MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Mediante oficio N° 0113-17 del 26 de julio de 2017, recibido en esta Sala Constitucional el 27 de julio de 2017, el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, remitió el expediente identificado con el alfanumérico N° TS-O-0366-17 (numeración de ese tribunal), contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta en fecha 10 de julio de 2017, por la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, titular de la cédula de Identidad N° 15.913.092, debidamente asistida por los abogados Antonio José García Rodríguez e Israel Gorsd Cristancho, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 135.709 y 263.190, respectivamente, contra “el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda”.

Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido el 11 de julio de 2017, por el abogado Eduardo Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.708, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Daniel Otayek, contra la decisión dictada el 10 de julio de 2017, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por la madre del niño, Patricia Schwarzgruber.

El 31 de julio de 2017, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 25 de septiembre de 2017, el ciudadano Daniel Otayek, asistido por el abogado José Ochoa, presentó escrito de alegatos ante la Secretaría de esta Sala.

El 29 de septiembre de 2017, el abogado José Ochoa, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Daniel Otayek presentó escrito solicitando se emita pronunciamiento en la presente causa, dada la urgencia del caso. Asimismo, consigna copia de las actuaciones dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, mediante las cuales se dejó constancia de la imposibilidad de ejecutar forzosamente la medida provisional de régimen de convivencia decretada el 19 de julio de 2017, en virtud de la conducta desplegada por la ciudadana Erika Schwarzgruber, hermana de la ciudadana Patricia Schwarzgruber, por lo que el mencionado Tribunal acordó modificar “la medida provisional de régimen de convivencia familiar decretada en fecha 19-7-2017, en cuanto al lugar de entrega  del niño (…), en el sentido de que, en lo sucesivo, el padre del referido niño, retirará y procederá a retinarlo en el Centro Comercial Colinas de Carrizal, ubicado en la urbanización Montaña Alta del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, en los mismos días y horario establecido, en consecuencia, la madre deberá hacer entrega del niño (…), en la antes señalada dirección y así se decide expresamente. Cúmplase con lo ordenando”.

El 16 de noviembre de 2017, se recibió en la Secretaría de esta Sala, oficio identificado con el N° 2311, proveniente de la Sala de Casación Social, mediante el cual remitió anexo el expediente signado con el N° 2017-0560, contentivo de la acción de amparo constitucional y “eventual solicitud de avocamiento”, interpuesta por el ciudadano Daniel Otayek; todo ello, en virtud de que la referida Sala de Casación Social en dicho expediente, mediante sentencia N° 968 del 1° de noviembre de 2017, se declaró incompetente, bajo la siguiente fundamentación:

(…) Que NO ES COMPETENTE para pronunciarse sobre la admisión del avocamiento planteado por el ciudadano DANIEL OTAYEK, titular de la cédula de identidad N° V- 14.351.244 sobre el amparo constitucional que cursa en el expediente TS-0-0366-17, ante el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques; y sus expedientes relacionados JMS2-7400-16 y JMS1-7403-16; SEGUNDO: Que la COMPETENTE para conocer y decidir sobre la admisión de la presente solicitud de avocamiento del referido amparo constitucional es la Sala Constitucional  de este Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se ORDENA remitir el presente expediente (…).

 

Por auto del 19 de enero de 2018, se ordenó desglosar el asunto contentivo de la acción de amparo constitucional y “eventual solicitud de avocamiento”, interpuesta por el ciudadano Daniel Otayek, formándose nuevo expediente, quedando identificado con el número 2018-0047.

Los días 26 de febrero, 9 de agosto de 2018 y 6 de febrero de 2019, la abogada Luz María Gil, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Daniel Otayek, solicita a esta Sala emita pronunciamiento,  por cuanto su representado para esa fecha tenía 475 días sin  ejercer   efectiva la convivencia con su hijo.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

 

La ciudadana Patricia Schwarzgruber López, debidamente asistida por los abogados Antonio José García Rodríguez e Israel Gorsd Cristancho, interpuso acción de amparo constitucional, en los siguientes términos:

Que “es el caso ciudadano Juez, que contraje nupcias el 10 de enero de 2015, con el ciudadano DANIEL ANTONIO OTAYEK RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.351.244, con domicilio Club de Campo, Calle Las Candilejas, Quinta Natala, San Antonio, Los Teques, Estado Miranda, de la cual nació el niño (…), de Diecinueve (19) meses de edad tal y como se evidencia en copia fotostática simple del acta de nacimiento (…)”.

Que “desde enero de 2016, el progenitor paterno, nos abandona y mi hijo (…), supra identificado, fue creciendo demasiado apegado a mi persona, ya que desde que el niño nació a (sic) dormido con su madre, en su misma cama, he sido yo quien lo ha cuidado, alimentado, amado, protegido, enseñado y siempre ha sido la que ha estado cada vez que se ha sentido mal o ha enfermado, ya que el ciudadano DANIEL ANTONIO OTAYEK RODRÍGUEZ, supra identificado, por lo general estaba ausente, lo cual se puede comprobar con los movimientos migratorios expedidos por el SAIME”.

Que “producto de esta situación, la madre ha acudido a especialistas psiquiátricos y psicológicos infantiles para encontrar herramientas que ayuden a la estabilidad emocional del bebe, para poder manejar todas las situaciones sin que el niño sea el primer perjudicado y así mismo buscando de forma desesperada herramientas para hacerle entender al padre el daño que se le hace al bebé al querer separarlo de su madre abruptamente, pudiendo generarle trastornos emocionales como desapego o desesperanza aprendida (…)”.

            Que “producto de toda esta situación, ambas partes incoamos demanda por RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, quedando mi causa signada con el Nro. 7403-16, incurso en el Tribunal 1ero (sic) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial y del progenitor paterno Nro. 7400-16, incurso en el Tribunal 2do (sic) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial. Posteriormente indebidamente se acumulan ambas causas ante el Tribunal 1ero, en virtud que DANIEL OTAYEK, se dio por notificado en mi expediente”.

            Que “sorpresa la mía, fue que en vez de convenir en la demanda, comenzó una campaña de desprestigio hacia mí y mi familia, me amenazó con quitarme a mi hijo y llevárselo fuera del país, a la ciudad de Miami donde tiene sus intereses comerciales. Cada vez más se incrementaba su acoso y amenazas, me mandó con su tío mensajes de muerte y a toda mi familia, hasta tal punto que por redes sociales con el hashtag #soñandoamau se encargó de afectar mi imagen, honor y reputación, incluso expuso a su propio hijo y a mi hija (…) al escarnio público, teniendo la cobardía de nunca decir la verdad que yo también lo había demandado para que viera a su hijo en los términos acorde a su edad”.

            Que “en virtud de todas esas series de amenazas, e intentos de coacciones con grupos delictivos, perdí la confianza con el ciudadano DANIEL OTAYEK, y por ende, tomé la decisión de DESISTIR de la causa (MAS NO DE LA ACCIÓN), en la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, siendo debidamente homologada por el Tribunal”.

            Que “razón por cual, ejerció recurso de apelación, siendo dictada la sentencia definitiva por el Tribunal Superior en fecha 11 de mayo de 2017, que entre otras cosas ordenó:(…) No obstante, atendiendo a lo expuesto por el ciudadano DANIEL OTAYEK, en reiteradas diligencias consignadas ante los Tribunales que conocieron del asunto, deberá el Juez o Jueza que conozca del mismo emitir pronunciamiento inmediato, expreso y motivado, sobre tales solicitudes, una vez reciba el expediente, (1) se aboque a su conocimiento profesional del Derecho o la profesional del Derecho que corresponda, (2) cumpla con abrir el respectivo cuaderno de medidas (3), y ordene lo conducente para poner orden a la inexactitud cronológica de foliatura que se derive de los desgloses que fueron ordenados precedentemente. (…)”.

            Que “(…) de la revisión exhaustiva del expediente JMS1-7403-16: se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda incurrió en irregularidades judiciales al dictar medida preventiva en fecha 15 de junio de 2017 que riela 207, 208 y su vuelto, por los siguientes motivos:

En fecha 31 de mayo de 2017 dicta auto que riela al folio 187 ordenando lo siguiente: (…) vistas las anteriores actuaciones el presente asunto con motivo a la FIJACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA proveniente del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…) désele entrada y anótese en los libros correspondientes. (…) fui juramentada como jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, es por lo que me ABOCO al conocimiento del presente asunto, por ende, se otorgará a las partes tres (03) días de audiencia contados a partir de la presente fecha, para darse por notificado del abocamiento, a los fines que ejerza su derecho a oponerse o no del mismo y una vez que las partes se den por notificadas del abocamiento ocurrido, se hará pronunciamiento en cuanto a lo ordenado por el Tribunal de Alzada (…) en esta misma fecha se cumplió con lo ordenado librando boleta de notificación Nro. 0668-17 y 0669-17(…). En fecha 14 de junio de 2017, se dicta auto ordenado exhortación a la UAC a consignar las boletas de notificación inherentes al abocamiento de la causa (Folio 189). En fecha 15 de junio de 2017, mediante diligencia el alguacil JOSÉ TARAZONA, consigna la Boleta de Notificación 0669-17 a mi persona, SIN CUMPLIR. (Folio 202 y 203) (…).

 

Que de lo cual se observa que el lapso de los 03 días hábiles para hacer oposición no han comenzado, por lo cual desacató la sentencia del Tribunal Superior y quebrantó mi derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva”.

Que “(…) ahora bien, de la revisión del Diario del Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, se evidencia lo siguiente:

1.   De las actuaciones del día jueves 15 de junio de 2017 se observa que NO REPOSA ASIENTO DIARIO sobre el auto de fecha 15 de junio de los corrientes, inherente al derecho de medida preventiva del Régimen de Convivencia Familiar Provisional.

2.   Únicamente reposa los asientos 06 y 56, inherente a la consignación de las boletas de notificación 0669, 0668 y 0754 y las resultas de la boleta del Alguacil JOSÉ TARAZONA SIN CUMPLIR de mi persona.

3.   Se observa en fecha 14 de junio de 2017 que se exhorta a la UAC a consignar Boleta del Ministerio Público”.

 

Que de lo cual se observa que la medida preventiva NO FUE PUBLICADA, en el libro diario, quebrantando mi derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.

            Que “(…) la causa objeto del presente amparo, reviste de varias condicionales que debió valorar el Tribunal Agraviante, tales como: 1. En fecha 09 de febrero de 2017, desistí de la presente causa (mas NO de la acción), lo cual a tenor de lo dispuesto de nuestro ordenamiento jurídico, es un acto irrevocable, razón por la cual, es improcedente dictar una medida preventiva en la causa, donde soy parte demandante, lógicamente por las consecuencias del desistimiento en sí, peor aún, en fecha 24 de mayo de 2014 mi apoderado judicial mediante escrito que riela al folio del 161 al 167 de la causa objeto, ratifica mi disposición de mantener desistimiento y hace clara mención que es un acto irrevocable. En el mismo se le advierte que está en presencia de una Litispendencia en dicha causa, y de no hacer la revisión exhaustiva de la misma, puede volver a generar un caos procesal. 2. En fecha 30 de mayo de 2017, mi apoderado judicial, mediante escrito que riela al folio 184 al 186 de la causa objeto, exponer (sic) motivadamente la oposición de fijación de un régimen de convivencia familiar provisional”.

Que de lo cual se observa que al ratificar mi desistimiento, no podía el Tribunal agraviante dictar una medida preventiva en dicha causa, quebrantando mi derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva”.

Que “(…) los hechos anteriormente narrados, evidencian la violación de diversos derechos constitucionales a mi persona, tales como disponer de una tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26, el derecho a la defensa y al debido proceso mi representado, consagrados en el 49 ordinales 1 y 3 ambos de la Constitución Nacional (sic) (…)”.

Que “(…) solicito que este Tribunal actuando en sede Constitucional revise los derechos violados y de existir otros que no hayan sido denunciados, ordene al agraviante el restablecimiento de los mismos, por cuanto para el Juez de Amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante, como lo dejó sentado la Sala Constitucional en fecha 9 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz. (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar Pierre Tapia. Noviembre 2001. Tomo 11, página 67)”.

Que “(…) de lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente se libre  oficio al Tribunal Agraviante y remita copia certificada del expediente JMS1-7403-16 y de las actuaciones del libro diario del Tribunal desde el 24 de mayo hasta el 16 de junio de 2017 ambas fecha inclusive, cuyo costo de expedición debe asumir el Tribunal por ser el Agraviante a mi persona y por el principio de gratitud de las actuaciones que involucre niños, niñas y adolescentes”.

Que “(…) en virtud de todos los hechos anteriormente denunciados, solicito se Decrete como Medida Cautelar Innominada la suspensión de la ejecución de la medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional dictada en fecha 15 de junio de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que riela al folio 207, 208 y su vuelto de la causa JMS1-7403-16 y de los folios 01 y 02 del Cuaderno de medidas, hasta tanto sea dictada la definitiva de este procedimiento de amparo, de conformidad con la Jurisprudencia reiterada por la Sala Constitucional que inició desde fallo N° 156/2000 (…)”.

Que “(…) solicito que la Notificación del Juzgado Agraviante se practique en la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, donde está constituido su despacho, en la siguiente dirección: Bajada de El Tambor, Carretera Vieja, Los Teques/Caracas, a 50 metros de INTEVEP – PDVSA, SEPINAMI”.

Que “(…) ciudadana Jueza, ambas partes hemos solicitado se ordene el cese de la publicación de la vida de mi hijo (…), por las redes sociales y demás medios de comunicación, en consecuencia solicito respetuosamente actuando en sede constitucional, lo siguiente: 1. Se le ordene al progenitor paterno y entorno familiar, eliminar toda y cada una de las publicaciones del caso por sus redes sociales, pues esta situación genera un (sic) cantidad (sic) de comentarios por las redes sociales, específicamente en su cuenta de instagram @danielotayeck y de su hermano @motayeck y la abuela paterna @las2gatas. 2. Se le ordene al progenitor paterno y entorno familiar, el cese de publicaciones por redes sociales o cualquier tipo de medio de comunicación, de todo lo relativo a los juicios en que estén incurso (…), todo esto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 y 60 de la Constitución Nacional (sic), y artículo 60 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)”.

            Que “(…) por todos los argumentos anteriormente expuestos y su fundamentación, es por lo que acudo ante su competente autoridad para interponer, como en efecto formalmente lo hago en este acto, AMPARO CONSTITUCIONAL para que este Honorable Tribunal ORDENE: PRIMERO: Se declare la nulidad de la Sentencia de fecha 15 de junio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, que riela al folio 207, 208 y su vuelto y la dictada en el cuaderno de medida al folio 01 y 02, en la causa JMS1-7403-16, por el quebrantamiento al derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Se pronuncie el Tribunal Agraviante por la omisión de pronunciamiento inherente a la publicación de los niños (…) por las redes sociales y medios de comunicación. TERCERO: Se le ordene al progenitor paterno y entorno familiar, eliminar toda y cada una de las publicaciones del caso por sus redes sociales, pues esta situación genera un cantidad (sic) de comentarios por las redes sociales, específicamente en su cuenta de instagram @danielotayeck y de su hermano @motayeck y la abuela paterna @las2gatas. CUARTO: Se le ordene al progenitor paterno y entorno familiar, el cese de publicaciones por redes sociales o cualquier tipo de medio de comunicación, de todo lo relativo a los juicios en que estén incurso (…)”.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

 

El 10 de Julio de 2017, el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, declaró:

(…)

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente concibió a la República como un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, por lo que, tal como se desprende del artículo 3 ibídem, tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la "persona, el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”.

Igualmente, tratándose de la protección constitucional de infancia y adolescencia, el constituyente venezolano adoptó la Doctrina de la Protección Integral en el artículo 78 ibídem. reconociendo a niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, cuya protección ordena por legislación', órganos y Tribunales especializados, y ordena la protección integral, con prioridad absoluta, a la tríada Estado, Familias y Sociedad, por lo que todos y todas están obligados a dirigir su actuación a la protección integral de infancia y adolescencia, protección en la que tienen un papel protagónico padres y madres, por tanto, padre y madre son los primeros que deben actuar para lograr la protección de sus hijos e hijas niños, niñas y adolescentes, con prioridad absoluta. En este orden de ideas, al reconocer el artículo 26 ejusdem, el derecho de todas las personas de acceder a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, y al reconocer en el artículo 27 ibídem, el derecho de las personas a ser amparadas ante los Tribunales del país y, además, de hacerlo mediante el ejercicio de la acción de amparo, también surgen como titulares de tales derechos constitucionales niños, niñas y adolescentes, incluso para reclamar la protección urgente de tales derechos y garantías mediante el ejercicio de la acción de amparo, de ser necesario.

En tal sentido, la disposición del artículo 27 ejusdem, reconoce expresamente el derecho de amparo a los derechos y garantías constitucionales de las personas por parte de los Tribunales de la República; es decir, todos y todas las habitantes de Venezuela tienen derecho de ser amparadas en el goce y disfrute de sus derechos y, para ello, existen diversos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, tanto ordinarios, como extraordinarios, por ende, la acción de amparo es uno de los múltiples mecanismos previstos para materializar y dar efectividad a aquel derecho, recurriéndose a este mecanismo extraordinario cuando no exista otro remedio, otra vía ordinaria, expedita y breve para la restitución del derecho lesionado o amenazado de lesión, debiendo los órganos jurisdiccionales actuar conforme al principio de interpretación más favorable a la admisión de la demanda, garantizando con preferencia el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción que ha sido reconocido por el más alto Tribunal del país, entre otras, en la sentencia No. 1764-01, del 25.09.2001, caso Nello Casadiego Vivas en amparo, citada en el texto "Doctrina Constitucional 2005-2008". compilación de Francisco Carrasquera López (Tribunal Supremo de Justicia. Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas - Venezuela, 2009, Pág.194).

Así, aunque la filiación materna y paterna, y la condición de niño (…), no se encuentra controvertida, la copia simple del acta de nacimiento inserta al folio 13 al 17-1 primera pieza, la cual se aprecia por no haber sido desvirtuada con ningún otro elemento, resulta idónea para acreditar que éste es hijo de los ciudadanos DANIEL OTAYEK y PATRICIA SCHWARZGRUBER, así como acredita que es niño, ya que cuenta con dos años de edad, por tanto, también es titular, igual que su progenitora y quien ejerció la acción en representación de aquél y en su propio nombre, del derecho a la tutela judicial efectiva y los derechos que la expresan al tratarse de un pluriderecho, en el sentido que requiere de la efectividad de otros derechos, entre ellos del derecho de acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, a ser oídos, teniéndose por norte en las actuaciones judiciales la prohibición de sacrificar la justicia por el decreto de reposiciones inútiles, tal como lo dispone el artículo 26 del Texto Fundamental, atendiendo al principio de instrumentación del proceso para la realización de la justicia previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, conforme lo establece el artículo 2 ejusdem.

En tal virtud, el apoderado judicial del ciudadano DANIEL OTAYEK, ABG. EDUARDO HERRERA, se refirió en sus alegatos a que la demanda de amparo fue admitida en día no hábil e, igualmente, que en el oficio que remitió el Tribunal Superior al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, sólo le pidió información sobre la medida preventiva, no sobre si había omisión de pronunciamiento, ni sobre omisión en el libro diario, acordando la medida preventiva. A tal efecto, se desprende de la lectura del auto de admisión dictado el 17.06.17, inserto al folio 50-lra pieza, que, contrario a lo sostenido por el mencionado profesional del Derecho, no sólo se requirió información al Tribunal presuntamente agraviante sobre la medida preventiva decretada, sino también sobre el Libro Diario llevado por el órgano jurisdiccional, ordenando también a la Secretaria recabar información acerca de si el niño contaba con Defensor o Defensora que hubiere intervenido en el juicio primigenio y, en relación a la alegada omisión de pronunciamiento sobre solicitudes relativas a la cesación de publicaciones, igualmente instó a la demandante en amparo a que consignara la documental en la que constara la exposición de la vida del niño a través de las redes sociales y medios de comunicación a que hacía referencia en el libelo.

De esta forma, como se analizara antes, el niño, en tanto persona, tiene derecho a la tutela judicial efectiva, y es titular del derecho de acceso a la justicia, así como titular del derecho a la justicia y a ser oído, derecho éste cuya efectividad es exigida para la validez del proceso, por lo que todo Juez o Jueza debe garantizar tal efectividad, así se desprende, entre otras, de la sentencia No.900, del 30.05.08, caso Jesús Amando Colmenares Giménez, y debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposición constitucional que prohíbe sacrificar la justicia por el decreto de reposiciones inútiles, por tanto, aunque se admitió la demanda de amparo constitucional el 17.06.17, se observa que todas las personas que debían concurrir al procedimiento de amparo, materia urgente, fueron efectivamente notificadas, incluyendo el tercero interesado, esto es, el padre del niño que intervino en el juicio primigenio, la representación Fiscal, la Jueza a cargo del Tribunal señalado como presunto agraviante, la defensora del niño y la madre de éste, accedieron a las actas y a los actos, la Defensora y la entonces Jueza a cargo del Tribunal señalado como presunto agraviante, consignaron los escritos que estimaron conducentes, todos y todas intervinieron en la audiencia constitucional en sus distintas sesiones, fueron oídos y oídas en sus argumentos iníciales y conclusivos, fue oído el niño en respeto a su derecho a opinar y a ser oído en los asuntos que se relacionan directamente con sus derechos, promovieron pruebas, la controlaron, pudieron contradecirla, ejerciendo así todos sus derechos efectivamente en el procedimiento, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Sentado lo anterior, se desprende de la demanda de amparo constitucional inserta del folio 1 al 12-Ira pieza, la cual fue sostenido (sic) oralmente en la audiencia, que ejerció la acción de amparo en contra del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, por presunta omisión de pronunciamiento sobre solicitud de cesación de publicaciones sobre la vida del niño, y en contra de decisión de fecha 15.06.17, dictada en el marco de actuaciones judiciales que estima quebrantaron los derechos constitucionales, decisión que afirmó está fechada 15.06.17, dictada el 16.06.17, en horas de la tarde, y que no fue diarizada, no fue publicada en el Libro Diario, por lo que invoca el quebrantamiento de los derechos constitucionales del niño y su progenitora a la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a la defensa, honor, vida privada, propia imagen, confidencialidad y reputación, en el procedimiento judicial No.JMS 1-7403-16, que aún contiene el asunto judicial No.JMS 1 -7400-16.

En tal virtud, alegó la demandante, como se evidencia del libelo y del acta de debate, que tanto la hoy accionante en amparo, como el padre del niño, ejercieron demandas por Régimen de Convivencia Familiar, quedando signada la del ciudadano DANIEL OTAYEK, con el No.JMSl-7400-16, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, y la de la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, con el número JMS1-7403-16, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la misma Circunscripción Judicial y sede, que luego fueron acumuladas indebidamente ante el Tribunal Primero, porque el padre del niño se dio por notificado en el expediente de la progenitora; que, en lugar de convenir en la demanda comenzó una campaña de desprestigio hacia la madre y su familia, que ella perdió la confianza y decidió desistir de la causa, más no de la acción, siendo homologado por el Tribunal, que el padre del niño apeló, siendo dictada sentencia el 11.05.17, en la que, entre otras ordenó que debía el Tribunal emitir pronunciamiento inmediato, expreso y motivado sobre las solicitudes del padre, una vez recibiera el expediente, se abocara al conocimiento el profesional del Derecho que corresponda, cumpliera con abrir cuaderno de medidas y ordenase lo conducente para poner orden a la inexactitud cronológica de foliatura que se derivase de los desgloses que fueron ordenadas; que existen graves irregularidades en virtud que el 31.05.17, la Jueza se abocó al conocimiento del asunto otorgando tres días de audiencia para oponerse o no al mismo y, una vez que las partes se dieran por notificadas, haría pronunciamiento en cuanto a lo ordenado por el Tribunal de Alzada, librando boletas No.0668-17 y 0669-17, el 14.06.17, dictó auto exhortando a la UAC, a consignarlas, el 15.06.17, el Alguacil consignó la No.0669-17, sin cumplir, por lo que el lapso de tres días hábiles para hacer oposición no había comenzado, desacatando la sentencia dictada por el Tribunal Superior; que existe una gravedad en cuanto al Libro Diario del Tribunal agraviante, ya que en las actuaciones del jueves 15 de junio de 2017, no se encuentra asiento diario sobre el auto de decreto de medida preventiva de régimen de convivencia familiar, únicamente reposan en los asientos 06 y 56, lo inherente a las consignaciones de las boletas No.0669 y 0754, y las resultas del Alguacil de boleta sin cumplir, que el 14.06.17, exhortó a la UAC, a consignar boleta de notificación al Ministerio Público, por lo que la medida preventiva no fue publicada en el Libro Diario; que el 09.02.17, la madre del niño desistió de la causa más no de la acción, por lo que era improcedente dictar una medida preventiva en la causa porque desistió, que siguiera la causa del padre del niño si la jueza lo estimaba procedente, pero la de la madre había sido desistida, que ratificaron el 24.05.17, el desistimiento y que estaba en presencia de una litispendencia: que el 30.05.17, consignaron escrito oponiéndose a la fijación de régimen de convivencia provisional: invocó la facultad del Juez de revisar los derechos violados y, de existir otros que no hayan sido denunciados, ordenar al agraviante el restablecimiento de los mismos, ya que para el juez de amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante; que hubo omisión de pronunciamiento, ya que ambas partes solicitaron se ordenara el cese de la publicación de la vida del niño por las redes sociales y demás medios de comunicación; que también debe verse las diligencias del 24 de mayo y del 30 de mayo, incluso respecto de la solicitud de DANIEL; que, en el transcurso del procedimiento de amparo, surgieron otras situaciones, ya que la Jueza presentó su escrito que evidencia que, se negó a firmar el Libro Diario, que incurrió en una falta grave con relación al principio de publicidad, que existen protocolos para el manejo de los expedientes en todos los Circuitos, URDD, OAP, Tribunales, a fin de combatir los vicios que sucedían en la IV República, que ella misma señala que no estaba para el momento la boleta Fiscal, y no fue cumplida la de la madre, ya que el Alguacil informó que no la había cumplido y la consignó, preguntándose ¿cómo pudo haber dictado una medida cuando no estaban notificadas?, se refirió al principio de estadía a derecho y que debía notificarse porque se trataba de una Jueza nueva; que la Jueza señaló que ella iba a trabajar el expediente pero que primero era la medida preventiva, que estaba cumpliendo lo ordenado por el Tribunal Superior, cuando eso no fue lo que ordenó, que pidió la declaratoria de inadmisibilidad del amparo, siendo que se evidencian las irregularidades, que tal situación y la medida generó que el tercero y su familia fueran a acosar a la madre para que les entregara el niño, y lo que fue publicado en las redes sociales, por lo que pretende la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada el 15.06.17; que declare la omisión de pronunciamiento inherente a la publicación de la vida de los niños por las redes sociales y medios de comunicación, y se le ordene al progenitor del niño y a su entorno familiar eliminar todas y cada una de las publicaciones del caso por las redes sociales; al tal efecto, en sus conclusiones solicitó la declaratoria con lugar.

Asimismo, la Defensora asignada para la defensa del niño alegó que el Tribunal dictó la medida preventiva garantizando el interés superior de éste, ya que el niño tiene derecho a la convivencia familiar con el progenitor que no ejerce la patria potestad o que, ejerciéndola, no tenga la responsabilidad de custodia de su hijo, por lo que pretende se declare sin lugar la acción de amparo constitucional y se ratifique la sentencia dictada el 15.06.17, por ser de vital importancia las relaciones personales, afectuosas y el contacto directo entre el niño y su padre; en cuanto a la solicitud sobre la omisión de pronunciamiento sobre la publicación de la vida del niño en redes sociales y medios de comunicación, aunque señaló que de la revisión del expediente 7403, no consta dicha solicitud, solicitó se tenga en consideración dicha solicitud ya que el niño debe estar protegido por la legislación, órganos y tribunales especializados en esta materia, velando por su interés superior. Y, al rendir conclusiones sostuvo que si hubo muchas causas por las cuales no se respeto el debido proceso, se habló de un auto que dictó el Tribunal Segundo y no el Tribunal Primero, de la lectura de las documentales y de la revisión se verifica que se presentaron irregularidades que debían subsanarse; que se pudo evidenciar de la lectura y de la revisión que no se diarizó, por tanto, deben corregirse y subsanarse para que haya tutela judicial efectiva; en cuanto a la publicación en los medios solicitó que se continuara con la prohibición de publicación y; en relación a (sic) la publicación en internet, que se les exhorte que se deben respetar los derechos del niño; en cuanto a la convivencia familiar señaló que es una institución familiar que se debe respetar, por cuanto al padre se le debe respetar el derecho, a menos que por situaciones muy amenazantes por parte del padre no deba realizarse la convivencia familiar, por lo que solicitó se fijara la convivencia familiar, por lo que solicitó se declarara parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional.

Por su parte, el apoderado del padre del niño sostuvo que el Tribunal Superior dictó una sentencia, pero todo esto se inició porque aquel demandó el 05 de diciembre y luego la madre el 06 de diciembre, que luego se aprovechó de ello para desistir de su demanda con el objetivo que el desistimiento arropara también la demanda del padre del niño, lo que fue homologado por la DRA. LETICIA MORILLO, el señor DANIEL, apeló y el Tribunal Superior dictó la sentencia en la que ordenó primero abrir cuaderno de medidas por el 1(sic), luego pronunciarse sobre la solicitud de régimen de convivencia familiar provisional tomando en cuenta el interés superior del niño, los días en que el padre tenía sin verlo y el número de solicitudes, respetando la estadía a derecho de las partes, por tanto, que las partes estaban a derecho; que remitido el expediente al TMS1, el Abogado de la accionante hizo unas solicitudes los días 24, 30 y 31.05. el señor Daniel y el exponente hicieron unas solicitudes en esas fechas, el Abogado solicitó copias simples y el Tribunal las acordó, consignó incluso escrito señalando por qué no debía acordarse el régimen provisional y lo de la litispendencia, que lógicamente esos escritos los dirigía a la DRA. ROSA GÓMEZ, porque era la que estaba ya en el Tribunal, el día 31.05, la Jueza se abocó, y otorgó tres días para que hicieran oposición las partes, en cuanto a la madre, el Alguacil se trasladó y señaló que habló con el papá de la señora, incluso que habló con un Abogado de nombre ANTONIO, por lo que esa notificación sí se hizo, faltando la de la Fiscal y la Defensora, pero la Defensora se notificó el 15.06, y solicitó se pronunciara sobre el régimen provisional con vista a la sentencia del Tribunal Superior; que el 15.06, hicieron una nueva solicitud, y el 15.06. la Jueza  se pronunció, él pidió copia certificada y se la entregaron a las 03:30 p.m., que el día viernes se trasladaron a la casa de la madre del niño, antes pidieron al Tribunal que un funcionario los acompañara y les dijeron que eso no era posible, que fueron al Consejo de Protección, y les informaron que no podían porque tenía que ser por orden de un Tribunal, que la madre les dijo que no les iba a entregar al niño, que iban a llamara (sic) a la Policía, el domingo volvieron porque era día del padre, pero tampoco se pudo, hablaron por teléfono con el Abogado ANTONIO, les dijo que el Tribunal Superior el día anterior había suspendido los efectos de la medida, que aplauden la celeridad del Tribunal y les asombra que ingresó a las 03:53 p.m. y a las 04:50 pm ya estaba decidido, incluso la Jueza del Tribunal de Primera Instancia, aunque no estaba conociendo de un amparo, les dio acceso al expediente; que al imponerse del amparo son 03 elementos en el escrito, uno por omisión de pronunciamiento, dos que no fue reflejado en el diario, y tres que no se dio el lapso de los tres días, pero al analizar los argumentos del amparo es totalmente inadmisible, de conformidad con el artículo 6. ordinal 5o (sic) de la LOASDGC, ya que contra la medida preventiva existía vía ordinaria, como es el recurso de apelación, que lo que no fue anotado en el Libro Diario es un acto procesal, un error procesal del Tribunal, porque ni el niño ni las partes manejan el Libro Diario, que la Jueza dijo en el informe que no fue pasado por un error, pero que el día 16 de junio sí esta diarizado, y eso fue el día 16 antes del amparo, que todos los Tribunales pueden subsanar sus errores, incluso este Tribunal Superior lo ha hecho; que en cuanto a los tres días, el día 31.05, las partes estaban a derecho por los escritos que habían consignado los días 23, 24 y 30.05.17, que el accionante en amparo tenía que acompañar un medio que acreditara que si tenía causa para recusar a la Jueza; que el Dr. Jesús Eduardo Cabrera, dictó sentencia en la que sentó que los días sábados y domingos ya no se pueden tramitar amparos constitucionales, que la demanda de amparo fue admitida el 17 de junio, día sábado, que en el oficio que envió al TMS1 (sic), sólo pidió información sobre la medida, no preguntó si había omisión de pronunciamiento, ni omisión en el libro diario, y sí acordó la medida preventiva, citó el artículo 27, sin indicar de cuál texto legal, que cuando haya un conflicto entre los derechos del niño y otras personas, valen los derechos del niño; que, en cuanto a la omisión de pronunciamiento el señor DANIEL, nunca solicitó lo que señalan en el amparo, lo que solicitó fue que cesara la explotación con fines comerciales del niño, y la DRA. LETICIA MORILLO, dio respuesta a eso, que la señora PATRICIA, nunca ha solicitado eso en el expediente, reiterando en las conclusiones su solicitud de declaratoria de inadmisibilidad.

Igualmente, la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público, DRA. BONIMAR CARRIÓN, se reservó emitir opinión para la oportunidad de conclusiones, y, efectivamente, al rendirlas oralmente opinó que pudo corroborar que, efectivamente, cursaban escritos en el asunto JMS1-7403-16, de fecha 24 y 30 de mayo de 2017, de ambas partes, que los apoderados hicieron la solicitud de tales publicaciones y el apoderado judicial, el 24, solicito (sic) pronunciamiento al Tribunal sobre la conexidad; que quedó probado que el Juez señaló en el auto que se pronunciaría por auto separado, que esto no debió ser porque ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, que los Jueces tienen el deber de hacer la decisión y pronunciarse en términos claros, más cuando este Tribunal Superior declaró el caos procesal y ordenó medidas para subsanarlo; que se vulneró, y así quedó acreditada la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, y así pide se declare; que otro aspecto es lo que tiene que ver con la medida provisional dictada por el Tribunal, con la fijación de régimen de convivencia familiar por medida de fecha 15.06.17, que consideró que el Juez, atendiendo a las solicitudes de las partes, se pronunció sobre el régimen de convivencia familiar, por lo que los apoderados debieron ejercer la oposición a las medidas y no amparo, incluso, el niño conforme al artículo 75 de la Constitución, tiene derecho a crecer con su familia y a convivir con su padre, por lo que pide se dicte el régimen de convivencia familiar provisional; afirmó, igualmente, que otro punto no menos importantes y evidente es el de las publicaciones, que quedó acreditado que ambos padres violentaron la Constitución en su artículo 78 y 65 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que los padres han publicado en Instagran.-videos, programas de televisión, mensajes, notas de prensa, inclusive decisiones de los Tribunales, por lo que considera que el derecho del niño a la privacidad de su vida debe ser protegido. En consecuencia, solicitó se exhorte a los progenitores y al grupo familiar, ya que las publicaciones también han sido de éstos, y requirió se declare parcialmente con lugar el amparo y, en cuanto a la omisión de pronunciamiento, que se dicten los pronunciamientos sobre litispendencia y desistimiento, manifestando, en cuanto a la medida, que difería solo respecto de la pernocta, por el tiempo que tiene el padre que no comparte con el niño, solicitando se fije progresivo.

Por su parte, la entonces Jueza a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, no compareció a la audiencia constitucional, circunstancia ésta que no genera como consecuencia la aceptación de los hechos afirmados por la parte accionante, estando el Tribunal que conoce de la pretensión de amparo en el deber de examinar la decisión impugnada, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la citada sentencia No.07, del 01.02.2000, caso José Mejía Betancourt. Sin embargo, la referida Jueza presentó escrito de rechazo a lo alegado por la demandante, en el cual señaló que el 23 de mayo del presente año, el Tribunal Superior remitió el expediente a ese Tribunal, consignado en autos el 24.05.2017, que se abocó el 31.05.2017, ordenando notificar a las partes, por lo que a partir de ese momento comenzó a conocer y a leer el expediente de forma interrumpida debido a la solicitud continua del expediente por las partes involucradas en la causa № JMS1-7403-16, y por la Asistente de la Inspectoría, que recibía reclamos a menudo; que, por cuanto solo se notificó mediante boletas № 0668-17 y 0669-17, a la parte actora y demandada, no fue notificada la Defensora Publica del niño, ordenó de inmediato hacerlo por boleta № 676-17, el 31-05-17, consignada en autos el 13.06.2017, siendo la DRA. LESLIE HERRERA, quien se da por notificada y requirió pronunciamiento de inmediato, expreso y motivado, en relación a lo ordenado por el Tribunal Superior y que, además, se pronunciara sobre la medida cautelar de Régimen de Convivencia Familiar provisional, dado el largo tiempo que había pasado en que el niño no habla podido compartir con su padre; que, el 12.06.17, observó que no había sido notificada la Fiscal del Ministerio Público, de inmediato ordenó emitir boleta № 0754-17, y, observando que no se encontraban las boletas consignadas, exhorto a la Unidad de Actos de Comunicación el 14.6.17, a que las consignara en un plazo de 24 horas, para una vez constaran en autos, emitir pronunciamiento de inmediato sobre lo ordenado por el Tribunal Superior, siendo consignadas todas las boletas faltantes el día 15.06.17, día en que emitió pronunciamiento sobre la medida-cautelar de Régimen de Convivencia Familiar provisional; que dicho auto fue anotado en el diario digitalizado en la tarde del día 15.06.17, tal como lo solicitó al mediodía, que no se asentó en el diario en físico ese mismo día, sino al día siguiente 16.06.17, lo cual se puede constatar al vuelto del folio № 209, asiento № 72, rallado, y el asiento № 19, que finalmente consta en el diario del día 16.06.17; que, el 24 de mayo del presente año, el Abogado ISRAEL GORSD, solicito (sic) copias simples del expediente, siendo acordadas y entregadas por la Secretaria; que éste señaló que lo ideal es que se decretase la litispendencia para garantizar el debido proceso, sin dilaciones indebidas, y para no crear una sentencia jurídica contradictoria, pidiendo analizar la figura procesal correcta, si es conexidad, continencia o litispendencia; que, en vista de la separación que ordenó el Tribunal Superior en sentencia firme del 11.05.17, y que se ejecutó en fecha 15.06.17, desglosando todo lo ordenado en el asunto JMS1-7403-16, lo relativo al contenido de la pieza asunto № JMS1-7400-16, en que fue declarada la nulidad del auto dictado por el Tribunal Segundo, en fecha 20/12/16, que fuere acumulado al JMS1-7403-16, auto mediante el cual declaró la conexidad entre las dos causas citadas, por lo que se ordenó de inmediato su desglose; que el citado Abogado solicitó se decrete el desistimiento y se ordenara el cierre del asunto, siendo éste el que ejerció la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, con fundamento al artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, que el desistimiento del procedimiento ponía fin al asunto, tal como lo establece el artículo 263 ejusdem, que dicho auto fue dictado el 14/02/17, en el asunto Judicial JMS 1-7403-16, expediente que contenía acumulado el asunto № JMS 1-7400-16, auto mediante el cual el Tribunal Primero declaró la conexidad y la acumulación del asunto JMS 1-7400-16, al Asunto JMS 1-7403-16; que, con respecto al segundo petitorio de fecha 30-5-2017, realizado por el Abogado ISRAEL GORSD, en que hace oposición a lo solicitado por ciudadano DANIEL OTAYEK, requiriendo declarara improcedente la fijación de Régimen de Convivencia Familiar provisional, reiterando además la solicitud de declaratoria de la litispendencia y que se decretara el desistimiento ordenándose el cierre de la causa, ratificándolo en otro escrito de fecha 30.05.17; que el Abogado ISRAEL GORSD, hace oposición a las reiteradas solicitudes de fijación de régimen de convivencia familiar provisional y que se declare improcedente tal solicitud; que, para dar respuesta por auto separado a todas estas peticiones solicitadas por éste, así como las solicitadas por el Abogado EDUARDO JOSÉ HERRERA OCHOA, apoderado judicial de la parte demandada DANIEL OTAYEK, no hubo tiempo de emitir pronunciamiento alguno después de la emisión del auto de fecha 15.06.17, aun estando dentro de los lapsos legales procesales para tal fin, y no como alega la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, en la demanda de Amparo Constitucional, y aunque ya tenía todo preparado para pronunciarse dentro de los lapsos correspondientes, no fue posible debido a que en fecha 17.06.17, se admitió la demanda de Amparo Constitucional en contra de la decisión dictada por ese Tribunal, en fecha 15.06.17, siendo que el Tribunal Superior, apegado a Ley y a la Constitución, ordenó inmediatamente dejar sin efecto la medida preventiva por fijación de Régimen de Convivencia Familiar provisional, por lo cual dictó medida innominada de suspensión de los efectos de la decisión dictada; que, en atención a los escritos presentados en fechas 24, 30, y 31 de mayo de 2017, consignados por la Secretaría el 25, 31 de mayo de 2017, y 1 de junio de 2017, así como los presentados en fechas 6. 12, y 14 de junio de 2017, consignados en autos por la Secretaria el 7, 13 y 15 de junio de 2017, por el Abogado EDUARDO JOSÉ HERRERA OCHOA, observa que consta en autos diligencias suscritas por cada una de las partes, manifestando al Tribunal que formulara pronunciamiento inmediato, expreso y motivado en lo relativo a la medida preventiva de fijación de régimen de convivencia familiar provisional, y pide que se ordene, una vez que se haya desglosado lo señalado en la sentencia del Tribunal de Alzada, abrir el cuaderno relativo a la medida preventiva, oponiéndose al petitorio de la parte contraria sobre la declaratoria o no de la litispendencia y en favor de la conexidad y desistimiento; que pidió en escrito del 31 de mayo de 2017, consignado en autos el 01.6.17, que se exhortara a la madre a que llevara el niño periódicamente al pediatra asignado desde octubre de 2016, y si ésta cambió de pediatra debió notificar a su progenitor; en escrito de ese mismo día, el Abogado EDUARDO JOSÉ HERRERA OCHOA, expresó su preocupación por la diligencia presentada por la contraparte, que volvía a solicitar lo mismo sobre el desistimiento de la causa, invocando el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de seguir retrasando el derecho sagrado y el interés superior que tiene el niño a la convivencia con su padre y viceversa, que, posteriormente, en diligencia del 6-6-17, el apoderado judicial del ciudadano DANIEL OTAYEK, solicita otra vez se pronuncie de forma inmediata sobre la apertura del cuaderno de medidas de fijación de Régimen de Convivencia Familiar provisional, y ratifica cada una de sus diligencias anteriores, que presentó otro escrito el día 12-6-17, consignado en autos el día 13-6-17, solicitando que, en vista a celebrarse el día del padre domingo 18-6-17, que en el pronunciamiento de parte de la jueza se extienda o amplié el fin de semana para retirar al niño el viernes 16-6-17, y devolverlo a su madre el día domingo 18-6-17, para que pueda compartir con su familia extendida y su padre, ya que tenía a la fecha doscientos diecinueve (219) días sin compartir con su hijo; que, en su diligencia del día 14-6-17, consignada en autos el 15-6-17, realizó una cronología desde el día 23-5-2017, en que el Tribunal Superior remitió el asunto JMS1-7403-16, hasta el día 15-6-2017, en que se consignan todas las boletas en autos, solicitando a ese Tribunal emitir pronunciamiento de inmediato sobre lo ordenado por el Tribunal Superior, y en observancia a esa decisión dictada por el Tribunal de Alzada, reiterando una vez más el pronunciamiento sobre la medida preventiva de fijación de régimen de convivencia familiar provisional, de manera inmediata, ya que, a la fecha del día 14-6-17, sumaba doscientos veinte días (220) sin poder compartir con su hijo (…), y éste con su padre, por lo que se emitió el pronunciamiento; negó, rechazó y contradijo lo alegado por los Abogados ANTONIO GARCÍA e ISRAEL GORSD, sobre la omisión de pronunciamiento y por la fijación de la medida preventiva sobre el Régimen de Convivencia Familiar Provisional, ya que esto benefició provisionalmente al niño, porque es un sujeto de derecho y sujeto protegido y amparado por la Ley especial, en atención al derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso y a obtener oportuna y adecuada respuesta, contenido en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención al artículo 78 ibídem, por lo que considera que no hubo violación ni de derechos, ni de garantías constitucionales, que actuó en favor del derecho sagrado que le asiste al niño, que está por encima de todos los derechos de las personas, ya sean sus progenitores, o sean las relacionadas con su entorno familiar y otras, que acató lo que ordenó el Tribunal Superior, y en observancia a lo ordenado por el Tribunal de Alzada; que. en vista a lo alegado por los apoderados judiciales de la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, sobre la omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de ordenar el cese de la publicación de la vida del niño a través de las redes sociales y demás medios de comunicación, en ningún momento solicitó dichos pedimentos al Tribunal, más bien acató lo que se ordenó en base a la decisión dictada por el Tribunal Superior que dice textualmente: "... 11) Declara improcedente la instancia formulada por el apoderado judicial de la progenitora del niño Abg. Israel Gords, relacionada con la posibilidad de imponerse la juzgadora, a través de Internet, del #soñandoamau...", por lo que no tiene fundamento legal la omisión de pronunciamiento; igualmente, señaló que la acción de Amparo Constitucional está siendo tomada como una vía ordinaria para invalidar lo que ese Juzgado realizó, toda vez que el derecho al contacto directo entre hijo, padre o madre, es un derecho constitucional que no debe ser privado unilateralmente por alguno de los progenitores, menos del órgano competente en materia de niños, niñas y adolescentes, que, como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos de Amparo Constitucional no deben ser tomados como vías ordinarias por ser esta una vía adicional y que previamente a su procedencia se debe recurrir a las vías ordinarias preexistentes, ya que no puede tomarse como una violación inminente el que esta juzgadora preservara el contacto entre hijo y padre, por lo que mal podían pretender que por vía de Amparo Constitucional este Tribunal Superior se pronuncie sobre cuestiones que deben ser resueltas en primera instancia, ya que, si bien es cierto que esa juzgadora debía emitir pronunciamiento de todo lo que se solicitó, no es menos cierto que solo había transcurrido un día de audiencia al momento que se dictó la medida preventiva, que conforme a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el legislador previo un mecanismo procesal para que surja contra las medidas (sic) preventivas la oposición de alguna de las partes que no esté conforme, y si faltaba algún pronunciamiento debían las partes esperar que se pronunciara para que se cumpliera con la totalidad de los pronunciamientos que ordenó el Tribunal de Alzada, ya que si bien todos los pronunciamientos procesales deben ser oportunos, no es menos cierto que el derecho al contacto entre hijo padre, en este particular debía preservarse de forma inmediata, tal y como este mismo Tribunal Superior lo hizo ver en el punto № 10 de la sentencia, por lo que solicitó se declare sin lugar la demanda de Amparo Constitucional.

Ahora bien, la tutela judicial efectiva es un pluriderecho, es decir, requiere de la materialización y efectividad necesaria de otra gama de derechos para que se tenga por materializada dicha tutela, como el derecho de acceso a la justicia, el debido proceso y, su expresión, el derecho a la defensa, a ser oídos, que implica también el derecho de petición, el de obtener con prontitud la decisión de forma motivada, reconocidos en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente, siendo (…), sujeto pleno de derechos, a tenor del artículo 78 ibídem, es titular, al igual que su madre y su padre, de todos estos derechos, y, además, del derecho a la justicia y del derecho a su vida privada, intimidad familiar, propia imagen, confidencialidad, al honor y reputación, como lo reconoce el artículo 60 ejusdem, por lo que este Tribunal debe decidir con vista al interés superior del niño supra identificado, teniendo en cuenta que la tutela judicial efectiva no significa un derecho incondicionado a que se otorgue la razón al demandante o al demando por el sólo hecho de serlo, pues, como enseña la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencia No.634, del 21.04.08, caso Miguel Alfredo Bermúdez Gamarra en amparo, citada en el texto "Doctrina Constitucional 2005-2008", compilación de Francisco Carrasquero López (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas - Venezuela, 2009, Pág.129) el derecho a la tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas, el derecho del justiciable a acceder al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho, pero de ninguna forma contempla un derecho incondicionado a obtener una decisión favorable o a resultar ganancioso en el proceso.

Asimismo, en cuanto al derecho de acceso a la justicia, éste derecho no significa o se limita a la posibilidad de acceder a la sede física del órgano jurisdiccional exclusivamente, sino que implica el que las partes, y, por ende, se relaciona con el principio favorable a la jurisdicción, de manera que, ante la duda, aunque sea mínima, sobre si reconocer o no el acceso a la justicia, la interpretación debe ser la más favorable a permitirlo, derecho de acceso a la jurisdicción que ha sido reconocido por el más alto Tribunal del país entre otras en sentencia No 1764-01 del 25.09.2001, citada en el texto de Francisco Antonio Carrasquero López, "Doctrina Constitucional 2005-2008 Despacho No.5" (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas -Venezuela, 2009, Pág.129), y ese derecho está íntimamente relacionado con el derecho de petición, la posibilidad de formular peticiones ante cualquier funcionario público, en este caso, ante el órgano jurisdiccional y a obtener oportuna y adecuada respuesta, por lo que la respuesta ha de ser emitida no sólo en el tiempo previsto en la ley, sino también adecuada.

El derecho al debido proceso, por su parte, exige que se tramite la acción no de cualquier manera, ni de forma caprichosa o arbitraria, sino de acuerdo a las pautas previstas en la ley, teniendo en cuenta, como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 843, del 11.05.2005 "(Internet, página www.tsi.gob.ve. Mayo de 2005), que el verdadero proceso es aquel que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales, como de las garantías y derechos de los justiciables en sede jurisdiccional, lo que supone la existencia de partes contrapuestas, un órgano imparcial y la existencia de reglas de debate que disciplinen los derechos, garantías, poderes y deberes de los sujetos procesales, por tanto, la protección al debido proceso se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice a los interesados sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin, de manera que su transgresión ocurre tanto cuando se tergiversa ese procedimiento, como cuando se obvia alguna de sus fases esenciales, pues se le privaría de una oportunidad para alegar y demostrar sus afirmaciones.

El derecho a ser oídos y oídas, implica, entre otras facultades, la posibilidad de alegar y de pedir, aportar circunstancias de hecho y de derecho sobre la situación que se ventile, a favor de una u otra pretensión, aportar pruebas, solicitar la persona lo que estime conducente a la vigencia de sus derechos, por lo que se relaciona, igualmente, con el derecho a formular peticiones ante cualquier funcionario público y a obtener una respuesta oportuna y adecuada. Este derecho también debe serle preservado a niños, niñas y adolescentes, de manera que es deber de todo Juez o Jueza, antes de decidir un asunto que lo involucre o la involucre, oírlo u oírla sobre lo que opine en relación al asunto en concreto en que, según su naturaleza, ha de dictarse una decisión que generará probablemente efectos en una o varias esferas de su vida.

Asimismo, el derecho a la defensa implica la defensa material y la defensa técnica, que la persona sea notificada de los hechos por los cuales ha sido demandada, que pueda aportar elementos de hecho y de derecho para que se dicte una decisión ajustada al interés superior del niño, niña o adolescente, en un proceso donde todos las partes puedan acceder a las pruebas propias y de la contraria, donde dispongan del tiempo necesario para preparar su defensa, recurrir del fallo cuando el legislador hubiere revisto medios de impugnación en contra de los pronunciamientos judiciales que le puedan ser adversos, y que puedan conocer los motivos por los cuales el Juez o Jueza decidió de una manera y no de otra, para lo cual se requiere, necesariamente, que se dicte una sentencia motivada, dado que la motivación constituye un límite a la eventual arbitrariedad en que pudiera incurrir el juzgador o juzgadora al emitir pronunciamiento sobre una solicitud de las partes, de manera que debe decidir con vista a lo que hubieren alegado sobre esa pretensión, fundamentando el fallo de hecho y de derecho de manera tal que permita conocer a las partes el por qué decidió de esa manera y no de otra y, en su caso, en ejercicio del derecho a la defensa, puedan recurrir del fallo que les resulte desfavorable, si fuere el caso, como se desprende de sentencias No. l 120, 4370 y 1676, del 10.07.08, 12.12.05 y 03.08.07, dictadas por la Sala Constitucional. Y, tal exigencia de motivación ha de ser cumplida en cualquier decisión que resuelva una solicitud de las mismas, es decir, sea una decisión interlocutoria o una decisión definitiva, debe el Juez o jueza motivarla, y ello se relaciona con el orden público, siendo los derechos de niños, niñas y adolescentes de estricto orden público por declaratoria del artículo 12, literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que la protección de infancia y adolescencia interesa a toda la sociedad, por lo que debe el juzgador o juzgadora motivar sus fallos atendiendo a los principios rectores que dominan la materia referente a niños, niñas y adolescentes, tal como lo estableció la referida Sala en sentencia No.2176, del 16.11.2007, citado en el mencionado texto "Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000 - 2008) (ídem, Pág.430).

Así, el apoderado judicial del ciudadano DANIEL OTAYEK, alegó que este Tribunal debió declarar la inadmisibilidad de la demanda de amparo constitucional, conforme al artículo 6, ordinal 5o (sic), de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en tal sentido, el legislador prevé causales de inadmisibilidad de la demanda previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por oscuridad en la solicitud o por inobservancia de los requisitos previstos en el artículo 18 ibídem, para el caso en que no cumpla la parte demandante con el despacho saneador que se hubiere ordenado; asimismo, prevé el legislador causales de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional en el artículo 6 ejusdem, entre ellas, la causal prevista en el ordinal 5o (sic) del artículo 6 ejusdem, es decir, cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, debiendo considerarse dentro de dicha causal, el supuesto en que, existiendo tales vías ordinarias, el justiciable o la justiciable no hace uso de las mismas.

La acción de amparo constitucional ha sido establecida como un medio sumario, breve expedito para obtener el restablecimiento inmediato de situaciones jurídicas lesionadas ó amenazadas de serlo por violación de los derechos constitucionalmente, siempre que no esté previsto en el ordenamiento adjetivo otro medio también eficaz para la obtención del mismo fin,  ya que tal proceder constituiría una desviación de la finalidad de la acción de amparo y su utilización para sustituir las vías ordinarias; esto es, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional, desde sentencia del 28 de julio de 2000, caso Luis Alberto Baca, no es cierto que, per se, cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales esté sujeta de inmediato a la tutela del amparo constitucional y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los Jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable.

Así mismo, deben, Jueces y Juezas decidir atendiendo al principio favorable a la acción como se analizara supra, observando quien aquí decide que, tal como, ha establecido la misma Sala, en sentencia del 10.03.2006, No.499, caso Casimiro José Yánez en amparo, citada en el texto de Francisco Carrasquero López, "Doctrina Constitucional 2005-2008. Despacho No.5" (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas - Venezuela, 2009, Pág.70), es presupuesto medular de la acción de amparo constitucional el haber agotado los medios judiciales ordinarios, destinados a restablecer la presunta situación jurídica infringida, pues, de lo contrario, la consecuencia jurídica de tal circunstancia es la inadmisibilidad de la acción de amparo, pero también ha establecido que, para determinar si se da esa situación, es requisito indefectible precisar, ante todo, la existencia de tales medios judiciales ordinarios en el caso concreto y, de existir, debe verificarse si, en virtud de las circunstancias descritas en la decisión precitada, esos medios darán satisfacción a la pretensión respectiva.

Ahora bien, en el caso analizado no existía causal de inadmisibilidad ni de la acción, ni de la demanda, pues del libelo se desprende que la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER. indicó sus datos de identificación, señaló que actuaba en su representación y la de su hijo, a quien también identificó, así como lo hizo respecto del Tribunal presuntamente agraviante, los derechos constitucionales que estimó lesionados, describió los hechos, actuaciones y la omisión que consideraba se produjo en el asunto judicial No.JMS 1-7403-16, acompañando también copia del acta de nacimiento del niño en cuya representación ejercía la acción con la interposición de la demanda, y cuya vida estaba siendo exhibida, según sostuvo, en redes sociales y medios de comunicación, así como acompañó copia de la sentencia respecto de la cual afirmaba se produjeron actuaciones en desacato al fallo, indicando también las razones que le impidieron acompañar la demanda de la copia de la decisión objeto de la acción, respecto de la cual afirmó estaba fechada 15.06.17, fue dictada el 16.06.17, en horas de la tarde, y no diarizada; de esta manera, la acción de amparo fue ejercida no sólo por decisión judicial, también por presunta omisión de pronunciamiento en relación a la solicitud para que cesara la publicación en redes sociales y medios de comunicación sobre la vida del niño, contra decisión judicial dictada en el marco de las actuaciones judiciales llevadas a efecto, según alegó la accionante, y en desacato a una sentencia previamente dictada en el cuaderno por apelación TS-R-0350-17, en la que se declaró parcialmente con lugar las apelaciones del progenitor y existencia de caos procesal.

Aunado a lo anterior, en cuanto a los supuestos a los que se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no sólo procede su ejercicio contra decisión judicial, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia del máximo Tribunal del país en Sala Constitucional, entre otras, en la No.26-2000, del 15.02.2000, caso Sergio Arias Quevedo en amparo, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por tanto, la mencionada disposición legal se refiere al amparo no solo contra sentencias o fallos judiciales, sino también contra actuaciones judiciales, incluso, contra omisiones por falta de pronunciamiento, de modo que, contra la presunta omisión de pronunciamiento del órgano jurisdiccional no hay recurso de apelación contra dicha omisión, ni revocatoria de lo que no se ha emitido.

En este orden de ideas, en cuanto al decreto de medidas preventivas, contrariamente a lo sostenido por el Abogado del ciudadano DANIEL OTAYEK, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no reconoce recurso de apelación, pues la apelación procedería contra la decisión que niegue la medida, pero no contra el auto que la acuerda; ahora bien, contra la decisión que decreta la medida preventiva dictada sí reconoce el legislador la oposición a la medida en el artículo 466-C ejusdem. Sin embargo, como señalara antes, la demanda fue ejercida por omisión de pronunciamiento, contra decisión judicial producida en el marco de diversas actuaciones judiciales que estima quebrantaron los derechos constitucionales arriba identificados, señalando en el libelo como graves irregularidades, actuaciones que afirma como ocurridas los días 14, 15 y 16.06.17, agregando que la decisión está fechada 15.06.17, que fue dictada el 16.06.17, en horas de la tarde, y que no estaba diarizada, debiendo actuar Jueces y Juezas con vista al principio de actuar en forma favorable a la acción, al acceso a la justicia, por lo que, tal como se evidencia del libelo, la acción la ejercen por omisión de pronunciamiento respecto de la solicitud de cesación de la publicación de la vida del niño en redes sociales y medios de comunicación, contra decisión judicial que tenía fecha 15.06.17, pero afirmando que fue dictada el 16.06.17, y, para más, que no estaba asentada en el Libro Diario, en el marco de actuaciones judiciales que estiman quebrantaron los derechos constitucionales, alegando, entre otros, que ocurrieron en desacato a la sentencia dictada por el Tribunal Superior, y, de igual forma, como ya se mencionara, ejercieron la acción por la presunta omisión de pronunciamiento, siendo que cuando se trata de tal supuesto no existe recurso en vía ordinaria, motivo por el cual la demanda no estaba incursa en causales de inadmisibilidad de la demanda, ni estaba dadas causales de inadmisibilidad de la acción, por lo que la solicitud de inadmisibilidad no debe prosperar, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Sentado lo anterior, observa esta juzgadora que, en fecha 26 de junio de 2017, oyó en el trámite del procedimiento de amparo constitucional al niño (…), con la presencia de sus dos progenitores, apreciándose que interactúa con ambos progenitores sin denotar tener conocimiento sobre la divergencia surgida entre su padre y su madre, tal como se evidencia del acta en la que se dejó constancia en forma sucinta de la misma así: “...la Jueza procede a darles las explicaciones conducentes...la madre va por el niño e ingresa con éste, se sienta en la silla que le indica la Jueza, a cuyo lado se sienta el progenitor, el niño a los minutos le pregunta a la mamá que es esto?, y la madre él contesta "este es el profesor Jirafales", luego la madre le pide a la Jueza voltee la silla en que está sentada con el niño hacia el padre, el niño le pregunta por otro juguete a la madre, y pregunta que (sic) es?, la madre le señala que es un radio y le (sic) niño le pregunta por qué no suena?, contestándole ésta que le falta pila, luego la madre le dice al niño que les diga a todos que los ama, y el niño dice los amo; el padre comienza a preguntarle al niño y el niño le responde, el niño no muestra señas de rechazo hacia el padre, el padre le pregunta sobre distintos aspectos y el niño le responde, la madre interactúa tranquilamente con el niño y ambos van respondiendo las preguntas al niño; el padre le pide un abrazo al niño el niño tiende los brazos hacia el padre, se abrazan y luego el niño retorna con la madre, pasados unos minutos padre e hijo vuelven a abrazarse, el padre habla con el niño, le dice que en septiembre va a ir al colegio, el niño le pregunta que si el papá va a ir y el adre (sic) le contesta que sí, que unos días lo va a llevar mami y otros él, la madre le dice al niño, sí hijo tu papá va a ir todos los días como yo; luego el niño interactúa nuevamente con ambos progenitores; madre y padre le van preguntando al niño sobre lo que vio en el colegio, el niño va diciendo un conejo, una tortuga; el niño dice que se bañó en la piscina con Albertico, su tía, a preguntas de la madre y el padre va respondiendo, dice que con su hermana también y con su tío también, que el muñeco se llama profesor jirafales, luego agarra su chupón y dice "está rompido" y le dice "tú lo rompiste mami", ríen los tres antes (sic) expresiones del niño, el niño le muestra a su papá los juguetes, luego dice que vuela y, con ayuda de la madre dice "buzz". El papá carga al niño y el niño se deja cargar con tranquilidad, ambos ponen el muñeco en el globo que tiene la jueza en el Despacho, allí juegan, durante el juego el niño acaricia el cabello del padre en la parte posterior de la cabeza, conversan y el niño le empieza a hacer algunas preguntas sobre los dibujos que tiene la Jueza en la pared, el niño introduce el muñeco en el globo, lo hace solo y con ayuda del padre, después agarran el carrito, hablan madre, padre e hijo, sin que el niño muestre rechazo a ninguno de los progenitores, el niño trata de meter el carrito en el globo pero está alto, por ende, padre y madre lo ayudan a subir para que lo haga, el niño constantemente acaricia el cabello de su papá, luego le da un abrazo a la mamá, los tres interactúan y ambos progenitores hablan con el niño; luego el niño agarra la mariposa de peluche que la Jueza tiene en la oficina y es puesto en el piso, pero el niño se regresa a abrazar al padre y éste lo carga nuevamente, luego lo carga la madre y le acaricia el cabello a la mamá, después el niño extiende los brazos hacia su papá para que éste lo cargue y así lo hace, ambos continúan jugando, el niño se expresa con claridad cuando habla, el papá le dice que el profesor va a dormir y  el niño le dice "tramposo", ríen y la madre también; luego el niño le pide al papá que haga volar la mariposa, y él padre le dice "así como lo hace mami", luego el niño agarra la mariposa, la mueve como volando y dice "así como lo hace mami". Pasado un rato la Jueza les pide a ambos progenitores le expliquen al niño que papi y mami tienen que salir y que él se a (sic) ir con su abuela, tanto el padre como la madre hablan con el niño,  luego el niño abraza a la Jueza Superior, quien lo carga, el niño le da un beso a la Jueza, después le da un abrazo a su padre y le dice "nos vemos", después abraza a la Secretaria y a la Defensora y le dice "hasta luego", concluyendo la escucha...".

En tal virtud, en cuanto a la delatada omisión de pronunciamiento sobre la solicitud formulada al órgano jurisdiccional de Primera Instancia, a fin que cesara la publicación en redes sociales y medios de comunicación sobre la vida del niño, quedó probado con las copias de las diligencias consignadas en el asunto judicial No.JMSl-7403-16, insertas a los folios 160 y 161 -2da pieza, respecto de las cuales el apoderado judicial de la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, se opuso a su admisión, copias éstas que fueron acompañadas con impresiones de publicaciones bajadas de Internet, las cuales se aprecian por no haber sido desvirtuadas en el procedimiento, observa quien juzga que, contrario a lo sostenido por el profesional del Derecho ANTONIO GARCÍA, se trata de documentales que fueron incorporadas al mismo por requerimiento de este Tribunal y no como prueba promovida por alguno de los intervinientes, lo que hace improcedente la oposición formulada, siendo idóneas para acreditar que el ciudadano DANIEL OTAYEK, en fecha 30.01.17, informó al Tribunal que conoce del asunto primigenio, mediante diligencia, que había tenido conocimiento que, en fecha 29.01.17, el diario de circulación 2001, había publicado en su columna de farándula un artículo en el que exponían, a título de rumor de pasillo, la situación existente entre la madre de su hijo y su persona, por lo que informó al citado órgano que consignaría una carta al mencionado diario exigiendo respeto a la madre del niño, al niño y al propio padre, porque todo ello atentaba contra el derecho a la integridad del niño y a la privacidad; por tanto, se evidencia de la citada copia que en ella el ciudadano DANIEL OTAYEK, no hizo solicitud alguna, ni se desprende de la documental evacuada que, con vista a dicha información, la madre del niño hubiere formulada solicitud alguna.

Por otra parte, con la copia antes apreciada, específicamente de la copia de diligencia consignada en el Tribunal presuntamente agraviante, que riela al folio 147-2da pieza, queda probado que, el mismo 31.05.17, el ciudadano DANIEL OTAYEK, consignó otra copia solicitando a dicho Despacho Judicial prohibiera la exposición del niño en redes sociales y en temas publicitarios, ya que eso no lo favorecería y lo exponía a la opinión pública, atentando contra su vida privada e intimidad familiar y, además, solicitó en la misma diligencia se le prohibiera trabajar o explotar su imagen, por los riesgos que ello involucra y la ausencia de necesidad que tiene el niño, ya que en cumplimiento de sus responsabilidades paternas, cubre sus necesidades materiales. Por tanto, la copia antes señalada prueba indudablemente que, en la misma diligencia, el padre del niño formulo dos solicitudes distintas, una relacionada con la exposición del niño en redes sociales y en temas publicitarios, y otra relacionada con el trabajo del niño o la explotación de su imagen en las mismas redes y medios de comunicación, en consecuencia, queda probado, contrario a lo sostenido por el ABG. EDUARDO HERRERA, que el padre del niño, ciudadano DANIEL OTAYEK, sí solicitó cesaran tales publicaciones sobre la vida del niño, puesto que requirió del órgano jurisdiccional que conoce del asunto prohibiera su exposición en las redes sociales y temas publicitarios, adicionando otra solicitud relacionada con la prohibición de trabajo y explotación de la imagen del niño.

Sin embargo, aunque en el libelo al delatar la omisión de pronunciamiento la parte acciónate (sic)  sostuvo que ambos progenitores solicitaron el cese de dichas publicaciones, de las documentales evacuadas a instancia de quienes intervinieron en el procedimiento de amparo no se desprende que la madre del niño, ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, hubiere sostenido igual solicitud, o que se hubiere adherido a la formulada por el padre del niño. Ahora bien, habiendo quedado probado que el ciudadano DANIEL OTAYEK, sí formuló las dos solicitudes antes mencionadas, con la copia de la sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior en el asunto judicial No.TS-R-0350-17, inserta del folio 18 al 48-Ira pieza, que fuere evacuada a instancia de la parte accionante en amparo, la cual aprecia esta juzgadora al no haber sido desvirtuada con ningún otro elemento, sentencia en la que se dejó constancia expresa de las actuaciones llevadas a efecto ante el Tribunal a quo, por lo que dicha documental resultó idónea para probar que, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, por auto del 14.02.17, en atención a lo solicitado por el progenitor sobre la exposición de la vida del niño, observó al peticionante DANIEL OTAYEK, que debía acompañar escrito o diligencia con una petición concreta, con los medios de prueba, a fin de emitir pronunciamiento, por tanto, surge idónea dicha documental para probar que sobre la procedencia o no de tal solicitud, el órgano que conoce del asunto ni declaró procedente, ni declaró improcedente la misma, pues exhortó al precitado ciudadano a cumplir lo antes citado.

Igualmente, observa quien decide que, el citado Tribunal de Primera Instancia presuntamente agraviante, remitió copias certificadas de las actuaciones llevadas a efecto en el expediente JMS1-7403-17, practicadas con posterioridad a la sentencia dictada por el Tribunal de Alzada en el cuaderno por apelación signado TS-R-0350-17, copias que rielan del folio 24 al 120-3ra pieza, las cuales aprecia esta sentenciadora por no haber surgido ningún otro elemento capaz de destruir la plena prueba que dimana de las mismas, remitidas a este Tribunal Superior por requerimiento expreso en el procedimiento de amparo, tratándose de documento público, certificadas como se encuentran por la servidora pública que tiene la atribución de cumplir con tales certificaciones, es decir, por la Secretaria asignada al Tribunal señalado como presunto agraviante, surgiendo útiles para probar plenamente que el ciudadano DANIEL OTAYEK, no había cumplido actuación alguna en el asunto primigenio con posterioridad al auto en comento, ni con posterioridad a la sentencia dictada por el Tribunal Superior y mediante la cual resolvió la apelación, para dar cumplimento a lo dispuesto en el auto del 14.02.17, ni consignó copia de las publicaciones a que hizo referencia en su diligencia, por consiguiente, aunque la entonces Jueza a cargo del Tribunal en mención, en su escrito de rechazo a la demanda de amparo, señaló que "...más bien acató lo que se ordenó en base a la decisión dictada por el Tribunal Superior que dice textualmente: "...11) Declara improcedente la instancia formulada por el apoderado judicial de la progenitora del niño Abg. Israel Gords, relacionada con la posibilidad de imponerse la juzgadora, a través de Internet, del #soñandoamau...", tal declaratoria en modo alguno constituye un mandato a cumplir por el Tribunal de Primera Instancia, menos aún puede invocarse para dar o no respuesta a la solicitud del progenitor sobre las citadas publicaciones, la delatada omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de cese de las mismas no obedece a conducta atribuible al Tribunal señalado como presunto agraviante, dado que dicho órgano se encuentra a la espera que el padre del niño dé cumplimiento al exhorto antes referido, al cual no ha dado cumplimiento ni siquiera con posterioridad a la sentencia que declaró parcialmente con lugar las apelaciones, tal como quedó probado con las documentales evacuadas en la audiencia constitucional, por lo que no existe la omisión de pronunciamiento delatada respecto de las solicitudes ya descritas, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Resuelto lo anterior, corresponde analizar lo relativo a las actuaciones judiciales delatadas como lesivas, y en el marco de las cuales fue dictada, según se afirma, la decisión por el Tribunal señalado como presunto agraviante, a cuyos efectos necesario es hacer referencia a la sentencia dictada por este mismo Tribunal en el cuaderno por apelación signado No.TS-R-0350-17, tal como prueba la copia de dicho fallo y que fuere apreciada supra, la cual delata la accionante como desacatada por el Tribunal presuntamente agraviante, dicha copia surge idónea para probar que en dicho fallo se declaró la existencia de caos procesal, declarándose, por consiguiente, la nulidad del auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, en fecha 20.12.16, mediante el cual declaró la conexidad entre las citadas causas, con fundamento a que las partes y el motivo de las citadas causas eran los mismos, para luego indicar que  había identidad de objeto, título y sujetos, con lo que hacía referencia a la identidad absoluta, para concluir en la declaratoria de conexidad de las mismas, de conformidad con el artículo 51. 52 y 80 ejusdem, ordenando en el mismo auto la remisión del expediente al Tribunal Primero, a cuyos efectos libró oficio No. 1425-16; en consecuencia, decretó la reposición de la causa al estado que se dicte nuevo pronunciamiento sobre la existencia simultánea de los dos asuntos en comento, preservando previamente la estadía a derecho de las partes, incluyendo lo referido al niño y la Defensora que ejerza su defensa, y cumpliendo las medidas necesarias para poner fin al caos generado sobre la oportunidad y forma en que se sucedieron las actuaciones, y, de igual forma, declaró la nulidad del auto dictado el 27.01.17, cuya corrección fue ordenada posteriormente en cuanto al año en que fue dictado, auto por el cual ordenó la acumulación del asunto JMS 1-7400-16 al asunto No. JMS1-7403-16, quedando nulo todo lo actuado con posterioridad al auto declarativo de la conexidad, pero quedando a salvo las actuaciones referidas a las apelaciones, por razones obvias, los escritos y las diligencias de las partes, sus Abogados, incluyendo la defensora del niño y comprobantes de la URDD, anexos a los cuales fueron remitidas, los pronunciamientos judiciales y actuaciones de Secretaría por las cuales fueron provistas las distintas solicitudes de copias, así como los autos que rielan a los folios 170, 171, mediante los cuales instó al padre del niño a efectuar peticiones claras y concretas, e, igualmente, para que acompañara escrito o diligencia contentivo de petición de decreto de medidas, con los medios de prueba, para que el Tribunal pueda señalar la procedencia o no de la medida

Por consiguiente, la referida copia de la sentencia en comento, acredita que ordenó al Tribunal a quo emitir nuevo pronunciamiento sobre la existencia de las dos causas, preservando previamente la estadía a derecho de las partes, así como emitir los pronunciamientos necesarios para proveer sobre los distintos escritos y diligencias presentadas por las partes y sus apoderados. No obstante, para ello debía: 1) dar oportunidad a la madre del niño a fin que clarificara, de forma concreta, si desistía del procedimiento o si desistía de la demanda, 2) cumplir las medidas que permitan poner fin al caos observado, por consiguiente, debía: 3) Abrir cuaderno de medidas, ordenando desglosar las solicitudes de medidas preventivas y los autos que hubieren provisto sobre ellas, si fuere el caso, a objeto que cursen en cuaderno separado al principal, debiendo ordenar la corrección de foliatura que fuera necesaria; 4) Abierto el cuaderno de medidas, debía emitir los pronunciamientos a que hubiere lugar, en el supuesto que aún no hubieren sido provistas las solicitudes relacionadas con las mismas; 5) En cuanto a la notificación de la parte-demandada en los asuntos 7400-16 y 7403-16, PATRICIA SCHWARZGRUBER, en el JMS1-7400-16, DANIEL OTAYEK, en el JMS1-7403-16, con vista a lo acontecido con los datos sobre las fechas de recibido de las diligencias en los Tribunales Primero y Segundo, así como con la fecha en que efectivamente fueron consignadas en las actuaciones, existiendo certeza en cuanto a que ambas fueron fechadas el 15.12.16. por quienes las suscriben, y que fueron recibidas en la URDD, la del progenitor el 15.12.16, y la de la progenitura el 16.12.16, pero no existe certeza sobre la fecha en que fueron consignadas en las actuaciones y, por ende, tampoco respecto de la fecha en que constaron tales notificaciones en los asuntos en los que fueron libradas, debía el Tribunal indicar en auto expreso los datos omitidos en las actuaciones identificadas en el referido fallo, recurriendo a los Libros Diarios correspondientes a los fines de determinar las fechas exactas en que se consignaron en los citados asuntos; 6) Dictar las instrucciones pertinentes para ordenar las actuaciones judiciales respecto de las cuales se observó inexactitud cronológica, para lo cual debía seguir el orden cronológico correlativo en que se sucedieron, atendiendo al Libro Diario; 7) Dictar las instrucciones, pertinentes a la Secretaria a objeto que haga constar en auto las distintas enmendaduras, ralladuras o tachaduras observadas en las actuaciones y que no estaban salvadas, ni existía observación alguna por parte del Tribunal; 8) Ordenar las correcciones de foliatura que fueran necesarias, una vez se cumpla con el orden cronológico en que se sucedieron las actuaciones; 9) Una vez cumplido ello, debía emitir pronunciamiento expreso y motivado sobre la existencia de las dos causas que se tramitan en paralelo entre los progenitores del niño (…); 10) Atendiendo a lo expuesto por el ciudadano DANIEL OTAYEK, en reiteradas diligencias consignadas ante los Tribunales que conocieron del asunto, debía emitir pronunciamiento inmediato, expreso y motivado, sobre tales solicitudes, una vez recibiera el expediente, se abocara a su conocimiento, cumpliera con abrir el respectivo cuaderno de medidas, y se pusiera orden a la inexactitud cronológica de foliatura que se derivase de los desgloses ordenados precedentemente.

Así, con la copia de la sentencia antes citada queda probado que, contrario a lo señalado por la entonces Jueza a cargo del Tribunal presuntamente agraviante, esta Instancia Superior no ordenó remitir el asunto signado JMS 1-7400-17, al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, menos aún ordenó desglosar actuaciones, diligencias, escritos o cualquier otro documento para su remisión al citado Tribunal Segundo; más aún, en la referida decisión, particularmente de la parte dispositiva, se desprende que, a texto expreso, ordenó al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, dar cumplimiento a las medidas ordenadas en la parte final del capítulo II de la presente sentencia, a los fines de poner fin al caos y ordenar el proceso, caos al que no se puso fin, sino que, por el contrario, lo agravó.

En tal sentido, efectivamente quedó probado con las copias simples y certificadas de las actuaciones llevadas a efecto en el asunto judicial No.JMS 1-7403-17, con posterioridad a la sentencia dictada por este Tribunal Superior conociendo en apelación, las cuales deben ser apreciadas al no haber sido desvirtuadas las copias simples, y, en cuanto a las certificadas constituyen documentos públicos, tratándose de copias certificadas que hacen las veces de las actuaciones originales al estar certificadas por la Secretaria a cargo del Tribunal que tiene bajo su conocimiento el referido asunto, que el cuaderno por apelación fue remitido el 23.05.17, e. igualmente, que, entre el período 24.05.17 y 31.05.17, los apoderados de las partes presentaron distintas diligencias y escritos formulando diversas solicitudes, entre ellas, solicitudes de copias, solicitudes relacionadas con las medidas preventivas, petición de declaratoria de litispendencia, conexidad, oposición a la concesión de la medida preventiva, y, al relacionar tales copias con la copia simple de la sentencia dictada por este Tribunal Superior en el cuaderno de apelación, queda probado que las referidas solicitudes se sumaban a otras formuladas en el asunto antes de dictarse la sentencia que resolvió la apelación, y respecto de las cuales el Tribunal de Alzada ordenó al Tribunal Primero proveer, cumpliendo para ello las medidas citadas en líneas anteriores del presente fallo.

Asimismo, dichas copias prueban que, en fecha 31.05.17, la profesional del Derecho ROSA GÓMEZ, se abocó al conocimiento del asunto, disponiendo, en cuanto al lapso de para oponerse al abocamiento, que otorgaba el lapso de tres días de audiencia, contados a partir de esa misma fecha, es decir, a partir del 31.05.17, para que las partes se dieran por notificadas del abocamiento y ejercieran su derecho a oponerse o no al citado abocamiento, para luego señalar en el mismo auto, parte final, que, una vez las partes se dieran por notificadas del abocamiento, haría pronunciamiento sobre lo ordenado por el Tribunal de Alzada, copia del auto que también prueba que, aunque no ordenó la juzgadora la notificación de las partes mediante boleta, fueron efectivamente libradas las No.0668-17 y 0669-17, a los progenitores del niño, así como prueban las referidas copias que, con posterioridad, tal como afirmó la propia Jueza en el escrito de rechazo a lo afirmado en el libelo de amparo, ordenó notificar a la Defensora designada para la defensa del niño y a la representación del Ministerio Público, e, igualmente, prueba dicha documental que fueron cumplidas en forma positiva las libradas al ciudadano DANIEL OTAYEK, a la Defensora del niño y a la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, consignando el Alguacil JOSÉ TARAZONA, el 15.06.17, la boleta original No.0669-17, librada a la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, sin cumplir, por tanto, contrario a lo sostenido por la citada Jueza, para el 15.06.17, no había transcurrido ni un día del lapso de los tres otorgados para que las partes se dieran por notificadas, toda vez que, a pesar de no constar en el auto de abocamiento la orden de librar boletas de notificación, fueron efectivamente libradas, incluso, a posteriori la Jueza ordenó librar notificación a la Defensora del niño y a la representante del Ministerio Público, boletas todas suscritas por la juzgadora y en las cuales otorgaba el lapso de tres días para la oposición.

Ahora, con absoluta independencia de lo dispuesto en el auto referido en cuanto al lapso para la oposición y para emitir pronunciamiento sobre lo resuelto por el Tribunal de Alzada, sobre lo que se insistirá más adelante, queda probado que el Tribunal actuó para preservar la estadía a derecho de las partes, tal como fue ordenado por el Tribunal de Alzada, pues, contrario a lo sostenido por el apoderado del padre del niño, en la sentencia que resolvió sobre la apelación se ordenó al Tribunal a quo, decretada como fue la reposición de la causa, dictar nuevo pronunciamiento sobre la existencia simultánea de los dos asuntos, preservando previamente la estadía a derecho de las partes, incluyendo lo referido al niño y la Defensora que ejercía su defensa, y cumpliendo las medidas necesarias para poner fin al caos generado sobre la oportunidad y forma en que se sucedieron las actuaciones.

No obstante, como se afirmara antes, para el 15.06.17, fecha que tiene el auto inserto al cuaderno principal del asunto JMS1-7403-17, y que la parte accionante afirma fue dictado el 16.06.17, en horas de la tarde, sin que estuviere asentado en el Libro Diario, no había comenzado a transcurrir el lapso de tres días para que las partes ejercieran su derecho a oponerse al abocamiento, dado que, a pesar de haber indicado en el auto del 31.05.17, que dicho lapso comenzaba a transcurrir el mismo 31.05.17, con lo cual ordenaba que comenzará a contarse desde el día a quo y no desde el día ad quien (sic), a pesar de ello fueron efectivamente libradas boletas de notificación a la parte actora, la parte demandada, la parte de buena fe y a la defensora del niño, por consiguiente, abocada como fue la Jueza el 31.05.17, y habiendo consignado el Alguacil el 15.06.17, la boleta librada a la madre sin cumplir, el Tribunal presuntamente agraviante habría dictado el auto inserto al cuaderno principal fechado 15.06.17, sin que hubiere transcurrido el lapso de tres días otorgado para hacer oposición al abocamiento.

De esta manera, los ciudadanos (…) PATRICIA SCHWARZGRUBER y DANIEL OTAYEK, progenitores del niño, tienen derecho a la tutela judicial efectiva como expresión de un juicio justo, por tanto, siendo el proceso sólo un instrumento para alcanzar la justicia, y no un valor en sí mismo, debe serles garantizado que no se sacrifique la justicia por reposiciones inútiles, tal como lo dispone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que, si bien el auto inserto al cuaderno principal fechado 15.06.17, se habría producido en quebrantamiento del lapso de tres días que había otorgado el mismo Tribunal, dado que para el 15.06.17, la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, contrario a los sostenido por el ABG. EDUARDO HERRERA, no había sido notificada del abocamiento ocurrido, no probó la parte accionante en amparo que existiera causal para recusar a la Jueza que se abocó al conocimiento del asunto el 31.05.17.

Así, tratándose del abocamiento de un nuevo Juez o Jueza al conocimiento del asunto, ciertamente es deber del abocado (sic) notificar del mismo a las partes, para que puedan ejercer la oposición a dicho abocamiento, en caso que sea procedente por estar presente uno o varios de los motivos que harían procedente la separación del juzgador o juzgadora del conocimiento del asunto: sin embargo la reiterada jurisprudencia del máximo Tribunal del país también ha reconocido que, en caso de omitirse la notificación del abocamiento, sería necesario que el accionante en amparo acredite que existía causa para ello, como lo ha sentado, entre otras, en sentencia del 16.04.2010, citando sentencia N° 2137, DEL 29 DE AGOSTO DE 2002, CASO José Rafael Echeverría, así como lo reiteró en sentencia No. 1896, del 11.07.03, caso Williams Smith Betancourt García. En consecuencia, aunque, tal como alega la parte demandante, para el 15.06.17, no había comenzado a transcurrir el lapso de los tres días otorgado en el auto de abocamiento del 31.05.17, no probó la parte accionante en amparo que existiera causal para recusar a la Jueza que se abocó al conocimiento del asunto el 31.05.17, motivo por el cual, debiendo evitarse las reposiciones inútiles, como ocurriría en el presente caso, dado que sería tanto como reponer la causa para dejar transcurrir el lapso de los tres días, cuando la parte no probó que existiera causa para recusar a la DRA. ROSA GÓMEZ, tal delación no debe prosperar, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Resuelto lo anterior, se observa que el apoderado judicial de la accionante en amparo alegó la posibilidad para el Juez constitucional de declarar la violación de otros derechos constitucionales, aunque no hubieren sido delatados en la demanda, habiendo sostenido en la demanda como graves irregularidades no sólo la actuación relacionada con el lapso de los tres días antes analizado, pues afirmó que la decisión está fechada 15.06.17, que fue dictada el 16.06.17, en horas de la tarde, que no está asentada en el Libro Diario, por lo que la medida preventiva no fue publicada en el mismo; asimismo, sostuvo que, en la causa objeto del amparo, desistió de la causa más no de la acción, ratificando dicha disposición de desistimiento, que advirtió al Tribunal que estaba en presencia de una litispendencia, que de no hacer revisión exhaustiva de la misma podía generar un nuevo caos, que motivadamente se opuso a la fijación de un régimen de convivencia familiar provisional, que, al ratificar su desistimiento, no podía el Tribunal presuntamente agraviante dictar una medida preventiva en dicha causa.

En tal sentido, con la copia del precitado fallo dictado en el cuaderno de apelación, queda probado que, ante el Tribunal primigenio, el padre del niño formuló una serie de solicitudes, entre ellas la de medida preventiva de fijación de régimen de convivencia familiar provisional, la solicitud de medida de prohibición de salida del país, y, con las copias certificadas antes apreciadas, queda probado que, una vez fue recibido el expediente procedente del Tribunal Superior, las partes formularon nuevas solicitudes, entre ellas, las consignadas en fechas 24.05.17 al 31.05.17, del apoderado de la madre del niño, ABG. ISRAEL GORDS, solicitando copias, la declaratoria de litispendencia, la declaratoria de desistimiento de la causa, oponiéndose a la solicitud de la medida de fijación de régimen de convivencia familiar provisional, y del apoderado del padre del niño, solicitando se abriera el cuaderno de medidas, se pronunciara sobre la medida preventiva de régimen de convivencia familiar provisional, para que declarara la conexidad, solicitando copias, para que se exhortara a la madre a llevar al niño al pediatra, entre otras.

Sin embargo, en criterio de quien juzga, tampoco existe omisión de pronunciamiento  respecto de tales solicitudes, dado que, con las referidas copias certificadas del expediente JMS1-7403-17, que contiene el asunto JMS1-7400-17, quedó probado sin duda alguna, que el asunto fue remitido por el Tribunal de Alzada el 23.05.17, y el abocamiento de la entonces Jueza ROSA GÓMEZ, ocurrió el 31.05.17, tal como se evidencia de la copia obrante al folio 66-3ra pieza, por tanto, quedó probado en forma plena que el abocamiento de la nueva Jueza al conocimiento del referido asunto se produjo con posterioridad a la presentación, por los Abogados de la madre el Abogado del padre, de los citados escritos y diligencias formulando las solicitudes referidas antes, habiendo ordenando la nueva Jueza notificar del abocamiento a la defensora del niño y a la representación Fiscal con posterioridad al auto de abocamiento del 31.05.17, auto en el cual la secretaria certificó que se habían librado las boletas 0668 y 0669, es decir, que, aunque en el auto no se ordenó librar boletas de notificación, tales boletas fueron efectivamente libradas a la madre y el padre del niño, incluso, con posterioridad, al percatarse la Jueza que no habían sido libradas a la defensora y a la Fiscal, ordenó su libramiento, tal como lo alegó en su propio escrito.

Asimismo, tal como se analizó supra, en el auto de abocamiento ordenó otorgar tres días de audiencia, contados a partir de esa misma fecha 31.05.17, para que las partes se dieran por notificadas del abocamiento y ejercieran su derecho a oponerse o no al mismo, disponiendo también que, una vez que las partes se dieran por notificadas del abocamiento, haría pronunciamiento sobre lo ordenado por el Tribunal de Alzada, ordenando así que el lapso comenzaría a transcurrir dentro los de los tres días siguientes a la fecha de dicho auto y no una vez constaran las notificaciones que efectivamente fueron libradas al padre y a la madre, lo que generó la solicitud del ABG. EDUARDO HERRERA, por diligencia de fecha 06.06.17, que riela en copia al folio 79-3ra pieza,  persona de su apoderado, manifestando el citado profesional del Derecho que ya estaban notificadas las  partes, lo que no se corresponde con las actuaciones llevadas a efecto y que fueron probadas con las copias certificadas del asunto primigenio, había consideración que, como ya fue señalado, aunque en el auto no se ordenó a texto expreso librar las notificaciones sobre el abocamiento, fueron libradas las boletas al padre y la madre del niño y, posteriormente, la Jueza ordenó librarlas a la Defensora y a la Fiscal.

Así, tales copias prueban que la notificación de la Defensora asignada para la defensa del niño, constó como cumplida en forma positiva el 09.06.17, como se evidencia de las copias insertas a los folios 80 al 82-3ra pieza, y la de la ciudadana Fiscal constó cumplida en forma positiva el 15.06.17, como se desprende de las copias obrantes a los folios 96 al 98-3ra pieza. No obstante, la librada a la madre del niño, ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, fue consignada el mismo 15.06.17, sin cumplir, mediante diligencia del Alguacil JOSÉ TARAZONA, en la que informa las razones por las cuales no se dio cumplimiento a la misma, diligencia que carece de la firma del Secretario o Secretaria asignada al referido Tribunal presuntamente agraviante, sin que de las referidas copias se observe la del comprobante de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito en que tiene su sede el Tribunal de Primera Instancia, por lo que se desconoce si el Alguacil consignó la boleta por ante la referida Unidad, o si la consignó directamente ante el órgano jurisdiccional, diligencia en la cual el Aguacil tampoco indicó claramente, como obtuvo con certeza los datos de identificación de la persona que menciona al final de dicha diligencia, ya que no se le permitió siquiera acercarse al Alguacil, según se desprende de la citada diligencia.

De esta forma, queda probado que la boleta fue consignada en las actuaciones el 15.06.17, fecha para la cual estaba a cargo del citado órgano la Jueza ROSA GÓMEZ, siendo del conocimiento de quien suscribe, así como de quienes han intervenido en el presente procedimiento y de todas las personas que concurren al Circuito en que tiene su sede este Tribunal Superior, misma sede en que tiene su asiento el Tribunal presuntamente agraviante, en virtud de los avisos públicos fijados en el Circuito, que el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación, no estaba dando despacho desde el 19.06.17, en virtud de encontrarse realizando inventario por renuncia de la precitada juzgadora ROSA GÓMEZ, a cargo del citado órgano jurisdiccional, despacho reanudado el día 03 de julio de 2017, por haberse encargado del citado Tribunal el ABG. DONNER PITA.

En este orden de ideas, tal como se evidencia del auto de abocamiento del 31.05.17, la profesional del Derecho ROSA GÓMEZ, se abocó el 31.05.17, y otorgó el lapso de tres días para que las partes se dieran por notificadas, pero ordenó que dicho lapso comenzaría a transcurrir el mismo día del abocamiento, para luego señalar en el mismo auto que emitiría pronunciamiento una vez las partes se dieran por notificadas del abocamiento ocurrido, de manera que, atendiendo a lo que dispuso en la primera parte del auto, el lapso para que las partes se opusieran comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente al 31.05.17, y, con vista a lo dispuesto en las boletas libradas el mismo 31.05.17, a los progenitores del niño, así como de las libradas posteriormente a la Defensora de éste y a la representante del Ministerio Público, tal lapso comenzaría a transcurrir una vez la Secretaria hiciera constar que habían cumplido con la notificación, y, atendiendo a lo dispuesto en el mismo auto de abocamiento, en su parte final, emitiría pronunciamiento sobre lo ordenado por el Tribunal de Alzada una vez las partes se dieran por notificadas, siendo en la nota de Secretaria puesta al pie del auto del 31.05.17, donde se refleja que fueron libradas las boletas de notificación allí indicadas.

Por otra parte, se evidencia de la diligencia consignada por el Alguacil JOSÉ TARAZONA, que en ella no hizo constar que haya dado cumplimiento a lo ordenado por el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, que haya explicado a la persona que estaba en el lugar indicado para la localización de la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, que ésta quedaba notificada y que informaría de ello al Tribunal, persona que el Alguacil señaló era, presuntamente, el propietario de la vivienda y padre de la precitada, y quien, según informó, se negó a firmar la boleta, tal circunstancia sobre los efectos de la negativa a firmar a boleta no fue señalada en la diligencia mediante la cual informó sobre el no cumplimiento de la boleta, por lo que se concluye que ello no fue cumplido, ni señaló, en todo caso, las circunstancias claras e inequívocas en las cuales obtuvo aquella presunción respecto de la persona a quien se refirió como el presunto dueño de la vivienda y padre de la requerida, y los datos de identificación de quien indicó en su diligencia como NORELIS BENITEZ (sic), de quien señaló hasta un número de cédula de identidad.

De esta manera, todo lo analizado antes y las pruebas producidas en la audiencia constitucional, permiten concluir, sin duda alguna, que, si para el momento de incoarse la demanda de amparo y hasta el momento de remitir copia certificada de todo lo actuado con posterioridad a la sentencia que resolvió la apelación en el cuaderno TS-R-0350-17, el Tribunal señalado como presunto agraviante no había emitido pronunciamiento sobre las diligencias y escritos que habían consignado las partes o sus apoderados y a las cuales se hizo referencia antes, excepción hecha de lo referido a la medida preventiva de fijación de régimen de convivencia familiar provisional, ello no -obedeció a que se hubiere admitido la demanda de amparo, como afirmó la Jueza que estaba para entonces a cargo del citado Tribunal de Primera Instancia, menos aún porque se hubiere dictado medida preventiva de suspensión de efectos de la decisión que estaba fechada 15.06.17, y que se afirmaba fue dictada el 16.06.17, no estando diarizada, sino porque para las fechas indicadas en la demanda de amparo y la que se señalaba tenía el auto, 14, 15 y 16.06.17, no habían comenzada a transcurrir los tres días antes referidos para oponerse al abocamiento y, por ende, para emitir pronunciamiento sobre las solicitudes de las partes, dado que para los días 14, 15 y 16.06.17. no se había cumplido con la boleta librada a la madre del niño, y, conforme lo dispuso la juzgadora a quo en su auto de abocamiento del 31.05.17, emitiría pronunciamiento sobre la sentencia del Tribunal de Alzada, por ende, sobre las solicitudes formuladas por las partes antes del 31.05.17, que no habían sido provistas, una vez las partes se hubieren dado por notificadas del abocamiento.

En este sentido, aunque fueron evacuadas las impresiones de diversas publicaciones bajadas de Internet, las cuales no fueron desvirtuadas con ningún otro elemento útil para ello, no es dable para este Tribunal Superior emitir pronunciamiento sobre la solicitud del padre del niño con relación al cese de la exposición de la vida de éste por publicaciones hechas en las redes sociales y medios de comunicación, ni es posible para este Tribunal emitir pronunciamiento con relación al cese de las publicaciones con presuntos fines laborales o fines comerciales, en virtud que las solicitudes fueron formuladas ante el Tribunal presuntamente agraviante, debiendo el padre del niño dar cumplimiento a lo que fue dispuesto por dicho Despacho Judicial, en el sentido de clarificar la solicitud y consignar medios de prueba para emitir dicho pronunciamiento, aunado a que este mismo Tribunal Superior dictó la sentencia que resolvió la apelación en el cuaderno TS-R-0350-17, y por la cual se declaró la existencia del caos procesal, estableciendo los mecanismos para ponerle fin, sentencia que se alega en la demanda de amparo fue desacatada, motivo por el cual no es procedente la declaratoria de omisión de pronunciamiento delatada no sólo respecto de las solicitudes contenidas en la diligencia presentada por el ciudadano DANIEL OTAYEK, sobre tales publicaciones, sino también las presentadas por ambas partes con posterioridad a la sentencia que resolvió la apelación, es decir, el 24.05.17, ni es posible para esta Instancia Superior emitir pronunciamiento sobre las solicitudes ya citadas formuladas por el progenitor, dado que el Tribunal de Primera Instancia es el órgano jurisdiccional que debe dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada en el tantas veces citado cuaderno de apelación, órgano ante el cual no había comenzado a transcurrir el lapso de tres días antes referido al no haberse perfeccionado la notificación de la progenitora del niño, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Sentado ello, en cuanto a las otras actuaciones judiciales delatadas como lesivas y en el marco de las cuales se produjo la decisión judicial fechada 15.06.17, de las documentales incorporadas en la audiencia constitucional, valoradas cada una y en conjunto antes, específicamente con la copia simple de la sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior en el cuaderno por apelación signado TS-R-0350-17, tratándose del fallo que resolvió las apelaciones ejercidas en el asunto judicial No.JMS 1-7403-16, que aún contiene el asunto JMS1-7400-16, según se desprende del escrito de la Jueza que estaba a cargo del Tribunal señalado como presunto agraviante, sentencia que fue invocada no sólo por la parte accionante, sino por los demás intervinientes en el procedimiento de amparo, se desprende de ella que, al resolver la apelación, el Tribunal Superior decretó la reposición de la causa al estado que se dictara nuevo pronunciamiento sobre la existencia simultánea de los dos asuntos en comento, para lo cual debía el órgano jurisdiccional preservar previamente la estadía a derecho de las partes, y dictar las medidas necesarias para poner fin al caos, quedando a salvo, entre otras, los autos mediante los cuales instó al padre del niño a efectuar peticiones claras y concretas, e, igualmente, para que acompañara escrito o diligencia contentivo de petición de decreto de medidas, con los medios de prueba, para que el Tribunal de Primera Instancia pudiera señalar la procedencia o no de la medida, fallo en el cual fueron especificadas distintas medidas para poner fin al caos.

Igualmente, acredita dicha copia que ordenó el Tribunal de Alzada al Tribunal de la recurrida, proveer las diligencias de las partes, dando oportunidad a la madre del niño para que clarificara si desistía del procedimiento o de la demanda, así como debía cumplir las siguientes medidas para poner fin al caos observado: 1) dar oportunidad a la madre del niño a fin que clarificara, de forma concreta, si desistía del procedimiento o si desistía de la demanda, 2) cumplir las medidas que permitieran poner fin al caos observado, por consiguiente, debía: 3) Abrir cuaderno de medidas, ordenando desglosar las solicitudes de medidas preventivas y los autos que hubieren provisto sobre el objeto que cursen en cuaderno separado al principal, debiendo ordenar la corrección de foliatura que fuera necesaria; 4) Abierto el cuaderno de medidas, debía emitir los pronunciamientos a que hubiere lugar, en el supuesto que aún no hubieren sido provistas las solicitudes relacionadas con las mismas; 5) En cuanto a la notificación de la parte demandada en los asuntos 7400-16 y 7403-16, PATRICIA SCHWARZGRUBER. en el JMS1-7400-16, y DANIEL OTAYEK, en el JMS1-7403-16, con vista a lo acontecido con los datos sobre las fechas de recibo de las diligencias en los Tribunales Primero y Segundo, así como con la fecha en que efectivamente fueron consignadas en las actuaciones, existiendo certeza en cuanto a que ambas fueron fechadas el 15.12.16, por quienes las suscriben, y que fueron recibidas en la URDD, la del progenitor el 15.12.16, y la de la progenitora el 16.12.16, pero no existe certeza sobre la fecha en que fueron consignadas en las actuaciones y, por ende, tampoco respecto de la fecha en que constaron tales notificaciones, asuntos en los que fueron libradas, debía el Tribunal indicar en auto expreso los datos omitidos en las actuaciones identificadas en el referido fallo, recurriendo a los Libros Diarios correspondientes a los fines de determinar las fechas exactas en que se consignaron en los citados asuntos; 6) Dictar las instrucciones pertinentes para ordenar las actuaciones judiciales respecto de las cuales se observó inexactitud cronológica, para lo cual debía seguir el orden cronológico correlativo en que se sucedieron, atendiendo al Libro Diario; 7) Dictar las instrucciones pertinentes a la Secretaria a objeto que haga constar en auto las distintas enmendaduras, ralladuras o tachaduras observadas en las actuaciones y que no estaban salvadas, ni existía observación alguna por parte del Tribunal; 8) Ordenar las correcciones de foliatura que fueran necesarias, una vez se cumpla con el orden cronológico en que se sucedieron las actuaciones; 9) Una vez cumplido ello, debía emitir pronunciamiento expreso y motivado sobre la existencia de las dos causas que se tramitan en paralelo entre los progenitores del niño (…); 10) Atendiendo a lo expuesto por el ciudadano DANIEL OTAYEK, en reiteradas diligencias consignadas ante los Tribunales que conocieron del asunto, debía emitir pronunciamiento inmediato, expreso y motivado, sobre tales solicitudes, una vez recibiera el expediente, se abocara a su conocimiento, cumpliera con abrir el respectivo cuaderno de medidas, y se pusiera orden a la inexactitud cronológica de foliatura que se derivase de los desgloses ordenados precedentemente.

Sin embargo, con las copias simples y certificadas de las actuaciones primigenias, respecto de las cuales no surgió ninguna otra documental que las desvirtuara en su contenido, se desprende que, lejos de ponerse fin al caos generado, se agravó en detrimento no sólo de los derechos del niño, sino también de su madre y de su padre, ciudadanos PATRICIA SCHWARZGRUBER y DANIEL OTAYEK, quienes tienen derecho a que el Tribunal se pronuncie sobre sus pedimentos, acordándolos o negándolos, en forma clara y motivada, preservando, en el marco del debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a ser oídos, de los cuales también es titular, incluso, el propio niño. A tal efecto, efectivamente quedó probado con las citadas copias, que, recibido para el expediente JMS1-7403-16, el cuaderno de apelación signado TS-R-0350-17, procedente del Tribunal Superior, las partes o sus apoderados consignaron diversos escritos y diligencias a partir y después del 24.05.17, incluyendo escritos relacionados con la solicitud de declaratoria de litispendencia, desistimiento, conexidad, decreto de la medida preventiva con vista a lo ordenado por el Tribunal Superior, oposición a que se decretara la medida preventiva, procediendo la profesional del Derecho ROSA GÓMEZ, el 31.05.17, a abocarse al conocimiento del asunto, como se evidencia de la copia inserta al folio 66-3ra pieza, disponiendo en el auto de abocamiento un lapso de tres días de audiencia contados a partir de esa misma fecha, e, igualmente, disponiendo que una vez las partes se dieran por notificadas del abocamiento se haría pronunciamiento en cuanto a lo ordenado por el Tribunal de Alzada, apareciendo en la parte final nota de la Secretaria informando que libró boletas de notificación No.0668-17 y 0669-17, tal como ya fuese analizado antes.

También quedó probado que, posteriormente al 31.05.17, ordenó librar las boletas a la representante Fiscal y a la Defensora del niño, y, a pesar de haber dispuesto ello, en fecha 15.06.17, fecha para la cual no había sido notificada la progenitura del niño, aparece inserto en el cuaderno principal auto fechado 15.06.17, que consta en copia certificada en el procedimiento de amparo, auto conformado por cuatro páginas, disponiendo en él, luego de citar expresa y parcialmente la sentencia del Tribunal de Alzada, concretamente dispuso en el punto 3, que, constaba en autos diligencias suscritas por cada una de las partes manifestando al Tribunal que se pronunciara en lo relativo a la medida preventiva de fijación de régimen de convivencia familiar, por lo que ordenó que, una vez fuera desglosado lo señalado en la sentencia del Tribunal de Alzada, abrir el cuaderno de medida, para luego, en el punto 4, ordenar el desglose de las actuaciones y las correcciones de foliatura señaladas en el extracto en los puntos 3, 4, 5, 7, 8, 9 y 10, así como todas las diligencias o escritos referentes al Tribunal Segundo, que hubieren sido consignadas antes de la sentencia del Tribunal Superior, así como las consignadas con posterioridad, ordenando también la remisión de ellas a dicho Tribunal Segundo, siempre que tuvieran relación con dicho Tribunal, lo que no se corresponde exactamente con lo ordenado en la sentencia que resolvió la apelación, dado que no se ordenó remisión alguna al Tribunal Segundo, ni del expediente JMS1-7403-17, ni del expediente No.JMS1-7400-17, que aún está contenido en el primero mencionado, tal como se desprende del escrito de la citada Jueza, menos aún ordenó la remisión de diligencias o escritos anteriores o posteriores a la sentencia que resolvió la apelación, que hubieren sido consignados en el asunto antes identificado.

Igualmente, dispuso el Tribunal presuntamente agraviante en el mismo auto fechado 15.06.17, que está inserto al cuaderno principal, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por la Alzada en el punto 7, ordenó dar cumplimiento a las medidas ordenadas en la parte final del Capítulo II, a los fines de poner fin al caos procesal y ordenar el proceso, para de seguidas señalar que, en base al recibo del expediente el 24.05.17, y siendo que a partir del recibo habían consignado los apoderados judiciales de ambas partes, escritos, acordó que se pronunciaría por auto separado sobre los mismos. No obstante, aunque aún no se había perfeccionado la notificación de la madre del niño y aunque no se habían cumplido los desgloses ordenados en ese mismo auto, en éste, concretamente en el punto 7.- del mismo, acordó abrir el cuaderno de medidas, mismo punto en el que de seguidas pasó a dictar régimen de convivencia familiar provisional, ordenando la notificación de la progenitura, lo que resolvió sin que se hubiere cumplido con el desglose ordenado de las diligencias y escritos que guardaran relación con la solicitud de medida preventiva, lo que generó que, al momento de decidir, la Jueza ni siquiera menciona en el auto el escrito presentado por la madre del niño para hacer oposición a que se decretase la medida preventiva de fijación de régimen de convivencia familiar, ni oyó al niño para ello, tampoco decidió motivadamente prescindir de su escucha.

Sumado a lo anterior, necesario es recordar que, para abrir cuaderno de medidas, éste se inicia o con un ejemplar duplicado del auto del cuaderno principal en el cual se ordenó abrirlo, o con una copia certificada de dicho auto, o con la certificación de la Secretaria sobre el auto dictado en el cuaderno principal en que se ordenó abrir el mismo. Sin embargo, tal como se evidencia de las copias simples del cuaderno de medidas, copias simples que no aparecen en contradicción con otros elementos, por el contrario, cursa copia certificada del referido cuaderno remitida por el Tribunal presuntamente agraviante, dicho cuaderno de medidas no contiene ni copia certificada del citado auto que aparece inserto al cuaderno principal fechado 15.06.17, ni ejemplar duplicado del mismo, menos aún cursa certificación de la Secretaria del auto en comento que riela al cuaderno principal; por el contrario, en el cuaderno de medidas aparece otro auto, puesto que del mismo remitió copia certificada el Tribunal presuntamente agraviante, copia certificada con la que se corresponde la copia simple consignada por el apoderado del padre del niño y que fue incorporada por mandato de este tribunal Superior, auto éste fechado también 15.06.17, disponiendo en él abrir cuaderno de medidas en cumplimiento a lo ordenado en el cuaderno principal, y en el que, tal como se evidencia de su lectura, que dicta medida preventiva de régimen de convivencia familiar provisional, disponiendo también expedir copia certificada, sin indicar a quién, así como dispuso la notificación de la progenitora, apareciendo en su parte final la misma nota al pié que aparece en el auto inserto al cuaderno principal fechado también 15.06.17, esto es, que libró boleta de notificación No.0849-17.

En tal virtud, las documentales antes apreciadas, prueban que, efectivamente como alega la parte accionante en amparo, para el 15.06.17, misma fecha que aparece en los dos autos ya citados, es decir, tanto en el auto que corre inserto al cuaderno principal fechado 15.06.17, como en el auto inserto al cuaderno de medidas fechado 15.06.17, este último únicamente referido al decreto de medida preventiva, para dicha fecha no se había cumplido con la boleta de notificación sobre el abocamiento que fuere librada a la madre del niño, boleta que el Alguacil JOSÉ TARAZONA, consignó sin cumplir, por ende, contrario a lo alegado por el apoderado judicial del tercero interesado, para el 15.06.17, no se había cumplido con la notificación en comento, con absoluta independencia que el apoderado de la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, haya diligenciado y presentado escritos después del 23.05.17, pues las citadas copias acreditan que el abocamiento de la Jueza ocurrió en fecha posterior a tales presentaciones de escritos, concretamente el 31.05.17, auto de abocamiento con el cual, aunque no indicó en el texto del auto la orden de librar boletas de notificación, como sí lo hizo posteriormente respecto de la Defensora del niño y de la Fiscal, fueron efectivamente libradas las boletas a los ciudadanos DANIEL OTAYEK y PATRICIA SCHWARZGRUBER.

En tal sentido, tal como se analizara antes, aún cuando quedó acreditado que no había transcurrido el lapso de tres días para que las partes se opusieran al abocamiento, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíbe el sacrificar la justicia por el decreto de reposiciones inútiles, y, tratándose de la omisión de la notificación a las partes sobre el abocamiento del nuevo Juez, tal como lo ha sentado la jurisprudencia pacífica y reiterada del máximo Tribunal, sería necesario para la procedencia del amparo constitucional, que la parte acreditara la existencia de una causa para recusar ala juzgadora o para que ésta se separara del conocimiento del asunto, por lo que resultaría totalmente inútil decretar nulidades con la consecuente reposición cuando la parte no acreditó la existencia de alguna causal para cuestionar la competencia subjetiva de la Jueza, pues lo contrario sería retrotraer el proceso para dejar transcurrir el lapso de tres días, cuando la parte, en definitiva, no acreditó la existencia de causal para recusar a la misma, tal como se declaró precedentemente.

Sin embargo, como se analizara antes, quedó acreditado que aparecen dos autos fecha: 15.06.17, uno en el cuaderno principal y otro en el cuaderno de medidas, siendo que, al contrastar ambos autos, que rielan al presente asunto en copias certificadas, y el auto que cursa al citado cuaderno de medidas también en copia simple, se evidencia que se trata de autos diferentes aunque ambos fechados 15.06.17, no sólo porque en el auto inserto al cuaderno de medidas no aparece cita alguna sobre la sentencia del Tribunal de Alzada, ni en cita textual total, ni en cita textual parcial, tampoco contiene mención alguna a lo acordado por el Tribunal de Primera Instancia en los siete puntos contenidos en el auto que si está inserto al cuaderno principal, disponiendo el que riela al cuaderno medidas, a diferencia del que cursa al cuaderno principal, que se otorgara copia certificada, sin indicar a quién, pero ambos indican al pié la misma nota de Secretaría, es decir, que se libró boleta No.0849-17.

Sumado a lo anterior, en el oficio recibido del Tribunal a quo, y mediante el cual dio respuesta a lo requerido por este Tribunal Superior el 17.06.17, a fin que informara sobre la medida preventiva dictada, la precitada Jueza procedió a certificar en el cuerpo del oficio el auto del decreto de medida preventiva que riela al cuaderno principal, tal como se evidencia del folio 55-Ira pieza, ya que el contenido del oficio y lo certificado en éste se corresponde con parte del contenido del auto fechado 15.06.17, cursante al cuaderno principal, quedando así probada la existencia en un mismo expediente de dos autos distintos, uno en el cuaderno principal y otro en el cuaderno de medidas, siendo que el segundo debería corresponderse con el primero, es decir, con el que riela al cuaderno principal proveyendo sobre distintos puntos de la sentencia del Tribunal de Alzada, pero, en el que riela en el cuaderno de medidas proveyó únicamente sobre la solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar provisional, por ende, difieren del contenido en cuanto a lo ordenado en uno y en otro, incluso, en el que aparece en el cuaderno de medidas dispuso otorgar copias certificadas, sin señalar a quién, lo que no fue ordenado en el auto que cursa al cuaderno principal, sin que en ninguno de ellos se tuviera en consideración lo alegado por la madre para oponerse al decreto de la medida preventiva relativa a la convivencia familiar, ni fue oído el niño para resolver sobre la petición de la medida preventiva, así como tampoco prescindió el Tribunal en ninguno de dichos autos de la escucha del niño en forma motivada.

Y es que, aunado a lo antes analizado, en el presente procedimiento fueron evacuadas copias certificadas y simples del Libro Diario llevado por el Tribunal señalado como presunto agraviante, apreciándose las copias certificadas por tratarse de documento público, e, igualmente, apreciando las copias simples por corresponderse con aquellas, sin que hayan sido desvirtuadas con ninguna otra prueba útil para ello. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizando lo relativo a las cuentas de la Sala, lo asimiló al Libro Diario, citando lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, indicando que ‘...El artículo 113 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por mandato del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispone: El Secretario llevará el libro Diario del Tribunal, en el cual anotará sin dejar espacios en blanco, en términos claros, precisos y lacónicos las actuaciones realizadas cada día en los asuntos en curso. Los asientos del Diario serán firmados por el Juez y por el Secretario al final de cada día, y hacen fe de las menciones que contienen, salvo prueba en contrario". Las cuentas tienen similar finalidad a la atribuida a los libros diarios, en el sentido de que deben reflejar las actuaciones realizadas por la Sala, cada día, en los asuntos en curso, por lo que, igualmente, hacen fe de las menciones que contienen, de tal manera que si estas no reflejan una actuación, resulta lícito asumir que éstas no ocurrieron...’.

En tal sentido, las referidas copias surgen idóneas para probar que, en fecha 15 de junio de 2017, no aparece asiento alguno en el que se refleje el auto que aparece en el cuaderno de medidas, ya que en los asientos registrados en el citado libro correspondientes al 15.06.17, aparecen dos asientos referidos a lo actuado en el expediente JMS1-7403-16, el No.6, sobre la consignación de la boletas No.0669, 0668 y 0754, y el asiento 56, referido a la consignación por el Alguacil JOSÉ TARAZONA, de la boleta dirigida a la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, por tanto, con tales copias queda probado que el día 15.06.17, no se encuentra diarizado ni el auto que riela al cuaderno principal fechado 15.06.17, ni el auto que cursa al cuaderno de medidas fechado 15.06.17, pues se encuentra diarizado parcialmente el inserto al cuaderno principal del asunto JMS1-7403-16, Y se indica parcialmente ya que, tal como se evidencia del asiento No.20, del Libro Diario del 16.06.17, que se diarizó como actuación llevada a efecto en el referido expediente el 15.06.17, sin indicar las circunstancias por las cuales correspondiendo al 15.06.17, se asentó el 16.06.17.

Más aún, en cuanto al asiento No.19 del Libro Diario correspondiente al 16.06.17, antes citado, se constata que da fe que se llevó a efecto la siguiente actuación "Se dictó auto, mediante la cual, dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Alzada, se ordena el desglose de los asuntos JMS2-7400 y JMS1-7403, remitiendo el primero de los asuntos al Tribunal Segundo de este Circuito Judicial de Protección, haciendo las correcciones de foliatura y testando la que no corresponda, se ordena la corrección del caos procesal. En cuanto a la solicitud de desistimiento, este Tribunal emitirá pronunciamiento por auto separado. Se decreta medida provisional de régimen de convivencia familiar y se acuerda apertura de cuaderno de medidas. El presente asiento corresponde al 15/06/2017...", pero al verificar la actuación que riela físicamente al cuaderno principal, que es el auto fechado 15.06.17, no se corresponde totalmente con lo asentado en el Libro Diario en el asiento No. 19, ya que en el referido auto en ningún momento acordó el Tribunal, en cuanto a la solicitud de desistimiento, emitir pronunciamiento por auto separado, ni siquiera en los puntos que contienen lo que ordenó por el Tribunal menciona individualizadamente la solicitud de desistimiento, ni ordenó expresamente en dicho auto el desglose de los asuntos JMS2-7400 y JMS1 -7403, ni especificó cuál expediente debía remitirse al Tribunal Segundo, al menos no en forma expresa.

Sumado a esto, el auto que aparece en el cuaderno de medidas de ese mismo asunto, fechado también 15.06.17, no aparece diarizado ni el 15.06.17, ni el 16.06.17, pues tampoco se corresponde el contenido de dicho auto con la actuación que aparece diarizada el 16.06.17, asiento No.20, asiento que no indica que la actuación allí reflejada se haya llevado a efecto el 15.06.17, como sí lo señala respecto de otra actuación en el asiento No. 19, por lo que el asiento No.20 en mención hace referencia a una actuación llevada a efecto el 16.06.17, en los siguientes términos "Se abre el presente cuaderno, cumpliendo con lo ordenado en la pieza principal En el cual se fija el régimen de convivencia familiar y el secretario CERTIFICA, que la copia que a continuación transcribe, es un traslado fiel y exacto de su original. Se acuerda notificar a la parte actora de la medida decretada. Se libró boleta No.0849", sin que se evidencia de las copias certificadas remitidas por el citado Tribunal, concretamente de las actuaciones practicadas con posterioridad a la sentencia del Tribual de Alzada conociendo en apelación, que se haya dictado el 16.06.17, el auto asentado en el Libro Diario con el No.20, ni en el principal, ni en el de medidas, ni se corresponde la actuación diarizada el 16.06.17, asiento No.20, con los autos que rielan en los citados cuadernos fechados 15.06.17, dado que, como ya se analizara supra, en el cuaderno de medida no existe certificación alguna del Secretario o Secretaria sobre auto que hubiere sido dictado en el principal, tampoco se trata de un ejemplar duplicado del original, puesto que en el cuaderno principal tampoco cursa dicho auto, por lo que tampoco consiste en una copia certificada de éste, siendo que, como ya fue señalado, conforme a la sentencia del máximo Tribunal del país, lo que no se encuentra registrado en el Libro Diario es lícito asumir que no ocurrió, que no existe y, en caso de hacer fe el citado Libro de la práctica de una actuación llevada a efecto en un asunto, sin que curse la misma físicamente en el expediente, el Tribunal que conoce del mismo debe decidir sobre la reconstrucción o no de ésta, dado que el Libro Diario da fe que sí fue practicada.

Así, y, atendiendo a los contenidos de los autos que aparecen en los citados cuadernos, uno en el principal y otro en el de medidas, al contenido de cada uno de dichos autos, y las actuaciones asentadas en dicho Libro Diario el 15 de junio de 2017 y el 16 de junio de 2017, como de actuaciones llevadas a efecto el día 15.06.17 y el propio 16.06.17, el auto que aparece en el cuaderno de medidas fechado 15.06.17, no se encuentra diarizado ni el 15.06.17, ni el 16.06.17, y la actuación que parece reflejada en el citado Libro Diario como llevada a efecto el 16 06 17 asiento 20, no se corresponde ni con el auto que riela al cuaderno principal fechado 15.06.17. ni con el que riela al cuaderno de medidas fechado 15.06.17, y en el expediente JMS1-7403-16, que aún contiene el JMS1-7400-16, ni en el cuaderno principal, ni en el cuaderno de medidas aparece la actuación a que alude el asiento 20 del 16.06.17, registrada en el tantas veces citado Libro Diario.

Ahora bien, observa quien juzga que, tal como se analizó en la audiencia constitucional, la entonces Jueza a cargo del Tribunal señalado como presunto agraviante, remitió copias del citado Libro Diario, y con las mismas anexó copia certificada de un acta que aparece suscrita únicamente por la Secretaria asignada al Tribunal en comento, ABG. DAYANA MARTÍNEZ, en cuyo contenido dejó constancia de lo acontecido con el Libro Diario, acta en la que señaló que, en fecha 15.06.17, la Jueza suscribió auto en la pieza II del asunto JMS1-7403-16, a los folios 208 y vuelto y 209 y vuelto, que fue impreso en esa fecha pasada la 01:00 p.m., misma fecha en que ordenó al ABG. DONNER PITA, distribuyera el expediente y se ejecutara lo ordenado, siéndole entregado el expediente a la funcionaría EYILDA ARRIETA, a fin que ejecutara lo ordenado y, una vez culminara lo ordenado, lo entregara a la jueza para su resguardo, sin que la Jueza le hubiere participado a la diarista la actuación realizada ese día; que el día 16.06.17, siendo las 09:00 a.m., aproximadamente, la funcionaría EYILDA ARRIETA, retiró el expediente del Despacho, a los fines de continuar con lo ordenado, ya que no había logrado culminarlo el día anterior, y; siendo las 10:00 am. Aproximadamente, le hizo entrega del expediente a la Jueza con el objeto de su revisión y firma con fecha 15.06.17, ya siendo lo correcto con fecha 16.06.17, por cuanto el diario de fecha 15.06.17, se encontraba cerrado; que siendo las 11:00 a.m., aproximadamente, la Asistente de Inspectoría de Tribunales pidió el expediente a la Jueza, por cuanto la parte demandada y su apoderado deseaban revisarlo, sin que la Jueza se lo permitiera porque debía revisarlo para posteriormente firmarlo; que siendo la 01:20 p.m., la secretaria ABG. DAYANA MARTÍNEZ, se retiró del Circuito, culminada su jomada laboral, sin haber fumado el auto, y pasadas las 03:00 p.m., el Secretario Accidental firmó el auto suscrito el 15.06.17, por la Jueza, el cual por error de la funcionaría EYILDA ARRIETA, indicó 15.06.17, siendo lo correcto 16.06.17, que el expediente fue permitido a la parte demandada siendo las 03:20 p.m., sin haber sido diarizada la actuación del 15.06.17, que el 19.06.17, se culminó con la transcripción de los asuntos trabajados el 16.06.17, indicando en el asiento 19, que correspondía al 15.06.17, y se dejó de diarizar por omisión de la Jueza, que la Jueza se negó a firmar el diario del 16.06.17, alegando que no fue por omisión de ella, ordenando al ABG. DONNER PITA, se quitara eso, procediendo a eliminar lo antes mencionado.

Sin embargo, en criterio de quien decide la citada documental surge aislada e insuficiente por sí sola para probar en forma plena las circunstancias relacionadas con los asientos registrados en el Libro Diario como de actuaciones llevadas a efecto en el asunto JMS1-7403-17, los días 15 y 16.06.17, antes analizadas, pero que la Secretaria afirma fueron asentadas el 19.06.17. por cuanto dicha acta aparece suscrita únicamente por la Secretaria DAYANA MARTÍNEZ, más no por la entonces Jueza a cargo del Tribunal al cual está asignada la referida Secretaria, ABG. ROSA GÓMEZ, ni siquiera aparece suscrita por el servidor o la servidora pública con funciones de Coordinador o Coordinadora de la Oficina de Secretarios Judiciales del Circuito y Secretario Accidental en el citado Despacho Judicial, una vez se retira la precitada DAYANA MARTÍNEZ, ni constituye prueba sobre las circunstancias por las cuales existen dos autos distintos fechados 15.06.17, uno diarizado parcialmente el 15.06.17, y nuevamente diarizado el 16.06.17, como actuación practicada el 16.06.17, y el otro no aparece registrado en el citado libro, ni explica el destino de la actuación que está diarizada el 16.06.17, como ocurrida en esa misma fecha, pues no tiene nota alguna de corresponder a fecha anterior, pero cuya actuación física no cursa en el expediente antes identificado, ni en la pieza principal, ni en el cuaderno de medidas.

Aunado a lo antes sentado, se observa que la propia Jueza a cargo para entonces del Tribunal señalado como presunto agraviante, afirmó en el escrito de alegatos que, habiendo sido consignadas todas las boletas faltantes el día 15-6-2017, emitió pronunciamiento en esa fecha sobre la medida cautelar de Régimen de Convivencia Familiar provisional, siendo que, con las copias antes apreciadas, queda probado que la boleta librada a la progenitora fue consignada sin cumplir: además, afirmó también la citada Jueza, que el auto fue anotado en el diario digitalizado en la tarde del día 15.06.17, pero no se asentó en el diario en físico ese mismo día sino al día siguiente 16.06.17, y que ello se podía constatar al vuelto del folio No.209, asiento № 72, rallado, afirmando también que aparece en el asiento No.19, donde finalmente consta en el diario del día 16.06.17, sin que hubiere hecho evacuar ninguna prueba que acreditara con ningún medio lo que afirma respecto de un folio 209 y asiento 72, mas cuando los asientos antes analizados se relacionan con los días 15 y 16.06.17, concretamente los del día 15.06.17, asientos 6 y 56, y el 16.06.17, asientos No.19 y 20, no existiendo asiento 72 el día 15, y el asiento 72 del día 16.06.17, corresponde a actuación realizada en el expediente JMS1-6697-17.

En tal sentido, el apoderado judicial del padre del niño, ABG. EDUARDO HERRERA, sostuvo en sus alegatos orales que le fue entregada copia certificada del auto siendo las 03:30 p.m., evidenciándose de las impresiones de distintas publicaciones hechas en redes sociales a través de Internet, las cuales fueron verificadas por este Tribunal Superior durante la audiencia oral, con la participación de todos los intervinientes, imprimiéndose incluso algunas de tales publicaciones, que fue publicado o reposteado por algunos usuarios auto fechado 15.06.17, decretando medida preventiva de régimen de convivencia familiar, auto que indica en la parte superior, en la denominación del órgano jurisdiccional, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, acreditando la copia certificada del auto que cursa al cuaderno de medidas fechado 15.06.17, que fuere remitida por el Tribunal señalado como agraviante, y la misma copia simple del cuaderno de medidas, que fuere consignada por el apoderado judicial del ciudadano DANIEL OTAYEK, que el auto inserto al cuaderno de medidas y fechado 15 de junio de 2017, indica la misma denominación del que se verificó aparece publicado en las redes sociales e impreso en las actuaciones, es decir, Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, Tribunal que está a cargo de la Jueza NATHALIE PRÚ, siendo que el auto aparece suscrito por la Jueza a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, DRA. ROSA GÓMEZ, Despacho Judicial que es el que actualmente está a cargo del conocimiento del asunto JMS1-7403-17, que contiene el asunto JMS1-7400-16, dado que el ultimo asunto mencionado fue remitido al primero, incluso, a pesar del auto fechado 15.06.17, inserto al cuaderno principal, ambos asuntos continúan cursando en uno sólo.

Así, los Jueces y Juezas deben actuar para mantener la confianza legítima que las personas tienen en el Poder Judicial, confianza con la que concurren a sostener sus distintas pretensiones ante los diferentes Despachos Judiciales, confianza que pudiera resultar eventualmente afectada cuando no se tiene certeza sobre el órgano jurisdiccional del cual dimana una actuación judicial o una decisión judicial, tal como ocurre en el presente caso, pues, amén de lo ocurrido sobre dos autos que aparecen en el expediente, fechados ambos 15.06.17, que difieren en su contenido, uno diarizado parcialmente el 16.06.17, aunque corresponde al 15.06.17, sin indicar las razones para ello en el referido Libro, el otro no aparece diarizado y, por el contrario, aparece diarizada una actuación como ocurrida el 16.06.17, que no se corresponde con ninguno de los autos en comento, y, para más, uno de dichos autos, el que aparece inserto al cuaderno de medidas, cuya copia le fue otorgada al apoderado del padre, y que también aparece publicada por terceros en las redes sociales, indica en la parte superior sobre la denominación del órgano un Tribunal distinto al que realmente tiene bajo su conocimiento el asunto, por ende, indica el Tribunal Segundo en la denominación, pero lo suscribe la entonces jueza a cargo del Tribunal Primero, sin que, de la documental evacuada en la audiencia constitucional, haya surgido prueba alguna que acreditara que se hubiere dictado auto en el expediente JMS1-7403-16, por el cual se hubiese advertido de la ocurrencia de un error material "Sobre la denominación del órgano en el auto que aparece en el cuaderno de medidas y que se corresponde con el que fue publicado en las citadas redes, ni siquiera la Jueza que estaba a cargo del órgano jurisdiccional hizo mención a la ocurrencia de un error sobre la denominación del Tribunal a su cargo en el auto en comento.

Por otra parte, se desprende de las referidas copias de las actuaciones primigenias, concretamente de las llevadas a efecto con posterioridad a la sentencia dictada por el Tribunal Superior conociendo de la referida apelación, citado como fue en párrafos anteriores lo resuelto en él fallo dictado en el cuaderno TS-R-0350-17, atendiendo a lo asentado en el Libro Diario y lo que consta en las actuaciones insertas en copias simples y certificadas, queda acreditado en forma plena que el auto dictado en el cuaderno principal fue producido sin que se hubieren dictado las medidas necesarias e indicadas en la sentencia que resolvió la apelación, y en la que se ordenó, entre otras, emitir pronunciamiento sobre la existencia de las dos causas, siendo que en una de ellas, la iniciada a requerimiento de la madre del niño, ésta desistió de la causa 7403-16; igualmente ordenó el fallo que, una vez producido el abocamiento, debía abrirse cuaderno de medidas, desglosando las solicitudes de medidas preventivas y los autos que hubieren provisto sobre ellas, si fuere el caso, a objeto que cursaran en cuaderno separado al principal, corregir la foliatura que fuera necesaria, siendo que de las copias simples y certificadas del cuaderno principal y del cuaderno de medidas se desprende, en forma plena, no sólo que no fueron desglosadas las actuaciones relacionadas con las solicitudes de medidas, esto es, las diligencias y escritos en los que hubieren sido solicitadas o aquellas en las que alguna de las partes se hubiere opuesto a la solicitud de la contraria, quedando así evidenciado que en el cuaderno sólo cursa el auto fechado 15.06.17, que, para más, no se corresponde con una certificación del auto inserto al cuaderno principal, ni constituye un ejemplar duplicado del inserto al cuaderno principal, ni se trata de una copia certificada de éste, pues difiere de su contenido, ni se corresponde con lo asentado el 16.06.17, en el Libro Diario como actuado el 15.06.17, menos aún con el asiento de dicho Libro del 16.06.17, como actuado en esa misma fecha.

Por tanto, con la prueba documental evacuada queda acreditado que, lejos de darse cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada en el cuaderno por apelación signado TS-R-30350-17, queda acreditado, además de lo antes analizado, que el Tribunal a quo no actuó en cumplimiento a lo ordenado en la referida sentencia para poner fin al caos procesal, emitiendo pronunciamiento sin que hubiere precluido el lapso de tres días que otorgó en el auto de abocamiento, dado que no se habían hecho efectivas todas las boletas de notificación libradas, pues la de la madre fue consignada sin cumplir, por tanto, ni siquiera había nacido dicho lapso y, por ende, atendiendo a lo que dispuso en el auto de abocamiento del 31.05.17, tampoco había nacido la oportunidad para emitir pronunciamiento, entre otros, para pronunciarse sobre la existencia concurrente de los dos asuntos ya identificados, tampoco se materializó el desglose de las diferentes solicitudes de medidas preventivas, una por convivencia familiar, otra por prohibición dé salida del país, sin que el niño haya sido oído para proveer sobre las reiteradas solicitudes del progenitor en relación a la medida preventiva de fijación de régimen de convivencia familiar provisional, ni prescindió en forma motivada de la escucha para ello, para proveer de forma expresa, motivada, específica y clara, con vista a lo alegado por el padre, pero también con vista a lo alegado por la madre para oponerse al decreto de la misma, con absoluta independencia que acordara la medida a pesar de la oposición, y es que, incluso, actuó en contrario a lo que la misma juzgadora ordenó en su propio auto inserto al cuaderno principal fechado 15.06.17, al que se refiere el asiento del Libro Diario del día 16.06.17, como correspondiente al 15.06.17, pues del auto se desprende que acordó que, una vez se desglosara lo señalado en la sentencia del Tribunal de Alzada, se abriría el cuaderno de medida, por lo que de seguidas ordenó en el mismo el desglose y corrección de foliatura, para luego disponer que, en relación a los escritos presentados por los apoderados de las partes, se pronunciaría por auto separado, esto es, sobre las distintas solicitudes referidas a la litispendencia, conexidad, desistimiento, oposición a que se decretara medida preventiva, y, a pesar de ello, procedió inmediatamente y en el mismo auto a ordenar abrir el cuaderno, decretando en el mismo punto la medida preventiva de fijación de régimen de convivencia familiar provisional, por lo que el padre compartiría con su hijo fines de semana cada 15 días, pudiendo pernoctar con el niño, previa comunicación entre ambos progenitores.

Igualmente, quedó probado que cursan dos autos distintos y fechados ambos 15.06.17, uno que provee sobre distintos puntos y diarizado parcialmente, otro que provee sólo sobre la medida preventiva antes referida y no diarizado, y, por lo demás, aparece diarizada el 16.06.17, una •actuación que no consta físicamente en el expediente, ni en el cuaderno principal, ni en el cuaderno dé medidas, sin que hubiere sido cumplido lo ordenado para poner fin al caos, aunque la parte accionante en amparo alegó que, en el asunto primigenio, la madre del niño desistió de la causa, más no de la acción, causa iniciada a su requerimiento, por lo que, según afirma, no podía decretarse en ella medida preventiva, aunque siguiera la iniciada a requerimiento del ciudadano DANIEL OTAYEK, ya que la iniciada por la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER, había quedado homologada, por tanto, era imprescindible que el Tribunal cumpliera las medidas dirigidas a poner fin al caos, más cuando de la copia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior se desprende, que el padre solicitó varias medidas preventivas y, respecto de la medida preventiva sobre convivencia familiar sostuvo la solicitud en diferentes oportunidades e, igualmente, la madre  también expuso en forma escrita sobre su oposición a dicha solicitud.

Por tanto, probado como fue lo antes señalado, y habiendo quedado acreditado que no fueron desglosados los escritos y diligencias que se relacionaban con las solicitudes antes descritas, ni el que contenía la oposición formulada por la madre a la solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar provisional, procediendo a dictarse el auto tantas veces referido y que riela al cuaderno principal, así como otro auto en el cuaderno de medidas, que no se corresponde con el dictado en el cuaderno principal, estando este último danzado parcialmente, más no el que riela al cuaderno de medidas, no cursan en el expediente la actuación diarizada el 16.06.17, como llevada a efecto en esa misma fecha, sin que en los mismos se hiciera siquiera mención de lo expuesto por la madre para rechazar la fijación del régimen provisional, y sin haber oído al niño, ya que el niño fue oído ante este Tribunal Superior, pero siendo que de la opinión emitida se desprende que el niño no ha sido directamente involucrado en la divergencia entre sus progenitores, ni por el padre, ni por la madre, por lo que no evidenció conocimiento sobre tal divergencia, dado que, a pesar de dicha divergencia, no evidencia ni a través de la palabra, ni en su lenguaje corporal rechazo hacia la madre o el padre, aunque fue oído con la presencia de los ciudadanos DANIEL OTAYEK y PATRICIA SCHWARZGRUBER.

En este orden de ideas, el niño es titular del derecho a opinar y ser oído, por lo que todos los Jueces y Juezas debe actuar para que se respete dicho derecho, para que se materialice en el procedimiento, y, en caso de estimar contrario a su interés superior oírlo, o en caso de estimar que no es procedente la escucha, entre otras razones por la edad, deben motivar su determinación de prescindir de oírlo, pues en caso de no cumplir con tal deber, es decir, en caso de no oírlo sin que existan causas que lo justifique o, en caso de existir, el no motivar expresamente tales causas que justifican prescindir de la escucha, ello genera la vulneración de dicho derecho, previsto en forma expresa en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y entraña a la luz del artículo 12 ejusdem, violación del orden público, pues derechos de niños, niñas y adolescentes son de orden público, por lo que siendo éstos y éstas sujetos plenos de derechos, conforme lo reconoce el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cualquier decisión que deba dictarse debe serlo con vista a su interés superior y, para determinar ese interés es necesario, entre otros elementos, oírlo, y, en caso de estimar improcedente la escucha, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.900, del 30.05.2008, citada en el texto "Derecho de la Niñez v la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008)", de Carmen Zuleta de Merchán (Tribunal Supremo de-Justicia, Colección Doctrina Judicial No.33, Caracas - Venezuela. 2010, Pág.467), también existe el deber para el juzgador o juzgadora de motivar tal determinación, al tratarse de un derecho humano.

De allí que, cuando lesiona el derecho antes referido, se quebranta el orden público e igualmente, se actúa en desconocimiento del principio del interés superior conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sumado a violentar el debido proceso, a tenor del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, la tutela judicial efectiva a que se contrae el artículo 26 ibídem, y, conforme a las "Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección", dictadas por Acuerdo de la Sala Plena del máximo Tribunal del país, en fecha 25.04.2007, ni siquiera basta para considerar cumplido tal deber con materializar la escucha, sino que siempre será necesario que el juez o Jueza pondere la opinión emitida.

En consecuencia, lo ocurrido en el trámite del asunto que hoy nos ocupa, analizado supra, produjo la vulneración de los derechos del niño (…), pero también los derechos de su padre, ciudadano DANIEL OTAYEK, y de su propia progenitora PATRICIA SCHWARZGRUBER, quien ejerce la custodia sobre el niño, a la tutela judicial efectiva, debido proceso y, como expresión de éste, el derecho a la defensa y a ser oído, quebrantándose la confianza legítima y la seguridad y certeza jurídica con la que debían desarrollarse los actuaciones judiciales para dar cumplimiento estricto a la sentencia declarativa del caos procesal dictada en el cuaderno por apelación signado TS-R-0350-17, no siendo dable para este Tribunal Superior, aunque oyó al niño, proceder a ejecutar la sentencia que dictó este mismo Tribunal de Alzada en el referido cuaderno, para emitir pronunciamiento con relación a las medidas establecidas para poner fin al caos y sobre las medidas preventivas solicitadas por el padre del niño, entre ellas sobre la fijación de régimen de convivencia familiar provisional, como lo solicitaron la Defensora del niño y la representante Fiscal, dado que ya este Despacho Judicial conoció de la apelación en comento y ordenó el cumplimiento de las medidas suficientemente descritas en la sentencia tantas veces citada, la cual debe ser cumplida por el Tribunal agraviante, motivo por el cual, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con el artículo 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por la madre del niño, en representación del niño y de su propia persona, por haber quedado acreditada la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y, como expresión de éste, del derecho a la defensa y a ser oído, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, resulta procedente y ajustado a derecho, DECLARAR LA NULIDAD del auto inserto al cuaderno principal fechado 15.06.17, y del auto que aparece inserto en el cuaderno de medidas fechado 15.06.17. Por tanto, es procedente ordenar al Juez a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, dar cumplimiento inmediato y estricto a la sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior que resolvió la apelación en el cuaderno signado con el alfa numérico TS-R-0350-17, manteniéndose la medida preventiva dictada por éste Tribunal, actuando en sede constitucional, sobre la prohibición para ambos progenitores de publicar por cualquier medio aspectos relacionados con el conflicto que dirimen respecto de la institución familiar a que se refiere el asunto judicial No.JMS 1-7403-16, hasta tanto el Tribunal primigenio cumpla con emitir el pronunciamiento sobre lo ordenado para poner fin al caos, y el progenitor cumpla con el exhorto ordenado para clarificar las solicitudes y consignar los medios de prueba que permitan decidir sobre el cese de tales publicaciones.

Asimismo, resulta ajustado a derecho DECLARAR IMPROCEDENTE  que este Tribunal emita pronunciamiento sobre las solicitudes del progenitor relacionadas con la exposición de la vida del niño en las redes sociales y medios de comunicación, ni sobre la solicitud formulada por la Defensora Pública y por la ciudadana Fiscal, a fin que este Tribunal fijara régimen de convivencia familiar provisional, por cuanto el Tribunal primigenio conoce del asunto JMSA1-7403-16, que contiene el JMS1-7400-16, en el que se dictó la sentencia que resolvió la apelación, siendo imposible para este Tribunal Superior actuar en el referido asunto como si se tratara del Tribunal de Primera instancia, a objeto de dar cumplimiento a su misma sentencia, al haber declarado nulos los autos ya descritos

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia  en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y (sic) por autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA su competencia para conocer de la demanda de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana PATRICIA SCHWARZGRUBER LÓPEZ, titular de la cédula de identidad No.V-15.913.092, asistida por los ABG. ANTONIO GARCÍA e ISRAEL GORDS, en contra del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, por omisión de pronunciamiento, contra decisión judicial dictada en el marco de actuaciones judiciales llevadas a efecto en el asunto judicial No.JMS 1-7403-17, iniciado por demanda de PATRICIA SCHWARZGRUBER, por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar entre su hijo, el niño (…) y su progenitor, ciudadano DANIEL OTAYEK; asunto judicial que contiene el asunto No.JMS 1-7400-17, iniciado por DANIEL OTAYEK, por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar entre éste y su hijo, el niño (…), quien se encuentra bajo la custodia de la progenitora, PATRICIA SCHWARZGRUBER LÓPEZ.

SEGUNDO: Admite las pruebas documentales promovidas por la parte accionante y por el apoderado judicial del padre del niño.

TERCERO: Admitida como fue la demanda de amparo constitucional el 17.06.17, debe actuar el Tribunal evitando las reposiciones inútiles, por tanto, declara que, todas las personas que debían concurrir al procedimiento de amparo, materia urgente, fueron efectivamente notificadas, accedieron a las actas y a los actos, la Defensora y la entonces Jueza a cargo del Tribunal señalado como presunto agraviante, consignaron los escritos que estimaron conducentes, todos y todas intervinieron en la audiencia constitucional en sus distintas sesiones, fueron oídos y oídas en sus argumentos iníciales y conclusivos, fue oído el niño en respeto a su derecho a opinar y a ser oído en los asuntos que se relacionan directamente con sus derechos, promovieron pruebas, la controlaron, pudieron contradecirla, ejerciendo así todos sus derechos efectivamente en el procedimiento.

CUARTO: DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de inadmisibilidad formulada por el apoderado del ciudadano DANIEL OTAYEK, ABG. EDUARDO HERRERA, por cuanto la demanda no estaba incursa en causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por oscuridad o por la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 18 ejusdem, ni estaban dadas causales de inadmisibilidad de la acción de las establecidas en el artículo 6 ibídem.

QUINTO: DECLARA INEXISTENTE la omisión de pronunciamiento delatada respecto de las solicitudes formuladas por el ciudadano DANIEL OTAYEK, mediante diligencia consignada en le precitado asunto JMS1-7403-17, para que cesara la publicación de la vida del niño en redes sociales y medios de comunicación, así como para que cesaran tales publicaciones con fines laborales o fines comerciales.

SEXTO: DECLARA IMPROCEDENTE la delación de la vulneración de derechos constitucionales por la falta de notificación del abocamiento de la Jueza a cargo del ya identificado Tribunal Primero, a la ciudadana PATRICIA SCHWARZGURBER, al no haber probado ésta la existencia de causa para recusar a la entonces Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, DRA ROSA GÓMEZ.

SÉPTIMO: De conformidad con los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por la madre del niño, PATRICIA SCHWARZGRUBER, en representación de su hijo (…), de 02 años de edad, y de su propia persona, por haber quedado acreditada la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y, como expresión de éste, del derecho a la defensa y a ser oído, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

OCTAVO: Por consiguiente, DECLARA LA NULIDAD del auto inserto al cuaderno principal fechado 15.06.17, en el cual constan distintos pronunciamientos, entre ellos lo referido al decreto de medida preventiva, así como la nulidad del auto que aparece inserto en el cuaderno de medidas fechado 15.06.17, por el cual también emitió pronunciamiento sobre el decreto de la citada medida. Por tanto, ordena al Juez a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, en el asunto judicial signado JMS1-7403-16, que contiene el asunto JMS1-7400-16, dar cumplimiento inmediato y estricto a la sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior que resolvió la apelación en el cuaderno signado con el alfa numérico TS-R-0350-17, manteniéndose la medida preventiva dictada por este Tribunal, actuando en sede constitucional, sobre la prohibición para ambos progenitores de publicar por cualquier medio aspectos relacionados con el conflicto que dirimen respecto de la institución familiar a que se refiere el asunto judicial No.3MS\-7403-\6, hasta tanto el Tribunal primigenio cumpla con emitir el pronunciamiento sobre lo ordenado para poner fin al caos, y el progenitor cumpla con el exhorto ordenado para clarificar las solicitudes y consignar los medios de prueba que permitan decidir sobre el cese de tales publicaciones.

NOVENO: DECLARA IMPROCEDENTE que este Tribunal Superior emita pronunciamiento sobre las solicitudes del progenitor relacionadas con la exposición de la vida del niño en las redes sociales y medios de comunicación, con fines laborales o fines comerciales, ni sobre la solicitud formulada por la Defensora Pública asignada para la defensa del niño, DRA. LESLIE HERRERA, y por la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, Dra. BONIMAR CARRIÓN, a fin que este Tribunal fijara régimen de convivencia familiar provisional (…).

 

 

III

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, y a tal efecto observa que conforme al contenido del artículo 25 numeral 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional es competente para conocer las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomo que sean dictadas por los Juzgados Superiores de la República, salvo que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en el presente caso la sentencia apelada fue dictada el 10 de julio de 2017, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, actuando en funciones constitucionales como Tribunal de primera instancia, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia sobre este aspecto, así como lo señalado en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, queda evidenciado que esta Sala resulta competente para conocer de la presente apelación, y así se declara.

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, debe esta Sala constatar la tempestividad de la apelación interpuesta, a cuyo efecto se observa que el abogado Eduardo Herrera, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Daniel Otayek, ejerció dicho recurso el 11 de julio de 2017, contra la sentencia dictada por el a quo constitucional el 10 de julio de 2017. Así las cosas y siguiendo el criterio fijado en sentencia n.° 501 del 31 de mayo de 2000 (caso: Seguros Los Andes) y de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, la apelación fue ejercida el primer día hábil, por lo que la misma resulta tempestiva. Así se declara.

Asimismo, de las actas procesales que conforman el expediente, la Sala hace constar que el ciudadano Daniel Otayek, asistido por el abogado Eduardo Herrera, el 25 de septiembre de 2017, consignó escrito expresando las razones de su disconformidad con la sentencia que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo interpuesta, siendo que se dio cuenta en Sala del expediente el 31 de julio de 2017; razón, por la cual, la Sala emitirá su fallo sin considerar dichos alegatos, toda vez que el escrito fue presentado fuera del lapso de los treinta (30) días establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales para interponer la apelación, lapso que, conforme al precedente judicial establecido en su sentencia N° 442/2001, recaída en el caso: Estación Los Pinos, es preclusivo para que las partes formulen los alegatos que consideren pertinentes.

Visto lo anterior, pasa esta Sala a decidir la apelación ejercida, y en tal sentido, observa:

La acción de amparo constitucional fue interpuesta por la ciudadana Patricia Schwarzgruber, asistida por los abogados Antonio García e Israel Gorsd, contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, que decretó, entre otros pronunciamientos, medida cautelar de régimen de convivencia, mediante la cual,“FIJA como RÉGIMEN DE CONVIVENCIA PROVISIONAL el siguiente: PRIMERO: El padre compartirá con su hijo los fines de semana cada 15 días, en el entendido que el padre retirará a su niño del hogar materno cada quince días, los días viernes a la 5:00 pm., pudiendo pernoctar en el hogar paterno viernes, sábado y domingo retornando al hogar materno el día domingo a las 5:00 pm., previa comunicación por cualquier vía entre ambos progenitores". SEGUNDO: Para ambos progenitores las vacaciones de carnaval y semana santa serán de forma alterna, comenzando el período de carnaval próximo con el disfrute de parte del padre y la semana santa próxima el disfrute con la madre, alternado en años sucesivos. TERCERO: Para ambos progenitores en las vacaciones escolares el disfrute será por mitad, es decir los primeros 15 días con la madre y los 15 días restantes con el padre, alternándose igualmente en años sucesivos. CUARTO: Para ambos progenitores el día de la madre el niño la pasarán con su madre, el día del padre con su padre y el día del cumpleaños del niño serán compartidos para ambos progenitores en la mañana y por la tarde, de forma separada. QUINTO: Para ambos progenitores las vacaciones decembrinas o las fechas decembrinas serán de forma alterna, es decir el día 24 y 25 lo pasan con la madre y el día 31 y 1 será con el padre alternándolo en años sucesivos. Asimismo, se insta  a los progenitores a acudir al Taller de Escuela para Padres de forma individual y/o conjuntamente donde y como lo deseen, asimismo se insta a los progenitores a flexibilizar los acuerdos siempre tomando en cuenta el interés superior de su hijo, manteniendo por lo menos el contacto y comunicación para tal fin”.

Alega, la ciudadana Patricia Schwarzgruber, que la nueva jueza designada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se abocó al conocimiento de los procedimientos acumulados por litispendencia contentivos de las demandas de régimen de convivencia y privación de custodia, intentada la primera en el mencionado Tribunal por la ciudadana Patricia Schwarzgruber, y la segunda intentada por el ciudadano Daniel Otayek, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la del Estado Bolivariano de Miranda, (las cuales fueron acumuladas, dada su conexidad),

Asimismo, señala la accionante que la jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, ordenó notificar de su abocamiento a las partes, sin embargo, obviando el cumplimiento de dicha formalidad, dictó medida provisional de régimen de convivencia familiar el 15 de junio de 2017 –actuación que no fue debidamente diarizada en el Libro Diario llevado por el Tribunal-, sin pronunciarse previamente sobre el desistimiento del procedimiento presentado por la hoy accionante mediante escrito del 9 de febrero de 2017, ni sobre la oposición a la fijación del régimen de convivencia familiar provisional incoado por el ciudadano Daniel Otayek, que fue presentada mediante escrito del 31 de mayo de 2017; lo cual, a juicio de la hoy accionante “(…)  evidencia la violación de diversos derechos constitucionales a mi persona, tales como disponer de una tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26, el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el 49 ordinales (sic) 1 y 3 ambos de la Constitución Nacional (sic) (…)”.

Por su parte, aprecia esta Sala que el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, mediante sentencia del 10 de julio de 2017, declaró parcialmente con lugar la demanda de amparo, declarando en la parte dispositiva del fallo, entre otros pronunciamientos, improcedente la solicitud de inadmisibilidad de la demanda de amparo, inexistente la omisión de pronunciamiento delatada por el ciudadano Daniel Otayek, improcedente la vulneración de los derechos constitucionales de la hoy accionante por falta de notificación del abocamiento de la jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, anuló el fallo del 15 de junio de 2017, en el que se fijó el régimen de convivencia del niño de autos y ordenó al Juez “del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, en el asunto judicial signado JMS1-7403-16, que contiene el asunto JMS1-7400-16, dar cumplimiento inmediato y estricto a la sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior que resolvió la apelación en el cuaderno signado con el alfa numérico TS-R-0350-17, manteniéndose la medida preventiva dictada por este Tribunal, actuando en sede constitucional, sobre la prohibición para ambos progenitores de publicar por cualquier medio aspectos relacionados con el conflicto que dirimen respecto de la institución familiar a que se refiere el asunto judicial No.3MS-7403-16, hasta tanto el Tribunal primigenio cumpla con emitir el pronunciamiento sobre lo ordenado para poner fin al caos, y el progenitor cumpla con el exhorto ordenado para clarificar las solicitudes y consignar los medios de prueba que permitan decidir sobre el cese de tales publicaciones. NOVENO: DECLARA IMPROCEDENTE que este Tribunal Superior emita pronunciamiento sobre las solicitudes del progenitor relacionadas con la exposición de la vida del niño en las redes sociales y medios de comunicación, con fines laborales o fines comerciales, ni sobre la solicitud formulada por la Defensora Pública asignada para la defensa del niño, DRA. LESLIE HERRERA, y por la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, Dra. BONIMAR CARRIÓN, a fin que este Tribunal fijara régimen de convivencia familiar provisional (…)”.

Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la hoy accionante, el 30 de mayo de 2017, presentó escrito en el cual se opuso de manera anticipada y categórica a toda medida provisional de régimen de convivencia que fuera decretada, ante las reiteradas solicitudes que hiciera el ciudadano Daniel Otayek.

En ese mismo orden de ideas, vale acotar de las actas que conforman el presente expediente, que la primigenia medida provisional de régimen de convivencia fue decretada el 15 de junio de 2017, y la misma fue sustituida por la dictada el 19 de julio de 2017, y posteriormente modificada por auto del 27 de septiembre de 2017, por parte del mencionado Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda.

Dentro de esta perspectiva, cabe destacar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez puede decretar las medidas preventivas que considere pertinentes de acuerdo a la naturaleza del procedimiento a instancia de parte o aun de oficio.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 466-C de la mencionada Ley, la parte contra quien obre una medida, puede oponerse a dicho decreto, y contra la sentencia que se pronuncie sobre la oposición a la medida, una vez cumplidos los trámites de la incidencia de oposición-, procede el recurso de apelación (466-D), conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo  IV del Título IV de la referida Ley.

Así las cosas, esta Sala Constitucional considera necesario indicar, que la utilización del amparo resultaría posible únicamente en el caso en que las violaciones a los derechos constitucionales se deriven directamente de la sentencia dictada por el juez constitucional, de tal suerte que el ejercicio de las mismas se halla supeditado a la existencia indubitable de una violación del derecho a la defensa o al debido proceso, o la usurpación de funciones por parte del tribunal constitucional, que deben originarse necesariamente en el curso de tal proceso de amparo y, por tanto, los elementos que configuran la nueva vulneración del orden constitucional son fáctica y jurídicamente distintos de los que fueron sometidos a revisión en la decisión de la acción de amparo primariamente ejercida (vid. sentencia del 23 de mayo de 2000, caso: Kenneth Scope y otro).

Del mismo modo, esta Sala Constitucional ha indicado reiteradamente, que son inadmisibles las pretensiones de amparo que se propongan contra pronunciamientos judiciales, cuando, previamente, se hubiesen agotado los medios ordinarios u extraordinarios de impugnación preexistentes, a menos que el peticionario alegue y pruebe causas o razones valederas que justifiquen la escogencia de dicho instituto de tutela a derechos constitucionales (Cfr., entre otras, ss.S.C. n.os 939/00; 1496/01; 2369/01 y 369/03).

A pesar de lo anteriormente expuesto, esta Sala evidencia que el referido fallo apelado del 10 de julio de 2017, anuló la decisión del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, que había decretado la fijación del régimen provisional de convivencia familiar; sin embargo, no fijó ningún régimen de convivencia familiar que sustituyera el régimen provisional de convivencia familiar que fue anulado, lo cual resultaba de carácter obligatorio que efectuase en cumplimiento de la garantía de interés superior del niño, para que éste pudiera tener contacto directo e inmediato con ambos progenitores, hasta tanto el Tribunal que conoce de la pretensión de dicho régimen dictara sentencia dando cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por el mismo Tribunal Superior el 20 de diciembre de 2016, en el asunto signado con el alfanumérico TS-R-0350-17 (nomenclatura del referido tribunal superior), o hasta que los progenitores presentaran un acuerdo y el mismo fuere homologado por el Tribunal de la causa primigenia, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ello así, esta Sala advierte de las actuaciones consignadas en el presente expediente, que el juzgado que conoce de la causa, específicamente, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, ya se pronunció nuevamente sobre la medida cautelar de fijación provisional de régimen de convivencia, toda vez que, mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2017, el abogado José Ochoa, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Daniel Otayek, consignó copia de las actuaciones que demuestran la imposibilidad de ejecutar forzosamente la medida provisional de régimen de convivencia decretado el 15 de junio de 2017, en virtud de la conducta desplegada por la ciudadana Erika Schwarzgruber, hermana de la ciudadana Patricia Schwarzgruber, que quedó reflejado en el acta levantada por dicho tribunal el 27 de septiembre de 2017, por lo que el mencionado juzgado, dictó nuevamente medida de régimen de convivencia el 19 de julio de 2017, que posteriormente fue modificada por auto del 27 de septiembre de 2017, acordando que “la medida provisional de régimen de convivencia familiar decretada en fecha 19-7-2017, en cuanto al lugar de entrega  del niño (…), en el sentido de que, en lo sucesivo, el padre del referido niño, retirará y procederá a retirarlo en el Centro Comercial Colinas de Carrizal, ubicado en la urbanización Montaña Alta del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, en los mismos días y horario establecido, en consecuencia, la madre deberá hacer entrega del niño (…)”.

Al mismo tiempo, constata esta Sala que mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2018, la abogada Luz María Gil, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Daniel Otayek, advierte a esta Sala Constitucional, que para esa fecha el referido ciudadano tenía 475 días sin  ejercer efectiva la convivencia con su hijo, identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, debe esta Sala destacar dos cuestiones sumamente relevantes para decidir el presente caso. La primera relativa a la importancia de dejar sentado que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuentan con amplios poderes para dictar medidas que expresen la más eficiente protección al interés superior de niños, niñas y adolescentes, y resguarden de la mejor manera los intereses de éstos, fin último de su propia existencia, sin que tal conducta sea arbitraria. Y la segunda, referida al régimen jurídico diseñado en sí para la protección de los niños, niñas y adolescentes, que da lugar al establecimiento de esos amplios poderes en manos del juez y de otros órganos del estado que coadyuvan en la tutela de estos sujetos. (Vid. Sent. 1707 del 15 de noviembre de 2011).

En este sentido, debe señalarse que el único aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece expresamente que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas”.

De otra parte, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone:

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

 

Con respecto a las disposiciones precedentemente transcritas, y según lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño, esta Sala ha sostenido de manera reiterada que el Estado venezolano asume como un desiderátum el que las relaciones entre los padres y los niños, niñas y adolescentes sean óptimas y se mantengan de manera armoniosa y saludables y, que en este afán los órganos del Estado velen para que se cultiven prestando toda la colaboración y tutela que sea necesaria.

Que de tal forma se respeta y se fomentan el ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 9.3 y 18.1 de la referida Convención; 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 27, 385 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que obliga a los operadores de justicia a preservar y asegurar que, en todo momento tales relaciones se mantengan de manera satisfactoria, salvo circunstancias muy especiales y excepcionales que justifiquen razonadamente su suspensión.

Así, pues, ha sostenido específicamente esta Sala, acerca de la garantía para el mantenimiento de las relaciones familiares y el derecho del progenitor que no posee la custodia de los hijos, que el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando prevé: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no establece discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.

Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor de edad, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, entre otras; que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley da a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

Por otra parte, observa la Sala que el hecho de que la madre ejerza la custodia de los hijos, no significa que deba ejercerla a su arbitrio, antes bien, se requiere que el niño, niña o adolescente participe de una sana y conveniente relación con su padre, en el que éste se involucre en su crianza, vigilancia, orientación y educación, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, no puede contradecir la obligación que impone el artículo 76 constitucional.

Ello ha provocado que esta Sala estableciera expresamente que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deba interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.

El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen. De allí que ante un conflicto entre los padres, el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores de edad.

Se insiste entonces, que conforme al artículo 76 “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.

Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.

Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda. De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace onerosa y dispendiosa tal visita.

Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte, con ocasión de la interpretación del artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño que dispone: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor”, esta Sala ha señalado que dicha disposición reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

Siendo este un derecho del Niño, el Estado como garantía debe preservar que los niños, niñas y adolescentes no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su lengua, o nacionalidad, o rompa el contacto regular con el o los padres.

De allí la importancia del aseguramiento por parte de los operadores de justicia –fundamentalmente jueces y el Ministerio Público- que comportan el mantenimiento de las relaciones entre padre e hijos lo dejó establecido esta Sala, con ocasión de  una sentencia relativa a la falta de ejecución de los fallos dictados con respecto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes (Vid. Sent. 1046 del 23 de julio de 2009), en la que se dejó establecido expresamente lo que sigue:

(…) Especial referencia merece la materia relacionada con niños, niñas y adolescentes, cuyo régimen recursivo se aparta del derecho común, vista la entidad de los sujetos y la materia que protege, toda vez que en los casos relacionados con las instituciones familiares las apelaciones se escuchan siempre en un solo efecto, es decir, sólo en el efecto devolutivo, de suerte que nunca se suspende la ejecución del fallo aun cuando haya mediado el recuso de apelación; situación que resultaba así con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que se mantiene incólume en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De ello se colige la importancia que dio el Legislador a la ejecución inmediata de las resoluciones judiciales dictadas en esta materia, e igualmente la diligencia y prontitud que deben prestar los jueces especializados en la aplicación de la referida Ley Orgánica, quienes se encuentran conminados y habilitados para ejercer las facultades conferidas por la Ley para velar por el mejor cumplimiento de las sentencias que se dicten en esta materia.

Advierte esta Sala la imposibilidad material de retrotraer los efectos de las sentencias que según la quejosa no fueron ejecutadas en su oportunidad; sin embargo, dos aspectos importantes resaltan en el caso sub judice: el primero está referido a precisar si la representación del Ministerio Público, en tanto órgano que debe ser notificado inicialmente de todas las causas que se admitan, referidas a instituciones familiares, efectuó alguna actuación tendiente a la ejecución de las sentencias, es decir, si instó y colaboró para que se ejecutara conforme a lo ordenado y si esa –supuesta- omisión en la ejecución de los fallos comportó la posible comisión de un hecho punible, de los sancionados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya tipificación se mantiene vigente en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En cuanto al primer aspecto debe esta Sala destacar que conforme a lo dispuesto por el artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (antes 461) de toda demanda intentada en relación con instituciones familiares (patria potestad, responsabilidad de crianza, obligación de manutención, convivencia familiar, etcétera) ha de notificarse al Ministerio Público, órgano integrante del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, tal notificación no constituye una mera formalidad, es realmente una actuación que tiene por objeto poner en conocimiento al Ministerio Público de un proceso; para que un Fiscal adscrito a ese órgano cumpla su función de manera eficaz dentro del proceso, en tanto garante de la legalidad, parte de buena fe y tutor de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, a fin de coadyuvar con el juez o jueza en la correcta aplicación del derecho y en garantizar el equilibrio del proceso.

Cabe destacar, en este sentido, que la derogada la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sentido similar al instrumento normativo vigente en esta materia, preceptuaba lo que sigue:

Artículo 170°

(…omissis…)

Asimismo, en el artículo 171 disponía cuáles eran sus facultades para el ejercicio de tales funciones, en los términos siguientes:

(…omissis…)

Así las cosas, resulta indubitable inferir que el Ministerio Público está dotado de facultades dentro del proceso; de tal modo que no sólo se la ha reconocido legitimación para intentar la demanda en ciertas causas (verbigracia: artículo 353 eiusdem), además está autorizado expresamente para apelar (último aparte del artículo 488 eiusdem) y, adicionalmente, su intervención dentro de los procesos que regula la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es tan relevante que su falta de notificación es sancionada con la nulidad de las actuaciones cumplidas en su ausencia (artículo 172 eiusdem).

De tal modo que la participación del representante del Ministerio Público no debe entenderse como la de un mero espectador, por el contrario, es estelar, de donde se sigue que es éste el órgano por excelencia llamado a advertir y alertar de las ilegalidades o inconsistencias cometidas dentro de un juicio en el que pueda resultar perjudicado un niño, niña o adolescente.

De lo expuesto se desprende que indiferentemente de las acciones que realicen las partes procesales en los juicios en que se encuentren comprometidos los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes –sobre quienes indudablemente pesa la carga procesal de instar al órgano judicial- corresponde a los y las Fiscales del Ministerio Público, especializados en dicha materia, velar por, entre otras cosas, el cumplimiento de las decisiones. Recuérdese que el reconocimiento de un derecho a un progenitor o a un tercero, tiene igual y paralelamente como beneficiario al niño, niña o adolescente de que se trate. En pocas palabras y para ilustrar tal afirmación: el régimen de convivencia, por ejemplo, fijado a la madre, conlleva indefectiblemente el reconocimiento del derecho del niño, niña o adolescente a disfrutar ese mismo régimen. De allí que el problema de la ejecución de la sentencia no es sólo, como si de materia civil se tratase, un problema de las partes, sino que también lo es del Estado, que a través de los órganos del Poder Público debe garantizar el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos judiciales en lo que aquellos se encuentren involucrados, esto es, a través del Ministerio Público, con sus fiscales y del Poder Judicial, con los tribunales.

Quiere con ello significar la Sala que el problema de la ejecución de la sentencia en los casos en que la participación del Ministerio Público es necesaria conforme a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es también responsabilidad de dicho órgano, por tanto, corresponde a éste instar y velar por su ejecución, según se expuso supra. Así se establece.

Desconoce la Sala –pues no tiene para su revisión el expediente contentivo de la causa en la que supuestamente no se ejecutaron las sentencias dictadas “a favor” de la quejosa - si en el juicio se le dio cumplimiento o no a las diversas decisiones que se dictaron, bien como cautelares o como definitivas; no tiene conocimiento tampoco si hubo o no la debida diligencia por parte del Ministerio Público y del Juez o Jueza de la causa, razón por la cual, vista la entidad de las denuncias realizadas por la quejosa, ordena oficiar a la Inspectoría General de Tribunales y al Ministerio Público a los fines de que cada cual en el ámbito de sus competencias y respecto a los funcionarios que les incumbe, inicien los trámites pertinentes para la determinación de la posible responsabilidad disciplinaria, si hubiere lugar a ello. Así se ordena.

Otro, el segundo aspecto a considerar por la Sala, está referido a la circunstancia de que, en efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 270, prevé y sanciona el delito de desacato a la autoridad cuando expresa: “Quien impida, entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o del o la Fiscal del Ministerio Público, en ejercicio de las funciones previstas en esta Ley, será penado o pena (sic) con prisión de seis meses a dos años”. Y por cuanto en el presente caso se presume la comisión del referido delito, al no haberse podido –supuestamente- ejecutar la sentencia de esta Sala Constitucional identificada No. 2531, del 20 de diciembre de 2006 y la decisión del 11 de enero de 2007, dictada por la Sala de Juicio VIII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala ordena oficiar al Ministerio Público a los fines de que determine la comisión o no de dicho delito. Así se establece.

Por último, la Sala exhorta a la ciudadana (…) a que acuda a los mecanismos de que dispone, establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de hacer efectivo el régimen de convivencia familiar a que tiene derecho tanto ella como su adolescente hijo. Asimismo, se emplaza al ciudadano Alonso Enrique Medina Roa a darle cumplimiento voluntario a lo dispuesto en el fallo impugnado, emitido por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 18 de julio de 2008, que estableció que la custodia del niño la tendría su padre, por lo que ordenó la permanencia del referido niño junto con éste, pero le ordenó que “debía velar por el derecho de su hijo a ser visitado y a tener convivencia familiar con su madre, ciudadana (…), todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (…omissis…).

 

Conforme a lo establecido en la citada jurisprudencia, en los juicios en que se encuentren comprometidos los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes corresponde al órgano judicial que conoció la causa y a la Fiscalía del Ministerio Público, especializada en dicha materia, velar por el fiel cumplimiento de las decisiones que a tal fin, se dicten.

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes preceptúa: Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.

Considerando que la familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Así, entonces el padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

En tanto que el artículo 12 eiusdem regula el carácter de los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en la Ley como inherentes a la persona humana y en este sentido refiere que son de orden público; intransigibles; irrenunciables; interdependientes entre sí e indivisibles, por tanto, como quiera que en el caso de autos, se encuentra presumiblemente amenazada la posibilidad de que los derechos antes anotados estén siendo menoscabados, considera esta Sala que el proveimiento de una medida cautelar sería conveniente.

Por tanto, la fijación de un régimen de convivencia familiar al padre que no posea la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, mal puede lesionar derecho alguno, antes bien constituye la materialización y aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales anotados.

Corolario de ello, es que la fijación de un régimen de convivencia familiar procede ipso iure. Es decir, que como principio fundamental de protección a los niños, niñas y adolescentes se les debe proveer y respetar a éstos su derecho fundamental de ser visitados y de relacionarse estrechamente con el padre o madre no custodio, y al mismo tiempo garantizar a éste igual derecho. Sólo es posible en casos muy excepcionales impedir que un niño, niña o adolescente se relaciones con su padre o madre no custodio; debe tratarse de casos especialísimos donde su integridad física o mental pueda resultar realmente comprometida, pues aun en casos difíciles debe velarse por el mantenimiento de las relaciones paterno filiales bajo el régimen de supervisión. Negar tal derecho a un padre o madre hace nugatorio no solo un derecho constitucional sino un derecho humano, constituye entonces una grosera violación imposible de permitirse. (Vid. Sentencia N° 1707 del 15 de noviembre de 2011).

Así entonces, considerando que la hoy accionante, tenía a su disposición la oposición a la medida provisional de régimen de convivencia decretada en la sentencia accionada del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, la acción de amparo resultaba a todas luces inadmisible, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual esta Sala declara con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del ciudadano Daniel Otayek, por lo que se revoca el fallo emitido por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, del 10 de julio de 2017, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional propuesta por  la ciudadana Patricia Schwarzgruber; y en consecuencia, la misma se declara inadmisible. Así se decide.

No obstante lo anterior, por tratarse de una materia que atañe al orden público, en la que debe tenerse como norte la indefectible aplicación del principio del interés superior del niño, como principio fundamental, que orienta las decisiones del juez o jueza que corresponde decidir acerca del destino de los niños, niñas y adolescentes, considera la Sala a los fines de preservar  la vigencia de los derechos del niño, cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atendiendo a los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, debido proceso, a su derecho a crecer en el núcleo de su familia de origen, y garantizar que los Niños, Niñas y Adolescentes mantengan contacto con ambos progenitores, es por lo que se ordena -so pena de incurrir en desacato-, a la ciudadana Patricia Schwarzgruber, a cumplir voluntariamente y no obstaculizar la ejecución de la medida preventiva de fijación de régimen provisional de convivencia familiar, en los términos decretados el 19 de julio de 2017, y posteriormente modificada por auto del 27 de septiembre de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, que tiene a su cargo el conocimiento de la causa principal, por cuanto dicha ciudadana ha impedido que el padre se involucre en la crianza, vigilancia, orientación y educación del niño, tal y como lo dispone el artículo 76 de la República Bolivariana de Venezuela.

En todo caso, se ordena al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, hacer cumplir forzosamente la medida que fijó el régimen de convivencia familiar que se encuentra vigente, en acatamiento al principio de exhaustividad que exige a los jueces velar porque se cumpla con la ejecución de sus fallos, y de ser necesario hacerse asistir de la fuerza pública y oficiar lo conducente al Ministerio Público, en cumplimiento de las garantías de interés superior del niño, de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, por cuanto resulta ineludible garantizar, proveer y respetar el derecho fundamental del niño de autos, de ser visitado y de relacionarse estrechamente con el padre no custodio; derecho este que se ha visto conculcado por la madre, ciudadana Patricia Schwarzgruber; razón por  la cual, se ordena notificar igualmente a la Magistrada Presidenta de la Sala de Casación Social, Dra. Marjorie Calderón Guerrero, en su carácter de Coordinadora de los Tribunales del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que supervise que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, cumpla con la ejecución de la medida de régimen de convivencia familiar que se encuentra vigente, para lo cual se acuerda expedir copia certificada de la presente decisión para ser compulsada a dicha notificación. Así se declara.

Ahora bien, de la revisión de las actas del presente expediente se desprende que el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, el 17 de junio de 2017, dictó medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la primigenia medida provisional de régimen de convivencia del 15 de junio de 2017, decretada por el mencionado Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, (pieza 1 del presente expediente); en tal sentido, observa esta Sala, que dada la inadmisibilidad de la acción de amparo declarada en el presente fallo, se deja sin efecto dicha medida. En todo caso, visto que esa medida fue sustituida por el régimen de convivencia familiar decretado el 19 de julio de 2017, y posteriormente modificada por auto del 27 de septiembre de 2017, se reitera  que debe darse fiel cumplimiento a la ejecución de la medida preventiva de fijación de régimen provisional de convivencia familiar, en los términos expuesto por el mencionado juzgado. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMEROCON LUGAR  el recurso de apelación ejercido el 11 de julio de 2017, por el abogado Eduardo Herrera, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Daniel Otayek, contra la decisión dictada el 10 de julio de 2017, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.

SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, del 10 de julio de 2017, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional propuesta por  la ciudadana Patricia Schwarzgruber.

TERCERO: INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Patricia Schwarzgruber, asistida por los abogados Antonio García e Israel Gorsd Cristancho, contra el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda.

 CUARTO: SE ORDENA a la ciudadana Patricia Schwarzgruber, so pena de incurrir en desacato, a cumplir  voluntariamente y no obstaculizar la ejecución de la medida preventiva de fijación de régimen provisional de convivencia familiar, en los términos decretados por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, el cual deberá verificar los alegatos de la accionante respecto al domicilio del ciudadano Daniel Otayek.

QUINTO: SE ORDENA al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda y a todos los Tribunales del mencionado Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Miranda, hacer cumplir forzosamente la medida que fijó el régimen de convivencia familiar que se encuentra vigente, y de ser necesario oficiar lo conducente al Ministerio Público.

SEXTO: SE ORDENA a la Secretaría de esta Sala Constitucional notificar a la Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, en su condición de Coordinadora Nacional de la Jurisdicción de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que supervise que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, cumpla con la ejecución de la medida de régimen de convivencia familiar que se encuentra vigente, para lo cual se acuerda expedir copia certificada de la presente decisión para ser compulsada a dicha notificación.

SÉPTIMO: SE DEJA SIN EFECTO la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la primigenia medida provisional de régimen de convivencia del 15 de junio de 2017, decretada por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Cúmplase con lo ordenado y remítase el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de Agosto de dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

El Presidente,

 

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

  Vicepresidente, 

 

 

 ARCADIO DELGADO ROSALES

 

Los Magistrados,

 

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                (Ponente)

 

 

 

 

 GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

 

 

 

 

 

CALIXTO ORTEGA RÍOS     

 

 

 

 

 

 

 

 LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

 

                  

 

 

 

 

 

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

 

 

 

 

La Secretaria,

 

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

 

 

 

17-0819

CZdM/