el fondo del asunto, por cuanto no es materia de la experticia que los expertos señalen sí lo establecido en los actos administrativos recurridos se subsume o no con lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación; y que más bien la interpretación que se ha dado de la norma no tiene nada que ver con el supuesto de hecho, así como si resulta o no aplicable la interpretación de la norma realizada por los actos impugnados’.
Ahora bien, evidencia esta Corte que la impugnación de la experticia realizada por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, se circunscribe a los aspectos de la prueba de experticia promovida que fueron declarados inadmisibles, razón por la cual decayó el objeto de la impugnación a la prueba de experticia realizada por la parte recurrida. Así se decide.
Igualmente, observa esta Corte que la representación judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, indicó en su escrito de defensa presentado en primera instancia que, ‘…en el presente caso, operó la caducidad para ejercer el Recurso de Nulidad que contra el Acto Administrativo contenido en el oficio N° 1629, de fecha 22 de julio de 2005, que le fue notificado a la empresa Promotora Altos de Oro, C.A., en fecha 1° de agosto de 2005…’, pues aducen que ‘…no fue sino hasta el 6 de julio de 2006 que los apoderados del accionante interpusieron formal recurso de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa contra el mencionado acto…’ (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, ‘…fue en la oportunidad de la audiencia oral y pública del amparo interpuesto por la empresa Promotora Altos de Oro, C.A., ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso (sic) en fecha 1° de agosto de 2005, por la supuesta falta de debida y oportuna respuesta a su solicitud de inicio de obra nueva de fecha 9 de junio de 2005; que la Administración Municipal dio la respuesta solicitada (objeto del amparo constitucional) la cual se materializó en el acto administrativo hoy impugnado N° 1701 de fecha 28 de julio de 2005…’ (Negrillas de la cita).
Que, ‘…si bien no fue objeto del referido amparo la respuesta a la solicitud de ‘Consulta Preliminar’ a que hace referencia el artículo 81 de la LOOU [Ley Orgánica de Ordenación Urbanística], realizada por la mencionada recurrente en fecha 9 de diciembre de 2004, fue la referida audiencia de amparo constitucional del 1° de agosto de 2005, la oportunidad para notificarla mediante el acto administrativo N° 1629 de fecha 22 de julio de 2006…’ (Negrillas y subrayado de la cita) (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, indicó la empresa recurrente ‘…que [su] representada nunca tuvo conocimiento de la existencia de tales Oficios, dado que el Municipio jamás los notificó por los medios legales y regulares señalados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’ (Subrayado de la cita).
Asimismo, expuso que, ‘…la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta consignó en el Expediente de la referida Acción de Amparo, el Oficio No. 1629 de fecha 22 de julio de 2005, el cual corre inserto en el presente expediente, y el Oficio No. 1701 de fecha 28 de julio de 2005; pretendiendo con ello dar una respuesta, por demás extemporánea, a las solicitudes formulada por mi representada en fechas 9 de diciembre de 2004 y 9 de julio de 2005, respuesta a todas luces, reiteramos, sobrevenidas e ilegales, por encontrarse viciados estos actos de nulidad absoluta tal y como quedara evidenciado en el presente recurso’ (Negrillas de la cita).
Al respecto, se observa que mediante sentencia N° 2007-000194, de fecha 2 de febrero de 2007, este Órgano Jurisdiccional declaró Sin Lugar la apelación ejercida por la ciudadana Elba Julieta García Ferrero, en su carácter de tercera interesada; la ciudadana María Elena Arnal, en su carácter de Presidenta de la Junta Directiva de la Asociación de Vecinos de Santa Rosa de Lima y la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de julio de 2006, que declaró Sin Lugar la oposición formulada por la representación judicial del Municipio Baruta, respecto a la acción de amparo cautelar acordada en fecha 31 de mayo de 2006, por el mencionado Juzgado.
Ello así, habiendo quedado firme la acción de amparo cautelar, resulta vedado el análisis de la caducidad como causal de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en atención a lo previsto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Ahora bien, desvirtuada como ha sido la denuncia formulada por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, relativa a la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, pasa esta Corte a valorar la legalidad de los actos administrativos recurridos, para lo cual es menester, en primer término, establecer su contenido.
Se impugna el acto administrativo contenido en el oficio N° 1629 de fecha 22 de julio de 2005, dictado por la Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, el cual dispone:
‘Ref: Solicitud de Consulta Preliminar para vivienda Multifamiliar, a ser construida en la parcela P1 ubicada en el desarrollo urbanístico ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, sector Las Mesetas, Urbanización Santa Rosa de Lima. Municipio Baruta.
En atención a su solicitud de Consulta Preliminar N° CE-235 de fecha 09/12/2004 (sic), mediante la cual solicita lo indicado en la referencia, esta Dirección, una vez revisados los recaudos consignados y vista la información que reposa en la Unidad de Información y Archivo, cumple con informarles que su Anteproyecto no cumple con las Variables Urbanas establecidas en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
La parcela en consulta se encuentra reglamentada mediante Oficio N° 1287 de fecha 22/08/2003 (sic), referente a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, Oficio N° 769 de fecha 12/04/2005 (sic), referente a la Primera Modificación de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, y Oficio N° 770 de fecha 12/04/2005 (sic), referente a la solicitud de autorización para la construcción de la edificación, simultáneamente con las obras de urbanismo correspondientes a la etapa 1 (parcela P-1), todos emitidos por la Dirección de Ingeniería Municipal, correspondiéndole la zonificación R6 (Variación Colectiva) de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.
Variable del Numeral 6: La altura prevista en la zonificación.
A fin de poder evaluar el cumplimiento de lo señalado en el Capítulo II, Sección VI, Artículo 74, eiusdem, el cual señala lo siguiente:
(Omisis)
(…)
b) La altura de las edificaciones no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado.
(Omisis)
En base a la normativa antes mencionada se definió el entorno inmediato del urbanismo denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, ubicado entre las calles La Meseta y La Cima del sector Las Mesetas (ver plano anexo), en (sic) base al carácter dominante de la zona, establecido en términos de volúmenes e implantación, los cuales conforman el Perfil Urbano del sector y en base a la altura presentada en las edificaciones existentes.
(…) Omissis (…)
A continuación se procede a la revisión de los permisos de construcción de los edificios ubicados en la calle la Meseta y calle La Cima, los cuales arrojan las siguientes características.
(omissis)
Luego de revisado los planos anexos a la presente consulta se pudo observar que el Proyecto consta de una edificación destinada al uso de Vivienda Multifamiliar, implantándose en el extremo sur de la parcela identificada como P1, siendo los niveles presentados los siguientes: Primer Nivel de Estacionamiento, Segundo Nivel de Estacionamiento, Planta Baja para usos comunes de la edificación, Plantas Tipo identificadas del 1 al 24 y Nivel Sala de máquinas, totalizando veintisiete (27) Niveles (incluyendo sótanos).
En cuanto al Primer Nivel de Estacionamiento y el Segundo Nivel de Estacionamiento planteados en planos anexos a la presente Consulta, se consideran para la mediación de la altura de la edificación, por estar incumpliendo con lo establecido en el Capítulo IV, Disposiciones Complementarias, Artículos 225, eiusdem, el cual señala:
(omissis)
Por lo anteriormente expuesto y luego del análisis de las edificaciones que
conforman el entorno inmediato al desarrollo denominado Conjunto Residencial
Estancia Anauco y debido a que la implantación de la edificación objeto de la
presente Consulta se encuentra retirada más de 30 metros con respecto a la
calle La Meseta a través de la cual tiene su acceso a la parcela P1, se
determina que la altura no podrá ser mayor de quince (15) pisos (incluyendo la
Planta Baja destinada a Usos Comunes de la edificación) hasta el techo del
último nivel de Vivienda o PH, siempre y cuando en los niveles de
estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y/o semisótano.
Por consiguiente la parcela identificada como P1 del desarrollo denominado Conjunto Residencial Estancia Anauco presenta un exceso de 12 plantas o niveles, debiendo ajustar la edificación a una altura que no exceda Quince (15) pisos incluyendo Planta Baja hasta Techo del último nivel de vivienda o PH, siempre y cuando se de cumplimiento al artículo 225, eiusdem.
Variable del Numeral 3: La densidad bruta de población prevista en la zonificación.
Según lo señalado en el Artículo 65 DENSIDAD DE HABITANTES: La Capacidad de las zonas R6 corresponde a una densidad neta aproximada de quinientos (500) habitantes por hectárea. Correspondiéndole a la parcela con área acusada de 4.005,00 m2 una población máxima de 200 Habitantes.
Luego de revisado los planos anexos a la presente Consulta se pudo determinar un exceso con respecto al número máximo de habitantes permitidos de 100 habitantes, que equivalen a cincuenta (50) dormitorios, tomando como índice dos personas por dormitorio, según lo contemplado en el artículo 216, eiusdem.
(omisis)
Por lo antes señalado la Consulta Preliminar por ustedes presentada se declara NO PROCEDENTE.
De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta y lo establecido en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se le informa que podrá ejercer dentro del Plazo de quince (15) días siguientes a su notificación, el correspondiente Recurso de Reconsideración, por (sic) ante esta Dirección de Ingeniería Municipal’ (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Asimismo, se requiere la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 1701, de fecha 28 de julio de 2005, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, en el que se indicó:
‘En atención a su solicitud de Obra Nueva N° ON-00930 de fecha 09/06/2005 (sic), mediante la cual manifiestan su intención de iniciar los trabajos de construcción de un Edificio destinado a Vivienda Multifamiliar, ubicado en la Parcela P1, ubicado en el desarrollo urbanístico ‘CONJUNTO RESIDENCIAL ESTANCIA ANAUCO’, sector Las Mesetas, Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta, N° de Catastro N° 126/2, según lo dispuesto en el Artículo 84° de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (L.O.O.U.), cumplimos con informarle lo siguiente:
La parcela se encuentra reglamentada mediante Oficio N° 1287 de fecha 22/08/2003, referente a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, Oficio N° 769 de fecha 12/04/2005 (sic), referente a la Primera Modificación de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e inicio de Obras en Urbanismo, y Oficio N° 770 de fecha 12/04/2005 (sic), referente a la solicitud de autorización para la construcción de la edificación, simultáneamente con las obras de urbanismo correspondiente a la etapa 1 (parcela P 1), y Oficio N° 1629 de fecha 22/07/2005 (sic), referente a la Consulta Preliminar, todos emitidos por la Dirección de Ingeniería Municipal, correspondiente a la zonificación R6 (Variación Colectiva) de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.
Esta Dirección cumple con informarles que analizada su solicitud y en virtud de lo dispuesto en el Artículo 88 de la L.O.O.U., SU PROYECTO NO CUMPLE CON LAS VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES establecidas en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas por los siguientes motivos:
VARIABLE DEL NUMERAL 2: El retiro de frente y el acceso previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno.
La parcela se encuentra Reglamentada según Oficio N° 1287 de fecha 22/08/2003 (sic), correspondiéndole un retiro no menor de seis (6) metros.
Luego de haber revisado los planos anexos a la presente solicitud, se puede determinar que el retiro de frente se encuentra invadido por: Caseta destinada a vigilancia, conformada por una cocina y un sanitario, así como un cuarto de basura, las cuales presentan un área aproximada de Treinta y Dos Metros Cuadrados (32,00 m2), debiendo disminuir dicha área a dimensiones mínimas requeridas para dicho uso. En cuanto al cuarto de basura deberá mantener una altura no mayor de un metro ochenta (1,80 m).
Por lo tanto
deberá ajustar el proyecto cumpliendo con lo antes señalado.
VARIABLE DEL NUMERAL 3: La densidad bruta de población prevista en la
zonificación.
Según lo señalado en el Artículo 65 DENSIDAD DE HABITANTES, de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre: La capacidad de las zonas R6 corresponde a una densidad neta aproximada de quinientos (500) habitantes por hectárea.
Correspondiéndole a la parcela de su propiedad con área acusada de 4005,00 m2 una población máxima de 200 Habitantes.
Luego de revisados los planes anexos a la presente solicitud se pudo determinar un exceso con respecto al número máximo de habitantes permitidos de 100 habitantes, que equivalen a cincuenta (50) dormitorios, tomando como índice ocupacional dos personas por dormitorio, según lo contemplado en el artículo 216 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre…
La altura
prevista en la Zonificación. A fin de poder evaluar el cumplimiento de lo
señalado en el Capítulo II, Sección VI, Artículo 74, de la Ordenanza de
Zonificación del Distrito Sucre, el cual señala lo siguiente:
La altura prevista en la Zonificación. A fin de poder evaluar el cumplimiento
de lo señalado en el Capítulo II, Sección VI, Artículo 74, de la Ordenanza de
Zonificación del Distrito Sucre, el cual señala lo siguiente:
(…) Omissis (…)
Por lo anteriormente señalado deberá ajustar el proyecto a los porcentajes de construcción permitidos.
VARIABLE DEL NUMERAL 6: La altura prevista en la Zonificación. A fin de poder evaluar el cumplimiento de lo señalado en el Capítulo II, Sección VI, Artículo 74, de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, el cual señala lo siguiente:
(omissis)
b) La altura de las edificación no podrá ser mayor de una vez y media (1 ½) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado
(omissis)
En base a la normativa antes mencionada se definió el entorno inmediato del urbanismo denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, ubicado entre las calles La Maseta y La Cima del sector Las Masetas, con la finalidad de dar respuesta a la Consulta Preliminar N° CE-235 de fecha 09/12/2004 (sic) a la parcela P1 de dicho desarrollo, siendo respondida mediante Oficio N° 1629 de fecha 22/07/2005 (sic), en la cual se determina que la altura no podrá ser mayor de Quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a Usos Comunes de la edificación) hasta el techo del último nivel de Vivienda o PH siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y/o semisótano.
Luego de revisado los planos anexos a la presente solicitud se pudo observar que el Proyecto consta de una edificación destinada al uso de Vivienda Multifamiliar, implantándose en el extremo sur de la parcela identificada como P-1, siendo los niveles presentados los siguientes:
(omissis)
Por consiguiente la parcela identificada como P-1 del desarrollo denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, presenta un exceso de 8 plantas o niveles, debiendo ajustar la edificación a una altura que no exceda Quince (15) pisos incluyendo Planta Baja hasta el Techo del Ultimo nivel de vivienda o PH, siempre y cuando se de cumplimiento a lo establecido en el artículo 225, citado supra.
VARIABLE DEL NUMERAL 7: Las restricciones por seguridad o por protección ambiental.
Deberá presentar oficio emitido por el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales en cuanto a la presentación de Estudios de Impacto Ambiental y Socio Cultural, tal y como lo ordena el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales según Oficio 01-00-13-06 N° 00637 de fecha 25 de mayo de 2005.
Adicionalmente y en atención al artículo 79 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, deberán consignar lo siguiente:
Carta notariada de renuncia de Bienhechurías sobre construcciones de Caseta de Vigilancia ubicada sobre el retiro de frente.
Por lo antes expuesto, DEBERÁN PROCEDER A LA PARALIZACIÓN DEL PROYECTO DE EDIFICACIÓN dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del presente oficio, y deberán consignar por ante esta Dirección de Ingeniería Municipal el proyecto modificado o las observaciones que considere pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística’ (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Expuesto el
contenido de los actos administrativos objeto de impugnación, procedemos a
puntualizar sobre los alegatos expuestos por la parte recurrente que a su decir
producen la nulidad absoluta, a saber:
i) ‘…los Oficios N° 1629 y N° 1701 de fechas 22 y 28 de Julio de 2005,
respectivamente, se encuentran viciados de nulidad absoluta, al haberse
desconocido actos administrativos previos que generaron derechos a favor de mi
representada (Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, Oficio Nro. 1287
de fecha 22 de Agosto de 2003, ratificada por los Oficios No.770 de fecha 12 de
Abril de 2.005 (sic) y por el Oficio No. 1318 de fecha 13 de Junio de 2.005
(sic))’ (Negrillas y subrayado de la cita).
Al respecto, adujo la representación judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda que, ‘…es de suma importancia para entender el caso concreto, tener en cuenta la distinción que (sic) entre el Derecho a Edificar y el Derecho a Urbanizar, por cuanto se desprenden de los actos administrativos mencionados por el recurrente de fechas 22 de agosto de 2003, 12 de abril y 13 de junio de 2005, respectivamente, que se le ha otorgado en 2 ocasiones y ratificado únicamente la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales para obras de Urbanismo…’, siendo que, ‘…el otorgamiento de la Constancia de Cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales para obras de Urbanismo, no presupone el otorgamiento de la Constancia de Cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales para obras de Edificación, (…), ya que una y otra Constancia son independientes, por lo que tampoco podría pretenderse que la Concesión de una Constancia expedida (la de Urbanismo), exonere el deber de obtener la siguiente (la de Edificación), que es lo que evidentemente pretende el accionante en el presente caso’ (Negrillas y subrayado de la cita).
Con el objeto de valorar el referido alegato, debe señalarse el procedimiento de ejecución de Urbanizaciones y el de Edificaciones consagrado en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, advirtiendo a priori que en el caso de construcción de urbanizaciones y edificaciones, la Ley establece un tratamiento común en lo que concierne a los pasos previos a la ejecución de la obra, pero disímil al iniciarse la misma.
En efecto, tal como señala el artículo 80 de la Ley en comento, tanto la realización de urbanizaciones como de edificaciones requiere la existencia de un proyecto, elaborado por profesionales competentes, quienes responderán por la correspondencia del proyecto con las normas y procedimientos técnicos aplicables, con las variables urbanas fundamentales y demás prescripciones establecidas en el plan de desarrollo urbano local o en la ordenanza de zonificación. Asimismo, un profesional residente debe velar por que la obra se ejecute con sujeción a los planos y demás documentos y especificaciones del proyecto, circunstancia de la cual podrá prescindirse en el caso de las edificaciones de vivienda unifamiliar de una planta construida por un propietario para su habitación, siempre que el Municipio lo autorice.
El artículo 81 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece la posibilidad de formular una consulta preliminar ante la autoridad competente, a fin que le informe los términos en que puede llevarse a cabo la obra, bien sea una edificación o una urbanización, en los términos siguientes:
(omissis)
1. Las variables urbanas fundamentales.
2.
Adicionalmente, para las urbanizaciones, las condiciones generales de
urbanización o parcelamiento y el nivel de dotación de las obras de servicio
público. El interesado debe acompañar a la consulta lo siguiente:
1. Una copia de los documentos de propiedad del terreno.
2. Un croquis del terreno, cuando se trate de una parcela para vivienda
unifamiliar o un levantamiento topográfico, cuando se trate de una parcela
multifamiliar o para desarrollo de urbanizaciones.
Parágrafo Único: Cuando no exista plan de desarrollo urbano local u ordenanza
de zonificación se aplicará lo dispuesto en el artículo 125’.
Efectuada la consulta, el funcionario municipal cuenta con un lapso entre
quince (15) y sesenta (60) días hábiles, contados a partir de la fecha de la
recepción de la misma, para dar respuesta a la consulta preliminar de
edificaciones o urbanizaciones, respectivamente. En el supuesto que el
interesado se encuentre disconforme respecto a la decisión, podrá impugnarla en
sede administrativa y jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 82 y siguientes de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Ahora bien, las diferencias respecto a la construcción de un edificio o una urbanización se ponen de manifiesto en la oportunidad de dar inicio a la obra; pues en el caso de construcción de una edificación basta que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio, a fin de notificar su intención de comenzar la obra -anexando a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas-, mientras que en el caso de las urbanizaciones, el inicio de la construcción requiere, más allá de la consignación de la notificación y documentación correspondiente, la expedición por parte de la autoridad municipal en materia urbanística de la constancia a que alude el artículo 85 eiusdem.
En efecto, el artículo antes referido dispone:
‘Artículo 85. Los organismos municipales dispondrán de un plazo de treinta (30) días continuos, en el caso de edificaciones o de noventa (90) días continuos, en el caso de urbanizaciones, para constatar únicamente que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en esta Ley.
Cumplida la
constatación, el organismo municipal, visto el informe del inspector asignado o
contratado para la obra, expedirá al interesado la constancia respectiva dentro
del plazo previsto en este artículo.
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición de la constancia, el
interesado presentará a los organismos de la administración urbanística
nacional que corresponda, duplicados del expediente y de la referida
constancia.
Estos expedirán al interesado un recibo de la citada copia’. (Subrayado de esta Corte)
De esta forma, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística consagra la ‘Constancia de Variables Urbanas Fundamentales’, bien sea para edificaciones o de urbanizaciones, atendiendo al proyecto que pretende llevarse a cabo y que haya sido notificado por el interesado, sea un edificio o una urbanización, pues las variables urbanas fundamentales en ambos supuestos son distintas, tal como se desprende de los artículos 86 y 87 de la referida Ley Orgánica, a cuyo tenor:
(omissis)
Ello así, se evidencia que bien se plantee a la autoridad municipal en materia urbanística la realización de una urbanización o de una edificación, corresponde a ésta valorar que el proyecto se ajuste a las variables urbanas fundamentales que correspondan.
Asimismo, es importante señalar que de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en caso de considerarse que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales, tal circunstancia se le ha de notificar al interesado mediante oficio motivado, en el cual se ordenará, si la obra hubiere comenzado, su paralización dentro de los ocho (8) días siguientes; en lo sucesivo, corresponde al interesado modificar el proyecto o presentar las observaciones que estime convenientes, para que en el lapso de quince (15) días continuos, el organismo municipal expida la constancia a que se refiere el artículo 85 o resuelva que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales, abriéndose así la vía recursiva en sede administrativa, en los términos expuestos en el artículo 89 eiusdem.
Ahora bien, es el caso que el oficio N° 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, el cual riela a los folios trescientos treinta y cuatro (334) al trescientos cuarenta y ocho (348) de la primera pieza del expediente judicial, señala:
‘En atención a su comunicación N° 10 0037 de fecha 28 de mayo de 2002 mediante la cual solicitan la Constancia de cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de las Obras de Urbanismo para el desarrollo urbanístico denominado ‘Conjunto Residencial Estanca Anauco’ (…) de acuerdo a lo previsto en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, esta Dirección en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 85 de la citada Ley y realizada la inspección correspondiente por funcionarios adscritos a esta dependencia, expide la presente constancia, en virtud de que el proyecto cumple con las Variables Urbanas Fundamentales señaladas en el Artículo 86 de la misma Ley…’.
En efecto, se observa que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, otorgó la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales en el caso de urbanizaciones, de acuerdo a lo previsto en el precitado artículo 86 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanístico, respecto al desarrollo urbanístico ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, con un área aproximada de 55.430 m2, ubicado en el Sector Las Mesetas de la Urbanización Santa Rosa de Lima, del Municipio Baruta.
(omissis)
Conforme a lo expuesto, estima esta Corte que el oficio N° 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, autoriza a la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A. a construir la urbanización ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, en los términos allí establecidos, mas no a edificar en la Parcela P1.
En efecto, debemos reiterar que a la luz de lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el inicio de una construcción de una edificación requiere notificación por escrito al Municipio correspondiente, a la cual se debe acompañar el ‘Proyecto correspondiente’, el cual aún no había sido presentado por la recurrente en la oportunidad en que se expidió la Constancia de Variables Urbanas correspondiente a la Urbanización. Por el contrario, el Apoderado Judicial de la empresa recurrente indica expresamente en el escrito libelar que ‘…[su] mandante, en fecha 9 de junio de 2005, compareció ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, a los fines de presentar el proyecto correspondiente y la solicitud de Inicio de Obras correspondiente, conforme a lo contenido en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística’.
Aunado a lo anterior, se observa que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante el oficio N° 1629 de fecha 22 de julio de 2005, da respuesta a la consulta preliminar relacionada con la edificación a construir en la parcela P1, introducida por la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., estableciendo que la altura de la edificación no podría ser mayor de quince (15) pisos, incluyendo planta baja, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento mantuvieran el carácter de sótano y semisótano; y en el oficio No. 1701 de fecha 28 de julio de 2005, estableció que el proyecto presentado no cumplía con las Variables Fundamentales, entre otras circunstancias, por presentar un exceso de ocho plantas, debiendo ajustar la edificación a una altura que no excediera de quince (15) pisos incluyendo la planta baja, por lo que ordenó la paralización de la obra.
Asimismo, debe advertirse que el oficio N° 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, indica las condiciones volumétricas, señalando en cuanto a la altura de las edificaciones que, ‘No podrá ser mayor de una vez y media (1 ½) la suma del ancho de la calle más los retiros mínimos exigidos a cado lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado’; sin embargo, tal planteamiento no es suficiente para que la empresa recurrente pretenda desprender de la Constancia de Variables Urbanas de Urbanismo un derecho en lo que concierne a la edificación.
Por el contrario, la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, instrumento normativo aplicado en las actos administrativos objeto de impugnación, expresamente dispone en su artículo 71, que ‘El retiro de frente para las zonas R-6 será determinado en cada caso por la Ingeniería Municipal, de acuerdo con los planos de alineamiento correspondientes, fijados para cada calle o vía, pero en ningún caso será menor de seis (6) metros…’.
Ello así, resulta evidente que la variable altura de la edificación se encuentra directamente relacionada al retiro adicional de frente, siendo que la determinación de este último no es discrecional para el particular, sino que su determinación le fue conferida por Ley a la Ingeniería Municipal; a la cual le corresponde pronunciarse al respecto, inicialmente, de ser el caso, en la oportunidad de una consulta preliminar relacionada con la edificación y, en definitiva, en la Constancia de Variables Urbanas de Edificación.
Como corolario de lo anterior, mal puede considerar la parte recurrente que el oficio N° 1287, de fecha 22 de agosto de 2003, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, contentivo de Constancia de Variables Urbanas Fundamentales para Obras de Urbanización, así como los actos sucesivos que lo ratifican, le generaron un derecho a favor relacionado con la edificación a construir en la parcela P-1, por lo que debe desestimarse el presente alegato. Así se decide.
ii) ‘…Los actos administrativos cuestionados han sido dictados en ausencia de base legal (…) ya que los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 fueron dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, en total desconocimiento del acto autorizatorio previo concedido a nuestra representada, mediante el Oficio 1287, que contiene la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales para la Parcela P-1 de mi representado, fundamentándose para ello un cambio de criterio carente de sustento legal’ (Negrillas de la cita).
En primer lugar, evidencia esta Corte que la presente denuncia está muy relacionada con el argumento antes desvirtuado, por lo que se dan por reproducidos los argumentos de defensa esgrimidos por la parte recurrida y se reiteran los razonamientos previamente explanados en lo que se refiere a la presunta concesión de derechos por parte del acto administrativo identificado supra.
En efecto, tal acto constituye una constancia de variables urbanas fundamentales atinentes a la urbanización y no en concreto a la edificación a erigir en la Parcela P1. De allí, que no nos encontramos frente a un ‘acto autorizatorio’ que haya sido desconocido por la Administración Municipal, sino de un acto que fue dictado de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Ordenación Urbanística, por lo que se circunscribe únicamente a lo que concierne a la urbanización ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’ y no a la edificación señalada.
Ahora bien, habiéndose denunciado el vicio de ausencia de base legal respecto a los actos impugnados, es importante señalar que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 161, de fecha 1 de junio de 206, caso: Molinos Nacionales, C.A. –MONACA–).
A fin de determinar si los actos recurridos prescinden o no de base legal, debe esta Corte precisar su contenido, en lo que al sustrato jurídico se refiere.
Así, el acto administrativo contenido en el oficio N° 1629 de fecha 22 de julio de 2005, dictado por la Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, indica:
‘…En atención a su solicitud de Consulta Preliminar N° CE-235 de fecha 09/12/2004 (sic), mediante la cual solicita lo indicado en la referencia, esta Dirección, una vez revisados los recaudos consignados y vista la información que reposa en la Unidad de Información y Archivo, cumple con informarles que su Anteproyecto no cumple con las Variables Urbanas establecidas en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
La parcela en consulta se encuentra reglamentada mediante Oficio N° 1287 de fecha 22/08/2003 (sic), referente a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, Oficio N° 769 de fecha 12/04/2005 (sic), referente a la Primera Modificación de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, y Oficio N° 770 de fecha 12/04/2005 (sic), referente a la solicitud de autorización para la construcción de la edificación, simultáneamente con las obras de urbanismo correspondientes a la etapa 1 (parcela P-1), todos emitidos por la Dirección de Ingeniería Municipal, correspondiéndole la zonificación R6 (Variación Colectiva) de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.
(omissis)
Por lo antes señalado la Consulta Preliminar por ustedes presentada se declara NO PROCEDENTE.
De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta y lo establecido en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se le informa que podrá ejercer dentro del Plazo de quince (15) días siguientes a su notificación, el correspondiente Recurso de Reconsideración, por (sic) ante esta Dirección de Ingeniería Municipal’ (Mayúsculas de la cita) (Negrillas de esta Corte).
Posteriormente,
la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, en fecha 28 de julio
de 2005, procedió a dictar el acto administrativo contenido en el oficio No.
1701, el cual señala:
‘En atención a su Solicitud de Obra Nueva N° ON-00930 de fecha 09/06/2005
(sic), mediante la cual manifiestan su intención de iniciar los trabajos de
construcción de un Edificio destinado a Vivienda Multifamiliar, ubicado en la
Parcela P1, ubicado en el Desarrollo Urbanístico ‘CONJUNTO RESIDENCIAL ESTANCIA
ANAUCO’, sector Las Mesetas, Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta,
N° de Catastro N° (sic) 126/2, según lo dispuesto en el Artículo 84 de la Ley
Orgánica de Ordenación Urbanística, cumplimos con informarle lo siguiente:
La parcela se encuentra reglamentada mediante Oficio N° 1287 de fecha
22/08/2003 (sic), referente a la Constancia de Cumplimiento de Variables
Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, Oficio N° 769 de fecha
12/04/2005 (sic), referente a la Primera Modificación de la Constancia de
Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e inicio de Obras en Urbanismo,
y Oficio N° 770 de fecha 12/04/2005 (sic), referente a la solicitud de
autorización para la construcción de la edificación, simultáneamente con las
obras de urbanismo correspondiente e la etapa 1 (parcela P1), y Oficio N° 1629
de fecha 22/07/2005 (sic), referente a la Consulta Preliminar, todos emitidos
por la Dirección de Ingeniería Municipal, correspondiente a la zonificación R6
(Variación Colectiva) de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre. Esta
Dirección cumple con informarles que analizada su solicitud y en virtud de lo
dispuesto en el Artículo 88 de la LO.O.U., SU PROYECTO NO CUMPLE CON LAS
VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES establecidas en el Artículo 87 de la Ley
Orgánica de Ordenación Urbanística por los siguientes motivos:
(omissis)
b) La altura de las edificación no podrá ser mayor de una vez y media (1 ½) la suma del ancho de la calle, mas los retiros mínimos exigidos para cada lado de la vía, mas el retiro adicional de frente adoptado.
(omissis)
Por lo antes expuesto, DEBERÁN PROCEDER A LA PARALIZACIÓN DEL PROYECTO DE
EDIFICACIÓN dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del
presente oficio, y deberán consignar por ante esta Dirección de Ingeniería
Municipal el proyecto modificado o las observaciones que considere pertinentes,
todo de conformidad con lo establecido en el artículo 88° de la Ley Orgánica de
Ordenación Urbanística’ (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Transcritos parcialmente los actos recurridos, se observa que el oficio N° 1629 de fecha 22 de julio de 2005, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del estado Bolivariano de Miranda, da respuesta a la consulta preliminar relacionada con la edificación a construir en la parcela P-1, introducida por la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., considerando que la misma no cumplía ‘con las Variables Urbanas establecidas en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística’, a saber, ‘variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones’ -como textualmente alude la norma en comento-, ello en atención a variables correspondientes a la zonificación R6 (Variación Colectiva), consagradas en el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.
Por su parte, el oficio No. 1701, de fecha 28 de julio de 2005, dictado por la prenombrada Dirección de Ingeniería Municipal, en virtud del cual se dio respuesta a la solicitud de obra nueva de edificación planteada, se estableció que el proyecto no cumplía con las Variables Fundamentales, invocando la normativa en que se sustentó la decisión contenida en el acto previamente analizado.
En consecuencia, esta Corte evidencia que los actos impugnados se encuentran jurídicamente sustentados, por lo que no se configura el vicio de ausencia de base legal denunciado. Así se decide.
iii) ‘…Los actos cuestionados incurren en un falso supuesto de hecho y derecho (…) pues fueron dictados con base a hechos falsos y fundamentados en una errónea interpretación del marco jurídico que regula el presente caso…’ (Negrillas de la cita).
Ello así, en
relación con el vicio de falso supuesto resulta menester aludir al contenido de
la sentencia Nº 1.606 de fecha 11 de noviembre de 2009 (caso: Conductores y
Aluminio, C.A), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, a cuyo tenor:
(omissis)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional evidencia que no existe norma en el ordenamiento jurídico urbanístico aplicable al caso, que permita concluir que la alusión al ‘carácter dominante de la zona’, se limite a ‘Residencial Multifamiliar’. Por el contrario, si partiéramos de esa premisa nos encontraríamos con una norma retórica y redundante, que debería leerse en los términos siguientes: ‘…en la Zona R-6 [Vivienda Multifamiliar] se permitirá la integración de parcelas para formar unidades colectivas de vivienda, debiendo conservar el carácter dominante de la zona [Residencial Multifamiliar]’ (Corchetes y negrillas de esta Corte).
Considera esta Corte que, el propósito del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, no fue que la variación colectiva en la Zonificación R-6 estuviese destinada a Vivienda Multifamiliar, sino que alude al desarrollo volumétrico del inmueble en lo que atañe a las potestades que han sido legalmente reservadas para la Ingeniería Municipal.
Este punto, es
desarrollado por la doctrina patria en los términos siguientes:
‘…no obstante la facultad que el literal b) del artículo 74 de la Ordenanza le
reconoce tácitamente al propietario de ‘adoptar un retiro adicional de frente’,
tal facultación aparece regulada o limitada no solamente por la imposición de
respetar el carácter dominante de la zona, sino con la contrapartida de la
potestad preservada para la Ingeniería Municipal de fijar siempre las
condiciones de dicho retiro de frente, según expresamente lo establece el
artículo 71 de la Ordenanza en estudio, con la limitante normativa impuesta a
tal discrecionalidad técnica de poder determinar efectivamente el retiro de
frente para las zonas R-6 ‘…de acuerdo con los planos de alineamiento
correspondientes’. De manera que, a nuestro juicio, tanto la libertad o
facultad del propietario para adoptar un retiro adicional de frente, como la
potestad técnica discrecional reconocida a la Ingeniería Municipal para
determinar el retiro de frente en las zonas R-6, se encuentran, ambas,
sometidas o sujetas a materializarse o concretarse respetando siempre el
carácter dominante de la zona.
En consecuencia, la potestad atribuida o libertad reconocida al propietario que cumpla con las condiciones establecidas para el R6VC [R-6 Variación Colectiva] y que le permite ‘adoptar un retiro de frente’, encuentra a nuestro juicio limitación precisa en el carácter dominante de la zona que impone el encabezamiento del artículo 74, por la fórmula para la determinación de la altura y la facultad o libertad restringida reconocida al propietario para la adopción de un área de retiro de frente, consagrada en el literal b del artículo 74’ (TURUHPIAL CARIELLO, Héctor (2011): Temas de Derecho Urbanístico; FUNEDA, Caracas, pp. 89-91).
Asimismo, a
mayor entendimiento, es de interés aludir al artículo 71 de la Ordenanza de
Zonificación del Distrito Sucre, que reza:
(omissis)
De esta forma, el artículo 71 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, consagra una limitante a la discrecionalidad del particular en la determinación del retiro adicional de frente, el cual constituye uno de los factores de la fórmula contenida en la nota ‘b’, del artículo 74 eiusdem, para determinar la altura de la edificación, que prevé que ‘La altura de las edificaciones no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado’ (Negrillas de esta Corte).
Expuesto lo anterior, esta Corte estima que un análisis cónsono de las normas contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, permite concluir que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, bien podía considerar -como lo hizo en los actos objeto de impugnación- que la variable altura formaba uno de los aspectos a considerar en lo que respecta al ‘carácter dominante de la zona’, lo cual responde a sus potestades legalmente conferidas y en modo alguno supone una errada interpretación del artículo 74 de la referida Ordenanza, descartándose en consecuencia el denunciado vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.
Asimismo, denuncia la empresa recurrente el vicio de falso supuesto de hecho, alegando que éste, ‘…deriva de la errada interpretación realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, cuando aplica el concepto del ‘carácter dominante de la zona’ a una situación fáctica que nada tiene que ver con la regulada por la norma citada [artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre] (…) ya que el objeto de la norma invocada es única y exclusivamente ‘permitir la integración de parcelas’ en la zona R6, ‘para formar unidades colectivas de vivienda’. En el presente caso, la Parcela P-1, propiedad de mi representada, no ha sido objeto de una integración de parcelas, pues siempre ha sido UNA PARCELA, con una superficie de 4.005 m2, zonificada R-6 Variación Colectiva…’ (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Al respecto, afirmó la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda que ‘…siendo que la parcela P-1 se subsume en el supuesto establecido en el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, en virtud de que la misma tiene un área de 4.005 M2 (sic) y zonificación R-6 Variación Colectiva, es evidente que el oficio N° 1629 de fecha 22 de julio de 2005, el cual dio respuesta a la ‘Consulta Preliminar’ realizada en fecha 9 de diciembre de 2004, y el acto impugnado oficio N° 1701 de fecha 28 de julio de 2005 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual responde al proyecto presentado en fecha 9 de junio de 2005 conforme al artículo 84 de la LOOU [Ley Orgánica de Ordenación Urbanística], se encuentran dictadas en total apego a la legalidad y conforme a derecho…’ (Corchetes de esta Corte).
Ello así, esta Corte observa que la parcela P1, responde a la Zonificación R-6 Variación Colectiva, la cual se encuentra regulada por el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre en su integridad, sin embargo, equívocamente pretende la empresa recurrente que no se le aplique el encabezado de la norma pero sí las notas que le suceden.
La interpretación normativa efectuada por esta Corte, se encuentra respaldada por el siguiente desarrollo doctrinario:
‘…la totalidad del artículo 74, y el conjunto de sus presupuestos, incluyendo sus notas, regulan la figura de la variación colectiva, es decir, regula el conjunto de variables técnicas que se aplican a las unidades colectivas de vivienda que se pretendan desarrollar dentro de un proyecto de conjunto de las mismas, y deben por tanto entenderse como una unidad o conjunto hermenéuticamente vinculado en su interpretación y aplicación. En consecuencia, más que referirse a la integración física de parcelas, la norma se refiere a la integración funcional de las mismas mediante un proyecto de conjunto que debe ser aprobado por la propia Ingeniería Municipal competente. Pero en cualquier caso, lo claro e indubitable es que el artículo 74 en su totalidad regula el contenido técnico de la variación colectiva y frente a ello realmente resulta irrelevante jurídica y técnicamente si la norma se refiere a una integración física de parcelas o a una integración funcional del conjunto, dado que en cualquiera de los casos, la conservación del carácter dominante de la zona aparece impuesto por la norma sin un presupuesto de desaplicación o limitación expreso o deducible, y siempre para un proyecto de conjunto o variación colectiva.
En el orden de ideas expuesto, resulta un desacierto pretender los beneficios o incentivos que la variación colectiva encuentra en las Notas de dicho artículo 74 y, a la vez, excluir el encabezamiento para la misma variación colectiva, contentivo de los presupuestos en los cuales procede la misma…’ (TURUHPIAL CARIELLO, Héctor, op. cit., pp. 91-92) (Negrillas de la cita).
Expuesto lo anterior, considera esta Corte que el artículo supra mencionado alude a una integración que trasciende al aspecto físico, pues expresamente indica que la integración responde a la formación de ‘unidades colectivas de vivienda’. De modo que, no basta el argumento que la parcela ‘siempre ha sido UNA PARCELA’, para concluirse que no le resultaba aplicable, sino que debe valorarse el proyecto que en la misma se pretende desarrollar y su integración con los demás conjuntos residenciales de la zona.
En el caso de marras, se observa que mediante el oficio N° 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, se otorgó la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales en el caso de urbanizaciones, de acuerdo a lo previsto en el precitado artículo 86 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanístico, respecto al desarrollo urbanístico ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, con un área aproximada de 55.430 m2, ubicado en el Sector Las Mesetas de la Urbanización Santa Rosa de Lima, del Municipio Baruta. Aunado a ello, se definió la ‘estructura parcelaria’ del Conjunto, especificándose que corresponde al Uso Residencial un área total de veintidós mil veintiún metros cuadrados (22.021,00 m2), conformada por seis parcelas, todas con ‘Zonificación R6 – Variación Colectiva’, con uso ‘Vivienda Multifamiliar’.
Es el caso, que conforme al referido oficio, no cuestionado por la empresa impugnante, la Parcela P1 forma parte del desarrollo urbanístico ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, y junto a otras cinco parcelas se destinará al uso residencial, encontrándonos frente a una ‘integración de parcelas para formar unidades colectivas de vivienda’, por lo que no se verifica el vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.
iv) ‘Se trata de una evidente desviación de poder, toda vez que [en los actos impugnados] se pretende redefinir la variable altura con base en el ‘carácter dominante de la zona’, aplicable conforme el texto del propio artículo 74 (R-6 Variación Colectiva) de la Ordenanza de Zonificación, para otro supuesto muy distinto al caso de la parcela propiedad de mi representada’ (Corchetes de esta Corte).
En cuanto al anterior planteamiento, la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, argumentó que de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ‘…fue necesario [definir] para el caso particular el entorno inmediato de la zona, entendiéndose este como el espacio que rodea a un hecho cualquiera, el cual requiere un tratamiento de protección por sus valores fundamentales [Concepto de Entorno. Diccionario de Geografía Urbana, Urbanismo y Ordenación del Territorio, Grupo Aduar: varios, Pag. 148], es decir, de todas aquellas construcciones que rodean o circunscriben al ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’ (…) para ello se evaluó el Perfil Urbano del sector establecido en términos de volumen, implantación y altura de las demás edificaciones adyacentes, a los fines de contribuir a crear una relación equilibrada y armoniosa entre las dimensiones horizontales de los espacios abiertos y su dimensión vertical, constituida por la altura de las edificaciones colindantes a ellos…’ (Corchetes de esta Corte).
Que, ‘…fueron revisados y analizados los permisos de ocho (08) edificios adyacentes a la zona, cuyas alturas se comprenden entre diez (10) y catorce (14) pisos contados desde el nivel Planta Baja…’, siendo que ‘…el edificio excede con creces la altura máxima permitida según la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, hasta por 12 pisos o plantas ya que se debe tomar en cuenta en primer lugar el Perfil Urbano que rodea la construcción de una edificación específica, es decir el entorno dominante de la zona, y una vez definido, seguir la regla que para el caso en concreto establece el aparte ‘b’ del mismo artículo 74° (sic) ejusdem…’.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno hacer mención al criterio sostenido en forma reiterada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al vicio de abuso o desviación de poder, en sentencia N° 00047 de fecha 16 de enero de 2008 (caso: Elizabeth Patiño Cerón vs. Defensor del Pueblo), en la cual estableció lo siguiente:
‘En cuanto al vicio aludido, esta Sala observa, tal como ha sido señalado en oportunidades anteriores, que el mismo afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor dé un proveimiento administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma, apartándose del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Constatar la existencia de este vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que lo dicta tenía atribución legal para ello, pero que tal acto persigue un fin distinto al previsto por el legislador (vid. sentencias Nos. 1722 del 20 de julio de 2000 y 1211 del 11 de mayo de 2006)’ (Negrillas de esta Corte).
Considerando la jurisprudencia citada y de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte no evidencia prueba alguna que sostenga el hecho alegado por la parte recurrente relativo al supuesto vicio de desviación de poder por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda; pues por el contrario, los actos recurridos fueron dictados en apego a la normativa que resultaba aplicable -tal como previamente se expuso- y en ejercicio de las potestades urbanísticas que le son legalmente conferidas. Así se decide.
v) ‘…la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta al dictar los actos administrativos aquí impugnados lesionó el derecho de mi representada a usar, gozar y disponer el inmueble de su propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución, toda vez que debido a una presión vecinal (siempre presente en los temas urbanísticos) ha pretendido desconocer las normas legales que regulan el contenido urbanístico de la parcela propiedad de mi representada, para de esta forma reducir sustancialmente las posibilidades de desarrollo de la misma…’ (Subrayado de la cita).
Por su parte, la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda sostiene que ‘No puede pretender el accionante que el ejercicio de la actividad de fiscalización, inspección y control, previo y posterior sobre las construcciones realizadas por los administrados, efectuada por la autoridad urbanística conforme a la competencia que le otorga la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, constituya una perturbación a su derecho de propiedad, tal argumento es pretender desconocer una competencia que es propia de la autoridad urbanística, que ejerce en pleno acatamiento a la ley que rige la materia, e incluso, cuando los responsables de la ejecución de obras están obligados a suministrar la información y documentación que requieran las autoridades administrativas para el ejercicio de sus facultades de control, así como permitirles el acceso a la construcción, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…’ (Subrayado de la cita).
En este sentido, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 115, establece:
‘Se garantiza el
derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute y
disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones,
restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad
pública o de interés general…’.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N°
462, de fecha 6 de abril de 2001 (caso: Manuel Quevedo Fernández), interpretó
el citado precepto, en los términos siguientes:
‘…el núcleo del derecho de propiedad está configurado, no sólo por lo que
subsiste de la noción individualista que hizo fortuna a la sombra del Estado
Liberal, la cual consideraba al derecho de propiedad desde una noción abstracta
como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el objeto del
dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las
limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos
derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la
Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y
protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas,
pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones
establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la
colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de
bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir.
Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo autorice’ (Negrillas de esta Corte).
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00343, de fecha 25 de marzo de 2008 (caso: Guitele, C.A.), señaló respecto al derecho de propiedad lo que se cita a continuación:
‘…El mencionado
artículo 115 del Texto Fundamental, establece:
(omissis)
En armonía con el artículo transcrito, ha señalado la Sala en otras oportunidades que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto; por el contrario, está sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general. Dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, no pudiendo crearse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta este derecho (Ver sentencia Nº 763 del 23 de mayo de 2007)’.
Con base en lo señalado, se colige que no puede considerarse que tal garantía sea un derecho absoluto, ya que el mismo se encuentra sometido a diversas limitaciones por Ley, las cuales deberán encontrarse conforme a determinados fines, como la función social, la utilidad pública y el interés general.
Ello así, las
limitaciones al derecho de propiedad deben encontrarse en un texto normativo,
que en el caso que nos ocupa es la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la
cual establece un ‘Régimen Urbanístico de la Propiedad’, siendo de particular
interés los artículos siguientes:
(omissis)
Expuesto lo anterior, evidencia esta Corte que en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le fija a la Administración en materia urbanística, ésta se encuentra frecuentemente obligada a incidir sobre alguno de los atributos que conforman la propiedad; pero no cabe dudas acerca de la utilidad social que tal actividad conlleva, así como del celo que dichos órganos deben desplegar en el ejercicio de tales potestades, legalmente conferidas.
Con ocasión al condicionamiento de la propiedad a la normativa que lo limita, la posibilidad de aprovechamiento del suelo -uso y su intensidad de desarrollo volumétrico- no resulta una facultad discrecional para el titular del derecho de propiedad, sino que le es atribuida por una decisión pública. Tal limitante implica que el derecho de propiedad, no discutido, varía en su contenido urbanístico de acuerdo a la actividad desplegada por la autoridad administrativa en sujeción a la Ley.
En el caso particular de la construcción de edificaciones, el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, consagra una habilitación ab initio del ius aedificandi, estableciendo sin embargo, índices de edificabilidad (variables urbanas fundamentales) que deben ser respetados, previstos en el artículo 87 eiusdem.
Ahora bien, mediante el oficio N° 1629 de fecha 22 de julio de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del estado Bolivariano de Miranda, dio respuesta a la consulta preliminar relacionada con la edificación a construir en la Parcela P1, introducida por la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., considerando que la misma no cumplía ‘con las Variables Urbanas establecidas en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística’, a saber, ‘variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones’ -como textualmente alude la norma en comento-, ello en atención a las variables correspondientes a la zonificación R6 (Variación Colectiva), consagradas en el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.
Por su parte, el oficio No. 1701, de fecha 28 de julio de 2005, dictado por la prenombrada Dirección de Ingeniería Municipal, dio respuesta a la solicitud de obra nueva de edificación planteada, estableciendo que el proyecto no cumplía con las Variables Fundamentales, invocando la normativa en que se sustentó la decisión contenida en el acto previamente analizado.
Atendiendo a lo antes explanado, se observa que los actos recurridos no contienen limitación al derecho de propiedad distinta a la que legalmente se encuentra establecida, por lo que no se menoscaba el derecho de propiedad de la empresa recurrente, consagrado el artículo 115 de la Carta Magna. Así se decide.
vi) ‘…mediante los actos recurridos fue vulnerado el derecho a la libertad económica de mi mandante, toda vez que a través de los mismos de una manera ilegal, le fue impedido el ejercicio de su actividad económica de construcción, por cuanto el Municipio ha pretendido, a través de los actos impugnados, desconocer la variable urbana fundamental de la altura, la cual está establecida en la Ordenanza de Zonificación (Art. 74.b), mediante una redefinición (cambio de zonificación aislada), basada en un criterio que no resulta, de ningún modo, aplicable a ésta, es decir ‘el carácter dominante de la zona’’.
Al respecto, argumentó la representación judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, que ‘…la actividad económica del recurrente fue debidamente restringida, con asidero legal, producto del cumplimiento del procedimiento administrativo urbanístico previsto en la ley (art. 88 LOOU [Ley Orgánica de Ordenación Urbanística]), dictado por la autoridad competente, en ejercicio de su potestad de control urbanístico; e incluso, es de resaltar (…) que el recurrente, cuenta aún, en vía administrativa, con mecanismos idóneos para procurar la continuidad en su derecho, como es la de realizar observaciones y ajustar el proyecto a las condiciones de desarrollo otorgadas y que le corresponde a la obra de edificación’ (Corchetes de esta Corte).
El derecho a la libertad económica se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
(omissis)
En consecuencia
del reconocimiento constitucional antes citado, toda persona puede dedicarse a
la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las
establecidas en la propia Constitución y en las leyes, pudiendo los
particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su
elección, lo cual supone, asimismo, el derecho a la explotación, según su
autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, sin perjuicio
de las diversas formas de intervención e incluso de reserva de la actividad al
sector público por el Estado, el cual además puede restringir el ejercicio de
esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés
social valoradas por la Constitución.
(omissis)
En el caso concreto, la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., denuncia una lesión a su derecho a la libertad económica, por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, en razón que, ‘…el Municipio ha pretendido, a través de los actos impugnados, desconocer la variable urbana fundamental de la altura, la cual está establecida en la Ordenanza de Zonificación (Art. 74.b), mediante una redefinición (cambio de zonificación aislada), basada en un criterio que no resulta, de ningún modo, aplicable a ésta, es decir ‘el carácter dominante de la zona’’.
Ello así, considera esta Corte que la Dirección de Ingeniería Municipal recurrida, dictó los actos objeto de impugnación al constatar que la edificación a construir en la Parcela P1 del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’ no cumplía con las Variables Urbanas Fundamentales en el caso de las edificaciones, establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ello en atención a las variables correspondientes a la zonificación R6 (Variación Colectiva), consagradas en el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.
Este Órgano Jurisdiccional debe insistir -tal como previamente se desarrolló- en que en el caso de la Zonificación R-6 Variación Colectiva, la variable altura establecida en la nota ‘b’, del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, está condicionada al control de la autoridad urbanística atendiendo al carácter dominante de la zona, ello en concordancia con la potestad que le fue conferida en el artículo 71 eiusdem; de modo tal que no encuentra asidero la denuncia formulada por la parte impugnante respecto al ‘…cambio de zonificación aislada (…) basada en (…) ‘el carácter dominante de la zona’’.
En consecuencia, la negativa por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal de emitir la Constancia de variables Urbanas Fundamentales, respecto al proyecto de edificación presentado, en nada configura una limitación al ejercicio de la libertad económica de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., sino una prohibición que pretende resguardar el orden urbanístico que se encuentra legalmente respaldada. Así se decide.
vii) ‘…los actos impugnados de manera sobrevenida e ilegal violaron el derecho de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., al mantenimiento de situaciones jurídicas previamente creadas mediante actos dictados por esa misma Administración, es decir, desconocieron el derecho de la irretroactividad en la aplicación de criterios jurídicos, así como el principio de confianza legítima…’ (Mayúsculas de la cita).
En torno a esta denuncia, la representación judicial de la parte recurrida sostuvo que ‘…[no] existe violación alguna a la confianza ni buena fe del recurrente, pues, siempre la administración (sic) a (sic) dado respuesta a todas sus consultas señalándose en cada caso las condiciones de desarrollo de su obra de Edificación, a las cuales debía ajustarse el recurrente, pues, al contrario, la violación existe con respecto a la autoridad urbanística, al colectivo y a la norma legal, por parte del recurrente, sobre quien se tenía la confianza y buena fe de que ejerciera su derecho a edificar conforme a las condiciones de desarrollo y VUF [variables urbanas fundamentales] que le corresponden…’ (Corchetes de esta Corte).
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el principio de confianza legítima, se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y su finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (Vid. sentencia N° 1.171 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2007).
Este principio, se encuentra a su vez, estrechamente vinculado con la seguridad jurídica, siendo que dicho postulado ha de ser entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, es decir, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración a través de la aplicación del Derecho (Vid. sentencia N° 570 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de marzo de 2005).
(omissis)
Vale destacar que, al igual que ocurre con los criterios jurisprudenciales, los que provienen de la actividad administrativa pueden ser revisados, ya que tal posibilidad está inmersa dentro de la diversa naturaleza de las situaciones sometidas al conocimiento y revisión a través del ejercicio de las funciones jurisdiccional y administrativa, sólo que ese examen no debe ser aplicado de forma indiscriminada o con efectos retroactivos perniciosos.
Hechas las consideraciones que anteceden, se impone analizar si en el supuesto de autos, la Administración recurrida modificó de tal manera un criterio precedente cuya aplicación al caso concreto de la actora podía ésta presumir legítimamente, y si ello devino en un menoscabo del invocado principio de confianza legítima.
Al respecto, es de observar que la denunciada trasgresión se desprende -a juicio de la representación de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A.-, en las expectativas que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, había generado al dictar el oficio N° 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, ‘…ratificado mediante los actos posteriores contenidos en los Oficios 769 y 770 del 12 de Abril de 2005 y el 1318 de fecha 13 de Junio de 2005, en los que esa misma administración (sic) municipal (sic) concedió a PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obra…’ (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Ahora bien, en efecto, el oficio N° 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, autoriza a la Promotora Altos de Oro, C.A. a realizar la urbanización ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, en los términos allí establecidos, al verificar que el proyecto urbanístico presentado se ajustaba a las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 86 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Mediante el Oficio N° 769, de fecha 12 de abril de 2005 (cursante a los folios 101 al 104 de la primera pieza del expediente judicial), la Dirección de Ingeniería Municipal recurrida, ratificó ‘…la zonificación y condiciones de desarrollo dispuestas en el Oficio Aprobatorio N° 1287 de fecha 22-08-2003 (sic), (…) mediante la cual se emite la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras de Urbanismo para el desarrollo Urbanístico conocido como ‘Estancia Anauco, C.A.’’.
Asimismo, en el
oficio N° 770, de igual fecha, la Dirección de Ingeniería Municipal del
Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, además de ratificar el
oficio inicial, señaló que ‘…no presenta objeción a su solicitud de
autorización para la Construcción de la Edificación simultáneamente con las
Obras de Urbanismo de la Etapa I del Desarrollo Urbanístico (…) cumpliendo
previamente lo dispuesto en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación
Urbanística…’. En esta oportunidad, bien vale acotar que la norma antes
referida prevé que el inicio de la construcción de una obra de edificación
requiere la notificación de la Ingeniería Municipal, anexándose, entre otros
documentos, el proyecto correspondiente.
Posteriormente, se dictó el oficio N° 1.318 de fecha 13 de junio de 2005,
mediante el cual la autoridad urbanística ordenó la paralización de la obra de
edificación de conformidad con el artículo 109, numeral 1 de la Ley Orgánica de
Ordenación Urbanística, por cuanto en la inspección realizada el 8 de junio de
2005, se evidenció que ‘…en la Parcela P-1 (….) se realizaban trabajos
inherentes a edificaciones sin haber dado cumplimiento a la notificación de
inicio señalada en el artículo 84 de la L.O.O.U…’ (Mayúsculas de la cita).
Ahora bien, las referidas decisiones administrativas antecedieron los actos administrativos impugnados, oficios Nos. 1629 y 1701, de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente; siendo que en el primero se da respuesta a la consulta preliminar, relacionada con la edificación a construir en la Parcela P1, introducida por la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., estableciendo que la altura de la edificación no podría ser mayor de quince (15) pisos, incluyendo planta baja, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento mantuvieran el carácter de sótano y semisótano, mientras que en el segundo se estableció que el proyecto presentado no cumplía con las Variables Fundamentales, entre otras circunstancias, por presentar un exceso de ocho plantas, debiendo ajustar la edificación a una altura que no excediera de quince (15) pisos incluyendo la planta baja, ordenándose nuevamente la paralización de la obra.
Ello así, estima esta Corte que los actos precedentes a los impugnados, no permiten evidenciar la existencia de una expectativa plausible por parte de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., de que se autorizara el proyecto por cumplimiento de las variables urbanas fundamentales en el caso de edificaciones a la construcción proyectada en la parcela P-1, puesto todos ellos aluden al proyecto urbanístico autorizado, con el añadido que aún no se había presentado ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, el proyecto correspondiente a la edificación, motivo por el cual esta Corte estima forzoso desestimar la violación alegada. Así se decide.
viii) ‘…los actos administrativos impugnados incurren en una clara y flagrante violación al derecho constitucional a la no retroactividad de las normas o criterios jurídicos, reconocido en el artículo 24 de la Constitución (…) resulta evidente, que la autoridad municipal le ha aplicado, en forma retroactiva a mi representada, un nuevo criterio jurídico en materia urbanística mediante los actos aquí recurridos que desconocen de forma ilegal la situación jurídica que se le había creado mediante el acto contenido en el Oficio Nro. 1287 de fecha 22 de Agosto de 2203 (sic) y ratificado mediante los actos posteriores contenidos en los Oficios 769 y 770 del 12 de Abril de 2005 y el 1318 de fecha 13 de Junio de 2005, en los que esa misma administración municipal concedió a PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obra…’ (Negrillas y mayúsculas de la cita).
En torno a este argumento, adujo la representación judicial de la parte recurrida que ‘…la administración a (sic) dado respuesta a todas sus consultas señalándose en cada caso las condiciones de desarrollo de su obra de Edificación…’, siendo la recurrente la que no se ajustó a lo indicado.
El artículo 24 Constitucional, dispone:
(omissis)
Conforme a la
disposición normativa citada, se observa como regla general, que las leyes
rigen únicamente para el futuro, esto es, para los casos que ocurran después de
entrada su vigencia, por lo que no pueden ser aplicadas hacia el pasado. Sin
embargo, existe una excepción de esa regla general, que se concreta en materia
penal y que atiende a lo que la doctrina ha denominado el principio de
favorabilidad. Esto no es más que la Ley penal más favorable, ya sea sustantiva
y adjetiva, puede ser aplicada en forma retroactiva o ultraactiva (vid.
sentencia N° 1807 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
del 3 de julio de 2003).
En el caso de marras, se afirma una presunta infracción al artículo 24 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero en lugar de
cuestionarse la vigencia y aplicabilidad de la normativa que los sustenta -Ley
Orgánica de Ordenación Urbanística y Ordenanza de Zonificación del Municipio
Autónomo Sucre-, se denuncia ‘…que la autoridad municipal le ha aplicado, en
forma retroactiva a mi representada, un nuevo criterio jurídico en materia
urbanística…’, aduciéndose además que los actos recurridos ‘…desconocen de
forma ilegal la situación jurídica que se le había creado mediante el acto
contenido en el Oficio Nro. 1287 de fecha 22 de Agosto de 2203 (sic) y
ratificado mediante los actos posteriores contenidos en los Oficios 769 y 770
del 12 de Abril de 2005 y el 1318 de fecha 13 de Junio de 2005, en los que esa
misma administración (sic) municipal (sic) concedió a PROMOTORA ALTOS DE ORO,
C.A. la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obra…’
(Negrillas y mayúsculas de la cita).
(omissis)
Considera en consecuencia este Órgano Jurisdiccional, que la empresa
recurrente al denunciar la infracción del artículo 24 Constitucional, no hace
más que insistir en la violación a la confianza legítima que consideraba
derivaba de los actos previos a los recurridos, planteamiento que ya fue
analizado y desvirtuado por esta Alzada. Así se decide.
ix) ‘…cuando el acto administrativo contenido en el Oficio N° 1629 de fecha 22 de Julio de 2005 desconoce e ignora el contenido y efectos del Oficio N° 1287 de fecha 22 de Agosto de 2003, ambos dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, sin ningún tipo de notificación a la parte afectada, es decir mi representada y al proyectista que desarrolla el resto del Conjunto Residencial Estancia Anauco, está revocándolo sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo, lo que implica una clara violación al derecho a la defensa’. (Negrillas de la cita).
En este sentido, agrega que ‘Esta misma consideración ha de hacerse respecto al acto administrativo contenido en el Oficio 1701 de fecha 28 julio de 2005, notificado a mi representada en fecha 1° de agosto de 2005, con ocasión de la audiencia pública en el proceso de Amparo interpuesto por PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., ya que este acto se fundamenta en el contenido ilegal del Oficio 1629 de fecha 22 de Julio de 2005, reiterando el supuesto incumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales, y ordenando la paralización de la obra. Todo ello sin que mediara notificación ni procedimiento alguno para la revocatoria del criterio anteriormente sostenido por la misma autoridad administrativa, y en consecuencia, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada…’ (Negrillas y mayúsculas de la cita).
En torno a esta denuncia argumentó la parte recurrida que, ‘…no debe confundir este Tribunal el señalamiento de las variables urbanas de ‘Edificación’ que debe cumplir el proyecto (oficio N° 1287 del 22 de agosto de 2003) y la autorización para construir obras de ‘Edificación’ con obras de ‘Urbanismo’ (oficio N° 770 del 12 de abril de 2005) condicionado al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 84 de la LOOU [Ley Orgánica de Ordenación Urbanística], cuales son presentar el proyecto con todos sus recaudos y obtener posteriormente la Constancia de VUF [variables urbanas fundamentales] para inicio de Obras de ‘Edificación’, lo cual no ha ocurrido en el presente caso porque tal señalamiento no es un otorgamiento de Constancia de Variables Urbanas Fundamentales para EDIFICACIÓN…’ (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita) (Corchetes de esta Corte).
(omissis)
Ahora bien, el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho bajo análisis, como se cita a continuación:
‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(omissis)
De lo antes expuesto se desprende que los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso están estrechamente vinculados, pues los actos administrativos deben ser precedidos de un procedimiento previo que le permita a aquel particular que resultase afectado en su situación jurídica, el ejercicio de su derecho a la defensa.
La Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., denuncia la violación de los derechos constitucionales en comento, al considerar que la autoridad urbanística al dictar los actos impugnados ‘…está revocándolo sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo…’, el acto administrativo contenido en el oficio N° 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, que avala que el ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, cumple con las variables urbanas fundamentales en el caso de urbanizaciones previstas en el artículo 86 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Se arguye en consecuencia, que tal revocatoria debía estar precedida de un procedimiento administrativo que le fuese notificado en su apertura, a fin de que se resguardase su derecho constitucional a la defensa y debido proceso.
De la lectura de los actos recurridos se desprende que la Administración Municipal únicamente ciñó su pronunciamiento a las variables urbanas fundamentales de edificación, establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, respecto a la edificación que la Sociedad Mercantil actora proyectó en la parcela P-1 ubicada en el desarrollo urbanístico ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’.
Por el contrario, lejos de contener revocatoria alguna respecto a los actos administrativos previamente dictados, reconoce que la parcela en comento ‘…se encuentra reglamentada mediante Oficio N° 1287 de fecha 22/08/2003 (sic), referente a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, Oficio N° 769 de fecha 14/04/2005 (sic), referente a la Primera Modificación de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, y oficio N° 770 de fecha 12/04/2005 (sic), referente a la solicitud de autorización para la construcción de la edificación, simultáneamente con las obras de urbanismo correspondiente a la etapa 1 (parcela P1), todos emitidos por la Dirección de Ingeniería Municipal, correspondiéndole la zonificación R6 (Variación Colectiva) de la ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre’.
Es el caso, que el oficio N° 1629 de fecha 22 de julio de 2005, da respuesta a la ‘solicitud de Consulta Preliminar N° CE-235 de fecha 09/12/2004 (sic)’, relacionada con la edificación para Vivienda Multifamiliar a ser construida en la Parcela P1, introducida por la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A. y el oficio No. 1701 de fecha 28 de julio de 2005, obedece a la ‘solicitud de obra nueva N° 0N-00930 de fecha 09/06/2005 (sic), mediante la cual manifiestan su intención de iniciar los trabajos de construcción de un Edificio destinado a Vivienda Multifamiliar…’, por lo que no requería de un procedimiento con lapsos para defensa y pruebas previo para su emanación, más que la solicitud del interesado.
Ello así, disiente nuevamente esta Corte de los dichos de la parte impugnante, en razón que los actos recurridos en nada inciden en la constancia de variables urbanas fundamentales en el caso de urbanizaciones otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, ni fueron dictados en contravención al procedimiento legalmente establecido, por lo que se desestima la denuncia formulada. Así se decide.
‘…el acto administrativo contenido en el Oficio 1629 de fecha 22 de Julio de 2005 que aquí se impugna, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, lesiona este derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que a las parcelas circundantes al inmueble propiedad de mi mandante (Parcela P-1), también con Zonificación R-6 Variación Colectiva, conforme a la Ordenanza de Zonificación entonces Distrito Sucre vigente en el Municipio Baruta, sí le ha sido aplicado, a los fines de la determinación de la altura de las edificaciones el citado Artículo 74-b, según el cual ‘La altura de las edificaciones no podrá ser mayor de una vez y media la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado’, en vez del criterio del ‘carácter dominante de la zona’ que de forma discriminatoria y a todas luces errada fundamenta los actos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de Julio de 2005, respectivamente’ (Negrillas de la cita).
Arguye la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda que ‘…del expediente administrativo se evidencia que la limitación al derecho del recurrente tiene su fundamento en la ley…’.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la igualdad y a la no discriminación, en los términos siguientes:
(omissis)
De esta forma, es la ley la que salva las diferencias y hace a los ciudadanos
iguales, por lo que es frente a ella y en su total observancia que el derecho a
la igualdad encuentra su aplicabilidad.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1131, de fecha 24 septiembre de 2002 (caso: Luis Enrique Vergel Cova), procedió a su interpretación y lo definió como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias.
(omissis)
Así, en la obra de edificación proyectada por la Sociedad Mercantil Desarrollos M.M. 56, C.A., la Dirección de Ingeniería Municipal recurrida aplica de forma igual a como lo hizo en el presente caso, el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, al condicionar la variable altura a la de las edificaciones circundantes.
Asimismo, tal como previamente lo razonó esta Alzada, la Dirección de Ingeniería Municipal ajustó su actuación al ordenamiento jurídico aplicable, en particular al haber aplicado apropiadamente el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, razón por la cual no tiene cabida denunciar la violación al derecho a la igualdad para pretender que su situación en concreto sea regulada al margen de la legalidad, pues -reiteramos- es frente a Ley y en su total observancia que el derecho a la igualdad encuentra su aplicabilidad. En consecuencia, debe desestimarse la denuncia de violación del derecho a la igualdad. Así se decide.
xi) ‘…Denunciamos igualmente la configuración del vicio de incompetencia, previsto en el numeral 4° (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues los actos impugnados dictados por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta provienen de un funcionario incompetente para realizar un cambio de zonificación (…) que en todo caso le corresponderían al Concejo Municipal del Municipio Baruta, previo cumplimiento de todo lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…’ (Subrayado de la cita).
Indicó la parte recurrida que la Administración Municipal tiene el deber legal de ‘…velar porque las construcciones que realicen los particulares sobre sus inmuebles se efectúen con pleno apego a la normativa y planes urbanísticos…’, con lo cual ‘…no tiende a impedir la construcción sino a garantizar que las construcciones que se realicen por quién tenga el derecho de realizarlas, y con el debido apego a la Ley Orgánica de Ordenación urbanística y demás leyes y planes que rijan la zonificación’.
En efecto, advierte esta Corte que se sostiene la incompetencia de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, para dictar los actos objeto de impugnación, partiendo de la premisa que la aplicación que se hizo en los actos recurridos del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, era equívoca y devenía en definitiva un cambio de zonificación aislada; sin embargo, esta Corte ya desvirtuó con anterioridad tal premisa.
Contrario a lo denunciado, no nos encontramos frente a un cambio de zonificación emitido por una autoridad incompetente, circunstancia que además está prohibida expresamente y comporta la nulidad del acto que así lo disponga, como lo prevé el artículo 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; sino con una actuación de la Dirección de la Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda dirigida a preservar el orden urbanístico en ejercicio de las potestades que legalmente le encuentran conferidas.
Es el caso, que la actuación de la autoridad urbanística se ciñó a la valoración de las Variables Urbanas Fundamentales de edificación establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, respecto al proyecto a edificar en la Parcela P1 del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, por lo que no se verifica el denunciado cambio de zonificación, ni el vicio de incompetencia que tal circunstancia derivaría. Así se decide.
Ahora bien, con los razonamientos precedentemente esta Alzada se pronunció respecto a todos los alegatos esgrimidos por la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, dirigidos a enervar los actos administrativos impugnados; no obstante, se advierte que mediante autos dictados el 9 de enero de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió la intervención en el juicio de los terceros interesados, siendo los terceros coadyuvantes en la pretensión los ‘compradores de apartamentos ubicados en el inmueble en construcción’ y el Sindicato Único de Trabajadores de la Construcción del Distrito Capital, estado Miranda y Vargas.
En efecto, en
fecha 13 de diciembre de 2010, los ciudadanos Francisco José Rivas Bagur, C.I.
N° V-6.913.202; Giuseppe Rossi Celadon, C.I. N° E-81.195.611; Marisol Socorro
Aguíar, C.I. N° V-4.087.286; Carlos Augusto Peña Suárez, C.I. N° V-5.028.208;
Oscar Javier Calderón Camargo, C.I. N° V-17.752.016; José Antonio Castellano
Soto, C.I. N° V-23.660.088; Stefan Zlatarov, C.I. N° V-6.563.086; Héctor R.
Hoffman S., C.I. N° V-2.933.828; Francis Elis Michel Chevrel Rieu, C.I. N°
V-6.557.186; Félix José Maldifassi, C.I. N° V-6.900.871; María C. López
Guarracino, C.I. N° V-13.137.631; Mario Mazzone Lombardo, C.I. N° V6.233.015;
Wilmer Antonio Bol Pastran, C.I. N° V-6.524.176; Matteo Coppola Nápoli, C.I. N°
V. 6.454.606; Giovanni Signorile Capozzolo, CI. N° V-6.314.555; Claritza Ivonne
Zavarce Padilla, C.I. N° 3.727.010; Carolina Rojas García, C.I. V-9.485.926,
Miguel de Bari, C.I. V8.525.502; María De Los Ángeles Ferrero Benítez, C.I. V-9.488.831;
Eduardo José Luna Ávila, C.I. V-10.545.484; Blanca María Rosario Umaña, C.I. N°
V-12.233.835; Héctor Aníbal Calanche, C.I. N° V-10.455.992; Gerardo Gracia
Leris, C.I. N° 6.526.412; Rosa María Torre Gómez, C.I. N° 5.306.252; así como
de las empresas Inversiones Turísticas Vigonsa, C.A.; Sinca Soluciones
Integrales, C.A.; Comercializadora Consolidada A1, C.A.; e Inversiones Hogar y
Casas, C.A., asistidos por los Abogados Rafael Chavero Gazdik y María Giovanna
Mascetti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado
(INPREABOGADO) bajo los Nos. 58.652 y 77.469, respectivamente, consignaron
escrito a fin de hacerse parte en el proceso como terceros ‘coadyuvantes a la
empresa recurrente’.
Igualmente, le imputaron a los actos recurridos los vicios siguientes: i) falso
supuesto, pues ‘…han partido de un supuesto errado, al considerar que la
variable altura de las edificaciones en las parcelas con zonificación R-6
Variación Colectiva, no tiene una regulación expresa en la Ordenanza de
Zonificación, y por ende tendría que acudirse al carácter dominante de la zona
[por lo que] (…) se trata de un cambio de zonificación aislado, que afecta a
una de las variables más importantes (altura), ya que ésta se encuentra clara y
expresamente definida en la Ordenanza de Zonificación (artículo 74.b) y había
sido reconocida en la Constancia de Variables Urbanas de la Urbanización…’.
Asimismo, ‘…la referencia que hace el artículo 74 de la Ordenanza de la
Zonificación del Distrito Sucre aplicable al Municipio Baruta al carácter
dominante de la zona es, únicamente para los caso de integración de parcelas, y
nada más. Si no se trata de una integración de parcelas no hay por qué acudir
al carácter dominante de la zona. Y en todo caso, si hay que acudir al carácter
dominante de la zona, no puede ser para fijar la variable altura, pues esta se
encuentra expresamente definida en la nota b) de ese mismo artículo…’; ii) ‘…vicio
de incompetencia, al abrogarse potestades que sólo le corresponden al Concejo
Municipal de Baruta, previa realización del procedimiento establecido en la Ley
Orgánica de Ordenación Urbanística, destinado a reformar los planes urbanos
locales…’; iv) ‘…vicio de ausencia de base legal, al realizar un cambio de
zonificación aislado…’; v) ‘…violación del derecho a la no retroactividad de
los criterios administrativos, al desconocer una Constancia de Ajuste a las
Variables Urbanas…’; vi) ‘…violación al derecho a obtener una vivienda digna de
los propietarios que legítimamente y de buena fe hemos adquirido inmuebles en
el edifico de la empresa…’; y vii) ‘…vicio de desviación de poder, al tratar de
atenderse a los intereses de un grupo de vecinos, sin respetarse la legalidad
urbanística y los derechos de otros vecinos, en este caso, los compradores…’
(Negrillas y subrayado de la cita) (Corchetes de esta Corte).
Posteriormente, en fecha 19 de diciembre de 2006, el ciudadano Wilmer Nolasco, titular de la cédula de identidad N° 6.909.554, actuando con el carácter de Presidente del Sindicato Único de Trabajadores de la Construcción del Distrito capital, estado Miranda y Vargas, registrado ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal, bajo el N° 106, folio 36 del Libro de Registro respectivo, asistido por el Abogado Rogelio Sifontes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 53.969, consignó escrito mediante el que manifestaba ‘…tener igual o incluso mayor interés en la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 1629 y N° 1701 del 22.07.2005 y 28.07.2005, respectivamente’ y reeditaban los alegatos expuestos por los compradores de apartamentos ubicados en el inmueble en construcción, en el escrito de adhesión ya mencionado.
En consecuencia, esta Corte observa que la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., así como los terceros coadyuvantes, formularon los mismos argumentos a fin de lograr la nulidad de los actos administrativos recurridos, los cuales ya fueron valorados por esta Alzada, restando únicamente emitir pronunciamiento en torno a la presunta ‘…violación al derecho a obtener una vivienda digna de los propietarios que legítimamente y de buena fe hemos adquirido inmuebles en el edifico de la empresa…’ (Negrillas de la cita).
En este sentido, se evidencia que el referido derecho es consagrado en el artículo 82 del Texto Fundamental, en los términos siguientes:
(omissis)
Lo anterior pone de manifiesto que algunos convenios de compra fueron celebrados con anterioridad a la fecha en que se presentó el proyecto a edificar ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda y otros después que se negó la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales para la edificación.
(omissis)
Resulta evidente que, era la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A.,
quien debía abstenerse de suscribir los convenios de compra respecto a una
edificación, sin haber consignado el proyecto correspondiente ante la autoridad
urbanística municipal, y con mayor razón, después de habérsele negado las
Constancia de Variables Urbanas Fundamentales. De esta forma, concluye esta
Corte que los actos impugnados no menoscaban el derecho constitucional antes
analizado y por ende, debe desestimarse. Así se decide.
Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
IX
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por las ciudadanas Luz Elena Marulanda de Aldasoro y Beatriz Vitoria de Alvarado, actuando con el carácter de representantes del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mercedes, asistidas por la Abogada Alexis Pinto D’ Ascoli y por la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, actuando en representación de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de diciembre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los Abogados Jaime Riveiro Vicente y María Olimpia Labrador, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., contra la referida Dirección de Ingeniería Municipal.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el
recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto”.
Iii
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
El artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de: “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva…”.
Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca fallos que hayan sido expedidos tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) como por los demás tribunales de la República (artículo 25.10 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo que establece el artículo 335 del Texto Fundamental.
En tal sentido, por cuanto en el caso de autos se pidió la revisión de una dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 23 de febrero de 2012, esta Sala Constitucional declara su competencia para el conocimiento de la misma. Así se decide.
IV
MOTIVACIÓN PARA LA DECISION
En el caso sub examine los ciudadanos Jaime Riveiro Vicente, Henrique Iribarren Monteverde y Juan Carlos Velásquez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., y el ciudadano Desmond Dillon Mc Loughlin, apoderado judicial de los ciudadanos a) Giovanni Signorile Capozzolo, b) Blanca María Rosario Umaña y Héctor Anibal Calanche c) Matteo Coppola Nápoli, d) María de los Angeles Ferrero Benítez y Eduardo José Luna Ávila, e) Gerardo Gracia Leris y Rosa María Torre Gómez, f) Wilmer Antonio Bol Pastran, g) Mario Mazzone Lombardo, h) María C. López Guarracino, i) Claritza Ivonne Zavarce Padilla, j) Francis Elis Michel Chevrel Rieu, k) Héctor R. Hoffman S; i) José Antonio Castellano Soto, m) Oscar Javier Calderón Camargo, n) Carlos Augusto Peña Suárez, ñ) Francisco José Rivas Bagur, o) Giuseppe Rossi Celadon; y sociedades mercantiles p) Inversiones Turísticas Vigonsa, C.A., q) Comercializadora Consolidada A1, C.A., y, r) Inversiones Hogar y Casas, C.A., solicitaron la revisión constitucional de la sentencia Nro. 2012-0186 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 23 de febrero de 2012, mediante la cual se declaró con lugar “la apelación ejercida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, y en consecuencia se Anuló la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de diciembre de 2008”, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de los actos administrativos n.ros 1629 y 1701 del 22 de julio de 2005 y 28 de julio de 2005, respectivamente; dictados por la referida Dirección Municipal.
Ahora bien, el artículo 25 cardinales 10 y 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que recogió la jurisprudencia de esta Sala, disponen lo siguiente:
“…Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: / (…)
10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.
11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales.”
En lo que respecta a las sentencias definitivamente firmes que pueden ser objeto de revisión, esta Sala ha sostenido lo siguiente:
“...Sólo de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, esta Sala posee la potestad de revisar lo siguiente:
1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.
2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.
3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.
4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional...” (s. S.C. n.° 93 del 06.02.01).
Es pertinente aclarar que esta Sala, al momento de la ejecución de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a la guarda de máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de peticiones que pretendan la revisión de actos de juzgamiento que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que esta Sala tenga facultad para la desestimación de cualquier requerimiento como el de autos, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, se verifique que lo que se pretende en nada contribuye con la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud, pues, del carácter excepcional y limitado que ostenta la revisión.
En este sentido, como se desprende de la jurisprudencia transcrita y reseñada, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.
En el caso de autos, los solicitantes de la presente revisión, acudieron ante esta Sala al considerar que la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 23 de enero de 2012 incurrió “…en un errado control de constitucionalidad al haberse apartado de las interpretaciones que sobre los principios constitucionales ha realizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”. Señalan que el fallo en revisión, “se aparta de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional en materias tales como: la Excepción de Ilegalidad; la Cláusula de Estado Social de Derecho prevista en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) Tutela Judicial Efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, al desconocer la obligación del Estado y de sus poderes públicos, en especial del Poder Judicial de proteger a la familia y garantizar el derecho a una vivienda digna, previstos en los artículos 75 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (…) incongruencia omisiva, al no resolver la argumentación de nulidad expuesta por los terceros intervinientes en el citado proceso Contencioso Administrativo de Nulidad. (…) errónea interpretación del contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desnaturalizando de esta manera, la prohibición de la retroactividad de las normas e interpretaciones jurídicas, e infringió toda la doctrina de [esa] Sala, referida a la confianza legítima y expectativa plausible…”.
Ahora bien, corresponde verificar en este caso, si el Juez de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al pronunciarse sobre la apelación ejercida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, incurrió en algunos de los supuestos de procedencia que faculta a esta Sala para ejercer su potestad discrecional de revisión de sentencias.
Ello así, de los alegatos expresados por los apoderados judiciales de la parte solicitante y del texto de la sentencia impugnada, cuya copia certificada cursa en autos, se desprende, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar la apelación ejercida por la Dirección Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y, en consecuencia, anuló la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de los actos administrativos n.ros 1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente; dictados por la referida Dirección Municipal, bajo la consideración de que “el A quo no sentenció de acuerdo a todas las defensas alegadas por la parte recurrida, inobservando el principio de exhaustividad de la sentencia e incurriendo, por tanto, en el vicio de incongruencia negativa”. Asimismo, en la oportunidad de conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., concluyó esa instancia que los actos impugnados (n.ros 1629 y 1701 del 22 de julio de 2005 y 28 de julio de 2005) no menoscabaron los derechos constitucionales de los hoy solicitante de revisión.
Sobre el particular, aprecia esta Sala que las denuncias formuladas por la solicitante de revisión apuntan a un supuesto errado control de constitucionalidad, ya que, según afirman, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se apartó de las interpretaciones que sobre los principios y derechos constitucionales ha realizado esta Sala Constitucional, respecto a la excepción de ilegalidad; la incongruencia omisiva; la confianza legítima; y expectativa plausible.
Ello así, del estudio de la decisión cuya revisión se pretende, así como de las actas que conforman el expediente, constata esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre todos los aspectos alegados y probados por las partes en el proceso, bajo los razonamientos de la sana crítica y valoración de las pruebas, y en acatamiento de las sentencias dictadas por esta Sala Constitucional, en lo que respecta a la incongruencia omisiva, la excepción de ilegalidad, la confianza legítima y la expectativa plausible. Es decir, el Juez A quem, medularmente sobre estas denuncias, no se apartó en su decisión de la doctrina constitucional, ni efectuó una indebida aplicación de una norma o principio constitucional, o producido un error grave en su interpretación en el fallo objeto de revisión; no pudiendo esta Sala afirmar que hubo por parte del Juez de la causa omisión de pronunciamiento o extralimitación de lo alegado y probado en juicio, que vulnere la confianza legítima o genere una expectativa plausible a favor de los solicitantes de revisión. En este sentido, tal como fue indicado precedentemente la revisión constitucional no constituye una tercera instancia siendo su finalidad preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales; cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, y en aquellos casos en los que se contraríen los criterios vinculantes de esta Sala Constitucional, lo cual no se evidencia respecto a estas denuncias.
No obstante lo anterior, advierte esta Sala que los solicitantes de revisión alegan que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en “violación de la cláusula de Estado Social de Derecho prevista en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, así como, en inobservancia de la doctrina de esta Sala Constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa “al desconocer la obligación del Estado y de sus poderes públicos, en especial del Poder Judicial de proteger a la familia y garantizar el derecho a una vivienda digna, previstos en los artículos 75 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Sobre este particular, y específicamente en cuanto al desconocimiento por parte de la Corte Primera de Contencioso Administrativo de la protección de los derechos contenidos en los artículos 75 y 82 del Texto Constitucional, el fallo objeto de revisión señaló:
“…En este sentido, se evidencia que el referido derecho es consagrado en el artículo 82 del Texto Fundamental, en los términos siguientes:
“Artículo 82. Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénicas, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos”.
En los términos anteriores, el constituyente denotó la importancia de un
vivienda digna, que permita el desarrollo de las relaciones familiares,
vecinales y comunitarias, debiendo su procura ser un fin conjunto del Estado y
de los ciudadanos.
A los fines de verificar si los actos impugnados comportan un menoscabo al
derecho a la vivienda de los terceros coadyuvantes, esta Corte debe precisar
que el primero de ellos, oficio N° 1629, mediante el cual la Dirección de
Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del estado Bolivariano de
Miranda, dio respuesta a la Consulta Preliminar relacionada con la edificación
a construir en la Parcela P1, introducida por la Sociedad Mercantil Promotora
Altos de Oro, C.A., data del 22 de julio de 2005, mientras que el segundo,
oficio No. 1701, que estableció que el proyecto presentado no cumplía con las
Variables Urbanas Fundamentales para las edificaciones, fue dictado el 28 de
julio del mismo año.
En efecto, el último de los actos identificados daba respuesta a la “Solicitud
de Obra Nueva N° ON-00930 de fecha 09/06/2005 (sic), mediante la cual
manifiestan su intención de iniciar los trabajos de construcción de un Edificio
destinado a Vivienda Multifamiliar, ubicado en la Parcela P1, ubicado en el
Desarrollo Urbanístico ‘CONJUNTO RESIDENCIAL ESTANCIA ANAUCO’, sector Las
Mesetas, Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta, N° de Catastro N°
(sic) 126/2, según lo dispuesto en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de
Ordenación Urbanística…” (Negrillas de la cita).
Esta Corte observa que a los folios quinientos veintinueve (529) al seiscientos
ochenta y tres (683) de la segunda pieza del expediente judicial, constan los
convenios de compra celebrados entre la Sociedad Mercantil Promotora Altos de
Oro, C.A., y todos aquellos que suscribieron el escrito de adhesión, alegando
ser “propietarios que legítimamente y de buena fe hemos adquirido inmuebles en
el edificio de la empresa”; siendo que, tales documentos fueron autenticados en
la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, entre el 9
de mayo de 2005 y el 19 de junio de 2006.
Lo anterior pone de manifiesto que algunos convenios de compra fueron
celebrados con anterioridad a la fecha en que se presentó el proyecto a edificar
ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado
Bolivariano de Miranda y otros después que se negó la Constancia de Variables
Urbanas Fundamentales para la edificación.
En el caso concreto, esta Corte no duda de la buena fe con que los
intervinientes adquirieron los apartamentos de la edificación proyectada en la
parcela P1 del “Conjunto Residencial Estancia Anauco”, quienes ciertamente
gozan del derecho a una vivienda con la amplitud consagrada en la Carta Magna;
sin embargo, cuando la autoridad urbanística consideró que el mencionado
proyecto no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales en el caso de
edificaciones consagrado en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación
Urbanística, no menoscabó tal derecho, sino que actuó en resguardo del orden
urbanístico de la localidad.
Resulta evidente que, era la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A.,
quien debía abstenerse de suscribir los convenios de compra respecto a una
edificación, sin haber consignado el proyecto correspondiente ante la autoridad
urbanística municipal, y con mayor razón, después de habérsele negado las
Constancia de Variables Urbanas Fundamentales. De esta forma, concluye esta
Corte que los actos impugnados no menoscaban el derecho constitucional antes
analizado y por ende, debe desestimarse. Así se decide.”.
Conforme al fallo transcrito, consideró la Corte que los actos impugnados mediante el recurso contencioso de nulidad, a saber oficios n.ros 1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, no menoscaban el derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 constitucional, todo ello en resguardo del orden urbanístico de la ciudad, conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Es decir, que conforme al criterio expresado en el fallo objeto de revisión, un derecho de rango legal pero de interés general, priva sobre un derecho de rango constitucional, que, en este caso, resultaba de interés particular, a decir de la imposibilidad de las familias que adquirieron de buena fe los inmuebles que conforman la edificación construida por Promotora Altos de Oro, C.A., y que de acuerdo al fallo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no podrían acceder a sus viviendas, en tanto el Municipio Baruta había negado la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales para el proyecto de edificación.
En primer lugar observa esta Sala, que no puede privar ante un derecho fundamental como lo es el derecho de acceso a la vivienda, circunstancias acaecidas como consecuencia de actuaciones imprecisas o negligentes por parte de la Administración Pública y de los particulares. No quiere decir ello que las empresas constructoras no deban observar y cumplir las normas urbanísticas contenidas en las leyes correspondientes, muy por el contrario considera esta Sala que siendo la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística de orden público, y de conocimiento general de conformidad con las previsiones del Código Civil, las restricciones al derecho al ius aedificandi resultan de estricto cumplimiento. Sin embargo, en la presente causa existen elementos que conllevan a pensar que no hubo por parte del Municipio Baruta del Estado Miranda el debido interés para coadyuvar en la solución de la problemática planteada en sede administrativa. De igual manera, puede apreciarse que la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, obvió la premisa fundamental consagrada en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
Ello así, considerando el incuestionable valor de orden público del derecho de acceso a la vivienda, como valor fundamental del Estado, pudo el Juez A quem, observar además de la estricta esfera objetiva del derecho, aquellas normas tendentes a garantizar a los ciudadanos el derecho fundamental de acceso a la vivienda.
En efecto, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal.
De allí y con base en los valores del Estado de ética y justicia, consagrados en el citado artículo 2 constitucional, es posible declarar no ha lugar una revisión constitucional pero seguidamente al constatar que el proceso tiene vicios contra el orden público constitucional, se puede optar por revocar actos de dicho proceso, por ser éstos vicios contrarios a la majestad de la justicia y a normas constitucionales y legales expresas.
En este sentido, resulta pertinente ratificar el alcance del concepto de orden público que ha venido sosteniendo esta Sala, precisado en sentencia del 6 de julio de 2000, Caso: Ruggiero Decina y Fara Cisneros de Decina, que señala lo siguiente:
“… en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público (…) cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen (…) es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho al debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante…”. (Resaltado de la cita)
En atención a la doctrina supra y al caso de autos, esta Sala aprecia que las denuncias formuladas por los solicitantes sobre las presuntas violaciones a principios constitucionales causadas por la interpretación realizada por el fallo objeto de la presente solicitud, respecto los artículos 75 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, excede la esfera de derechos de un grupo particular, afectando evidentemente los intereses de la colectividad generalmente considerada, pues podrían encontrarse en la misma situación personas o familias que aun no siendo miembros de la parte actora podrían estar padeciendo las consecuencias jurídicas del fallo objeto de revisión y estar amenazados de perder su vivienda, lo que podría causar una alteración social de forma tal que, a pesar del incumplimiento de los aspectos formales de la pretensión, esta Sala debe entrar a revisar la decisión, en protección de las garantías constitucionales involucradas y de la permanencia de la paz social; razón por la cual advierte que, en el caso de autos, se encuentra involucrado el orden público y, en consecuencia, resulta forzoso revisar la sentencia identificada a los fines de determinar la adecuación de la misma al orden jurídico constitucional; y así se decide.
Ello así, esta Sala debe examinar otros aspectos del caso bajo juzgamiento, y a tal fin observa:
Es función del Juez Constitucional mantener la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; de allí que cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, al ser conocidos por el Juez, éste de oficio tendrá que dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya que ellas contrarían el orden público constitucional y las violaciones del orden público se declaran de oficio.
V
RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL
El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.”
La disposición arriba citada obliga, de manera inexcusable, al Estado Venezolano, a través de los Órganos del Poder Público, a garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos que tiene toda persona. En efecto, el constituyente, siguiendo las principales tendencias del derecho foráneo, reconoció en el Texto Fundamental el deber que tiene el Estado en la observancia de tales derechos para el desarrollo integral y efectivo de la dignidad humana.
Ello así, puede este órgano jurisdiccional, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República o de cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, dejar sin efectos dichas resoluciones judiciales, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.
En el presente caso, esta Sala considera que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debió valorar en la presente causa que se encontraba involucrado el orden público, no sólo respecto de la Ley de Ordenación Urbanística, sino también respecto al derecho que tienen las familias de acceder a una vivienda, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí que esta Sala, en ejercicio de su función tuitiva del orden público, de acuerdo con lo que regla el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil que permiten la actuación ex oficio en protección de ese orden público y de las buenas costumbres, y con fundamento en el artículo 257 constitucional, según el cual, el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, pasa, inmediatamente, a realizar las siguientes consideraciones:
Consciente de la protección del Estado al derecho a la vivienda, materializada en las leyes y demás actos normativos dictados para asegurar el efectivo ejercicio y goce de este derecho esta Sala Constitucional se ha pronunciado en sentencias N° 2403, dictada el 27 de noviembre de 2001 y N° 85 del 24 de enero de 2002, al señalar lo siguiente:
“La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social”, (Resaltado de este fallo).
Ello así, el derecho a la vivienda es un derecho de indudable naturaleza social que persigue la satisfacción de una necesidad básica del ser humano de habitar en un recinto adecuado y digno, que permita su crecimiento y desarrollo personal y familiar, respecto del cual, tanto el Estado como el ciudadano y el sector privado, se encuentran comprometidos.
En este sentido, el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.
El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas”.
A partir de esta previsión constitucional, esta Sala ha señalado que el derecho a la vivienda es un derecho humano, adoptado por la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) en su artículo 25 y previsto en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976), ratificado por Venezuela el 28 de enero de 1978, entre otros instrumentos internacionales, pasando a formar parte del conjunto de normas jurídicas internacionales sobre derechos humanos universalmente aplicables, por lo que puede afirmarse que es un derecho fundamental reconocido y reafirmado por un gran número de instrumentos de derechos humanos y por los ordenamientos jurídicos de muchos Estados, entre los cuales se encuentra el Estado venezolano.
Dentro de este marco, cabe destacar que el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
Resulta claro que el derecho a una vivienda digna es un derecho fundamental intrínseco a la dignidad humana que atiende a la necesidad del hombre de habitar una vivienda que permita su desarrollo y crecimiento personal como condición esencial para la existencia y protección del núcleo familiar y, por ende, de la misma sociedad, por lo que es pertinente que el Estado, como manifiesta evolución natural, garantice la protección progresiva de este derecho, tal como lo prevé el Texto Fundamental en su artículo 19, al disponer que “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos…”. (Vid. s.S.c n° 835 del 18 de junio de 2009, caso: Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores Anauco).
De allí que, a juicio de esta Sala, en el caso de autos la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió considerar en el fallo objeto de revisión, el derecho a la vivienda como un especial derecho humano, y no limitarse a precisar que, conforme a lo alegado y aprobado en autos “era la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., quien debía abstenerse de suscribir los convenios de compra respecto a una edificación, sin haber consignado el proyecto correspondiente ante la autoridad urbanística municipal, (…)”. Concluyendo que, “…los actos impugnados no menoscaban el derecho constitucional antes analizado y por ende, debe desestimarse”.
Considera esta Sala, que con la decisión emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, le fueron cercenados a los solicitantes de esta revisión, sus derechos a obtener una tutela judicial efectiva y al debido proceso que reconocen los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional.
Finalmente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y conforme a las consideraciones expuestas, esta Sala Constitucional, declara la nulidad del fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 23 de enero de 2012; se ordena la reposición de la causa al estado que se emita nueva decisión, en consecuencia se ordena remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para que se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, del 12 de diciembre de 2008, para lo cual deberá requerir el expediente original y tomar en consideración la presente decisión. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones que fueron expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
1. Que NO HA LUGAR la solicitud de revisión de la decisión n.° 2012-0186 del 23 de febrero de 2012, que dictó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, presentada por los abogados Jaime Riveiro Vicente, Henrique Iribarren Monteverde y Juan Carlos Velásquez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de Promotora Altos de Oro, C.A., y el abogado Desmond Dillon Mc Loughlin, apoderado judicial de los ciudadanos a) Giovanni Signorile Capozzolo, b) Blanca María Rosario Umaña y Héctor Anibal Calanche c) Matteo Coppola Nápoli, d) María de los Angeles Ferrero Benítez y Eduardo José Luna Ávila, e) Gerardo Gracia Leris y Rosa María Torre Gómez, f) Wilmer Antonio Bol Pastran, g) Mario Mazzone Lombardo, h) María C. López Guarracino, i) Claritza Ivonne Zavarce Padilla, j) Francis Elis Michel Chevrel Rieu, k) Héctor R. Hoffman S; i) José Antonio Castellano Soto, m) Oscar Javier Calderón Camargo, n) Carlos Augusto Peña Suárez, ñ) Francisco José Rivas Bagur, o) Giuseppe Rossi Celadon, y sociedades mercantiles: p) Inversiones Turísticas Vigonsa, C.A., q) Comercializadora Consolidada A1, C.A., y, r) Inversiones Hogar y Casas, C.A;
2. Que HA LUGAR la revisión de oficio en protección del orden público en el presente asunto; en consecuencia: Se ANULA la sentencia objeto de revisión;
3. Se ORDENA la reposición de la causa al estado en que se emita nueva decisión.
4. Se ORDENA remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para que se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, del 12 de diciembre de 2008, para lo cual deberá requerir el expediente original y tomar en consideración la presente decisión.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de AGOSTO de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Presi…/
…denta,
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
Ponente
El Vicepresidente,
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
Los Magistrados
Francisco Antonio Carrasquero López
…/
…/
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
…/
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
GMGA.
Expediente n.° 12-0893
El Magistrado Juan José Mendoza Jover manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, rinde su voto en los siguientes términos:
La mayoría sentenciadora declaró que ha lugar de oficio a la revisión formulada por considerar que con la decisión emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le fueron cercenados a los solicitantes de revisión, sus derechos a obtener una tutela judicial efectiva y al debido proceso, que reconocen los artículos 26 y 49 Constitucionales, por lo que declaró la nulidad de dicho fallo y ordenó la reposición de la causa al estado de que se emita nuevamente decisión.
Al respecto, quien suscribe observa que la sentencia objeto de revisión, dictada el 23 de febrero de 2012, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y que fue anulada en la sentencia que precede, resolvió ajustada a derecho sobre la apelación elevada a su conocimiento, respecto al fallo pronunciado el 12 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los representantes judiciales de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. contra los actos administrativos nros. 1629 y 1701 del 22 de julio de 2005 y 28 de julio de 2005, y en su lugar declaró sin lugar dicho recurso de nulidad al constatar en forma motivada y detallada con los elementos probatorios que conformaron dicha causa, que dichos actos no estaban viciados de ilegalidad.
En efecto, dicha Corte resolvió sobre cada uno de los vicios imputados por PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., los cuales desestimó en forma razonada y congruente con los alegatos y pruebas existentes en dicho proceso, lo cual se constata en forma clara y precisa en la transcripción que se hace del contenido del fallo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo objeto de revisión, siendo evidente que contrariamente a lo sostenido en la solicitud de revisión, la referida compañía no ostentaba la expectativa sobre el proyecto habitacional presentado, en virtud del contenido de los oficios n° 1287 del 22 de agosto de 2003 y n° 770 del 12 de abril de 2005, de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta los cuales están referidos al proyecto de urbanización, mientras que el proyecto de edificación, que trata de un asunto distinto en el ámbito urbanístico, fue presentado en fecha posterior, esto es, el 9 de junio de 2005, por lo que los actos impugnados contenidos en los oficios n° 1629 y 1701/2005 son los que respondía al proyecto de edificación presentado, todo lo cual se reconoce en el fallo aprobado por la mayoría, al sostener que la Corte Primera se pronunció sobre todos los aspectos alegados y probados por las partes en el proceso, bajo los razonamientos de la sana crítica y valoración de las pruebas, y en acatamiento de las sentencias dictadas por esta Sala Constitucional, en lo que respecta a la incongruencia omisiva, la excepción de ilegalidad, la confianza legítima y la expectativa plausible; razón por la cual se desestimó la solicitud de revisión formulada.
Por ello, quien suscribe discrepa de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo haya obviado el derecho a las familias a acceder a una vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución, pues ella resolvió como antes se apuntó sobre todo lo alegado y probado en autos, observando que “…algunos convenios de compra fueron celebrados con anterioridad a la fecha en que se presentó el proyecto a edificar ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado (sic) Bolivariano de Miranda y otros después que se negó la constancia de variables urbanas fundamentales para la edificación”, pues la situación jurídica que según el fallo de la mayoría es de orden público, porque “excede la esfera de derechos de un grupo particular, afectando evidentemente los intereses de la colectividad generalmente considerada, pues podrían encontrarse en la misma situación personas o familias que aun no siendo miembros de la parte actora podrían estar padeciendo las consecuencias jurídicas del fallo objeto de revisión y estar amenazados de perder su vivienda…”, no se generó en virtud del fallo que se revisa de oficio, sino de actuaciones procesales acontecidas en la causa principal, como lo fue una medida cautelar otorgada en el año 2006, por el Juzgado Superior que conoció en primera instancia del caso, y que quedó firme en el año 2007; medida que permitió a PROMOTORA LOS ALTOS, C.A. seguir construyendo, y que se produjeran documentos de negociación de los apartamentos por notaría, incluso en fechas anteriores a que la cautelar quedara firme, al ser declarada sin lugar la apelación por la Corte Primera.
En criterio de quien suscribe a esta Sala corresponde como máxima autoridad constitucional resguardar los derechos de los adquirentes de buena fe, a través de las acciones o medios judiciales idóneos acordes con la pretensión que se pida, mas no efectuar a través de la revisión de un fallo ajustado a derecho, la reposición de una causa, sin distinguir la situación de hecho acontecida, pues existe una responsabilidad de parte de PROMOTORA LOS ALTOS, C.A. ante el tema de derecho público (variables urbanas fundamentales para edificación) que interesan también a otra colectividad del municipio, que es distinta al grupo en específico de propietarios que viven en dicha edificación, a los cuales esta Sala puede a través de su control constitucional por la vía idónea y eficaz, garantizar el derecho a la vivienda.
Quien disiente estima que en el fallo que antecede, se debió recalificar la acción respecto a la protección de las personas que probaron la condición de legítimos poseedores de las viviendas afectadas con los actos administrativos impugnados por PROMOTORA LOS ALTOS, C.A., estableciendo expresamente la responsabilidad de dicha sociedad mercantil al actuar abiertamente al margen de la ley, para así dejar un precedente en el ámbito urbanístico, que garantice integralmente los derechos constitucionales vinculados con la materia.
Queda así expresado el criterio del magistrado disidente, a la fecha ut-supra.
La Presidenta de la Sala,
Gladys María Gutiérrez Alvarado
El Vicepresidente,
Arcadio Delgado Rosales
Los Magistrados,
Francisco Antonio Carrasquero López
Luisa Estella Morales Lamuño
Marcos Tulio Dugarte Padrón
Carmen Zuleta de Merchán
Juan José Mendoza Jover
Magistrado Disidente
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
Exp. N° 12-0893
JJMJ
Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró (i) no ha lugar la solicitud de revisión de la decisión n.° 2012-0186 del 23 de febrero de 2012, que dictó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, presentada ante esta Sala por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., y el abogado Desmond Dillon Mc Loughlin, en su carácter de representante judicial de los ciudadanos Giovanni Signorile, Capozzolo, Blaca María Umaña, Héctor Anobal Calanche, Matteo Coppola Nápoli, María de los Angeles FerreroBenítez, Eduardo José Luna Ávila, Gerardo Gracua Leris, Rosal María Torre Gómez, Wilmer Antonio Bol Pastran, Mario Mazzone Lombardo, María López Guarracino, Claritza Ivonne Zavarce Padilla, Francis Elis Michel Rieu, Héctor R. Hoffman, José Antonio Castellano Soto, Oscar Javier Calderón Camargo, Carlos Augusto Peña Suárez, Francisco José Rivas Bagur, Giuseppe Rossi Celadon, y las sociedades mercantiles Inversiones Turísticas Vigonsa, C.A., Comercializadora Consolidada A1, C.A., e Inversiones Hogar y Casas, C.A.; (ii) declara de oficio ha lugar la revisión del mencionado fallo, en protección del orden público, (iii) anula la referida sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró con lugar la apelación ejercida por el Municipio Baruta del Estado Miranda y sin lugar la demanda de nulidad ejercida por la empresa Promotora Altos de Oro, C.A. y (iv) ordena la reposición de la causa al estado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicte una nueva decisión.
Al respecto, quien disiente considera que la revisión de oficio que hace la Sala desvirtuando los alegatos de los accionante obvia la decisión judicial correcta que es la dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y, en consecuencia, anuló la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que había declarado con lugar la demanda de nulidad presentada contra los actos administrativos n.ros 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente; dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal de la mencionada entidad político territorial, mediante las cuales (i) se determina que la altura de la edificación desarrollada no podría ser mayor de quince (15) pisos, incluyendo Planta Baja, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y semisótano; y (ii) se estableció que el proyecto no cumple con las Variables Fundamentales por cuanto, según se expone, presenta un exceso de ocho plantas, debiendo ajustar la edificación a una altura que no exceda de quince (15) pisos incluyendo la Planta Baja; y en tal sentido ordenó la paralización de la obra.
En efecto, la mayoría sentenciadora declara, de oficio, ha lugar la revisión de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al estimar que el referido órgano jurisdiccional “debió considerar en el fallo objeto de revisión, el derecho a la vivienda como un especial derecho humano, y no limitarse a precisar que, conforme a lo alegado y probado en autos ‘era la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., quien debía abstenerse de suscribir convenios de compra respecto a una edificación, sin haber consignado el proyecto correspondiente ante la autoridad urbanística municipal (…)’. Concluyendo que, los actos impugnados no menoscaban el derecho constitucional [a una vivienda digna] antes analizado”.
Igualmente, se sostiene en la decisión de la cual se disiente, que le fueron cercenados a los solicitantes de esta revisión, sus derechos a una tutela judicial efectiva y al debido proceso que reconocen los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional, al vincularlo con “con la obligación del Estado y de sus poderes públicos, en especial del Poder Judicial de proteger a la familia y garantizar el derecho a una vivienda digna”.
Ahora bien, quien suscribe considera que la mayoría sentenciadora no consideró que el fallo objeto de revisión tomó en consideración todos los actos administrativos dictados por Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda con anterioridad a la adjudicación de los apartamento realizados por la empresa solicitante, de los cuales consideró evidente que (i) el oficio n.° 1287 del 22 de agosto de 2003, autorizó a Promotora Altos de Oro, C.A. a realizar la urbanización “Conjunto Residencial Estancia Anauco”, en los términos allí establecidos, al verificar que el proyecto urbanístico presentado se ajustaba a las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 86 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; (ii) el Oficio n.° 769 del 12 de abril de 2005 ratificó “…la zonificación y condiciones de desarrollo dispuestas en el Oficio Aprobatorio N° 1287 de fecha 22-08-2003, (…) mediante la cual se emite la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras de Urbanismo para el desarrollo Urbanístico conocido como ‘Estancia Anauco, C.A.’ (…)”; (iii) el oficio n.° 770, de igual fecha, además de ratificar el oficio inicial, señaló que “…no presenta objeción a su solicitud de autorización para la Construcción de la Edificación simultáneamente con las Obras de Urbanismo de la Etapa I del Desarrollo Urbanístico (…) cumpliendo previamente lo dispuesto en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”; en esta oportunidad, la Administración Municipal señaló que la norma antes referida prevé que el inicio de la construcción de una obra de edificación requiere la notificación de la Ingeniería Municipal, anexándose, entre otros documentos, el proyecto correspondiente y (iv) el Oficio n.° 1.318 del 13 de junio de 2005, ordenó la paralización de la obra de edificación de conformidad con el artículo 109, numeral 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por cuanto en la inspección realizada el 8 de junio de 2005, se evidenció que “…en la Parcela P-1 (….) se realizaban trabajos inherentes a edificaciones sin haber dado cumplimiento a la notificación de inicio señalada en el artículo 84 de la L.O.O.U…”.
En este sentido, los actos administrativos relacionados por el fallo objeto de revisión, aluden al proyecto urbanístico autorizado por la Administración Municipal y no a la edificación propiamente dicha.
Por tanto, tal como lo sostuvo el fallo anulado en la decisión que antecede, los actos impugnados por la empresa Promotora Altos de Oro, esto son, el Oficio n.° 1629 y el n.° 1701, de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente; mediante los cuales se estableció (i) que la altura de la edificación no podría ser mayor de quince (15) pisos, incluyendo planta baja, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento mantuvieran el carácter de sótano y semisótano, y (ii) que el proyecto presentado no cumplía con las Variables Fundamentales, entre otras circunstancias, por presentar un exceso de ocho plantas, debiendo ajustar la edificación a una altura que no excediera de quince (15) pisos incluyendo la planta baja, ordenándose nuevamente la paralización de la obra; se vinculan con las obras realizadas por dicha empresa respecto del proyecto de construcción del edificio, por tanto, los mencionados actos que los antecedieron no generaron ningún tipo de derecho a la parte solicitante que deba ser tutelado por la vía de la revisión constitucional.
De acuerdo a lo expuesto, quien suscribe considera que el asunto fue resuelto con fundamento en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, -texto que regula esta materia-, de cuyas normas se desprende la posibilidad de que la Administración Municipal establezca las variables urbanas para la construcción de obras, toda vez que, el hecho que la Administración haya autorizado a la empresa para iniciar el desarrollo del proyecto urbanístico, ello no implica que dicha empresa pueda construir la edificación sin tomar en consideración las condiciones establecidas por la Administración Municipal, ya que justamente, como se indica en el fallo dictado por esta Sala Constitucional n.° 881/12, este régimen -urbano- es el que garantiza el derecho a un entorno urbano adecuado y sustentable.
Adicionalmente, cabe destacar que -tal como lo sostuvo el fallo objeto de revisión- los contratos de compra venta suscritos por los solicitantes, “fueron celebrados con anterioridad a la fecha en que se presentó el proyecto a edificar ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda y otros después que se negó la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales para la edificación”, lo cual no fue tomado en consideración en la decisión de la cual se salva el voto, cuando fundamentó su decisión de revisar de oficio la sentencia dictada por el ad quem, en la supuesta vulneración del derecho a la vivienda de los compradores de buena fe.
De esta manera, el fallo del cual se disiente se apartó del criterio de esta Sala -en relación al régimen jurídico aplicable a los desarrollos urbanísticos vinculados a la construcción de viviendas-, en el que se sostuvo que la interpretación de las normas relativas a la responsabilidad derivada de los mismos, deben fundamentarse en materia de tutela de derechos o intereses difusos o colectivos, sobre el derecho a acceder a una vivienda adecuada contenido en el artículo 82 constitucional -el cual se encuentra vinculado directamente a otros derechos como la vida, un medio ambiente sano, a la protección y conservación del ambiente, protección de la familia y propiedad, entre otros- que se sustenta no sólo en la obligación material de otorgar las estructuras o unidades habitacionales adecuadas, seguras, cómodas, higiénicas, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, con lo cual se garantiza el derecho a un entorno urbano adecuado y sustentable, cuya obligación se corresponde con las competencias que ejerce la Administración Pública, sino también, en la necesidad de contar con un marco normativo y jurisprudencial que permita las condiciones necesarias para el correcto aprovechamiento de los bienes inmuebles (Cfr. Sentencia de esta Sala n.° 881/12).
Así, el criterio establecido en la presente decisión podría generar un precedente muy delicado que podría comprometer el respeto por las exigencias urbanísticas establecidas en el artículo 82 constitucional, en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en las Ordenanzas Municipales relacionada con la materia; de tal manera que al ponderar el derecho a la vivienda sobre el derecho de acceder a una vivienda adecuada, se vacía en su contenido los derechos a la vida del adquirente del inmueble, a un medio ambiente sano, a la protección y conservación del ambiente y protección de la familia, ya que –tal como lo ha expresado esta Sala en anteriores ocasiones- en materia urbanística existe un interés social que gravita sobre las actividades emprendidas tanto por el Estado como por los particulares, para que éstas se realicen eficientemente y, que se concreta en lograr estándares mínimos de calidad, seguridad y sustentabilidad, de forma tal que no atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Vid. Sentencia n.° 1714/2012).
En este mismo orden, esta Sala Constitucional ha establecido que “la vivienda es asunto de interés transversal al desarrollo de la sociedad, en la cual los sectores menos favorecidos económicamente se encuentran en una encrucijada pues frente a la necesidad de contar con una vivienda como elemento necesario para el logro de una calidad de vida digna, resultan incapaces de acceder a las mismas por sí solos, bien sea porque carecen de ahorros o porque su situación financiara no les permite acceder a créditos con facilidad, con lo que se les condena a una condición de desventaja permanente en relación a otros sectores de la sociedad, lo cual bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha tratado de corregir a nivel legislativo -vgr. Ley contra la Estafa Inmobiliaria-, judicial -vgr. Sentencia de esta Sala N° 85/02- y gubernamental -vgr. Gran Misión Vivienda Venezuela o el otorgamiento de créditos hipotecarios bajo tasas preferenciales e incluso la asignación directa de inmuebles sin costo alguno-.” (Vid. Sentencia n.° 1.714 del 14 de diciembre de 2012).
De modo que, quien aquí disiente precisa que la mayoría sentenciadora, obvió que de acuerdo a lo sostenido por esta Sala y de acuerdo a lo previsto en la parte in fine del artículo 82 constitucional, el derecho de acceso a la vivienda, como derecho fundamental, es objeto de una especial tutela bajo dos principios fundamentales, a saber: la solidaridad social (artículos 2, 132 y 135 constitucionales) y la responsabilidad social (artículos 2, 132, 135 y 299 del Texto Fundamental), lo cual excluye la compra de un significativo número de apartamentos por parte de sociedades mercantiles, que hace presumir su adquisición para la reventa, tal como ocurre en el caso de autos.
Por tanto, se discrepa del fallo objeto del presente voto salvado, respecto a que la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo haya obviado el derecho que tienen las familias de acceder a una vivienda, toda vez que de acuerdo a lo reconocido en este mismo fallo, la referida Corte “se pronunció sobre todos los aspectos alegados y probados por las partes en el proceso, bajo el razonamiento de la sana crítica y valoración de las pruebas, y en acatamiento de las sentencias dictadas por esta Sala Constitucional, en lo que respecta a la incongruencia omisiva, la excepción de ilegalidad, la confianza legítima y la expectativa plausible [por lo que afirma que] no se apartó en su decisión de la doctrina constitucional, ni efectuó una indebida aplicación de una norma o principio constitucional, o producido un error grave en su interpretación (…) no pudiendo esta Sala afirmar que hubo por parte del Juez de la causa omisión de pronunciamiento o extralimitación de lo alegado y probado en juicio, que vulnere la confianza legítima o genere una expectativa plausible a favor de los solicitantes de revisión”, razón por la cual, quien suscribe el presente voto salvado considera que se incurre en una contradicción, anular de oficio -posteriormente a esta afirmación- el fallo objeto de revisión.
Finalmente, quien suscribe considera que el fallo del cual se disiente, en resguardo de los derechos de los adquirentes, ha debido no solamente declarar no ha lugar la presente revisión, sino además, establecer la responsabilidad de la sociedad mercantil Promotora los Altos, C.A., al adelantarse a suscribir los contratos con los particulares adquirentes, que en situación de débiles jurídicos tienen sin duda derechos contra la constructora, independientemente de los hechos sobrevenidos a la edificación de la obra.
El presente fallo ha debido servir de precedente en materia urbanística, para garantizar fehacientemente el derecho constitucional a la vivienda contra las conductas abusivas de los comercializadores de vivienda.
Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.
Fecha ut supra.
La Presidenta,
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
Ponente
Vicepresidente,
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
Francisco A. Carrasquero López
Luisa EstelLa Morales Lamuño
MarcoS Tulio Dugarte Padrón
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Disidente
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
V.S.Exp.- 12-0893
CZdM/