Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Exp. 15-1386

El 08 de diciembre 2015, el abogado Franklin Gutiérrez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado n.° 69.833, actuando con el carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO GAVIRIA ARANA, titular de la cédula de identidad n° 81.155.427, consignó ante la Secretaría de la Sala, escrito contentivo de acción de amparo constitucional contra la sentencia n.° 444-15 dictada el 06 de noviembre de 2015, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el abogado Franklin Gutiérrez, contra la decisión N° 280-2015, dictada el 09 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Santa Bárbara del Zulia; mediante la cual esta Corte declaró:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. FRANKLIN GUTIÉRREZ, actuando como defensor privado de los ciudadanos TEODORO AMADO GODOY y CARLOS GAVÍRIA, contra la decisión Nº 280-2015, dictada en fecha 9 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Santa Bárbara del Zulia; mediante la cual ese Tribunal decretó sin lugar la prescripción de la acción penal planteada por la defensa privada de autos; en el asunto seguido en contra los referidos acusados por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO. SEGUNDO: SIN LUGAR la prescripción de la acción penal planteada por la defensa privada de autos…omissis…. (Subrayado y negritas del escrito).

Por auto del 10 de diciembre 2015, se dio cuenta en Sala de este expediente y se designó ponente al Magistrado Juan José Mendoza Jover, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.816, del 23 de diciembre de 2015, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

El 28 de marzo de 2016, mediante decisión n.° 218 esta Sala admitió la presente acción de amparo constitucional, y ordenó a la parte accionante consigne en copias certificadas los folios que omitió del fallo recurrido n.° 444-15 dictado por la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de noviembre de 2015.

El 11 de abril de 2016, mediante escrito ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, el abogado Franklin Gutiérrez, se da por notificado de la sentencia N° 218, de fecha 28 de marzo de 2016, y cumple con lo ordenado por esta Sala Constitucional.

El 09 de junio de 2016, consta diligencia ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, mediante la cual el ciudadano Edgar Nicolás Pineda González, actuando en su condición de Alguacil de esta Sala, consigna aviso de recibo emitido por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela como constancia de haberse entregado el Oficio N° 16-0282, de fecha 26 de abril de 2016, con copia certificada de la sentencia N° 218, de fecha 28 de marzo de 2016.

El 25 de julio de 2016, se recibe ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, Oficio N° 565-16, mediante el cual la ciudadana Nola Gómez Ramírez, en su condición de Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, remite actuaciones relacionadas con la presente causa.

El 10 de noviembre de 2016, consta escrito presentado ante la Secretaría de la Sala, mediante el cual el abogado Franklin Gutiérrez, solicita se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia constitucional.

El 10 de noviembre de 2016, consta escrito presentado ante la Secretaría de la Sala, mediante el cual el abogado Franklin Gutiérrez, solicita pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada.

El 13 de marzo de 2017, consta escrito presentado ante la Secretaría de la Sala, mediante el cual el abogado Franklin Gutiérrez, solicita se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia constitucional.

El 24 de febrero de 2017, se reconstituyó esta Sala Constitucional en virtud de la designación en sesión de la Sala Plena celebrada el 24 del mismo mes y año, de la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y de las distintas Salas que lo conforman, quedando esta Sala Constitucional integrada de la siguiente forma: Magistrado Juan José Mendoza Jover, Presidente; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Gladys Gutiérrez Alvarado, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

El 13 de marzo de 2017, consta escrito presentado ante la Secretaría de la Sala, mediante el cual el abogado Franklin Gutiérrez, solicita pronunciamiento.

El 03 de abril de 2017, consta escrito presentado ante la Secretaría de la Sala, mediante el cual el abogado Franklin Gutiérrez, solicita pronunciamiento en relación a las medidas cautelares peticionadas en la presente causa y, asimismo, solicita se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia constitucional.

El 03 de mayo de 2017, esta Sala Constitucional dictó auto fijando Audiencia Constitucional para el jueves 11 de mayo de 2017 a las 11:30 A.M.

El 11 de ese mismo mes y año, luego de dar apertura al referido acto, se dejó constancia de la comparecencia de la parte accionante y de la representación del Ministerio Público. Igualmente, se dejó constancia de la no comparecencia del Presidente de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y de la ciudadana Nelly Godoy, tercera interesada.

En esa oportunidad se le concedió el derecho de palabra al abogado Franklin Gutiérrez, defensor de la parte accionante. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al abogado Jesús Peña, en representación del Ministerio Público.

Las partes ejercieron el derecho a réplica y contrarréplica. Los Magistrados Doctores Juan José Mendoza Jover, Carmen Zuleta de Merchán y Calixto Ortega Ríos formularon preguntas, las cuales les fueron respondidas por las partes. Finalmente, las partes consignaron escritos. En este estado la Sala se retiró a deliberar. Luego de finalizada la deliberación, el Magistrado que presidió la sesión, leyó la decisión, la cual fue del siguiente tenor:

De las actas del expediente y de las exposiciones de la parte accionante y del Ministerio Público, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Franklin Gutiérrez, defensor del ciudadano Carlos Eduardo Gaviria Arana, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2015, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual se ANULA.

Se REPONE la causa al estado de que otra Sala de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conozca de la apelación ejercida por la parte accionante del presente amparo.

Dentro de los cinco (5) días siguientes se publicará en extenso el presente fallo.

El 28 de junio de 2017, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia incorporó al Magistrado suplente René Alberto Degraves Almarza, con ocasión a la licencia concedida por la Sala Plena a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, para que se separe temporalmente del cargo, conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual se reconstituyó la Sala, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrado Juan José Mendoza Jover, Presidente; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas: Carmen Zuleta de Merchán, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos, Lourdes Benicia Suárez Anderson y René Alberto Degraves Almarza.

Finalmente, en esta ocasión corresponde a la Sala emitir, íntegramente, su fallo sobre la presente acción de amparo, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Denunció el abogado defensor la sentencia n.° 444-15 dictada el 06 de noviembre de 2015, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta violación a su defendido de los derechos al debido proceso, a la seguridad jurídica, y a la tutela judicial efectiva, lo anterior deviene de lo siguiente:

Que, en fecha 16 de octubre de 2014, se le consignó al ciudadano Juez Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Santa Bárbara, escrito de solicitud de DECLARATORIA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, el cual expresa lo siguiente:

…Siendo ciudadano Juez que en la presente causa seguida a mi defendido ha operado la PRESCRIPCIÓN ORDINARIA, establecida en el artículo 108 de Código Penal Vigente, especialmente la establecida en el Ordinal 5 del referido artículo, por consiguiente ciudadano Juez, para el año 2007, año en el cual según la denunciante mi defendido incurrió en la supuesta comisión de un delito, existía una jurisprudencia signada con el nro. 648 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nro. A07-0221 de fecha 15 de noviembre de 2007…omissis…. (Mayúsculas del escrito).

Argumentó el accionante, que a los efectos de explanar con claridad el fundamento por el cual manifiesta que ya operó la prescripción ordinaria, se estableció en la solicitud de declaratoria de la acción penal los siguientes alegatos:

1) La denuncia versa sobre unos hechos que según ellos se materializaron el (sic) fecha 05-02-2007 y 06-07-2007, y como se trata de DOCUMENTOS PÚBLICOS de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, su fecha es cierta e irrefutable, ello para cumplir el contenido del artículo 109 del Código Penal;

2) En fecha 27-04-2011, la ciudadana NELLY GODOY, otorga poder al abogado HENRY DAVID RODRÍGUEZ, para qué (sic) presente DENUNCIA (Artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal y siguientes) por ante la Dirección de delitos comunes de la fiscalía (sic) General de la República Bolivariana de Venezuela, acto este que obviamente no interrumpe la PRESCRIPCIÓN ORDINARIA, ya que para poder interrumpirla era mediante consignación de QUERELLA PENAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código Penal… omissis…;

3) En fecha 14-07-2011, la Fiscalía Vigésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Caja Seca, emite la ORDEN DE INICIO, como consecuencia de la denuncia interpuesta en la Dirección de delitos comunes de la Fiscalía General de la República;

4) En fecha 19-10-2010, se le toma entrevista a la ciudadana NELLY GODOY, por ante la Fiscalía Vigésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Caja Seca;

5) En fecha 30-08-2011, la Fiscalía Vigésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, libro citación a mi defendido en calidad de IMPUTADO para llevar a efecto el correspondiente ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL;

6) En fecha 16-11-2011 se celebró acto de imputación, como consecuencia de los diferimientos imputables al Ministerio Público, no obstante ello, en fecha 18-02-2012, el Ministerio Publico (sic) vuelve a citar a mi defendido, para realizar nuevamente el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL;

7) en fecha 31-10-2012, el Ministerio “DECRETA LA ANULACIÓN” del ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL DE FECHA 16-11-2011.

8) En fecha 01-11-2012, “el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, vuelve a IMPUTAR FORMALMENTE a mi defendido; pero aún no culmina todo en fecha 08-04-2013, se fijo (sic) nuevamente un ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL, éste último ante el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Santa Barbará”. (Mayúsculas del escrito).

Que, en fecha 25 de agosto de 2015, esa defensa consignó escrito RATIFICANDO la solicitud de DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, consignada en fecha 16 de octubre de 2014, en razón de dicha ratificación, en fecha 09 de septiembre de 2015 el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia extensión Santa Bárbara, se pronunció y declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN, como consecuencia de dicho pronunciamiento se consignó recurso de apelación, el cual fue resuelto en fecha 06 de noviembre de 2015, siendo este último el recurrido mediante la presente acción de amparo.

Que, -a su decir- la decisión de la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, hoy accionada, que declaró sin lugar el recurso de apelación vulneró los derechos constitucionales como lo son el debido proceso, el derecho a la seguridad jurídica y por ende lesionó la tutela judicial efectiva al errar la alzada y en consecuencia, cometer un grave error de interpretación de cómo se debe hacer el cálculo para verificar la prescripción, a tal punto que explanaron lo siguiente:

…Así pues, se observa que el término medio de la pena que comporta los delitos de ESTAFA CONTINUADA y FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, tipificados en los artículos 462 último aparte en concordancia con el artículo 99 de la Norma Sustantiva Penal y 320 del Código Penal, respectivamente, vigentes para el momento en que ocurrieron los hechos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes no es de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, de acuerdo con el artículo 37 eiusdem, sino por el contrario esta pena pudiera superar los tres años, lo que significa que se está en el supuesto previsto en el artículo 108, numeral 4 de la norma sustantiva Penal, aplicando la dosimetría penal prevista en el artículo 37 de la norma sustantiva y la Justedad de la Pena, esta pudiera alcanzar conforme a las agravantes prevista (sic) para el delito continuado y la concurrencia de hechos punibles conforme al artículo 88 esjudem (sic) a CUATRO AÑOS y NUEVE MESES, entonces tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal…. (Mayúsculas del escrito).

Que, “… el error de interpretación cometido por los jueces de la Sala n.° 2 de la Corte referida, en cuanto al computo (sic) de la prescripción debe hacerse en forma individual para cada delito, aunado a que no debe tomarse en consideración las ATENUANTES O AGRAVANTES, y tampoco los GRADOS DE PARTICIPACIÓN, solo debe tomarse en consideración el DELITO TIPO, es decir, sin AGRAVARLO O ATENUARLO, por ello existe el artículo 108 del Código Penal, donde se establecen los distintos lapsos dependiendo de la PENA QUE PUDIERA IMPONERSE A CADA DELITO TIPO DE MANERA INDIVIDUAL”. (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el lapso de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PARA EL DELITO DE ESTAFA ES DE TRES AÑOS; y no como ERRONEAMENTE lo establece la Sala n.° 2 de la Corte referida; igualmente, el delito tipo de la FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto en el artículo 320 del Código Penal, establece una pena de prisión de 3 a 9 meses, se aplica la dosimetría establecida en el artículo 37 del Código Penal, serían 3+9:12 meses, la mitad de ese número es 6 meses, de allí (sic) nos ubicamos en el artículo 108 del Código Penal y verificamos que el tiempo de PRESCRIPCIÓN para este DELITO TIPO, es el referido en el ordinal 6 del artículo 108 del Código Penal…”. (Mayúsculas del escrito).

Que, “… el lapso de prescripción de la acción penal para el delito de estafa y de la falsa atestación ante funcionario público, es completamente distinta por lo tanto ciudadanos Magistrados, siendo que se trata de un ERROR DE INTERPRETACIÓN DE UNA NORMA, cuyo ERROR cometido por los Jueces de la Sala n.° 2 de la Corte referida, vulnera flagrantemente el DEBIDO PROCESO, así como la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, le solicito de manera respetuosa DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión signada con el n.° 444-15 de fecha 06 de noviembre de 2015, y consecuentemente, se declare la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, en el presente proceso de los delitos de ESTAFA Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, más cuando nuestra solicitud está referida al pronunciamiento de la PRESCRIPCIÓN, QUE ES DE ORDEN PÚBLICO, asimismo, se declara un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO a los Jueces de la Sala n.° 2 de la Corte referida ya que la decisión emitida por los referidos Jueces aparte de vulnerar Garantías Constitucionales como las ya mencionadas, afecta la imagen del Poder Judicial, cuando jueces a la altura de una Corte de Apelaciones, no sepan sacar el cómputo del lapso de PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS, ello deja una mala imagen del Poder Judicial”. (Mayúsculas del escrito).

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN AMPARO

En fecha 06 de noviembre de 2015, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el hoy accionante teniendo como fundamento los siguientes alegatos:

(…) Pues bien, analizando el escrito recursivo, se desprende que, lo que pretende el apelante, es que esta Alzada decrete la prescripción en el presente asunto penal, sobre la base de los siguientes argumentos:

1) Que la denuncia versa sobre hechos que según se materializaron en fecha 05/02/2007 y 06/07/2007.

2) Que el 27 de Abril de 2011, la ciudadana Nelly Godoy, otorga poder al Abogado Henry Rodríguez, para que presente denuncia por ante la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, acto que a entender del apelante no interrumpe la prescripción Ordinaria, habida cuenta que según su criterio era necesario la interposición de una querella.

3) Que en fecha 14 de Julio de 2011, la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Caja Seca, emite Orden de Inicio, como consecuencia de la denuncia interpuesta.

4) En fecha 19 de Octubre de 2010, se le toma entrevista a la ciudadana Nelly Godoy, por ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público.

5) En fecha 30 de Agosto de 2011, la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público libró citación a sus patrocinados en calidad de imputados, para llevar a efecto el correspondiente acto de imputación formal.
6) Que después de esa citación el acto de imputación se llevó a cabo el 16 de Noviembre de 2011.

7) Posteriormente el 18 de Febrero de 2012, vuelve a citar a sus patrocinados para volverlos a imputar.

8) Que el 31 de Octubre de 2012, el Ministerio Público decreta la anulación del acto de imputación formal de fecha 16 de Noviembre de 2011 y vuelve a imputar formalmente a sus patrocinados.

9) Que el 08 de Abril de 2013, se fijó nuevamente acto de imputación formal por ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara.

10) Que presentó formal acusación el Ministerio Público por Estafa Agravada Continuada (sic) y Falsa Atestación (sic) y que conforme a lo señalado por la Jurisprudencia a los fines de la prescripción ordinaria en criterio del apelante debe tomarse el limite medio como dosimetría penal y así arriba a la conclusión que se está en el supuesto previsto en el artículo 108, cardinal 5, vale decir en el supuesto de la prescripción ordinaria de los tres años y que si toma en cuenta las actas de asamblea 05/02/2007 y 06/07/2007 para el 06/07/2010 la acción penal en criterio del recurrente ya estaba prescrita y que para esa fecha no existía acto que la haya interrumpido, por lo que bajo su visión no era necesario “verificar la prescripción extraordinaria o Judicial (sic)”.

Así las cosas, luego de todas estas argumentaciones, precisa esta Alzada establecer que, la Doctrina mas (sic) autorizada ha señalado que la prescripción, viene referida tanto a la acción penal como a la pena misma y no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen, siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para la misma un interés social. Por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público. Así, la prescripción de la acción penal implica la extinción por el transcurso del tiempo ius puniendi del Estado o la pérdida del poder Estatal de penar al quebrantador de la ley penal, que, ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador.

A tal efecto, el legislador dispuso en el artículo 108 del Código Penal, los lapsos de prescripción de la acción penal y en el artículo 110 esjudem (sic), previó tanto la prescripción ordinaria, como la prescripción extraordinaria o judicial, así el artículo 110 del Código Penal señala que, se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal, por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo si este se fugare; interrumpirán también la prescripción la citación que como imputado practique el Ministerio Público o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le siguen.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia identificada con el N° 487 de fecha 24 de abril de 2015, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, citando sentencia N° 1.118 del 25 de junio de 2001, destacó lo siguiente:

“El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. (Destacado Sala segunda Corte de Apelaciones).

4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’ (extinguida) la acción penal.

A juicio de la Sala Constitucional, no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismas, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de la Sala Constitucional, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal. Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.

La Sala Constitucional afirma que se está, ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.

Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y al igual que hoy, los extremos señalados se controlaban con el estudio del expediente y de la actitud procesal del o de los imputados, para determinar en cuanto ellos habían concurrido a la dilación.

En este mismo orden de cosas, La Magistrada Ninoska Queipo, señaló en sentencia emanada de la Sala de Casación penal, que, la figura de la prescripción constituye una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido de que la misma comporta una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno al poder punitivo del Estado, para la persecución penal del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y sancionar a los reos de delitos en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes.

Asimismo destacó que, consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y Justicia que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse, que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación o sometido a un proceso, que le genere una situación de incertidumbre, ante la inacción de la persecución penal y la no imposición del castigo o absolución correspondiente, en los términos que pauta la ley. (vid. sentencia 6 de marzo de 2012, Exp 11-015).

Bajo esta misma visión, en reciente sentencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, se señaló que:

“La prescripción de la acción penal, no sólo es un límite al poder punitivo del estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados o encausadas, precisamente frente al “ius puniendi estatal”; por lo que la interpretación de las normas que regulan la materia, debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor. Actualmente la regulación genérica de la prescripción de la acción penal se encuentra prevista en los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal vigente. Sin embargo, tal regulación comportó una modificación respecto al Código Penal anterior, especialmente, en cuanto a los actos interruptivos de la prescripción.”. (Vid Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2015, Exp. N° AA30-P-2014-000041. Negrillas de esta Instancia Superior).

En el caso sometido a la consideración de esta Sala, en razón de que los delitos por los cuales acusó el Ministerio Público ocurrieron bajo la vigencia del Código Penal publicado en Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinaria de fecha 13 de Abril de 2005, por lo que se aplicarán todas las disposiciones que favorezcan a los acusados de autos.

En este contexto, se determinó conforme a la relación iter-procesal señalada supra que la Representación Fiscal, presentó acto conclusivo por el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462, ultimo (sic) aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem (sic) del Código Penal, vigente para la fecha del hecho, establece una de (sic) prisión de UNO (1) a CINCO (5) AÑOS, pero con un AUMENTO DE UNA SEXTA PARTE A LA MITAD conforme lo establece el mencionado artículo 99 de la norma sustantiva penal citada.

El delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO (sic) tipificado en el artículo 320 del Código Penal, vigente para la fecha del hecho, establece, una pena de prisión de TRES (3) A NUEVE (9) MESES.

Por su parte ha sido Jurisprudencia reiterada de la misma Sala de Casación Penal, que: “(…) en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del ‘ius puniendi’ del estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal (…)”. (Sentencia N° 385, del 21 de junio de 2005).

Así pues, se observa que el término medio de la pena que comporta los delitos de ESTAFA CONTINUADA y FALSA ATESTACION (sic) ANTE FUNCIONARIO PUBLICO (sic), tipificados en los artículos 462 último aparte en concordancia con el artículo 99 de la Norma Sustantiva Penal y 320 del Código Penal, respectivamente, vigentes para el momento en que ocurrieron los hechos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes no es de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, de acuerdo con el artículo 37 eiusdem, sino por el contrario esta pena pudiera superar los tres años, lo que significa que se está en el supuesto previsto en el artículo 108, numeral 4 de la norma sustantiva Penal, aplicando la dosimetría penal prevista en el artículo 37 de la norma sustantiva y la Justedad de la Pena, esta pudiera alcanzar conforme a las agravantes prevista para el delito continuado y la concurrencia de hechos punibles conforme al artículo 88 esjudem (sic) a CUATRO AÑOS y NUEVE MESES, entonces tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal:

“De ahí que, respecto a la duración del tiempo necesario para prescribir el delito, depende de la gravedad del hecho criminal y varía según el tipo y la medida de la pena que está prevista para cada delito, como lo establece el artículo 108 del Código Penal. Por ende, debe considerarse el límite de la pena que ha de tomarse en cuenta a los fines de establecer el lapso de prescripción aplicable, en virtud que las sanciones contempladas para la acción típica, se encuentran comprendidas entre dos límites y la misma es susceptible de variación conforme lo exigen las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho punible para el caso en concreto”. (Vid. Sentencia 11 de febrero de 2014 Exp. Exp. No. 2010-000260).

En este caso concreto se acusó por dos delitos: ESTAFA CONTINUADA y FALSA ATESTACION (sic) ANTE FUNCIONARIO PUBLICO (sic), tipificados en los artículos 462 último aparte en concordancia con el artículo 99 de la Norma Sustantiva Penal y 320 del Código Penal, en el primero conforme al 99 se prevé un aumento de la pena de un sexto a la mitad, es decir que el limite medio de los tres años que establece el Delito de Estafa puede alcanza a la (sic) Pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y conforme al artículo 88 de la norma sustantiva el delito de FALSA ATESTACIÓN, su límite medio es de SESIS MESES y conforme al artículo 88 de la norma sustantiva penal que señala “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otro”, entonces el más grave es el de Estafa Continuada al cual se le suma los tres meses del delito de Falsa Atestación ante funcionario público. La pena que pudiera llegarse a imponer sería de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES. Pero además conforme a lo señalado en el artículo 109 de la norma sustantiva Penal, al tratarse de un delito continuado se desprende del acto conclusivo materializado en la acusación Fiscal que, concretamente en la relación de los hechos, que los acusados de autos, en las fechas 05 de Febrero de 2007 y 06 de Julio de 2007, utilizaron las firmas en blanco de la ciudadana Nelly Godoy, Socia de la Empresa Lácteos PANALAC, para realizar dos Actas de Asambleas, donde hacen ver que la ciudadana victima de delito aprobó modificaciones en los estatutos de la conformación de la empresa y la venta de sus cuarenta mil acciones por un monto de cuatrocientos mil bolívares, al ciudadano CARLOS GAVIRIA, configurando la presunta comisión del Delito de Estafa Continuada Agravada, prevista y sancionada en el artículo 462 del Código Penal y Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto en el artículo 320 del mismo Texto Sustantivo, todo ello para aprovecharse de las facultades establecidas en las nuevas cláusulas de la empresa y para obtener provechos con instituciones bancarias, según se señala en la acusación Fiscal “ Con un documento que creó de manera ilícita tras el engaño del que fue víctima la entonces accionista de la empresa PANALAC, ciudadana Nelly Godoy”.

Visto lo anterior, se evidencia que el artículo 108, numeral 4 del Código Penal en comento, establece que la acción penal para los delitos de autos, prescribe: “(…) Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años (…)”.

Entonces reafirmando lo que se ha venido expresando en este fallo, en ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda, sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, se señaló:

“Por otra parte, el artículo 109 del referido Código Penal, dispone lo siguiente: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración”. En resumen, se evidencia que el inicio de la prescripción ordinaria en los delitos consumados está determinado por la fecha de comisión de los mismos, ya que es a partir de ese momento cuando nace la acción penal para perseguir el delito, y en el caso de los delitos continuados o permanentes, (que es el caso que nos ocupa) “(…) para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho (…)”.

Además, la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria cuyo curso puede ser interrumpido, el cual nuevamente comenzará a computarse desde el día de la interrupción, conforme al lapso previsto en el artículo 108 del Código Penal, y la prescripción extraordinaria o judicial contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción.

En tal sentido, el artículo 110 del Código Penal establece textualmente:

“Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal. Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal. La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la prescripción. La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno”.

Precisando de dicha forma el citado artículo, los actos que interrumpen la prescripción, siendo éstos:

1. La sentencia condenatoria;

2. La requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare;

3. La citación que como imputado practique el Ministerio Público, y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes;

4. La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter.

Conforme a lo señalado, cuando en el proceso penal ocurre uno de estos actos, se interrumpe el curso de la prescripción, y a partir de esa fecha se abre un nuevo lapso de prescripción, pero ello sólo procede para la prescripción ordinaria de la acción penal, ya que tales actos no surten efecto cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura "cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongara por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo". Del mismo modo, si el hecho tiene asignado un lapso de prescripción menor de un (1) año, si en ese término a partir del día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.”

Entonces tenemos la prescripción ordinaria referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales, sobre una determinada causa; mientras que la otra, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción, es decir, referida al transcurso del juicio cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo (prescripción judicial).

En el caso bajo estudio, analizado como las ocho (8) piezas con sus quince (15) anexos no le asiste la razón al apelante, habida cuenta que esta Alzada ha verificado que no se ha producido la prescripción ordinaria prevista en el artículo 108 de la norma adjetiva Penal, y encabezado y parte inicial del artículo 110 de la norma adjetiva Penal, por cuanto, en este caso se trata de acuerdo a la Imputación Fiscal de un DELITO CONTINUADO, pero además se produjeron varios actos interruptivos que hacían que se volviera a abrir el lapso de la prescripción a saber:

El 9 de junio de 2010, la Representación Fiscal dicta orden de inicio de la Investigación por uno de los Delitos contra la Propiedad, concretamente el Delito de Estafa; a los folios 393 y 394, Pieza II, aparecen insertas citaciones de fecha 07 de Octubre de 2011 para que los ciudadanos TEODORO AMADO GODOY y CARLOS EDUARDO GAVIRIA, concurran a la sede Fiscal, sede Caja Seca, el 28 de Septiembre de 2011, con sus respectivos abogados de confianza juramentados ante un Tribunal de Control, a objeto que rindan sus declaraciones en calidad de imputados, en la causa penal identificada con el No. 24F-21-415-2010, por la presunta comisión de los Delitos de Estafa, Falsificación de Documentos, Uso de Documento Falso, Apropiación indebida Calificada y Fraude Documental. A los folios 682 y 683, Pieza III, aparecen insertas citaciones de fecha 07 de Octubre de 2011 para que los ciudadanos TEODORO AMADO GODOY y CARLOS EDUARDO GAVIRIA, concurran a la sede Fiscal, sede Caja Seca, el 26 de Octubre de 2011, con sus respectivos abogados de confianza juramentados ante un Tribunal de Control, a objeto que rindan sus declaraciones en calidad de imputados, en la causa penal identificada con el No. 24F-21-415-2010, por la presunta comisión de los Delitos de Estafa, Falsificación de Documentos, Uso de Documento Falso, Apropiación indebida Calificada y Fraude Documental. A los folios setecientos siete (707) al setecientos doce (712), pieza III, aparece inserta acta de imputación Fiscal, para TEODORO AMADO GODOY y CARLOS EDUARDO GAVIRIA ARANA, de fecha 16 de Noviembre de 2011, ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Caja Seca. En la pieza V, aparece inserta, Acta de Imputación Fiscal de fecha 1 de noviembre de 2012, para el ciudadano CARLOS EDUARDO GAVIRIA ARANA. (Folios 1199 al 1202). Acta de Imputación Fiscal de fecha 1 de noviembre de 2012, para el ciudadano TEODORO AMADO GODOY. (Folios 1203 al 1204). Pieza VI, aparece inserta acta de imputación de fecha 8 de abril de 2013 y sus fundamentos en extenso dictados en esa misma fecha en la cual se imputa a los ciudadanos TEODORO AMADO GODOY y CARLOS EDUARDO GAVIRIA por los delitos de Estafa Agravada Continuada; Apropiación Indebida Calificada; Abuso de Firma en blanco; Falsa Atestación ante Funcionario Público y Agavillamiento. Pieza VII, aparece inserta Acusación Fiscal para los ciudadanos TEODORO AMADAO GODOY y CARLOS EDUARDO GAVIRIA ARANA, portadores de las cédulas de identidad Nos. 4.477.344 y E-81.155.427, respectivamente por los delitos Estafa Agravada Continuada, prevista y sancionada en el artículo 462 último aparte del Código Penal y Falsa Atestación ante funcionario público, previsto en el artículo 320 del Código Penal. (vid folios 1785 al 1840); por su parte aparece inserta acta de celebración de la audiencia preliminar; auto de apertura a Juicio Oral y Público y los fundamentos en extenso, (vid folios 2102 al 2244) y remisión al Tribunal de Juicio. (Vid folios 2.245 al 2.248).

De manera que con meridiana claridad se constata que, el último acto interruptivo de la prescripción ordinaria operó en criterio de esta Alzada el día 08 de Abril de 2013, fecha en la que se realizó la ultima imputación Fiscal, desde donde comienza a correr los cinco años a los cuales hemos hecho referencia señalados en el artículo 108, numeral 4 de la norma sustantiva Penal.

Así las cosas, esta Alzada muy a pesar de no compartir los razonamientos de la recurrida en cuanto a los fundamentos por las cuales decretó sin lugar la Prescripción de la acción Penal, precisa esta Instancia Superior establecer sobre la base de las motivaciones propias plasmadas en este fallo, y en acatamiento al criterio de la Sentencia emanada del a Sala Constitucional identificada con el número 487, de fecha 24 de Abril de 2015 ya citada cuando señala:

“…Omisis….pues su comprobación obedece (la prescripción) –como ya referimos-, a cómputos completamente objetivos que por su naturaleza reglada pueden ser establecidos en cualquier estado y grado del proceso, de acuerdo al iter procesal particular de la causa penal de que se trate. En efecto, la prescripción de la acción penal deben declararla tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones, sin necesidad de esperar la realización de juicio oral alguno, pues ese lapso de espera innecesario, atentaría contra la tutela judicial efectiva de los justiciables, claro está, cuando efectivamente se ha extinguido la acción penal. Por ello, los jueces están obligados a emitir el pronunciamiento respectivo, esto es, si hay o no la prescripción, en las causas que estén sometidas a su conocimiento en el momento procesal de que se trate, sin atender a otra circunstancia que a las directrices legales y elementos probatorios existentes a los autos (para el caso de sobreseimiento por prescripción de la acción penal).”

Analizadas como fueron las ocho (8) piezas y sus anexos, y dejando fijado el recorrido ínter procesal de valor a los efectos de esta decisión, se declara que en este asunto penal no ha operado la prescripción de la acción penal Y ASÍ SE DECIDE.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado Jesús Gerardo Peña Rolando, actuando en su carácter de Fiscal Primero ante la Sala Plena y las Salas de Casación y Constitucional de este Máximo Tribunal, consignó escrito contentivo de su exposición, del cual se desprenden las siguientes consideraciones:

(…) la defensa privada accionante denunció que la Sala Segunda (2°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Maracaibo, le vulneró a su defendido los derechos constitucionales al debido, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49, 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque las consideraciones que tuvo para declarar sin lugar la solicitud de prescripción, son erradas y en consecuencia, comete un grave error de interpretación de cómo se debe hacer el cálculo para verificar la prescripción, ya que dicho cálculo debe hacerse de manera individual para cada delito sin tomar en cuenta las atenuantes o agravantes y tampoco los grados de ´participación, solo debe tomarse en consideración el delito tipo, señalando el lapso de prescripción de la acción penal para el delito de Estafa Agravada Continuada es de tres (3) años de conformidad con el artículo 108, numeral 5 del Código Penal y para el delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público, es de un (1) año conforme al artículo 108, numeral 6 ejusdem.

(…)

Encontramos que asiste parcialmente razón la razón al accionante en relación a que la Corte de Apelaciones incurre en un error de interpretación sobre el cálculo de la prescripción, ya que no debió tomar en cuenta la agravante contenida en el artículo 99 del Código Penal, ni la concurrencia real a la que se refiere el artículo 88 ejusdem y que debió calcular la prescripción de la acción penal de manera individual para cada delito.

Ahora bien, precisado lo anterior, se tiene que el delito de ESTAFA AGRAVADA (delito tipo), previsto y sancionado ene l artículo 462, último aparte del Código Penal, contempla una pena de prisión que va de uno (1) a cinco (5) años, siendo su término medio a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, de tres (3) años, aumentada de una sexta parte (6) meses a una tercera parte (1) año siendo el término medio cuya acción penal para perseguir dicho delito, prescribe a los cinco (5) años de conformidad con el artículo 108.4 del Código Penal (prescripción ordinaria), que establece que la acción penal prescribe “Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años”.

Resultando necesario verificar entonces que el artículo 109 del Código Penal, dispone que para las infracciones continuadas o permanentes, comenzará la prescripción desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho, se tiene que en [el] presente caso el delito de ESTAFA AGRAVADA Y CONTINUADA, cesó el 06 de julio de 2007 (última fecha de ejecución del delito), ya que se desprende de la acusación fiscal que en la relación a los hechos, los acusados de autos en fechas 05 de febrero de 2007 y 06 de julio de 2007, utilizaron las firmas en blanco de la ciudadana Nelly Godoy, socia de la empresa Lácteos PANALAC, para realizar dos Actas de Asambleas, donde hacen ver que la ciudadana víctima de delito aprobó modificaciones en los estatutos de la conformación de la empresa y la venta de sus cuarenta mil acciones por un monto de cuatrocientos mil bolívares, al ciudadano CARLOS EDUARDO GAVIRIA ARANA, por lo que es a partir de esta fecha (06-07-2007) que debe comenzar a computarse el tiempo de prescripción para dicho delito.

Sin embargo, debemos considerar que el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeto a algunas actuaciones procesales que producen la interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal, esto es con la sentencia condenatoria]; la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare; la citación que como imputado practique el Ministerio Público, y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes; y con la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter.

Por lo que teniendo entonces que en cuanto al delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, la continuidad del hecho cesó el 6-07-2007, desde donde deberá contarse el lapso de cinco (5) años, exigido en el artículo 108, numeral 4 del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, la acción penal de la misma prescribía el día 06 de julio de 2012, ahora bien, el primer acto interruptivo de la prescripción consistió en la citación para el acto de imputación fue en data 29-08-2011, oportunidad para la cual la acción penal no se encontraba prescrita, aunado a que a partir de este momento los actos procesales celebrados en el proceso principal hn (sic) interrumpido de manera sucesiva a la prescripción ordinaria, comenzando nuevamente a contar el lapso, lo que determina que el Estado ha demostrado su interés en la persecución de delito, lo que determina que el Estado ha demostrado su interés en la persecución del delito, lo que ineludiblemente lleva a concluir que en relación a este delito no asiste la razón al accionante.

En cuanto al delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, que contempla una pena de tres (3) a nueve (9) meses, y aplicando el término medio previsto en el artículo 37 ejusdem, la pena a imponer sería de seis (6) meses, por lo que de conformidad con el artículo 108.6 del Código Penal, que indica que la acción penal prescribe “Por un año, si el hecho punible solo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses…”, la acción penal prescribe transcurrido un (1) año, por lo que se estima que para la fecha en que es planteada la denuncia (27-04-2010) la acción penal ya se encontraba prescrita, verificándose que en relación a este delito asiste la razón al accionante.

Premisas que nos permiten concluir que la prescripción ordinaria de la acción penal para perseguir el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, no ha operado mientras que para la FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, se encuentra evidentemente prescrita.

(…)

Ahora bien, delimitado lo anterior, considera este representante del Ministerio Público, que la Corte de Apelaciones cometió un error de interpretación sobre el cálculo de la prescripción, ya que no debió tomar en cuenta el contenido en el artículo 99 del Código Penal, ni el concurso real de delitos a la que se refiere el artículo 88 ejusdem, puesto que debió realizar el cálculo para la prescripción de la acción penal de manera individual para cada delito, pero si debió tomar en cuenta el delito tipo de Estafa Agravada, y no calcularlo sobre la base de una Estafa simple, ello tomando en cuenta para ello el artículo 108.4 para el delito de ESTAFA AGRAVADA, y el artículo 108.6 para el delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO.

En consecuencia, el fallo accionado, vulneró en los términos expuestos los derechos constitucionales del accionante al debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49, 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales opino que la presente acción de amparo debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR.

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Asumida como fue la competencia, en la oportunidad de admitir la presente acción, y celebrada la audiencia constitucional, corresponde a esta Sala emitir el pronunciamiento íntegro definitivo en la presente causa y, al respecto, observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta por el abogado Franklin Gutiérrez, actuando con el carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO GAVIRIA ARANA, contra la sentencia n.° 444-15 dictada el 06 de noviembre de 2015, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró:

De seguidas, esta Sala Constitucional constata en autos que desde el 11 de abril de 2016, el accionante no realizó acto procesal alguno hasta en fecha 10 de noviembre de 2016, donde solicitó celeridad procesal y fijación de audiencia constitucional, evidenciándose falta interés procesal en siete (07) meses, lo que se materializaría en paralización de la causa, materia sobre la cual este Máximo Tribunal de forma amplia y suficientemente ha desarrollado (Vd. s.S.C. n° 982 del 6 de junio de 2001 caso: “José Vicente Arenas Cáceres”).

Sin embargo, esta Sala evidencia que la infracción constitucional denunciada se origina en la declaratoria sin lugar de prescripción de acción penal, institución en la cual se encuentra involucrado el orden público, noción ésta que fue desarrollada por esta Sala mediante sentencia N° 1419, del 10 de agosto de 2001, (caso: Gerardo Antonio Barrios Caldera), aplicable al abandono de trámite, por lo cual pasa esta Sala a conocer en los siguientes términos.

Sostuvo el abogado accionante que la decisión adversada mediante la presente acción de amparo le vulneró a su defendido derechos constitucionales, tales como; derecho al debido proceso, a la seguridad jurídica, y a la tutela judicial efectiva, fundamentando sus denuncias en lo siguiente:

Precisó en primer lugar, que en la causa penal seguida a su defendido operó la prescripción ordinaria establecida en el artículo 108 de Código Penal Vigente, especialmente la establecida en el Ordinal 5 del referido artículo, siendo que la denuncia que dio origen a la referida causa versa sobre unos hechos que supuestamente se materializaron en fechas 05 de febrero de 2007 y 06 de julio 2007, las cuales quedaron establecidas por documentos públicos, y fue hasta el 30 de agosto de 2011, que la Fiscalía Vigésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, libró citación a su defendido en calidad de imputado para llevar a efecto el correspondiente acto de imputación formal, los cuales se llevaron a cabo nuevamente en cuatro fechas distintas, a saber: 16 de noviembre de 2011; 18 de febrero de 2012; 01 de noviembre de 2012; y 08 de abril de 2013.

Y que en razón de lo anterior, solicitó la declaratoria de prescripción de la acción penal, la cual fue declarada sin lugar, así como el recurso de apelación que intentare frente a esta declaratoria, siendo éste último fallo sobre el cual ejerce la presente acción de amparo, al considerar que erró la alzada al tomar en el cómputo las atenuantes y agravantes sumadas a la pena impuesta al tipo penal, en consecuencia, comete un grave error de interpretación en cómo se debe hacer el cálculo para verificar la prescripción, quedando este planteado en la forma siguiente:

(…) Así pues, se observa que el término medio de la pena que comporta los delitos de ESTAFA CONTINUADA y FALSA ATESTACION (sic) ANTE FUNCIONARIO PUBLICO (sic), tipificados en los artículos 462 último aparte en concordancia con el artículo 99 de la Norma Sustantiva Penal y 320 del Código Penal, respectivamente, vigentes para el momento en que ocurrieron los hechos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes no es de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, de acuerdo con el artículo 37 eiusdem, sino por el contrario esta pena pudiera superar los tres años, lo que significa que se está en el supuesto previsto en el artículo 108, numeral 4 de la norma sustantiva Penal, aplicando la dosimetría penal prevista en el artículo 37 de la norma sustantiva y la Justedad de la Pena, esta pudiera alcanzar conforme a las agravantes prevista (sic) para el delito continuado y la concurrencia de hechos punibles conforme al artículo 88 esjudem (sic) a CUATRO AÑOS y NUEVE MESES, entonces tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal (…). (Mayúsculas del escrito).

En segundo lugar, solicitó con fundamento en lo anterior, que –a su decir- es un error de interpretación de una norma y en vista de la lesión de derechos constitucionales se declare la actuación desplegada en el fallo como:

(…) ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO a los Jueces de la Sala n.° 2 de la Corte referida ya que la decisión emitida por los referidos Jueces aparte de vulnerar Garantías Constitucionales como las ya mencionadas, afecta la imagen del Poder Judicial, cuando jueces a la altura de una Corte de Apelaciones, no sepan sacar el cómputo del lapso de PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS, ello deja una mala imagen del Poder Judicial. (Mayúsculas del escrito).

Ahora bien, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva. (Subrayado de la Sala).

Al respecto, esta Sala Constitucional ha señalado que la anterior disposición normativa debe interpretarse en el sentido de considerar la procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, cuando: 1) el Tribunal haya actuado con abuso de autoridad, con usurpación de funciones o que se haya atribuido funciones que la Ley no le confiere; o 2) cuando su actuación signifique la violación directa de uno de los derechos o garantías constitucionales.

Por tanto, es requisito sine qua non que en la interposición de un amparo contra sentencia judicial, deba verificarse los requisitos supra mencionados, para determinar la procedencia de la acción propuesta.

Habiéndose determinado tales requisitos de procedencia, y conforme a los alegatos expuestos por la parte accionante, considera esta Sala Constitucional que las mismas se circunscriben en determinar si la referida Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aplicó lo desarrollado jurisprudencialmente por este Máximo Tribunal, en cuanto a la realización del cómputo de prescripción de la acción penal, siendo lo considerado por la referida Corte lo siguiente:

(…) En el caso sometido a la consideración de esta Sala, en razón de que los delitos por los cuales acusó el Ministerio Público ocurrieron bajo la vigencia del Código Penal publicado en Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinaria de fecha 13 de Abril de 2005, por lo que se aplicarán todas las disposiciones que favorezcan a los acusados de autos.

En este contexto, se determinó conforme a la relación iter-procesal señalada supra que la Representación Fiscal, presentó acto conclusivo por el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462, ultimo (sic) aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem (sic) del Código Penal, vigente para la fecha del hecho, establece una de (sic) prisión de UNO (1) a CINCO (5) AÑOS, pero con un AUMENTO DE UNA SEXTA PARTE A LA MITAD conforme lo establece el mencionado artículo 99 de la norma sustantiva penal citada.

…omissis…

Así pues, se observa que el término medio de la pena que comporta los delitos de ESTAFA CONTINUADA y FALSA ATESTACION (sic) ANTE FUNCIONARIO PUBLICO (sic), tipificados en los artículos 462 último aparte en concordancia con el artículo 99 de la Norma Sustantiva Penal y 320 del Código Penal, respectivamente, vigentes para el momento en que ocurrieron los hechos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes no es de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, de acuerdo con el artículo 37 eiusdem, sino por el contrario esta pena pudiera superar los tres años, lo que significa que se está en el supuesto previsto en el artículo 108, numeral 4 de la norma sustantiva Penal, aplicando la dosimetría penal prevista en el artículo 37 de la norma sustantiva y la Justedad de la Pena, esta pudiera alcanzar conforme a las agravantes prevista para el delito continuado y la concurrencia de hechos punibles conforme al artículo 88 esjudem (sic) a CUATRO AÑOS y NUEVE MESES (Negritas de la Sala).

Sobre este punto, esta Sala Constitucional, en decisión n.° 1089 del 18 de mayo de 2006 (caso: Antonio Ramón Rodríguez), en cuanto a la prescripción ordinaria ha establecido que: “…su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes”. (Negritas de esta Sala).

Asimismo, en sentencia n.° 410 del 14 de marzo de 2008 (caso: Víctor Antonio Alezones Rivero) en cuanto a la dosimetría penal estableció lo siguiente:

(…) 2. La regla de proporcionalidad que contenía el referido artículo 37 del Código Penal se estableció para cualquier delito, en el sentido de que el legislador preceptuó para cada delito un término de pena que tiene dos extremos: uno mínimo y uno máximo; y ha sido doctrina pacífica y consistente en la jurisdicción penal venezolana, que la prescripción que disponía el artículo 108 del código adjetivo penal debe ser calculada con base en el término medio de pena, que resulte de conformidad con el 37 eiusdem.

3. En el caso particular del homicidio culposo se observa que el intérprete dispone de todos los elementos que, de conformidad con las disposiciones legales antes transcritas, deben ser ponderados para el cálculo de la prescripción aplicable desde el término medio de la sanción que señala la ley.

Para la aplicación del criterio que se acaba de referir, no obsta que el legislador haya exigido que, para el cálculo de la pena aplicable en un caso de homicidio culposo, deba apreciarse la culpabilidad del agente; en primer término, porque, aunque no lo diga la ley, es deber del administrador de justicia penal la valoración cualitativa y cuantitativa de la culpabilidad como elemento esencial concurrente a la existencia de cualquier delito; y, en segundo lugar, porque el juez, una vez que aprecie el grado de culpabilidad del agente, no debe hacer otra cosa que la graduación de la pena, a partir del término medio de la misma y hacia el mínimo o hacia el máximo, dependiendo de la valoración de la conducta del sujeto activo, tal y como debe hacerse al momento del cálculo de la sanción de cualquier delito. No puede entenderse, entonces, cómo, en el caso del homicidio culposo, el deber legal de apreciación del grado de culpabilidad es incompatible con la aplicabilidad de las normas penales sustantivas sobre extinción, por prescripción, de la acción penal; errado criterio éste en el cual fundamentó la Sala de Casación Penal el acto jurisdiccional que es objeto de la presente revisión.

4. En cuanto a la declaratoria sin lugar –por parte de la Sala de Casación Penal- de los recursos de casación que interpusieron los defensores de los ciudadanos Víctor Antonio Alezones Rivero, Isaac Ignacio Van Praag Combellas y Roberto Mario Guaiti Grizzi, “por no haber operado ninguna de las formas de prescripción de la acción penal previstas en los artículos 108.4 y 110, ambos del Código Penal”, observa esta Sala Constitucional que no encuentra explicación alguna al diferente tratamiento que dispensó la Sala de Casación Penal, para el cómputo del término de la prescripción de la acción penal en el caso de homicidio culposo, en virtud de que para la situación que se valora, no se aprecia diferencia alguna entre el delito en cuestión y la generalidad del resto de los tipos legales en el ordenamiento jurídico venezolano; de manera que fue manifiestamente errado el criterio que se mantuvo en dicho fallo, en el sentido de la no aplicabilidad de la norma que

contiene el artículo 37 del Código Penal, lo que constituye un errado control constitucional, que derivó en lesión a los derechos fundamentales de los solicitantes, tales como la igualdad, la tutela judicial eficaz y el derecho a la defensa. Así se declara. (Negritas de la Sala).

Visto, el criterio desarrollado jurisprudencialmente por esta Sala Constitucional, se evidencia que la tantas veces referida Corte de Apelaciones, erró en la interpretación efectuada del artículo 37 del Código Penal, asimismo, se apartó de la interpretación que esta Sala de forma pacífica y reiterada ha sentado respecto al cómputo de esta institución con base en el término medio de la pena de cada delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes, vulnerando en consecuencia, derechos constitucionales al ciudadano Carlos Eduardo Gaviria Arana, tales como al debido proceso, seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva.

Es por ello que, para un cálculo ajustado a derecho de la prescripción debatida en autos, se deberá tomar lo establecido en el delito tipo previsto en el artículo 462 eiusdem prescindiendo en la realización del cómputo de la agravante específica incursa en la parte in fine del referido artículo, de la agravante prevista en el artículo 99 eiusdem, así como de la realización del concurso real de delitos. Así se decide.

Por las razones anteriores, que esta Sala Constitucional constatada la violación a los derechos constitucionales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, declara con lugar la acción de amparo ejercida por el abogado Franklin Gutiérrez, actuando con el carácter de defensor del ciudadano Carlos Eduardo Gaviria Arana, contra la sentencia n.° 444-15 dictada el 06 de noviembre de 2015, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ya que las infracciones constitucionales detectadas tienen su origen en la errónea interpretación de la ley sustantiva penal y en la inobservancia del desarrollo jurisprudencial respecto a la institución de la prescripción de la acción penal en los términos expuestos ut supra, es por ello que como restablecimiento del orden procesal general y de la situación jurídica infringida del accionante, se declara la nulidad de la referida decisión n.° 444-15 del 06 de noviembre de 2015, y se repone al estado en que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicte una nueva sentencia en estricto apego a lo establecido en este fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Franklin Gutiérrez, actuando con el carácter de defensor del ciudadano Carlos Eduardo Gaviria Arana, contra la sentencia n.° 444-15 dictada el 06 de noviembre de 2015, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual se ANULA.

2.- En consecuencia, se REPONE la causa al estado en que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conozca de la apelación ejercida por la parte accionante del presente amparo.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión al Presidente del Tribunal Colegiado del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

Juan José Mendoza Jover

Ponente

El Vicepresidente,

Arcadio Delgado Rosales

Los Magistrados,

Carmen Zuleta de Merchán

Calixto Ortega Ríos

Luis Fernando Damiani Bustillos

Lourdes Benicia Suárez Anderson

René Alberto Degraves Almarza

La Secretaria Temporal,

Mónica Andrea Rodríguez Flores

Exp. 15-1386

JJMJ