Magistrada Ponente: GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

Consta en autos que, el 27 de noviembre de 2018, el abogado José Araujo Parra titular de la cédula de identidad n.° 3.403.453, inscrito en el Inpreabogado bajo el n.° 7802, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BISUTERÍA GREMAR 2020, C.A., interpuso acción de amparo contra la decisión dictada el 08 de agosto de 2018, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la hoy accionante contra la sentencia dictada el 08 de mayo de 2018, por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que a su vez declaró con lugar de la demanda de desalojo interpuesta por Administradora Tango A.L., C.A. contra la hoy accionante en amparo, en consecuencia ordenó a la parte demandada hacer entrega a la parte actora, del inmueble arrendado identificado como un (01) local comercial distinguido con la letra y número Kiosco PB-5, ubicado en el nivel Planta Baja y su respectivo depósito, ubicado en la planta sótano, ambos del Edificio J.A. hoy Centro Comercial Liberty Center, situado entre las esquinas Corazón de Jesús a Coliseo, Av. Universidad, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, libre de personas y cosas en las mismas condiciones que fue recibido.

El 27 de noviembre de 2018, se dio cuenta en Sala de la recepción de la demanda de amparo y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 6 de diciembre de 2018, la abogada Norelis Carruyo Romero, en representación de la sociedad mercantil Bisutería Gremar 2020, C.A., consignó escrito en relación con el caso y documento poder que acredita su representación.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSIÓN DE La parte actora

Alegó la representación judicial de la parte accionante:

Que procedía de conformidad con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, a presentar  acción de amparo constitucional en contra de la sentencia emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha ocho (8) de agosto de 2018 por los siguientes motivos:

Que “[e]n la contestación de la demanda [n]uestra representada, promovió las siguientes pruebas, en el procedimiento oral, en los siguientes términos:

‘Negamos, rechazamos y contradecimos, todas y cada una de las partes de la demanda, tanto en los hechos como en el derecho, por no ser ciertos los alegatos esgrimidos por la parte actora, en éste sentido:

La parte actora en su libelo de demanda, afirma lo siguiente:

‘Ahora bien, es el caso, ciudadano Juez que la CLAUSULA (sic) PRIMERA del referido con trato estipula: “Queda igualmente la SUB-ARRENDATARIA y sus dependientes, a observar una conducta cívica e intachable dentro del Centro Comercial, a no ingerir bebidas alcohólicas, ni en el local comercial ni en el Centro Comercial, a no colocar altavoces, ni aparatos musicales, a no utilizar productos inflamables como bombonas de gas doméstico dentro del local, asimismo queda igualmente obligada a no promover la mercancía que ofrece en venta al público en las áreas comunes del centro Comercial” .

Más adelante continúa falsamente afirmando:

‘en vista de la flagrante violación, por la invasión de las áreas comunes del referido Centro Comercial incumpliendo la cláusula PRIMERA del referido contrato tal como consta en la Notificación Judicial realizada por la Nota da Publica Sexta del Municipio Libertador de Distrito Capital, en fecha 15 de Octubre de 2015, la cual consigno en este acto marcado con la letra ‘C’, así como también en la Inspección Judicial realizada por la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de Septiembre de 2015, la cual consigno en este acto marcada con la letra ‘D’.

De las transcripciones anteriores, se evidencia, que la parte actora alega un incumplimiento del contrato por parte de nuestra representada, por -según su decir- invasión de las áreas comunes del referido Centro Comercial, lo cual es falso.

Ciudadana Juez, la parte actora, tiene en calidad de arrendador la planta baja y la mezzanina del Centro Comercial ‘Liberty Center’, en el cual funciona una gran cantidad de tiendas que se dedican a la venta de bisuterías y artículos de belleza. En fecha Diez (10) de Septiembre de Dos Mil Trece (2013), el actor, subarrendó a nuestra representada un espacio que se encuentra debajo de una escalera eléctrica, dicho local se identifica con el nombre y número Kiosko P35, en el mismo, nuestra mandante vende bisutería de todo tipo al público, al mayor y al detal.

El local o kiosko que fue alquilado, tiene disponibilidad de exhibir mercancía a su alrededor, mediante rejas o rejillas utilizadas normalmente con tal fin, y a su vez tiene ganchos exhibidores, los cuales no sobrepasan de largo los treinta centímetros (30cm); dicha exhibición, se encuentra dispuesta, para que todo el público pueda disponer de ella fácilmente bajo supervisión de los trabajadores, y al momento de elegir la mercancía que van a comprar, se les ofrece cestas pequeñas para la comodidad del cliente.

Por encontrarse debajo de la escalera eléctrica del centro comercial, que da acceso al nivel superior o mezzanina, el local tiene aproximadamente las mismas dimensiones de la misma, por ser ésta su techo.

Ahora bien, ciudadana Juez, nuestra mandante, desde el inicio del contrato, ha mantenido su mercancía ordenada, con el fin de no obstaculizar el paso a clientes, cumpliendo las condiciones establecidas, tanto que, por el lugar donde pasa el público pueden caminar dos (2) personas simultáneamente.

Omissis...’

A tal efecto, se consigna copia simple del contrato de arrendamiento entre Inversiones Trinity C.A y el ciudadano Abraham Levi, autenticado por ante la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha veintidós (22) de Septiembre de Dos Mil Doce (2012), inserto bajo el nro. 12, tomo 30. Marcado con la letra ‘A’.

Asimismo se consigna, copia simple del contrato de mandato de administración suscrito entre el ciudadano Abraham Levi y la empresa Administradora Tango AL, C.A, autenticado por ante la Notaria Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha dieciséis (16) de Mayo de Dos Mil Trece (2013), inserto bajo el nro. 07, Tomo 63. Marcado con la letra ‘E’.

Con el presente medio de prueba, se verifica que se entiende por área común para dicho inmueble, a su vez, cuales son las medidas de dichas áreas, todo esto, (2) con el fin de dar por demostrado en el presente proceso que nuestra mandante, no utiliza las áreas comunes del Centro Comercial.

3.-De conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos al Tribunal se traslade a la siguiente dirección: Edificio J.A actualmente Centro Comercial Liberty Center, Esquinas de Corazón de Jesús a Coliseo de la Avenida Universidad, Municipio Libertador del Distrito Capital, con el fin de que verifique los siguientes hechos:

1. ¿Que deje constancia de la ubicación del Kiosko PB-O5, dentro del centro comercial Liberty Center?.

2. ¿Si dicho kiosko PB-O5 se encuentra o no debajo de una escalera mecánica del referido centro?.

3. ¿ Que deje constancia de la distancia aproximada entre el kiosko PB-05 y los demás locales que se encuentran a su alrededor en el referido centro?.

4. ¿Que deje constancia si hay o no columnas alrededor del Kiosko PB-O5 en el citado centro comercial?.

Con la presente inspección judicial, se pretende demostrar, que nuestra representada cumple con lo estipulado en el contrato de sub-arrendamiento, esto es, promover la venta de las mercancías de su propiedad en el área destinada para a su Kiosko, y por ello, se deja el espacio suficiente para la circulación de personas dentro del centro comercial.

De conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, solicito al tribunal designe un experto fotógrafo, para que esté presente en la evacuación de la prueba de inspección judicial, previa juramentación.

Para la evacuación del presente medio de prueba de inspección judicial, solicitamos al Tribunal, fije oportunidad para el traslado’”.

 

Que  “…[d]ichas pruebas documentales, no fueron impugnadas por la parte actora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ni fueron tachadas. La recurrida, omitió cualquier análisis de dichas pruebas documentales, que son documentos públicos notariados, de los cuales se evidencia, que puede entenderse en el presente caso, por área común, en el centro comercial Liberty Center”.

Que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Los jueces deben analizar y juzgar todas y cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.

Que “…dicha norma prevé que el Juez se encuentra en el deber de examinar toda prueba, que se haya incorporado en el proceso, lo que constituye una regla para el establecimiento de los hechos. Si el juez omite valorar alguna prueba, infringe por falta de aplicación los artículos 509 y 12 del Código de Procedimiento civil, y comete un error de juicio, que hace nula la sentencia”.

Que  “[d]este proceder se infringe el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como requisito del debido proceso, el derecho a la defensa entre los cuales, se encuentra presentar las pruebas que verifiquen sus alegatos, lo cuales desvirtúan lo afirmado por la parte actora en cuanto a las áreas comunes, las cuales no probó”.

Que  “al no valorar dichas pruebas, la recurrida, infringió igualmente el artículo 26 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los tribunales deberán mantener la tutela efectiva de los derechos de las partes, lo cual no ocurrió en el presente caso. El análisis de las pruebas es materia de orden público, pero para ello, es requisito previo, que se valoren las pruebas presentadas, lo cual no ocurrió en el presente caso”.

Que “esta omisión de análisis de pruebas, implica la violación del artículo 139 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por abuso de poder, porque si bien es cierto, que es soberanía de los jueces analizar las pruebas que se le presentan en el proceso, deber establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, lo que no puede hacer es incurrir en una arbitrariedad, al no analizar las pruebas presentadas, como ocurrió en el presente caso”.

Que “[e]n tal sentido invoco lo expresado en Sentencia N°440 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de marzo de 2004, caso: Estacionamiento La Palma, S.R.L., asentó:

‘…Pasa entonces la Sala a la decisión de la consulta y al respecto observa:

La demandante denunció la violación de sus derechos a la defensa, debido proceso, trabajo y libertad económica, así como de la garantía referente a la aplicación inmediata de las leyes de procedimiento desde su entrada en vigencia que establecen los artículos 49, 87, 112 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto; Q el Juzgado supuesto agraviante silenció pruebas que promovió en el juicio en la que se le declaró confesa, mientras que le concedió validez a un instrumento (contrato de arrendamiento) que no acredita la cualidad de Inversiones Fercaber CA., demandante en el juicio que motivó el amparo; y II) la decisión objeto de impugnación se apoyó en una sentencia que dictó la extinta Corte Suprema de Justicia en el año 1997 que, a su juicio, no era aplicable al caso.

El Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo declaró con lugar la pretensión de amparo, por cuanto consideró que el pronunciamiento judicial objeto de impugnación violentó el derecho al debido proceso de la querellante cuando silenció las pruebas que promovió en el juicio y la declaró confesa, además de que, en el cuerpo del fallo, existen graves contradicciones en cuanto a si la quejosa dio o no contestación a la demanda que Inversiones Fercaber CA. incoó en su contra.

Con las copias certificadas que cursan en autos se comprueba que en la sentencia objeto de consulta se declaró confesa a la aquí querellante por cuanto no dio contestación a la demanda, no obstante, que en ese mismo pronunciamiento se indicó, en dos oportunidades, que sí hubo tal contestación; contradicción que vicia de nulidad el fallo, ya que no aparecen claros los términos como quedó planteada la controversia (ex artículo 243.3 del Código de Procedimiento Civil).

Ahora bien, como quiera que con la revisión de las copias certificadas que remitió el Juzgado que elevó la consulta se comprueba que no hubo tal contestación, pasa esta Sala a la verificación de la violación de los derechos constitucionales que se denunciaron como infringidos, y en tal sentido

observa:

De acuerdo con lo que dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, para el establecimiento de los hechos se requiere que los jueces analicen y juzguen todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que, a su juicio, no fueren idóneas para la obtención de algún elemento de convicción, y que, además, expresen siempre su criterio respecto de ellas’.

Cuando en la sentencia se omite el análisis de alguna o varias pruebas, o se prescinde de algún aspecto de éstas que guarde relación con un hecho que haya sido alegado y controvertido, cuyo establecimiento no se haya hecho con el examen de otras pruebas, el Juez incurre en un grave error de juzgamiento que la doctrina y iuris prudencia denominan silencio de pruebas que, por lo general, comporta la violación del derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es doctrina reciente, no obstante reiterada de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, y que hace suya esta Sala Constitucional, que para que exista silencio de pruebas se requiere que las mismas hayan sido válidamente promovidas, lo que implica el señalamiento preciso, por parte del promovente, de lo que se pretende probar (objeto del medio de prueba). Asimismo, se requiere que la omisión haya sido determinante en el dispositivo del fallo, lo que guarda estrecha relación con la eficacia de la prueba. (Cfr. s.S.C.C. nos 363/16.11.01, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. vs Microsoft Corporation).

(.. . OMISSIS...)

A juicio de esta Sala, tales probanzas pudieron haber sido determinantes en el dispositivo del fallo, ya que, aún cuando la aquí quejosa no dio contestación a la demanda, y, por ende, su actividad probatoria estaba limitada a la contraprueba de los hechos que alegó Inversiones Fercaber C.A., es decir, a la demostración de su inexactitud o inexistencia, parte de la doctrina es del criterio de que el demandado contumaz puede, además, probar la cosa juzgada, la falta de cualidad, la caducidad, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, la falta de interés, e incluso el pago.

Así, el hoy Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en exposición que hiciera sobre la confesión ficta, aseveró:

‘...me vengo planteando hace años, que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción, porque una cosa es la pretensión y otra la acción. Resulta que la jurisdicción se mueve por la acción, y si no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que un juez esté decidiendo un caso cuando él no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad, si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla (...)

El ordinal 2° del artículo 532 del CPC le permite al demandado que lo están ejecutando suspender la ejecución si mediante documento auténtico prueba el paqo. Y me pregunto, si yo puedo lo más, que es suspender la ejecución y hacer cesar los efectos de una sentencia, ¿ cómo no voy a poder lo menos, que es evitar que me dicten esa sentencia?. No sé, me parece una cuestión de lógica elemental”. (CABRERA, Jesús E. La Confesión Ficta en REVISTA DE DERECHO PROBATORIO. n° 12 pp. 35 y 36)’. (Resaltado del texto transcrito)

De tal forma que la ausencia de análisis y valoración de la totalidad de las pruebas que válidamente promovió la quejosa en el juicio, así como el examen parcial del contrato de arrendamiento que acompañó su adversario como instrumento fundamental, con el que, a su juicio, se patentiza la falta de cualidad de Inversiones Fercaber C.A., —documento éste cuyo examen íntegro era obligatorio con fundamento en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil y en el principio de comunidad de la prueba que el artículo 362 eiusdem no prohíbe-,permiten a esta Sala el arribo a la conclusión de que la sentencia objeto de consulta se encuentra ajustada a derecho, por tanto, se impone su confirmación. Así se decide’”.

 

Que  “[e]n aplicación de la referida sentencia, resulta claro y sin lugar a dudas, que la sentencia del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de fecha ocho (8) de agosto de 2018, al no analizar los documentos públicos consignados en tiempo oportuno y que demuestran que mi representada no ocupa áreas comunes como lo alega la parte actora, desvirtúan la pretensión de la parte demandante y hacen nulo el depósito de la sentencia recurrida”.

Que “[p]or lo expuesto, solici[to] muy respetuosamente se declare con lugar el amparo y nula la sentencia de la cual se recurre”.

Que [l]a parte actora en su libelo de la demanda afirma lo siguiente:

“Ahora bien, es el caso, ciudadano Juez que la CLAUSULA (sic) PRIMERA del referido contrato estipula: “Queda igualmente la SUB-ARRENDATARIA y sus dependientes, a observar una conducta cívica e intachable dentro del Centro Comercial, a no ingerir bebidas alcohólicas, ni en el local comercial ni en el Centro Comercial, a no colocar altavoces, ni aparatos musicales, a no utilizar productos inflamables como bombonas de gas doméstico dentro del local, asimismo queda igualmente obligada a no promover la mercancía que ofrece en venta al público en las áreas comunes del centro Comercial”.

 

Que “de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, tenía la carga de probar que nuestra representada ocupaba áreas comunes del mencionado centro comercial”.

Que “la recurrida, al valorar una inspección judicial promovida por nuestra representada, de conformidad con el artículo 472 del Código Civil, declaró lo siguiente:

.3.- Inspección judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, practicada en el edificio JA Centro Comercial Liberty Center, esquina de Corazón de Jesús a Coliseo de la avenida Universidad, Municipio Libertador del Distrito Capital, por el Juzgado de la causa en fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018), donde se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente: Que el inmueble estaba ubicado en la planta baja del edificio, debajo de la escalera mecánica que no podía dejar certeza de las medidas que habían entre el local P8-05; que a simple vista se podía aproximar como un metro entre uno y otro; que no se veía ninguna columna; que en el local donde se encuentra constituido observaba que había mercancías en las áreas externas del local; observa este Tribunal que dicho medio de prueba que la parte actora solicitó no se le otorgara valor probatorio a lo que resultaran de dicha inspección judicial promovida por los apoderados judiciales de la parte demandada debido a que la misma estaba siendo manipulada fraudulentamente y estaba viciada porque carecía de veracidad al querer ‘verle al Tribunal hechos falsos. Observa este Tribunal que el fraude alegado por la parte demandada se encuentra en la evacuación del medio de prueba que se analiza, donde la parte demandante aduce la manipulación por parte de su contra parte de la inspección judicial al querer hacerle ver a la Juez del a-quo que no se estaba infringiendo el derecho reclamado con el procedimiento.

Ahora bien, observa este Juzgado que en la evacuación de dicho medio de prueba, se puede evidenciar del acta que el apoderado judicial de la parte demandante estuvo presente al momento de la práctica de la misma, hecho que permite determinar que tuvo control de la prueba, por lo que mal pudiera denunciar un la existencia de un fraude procesal por parte de la parte demandada, al engañar al Tribunal de la causa, cuando no fue demostrado en dicho evacuación circunstancia que originaron su alegatos; por lo que resulta a todas luces improcedente tales alegaciones. Así se establece. En consecuencia, se le atribuye valor probatorio a la inspección analizada de conformidad con lo establecido en los artículos 472 del Código de Procedimiento Civil y 1428 del Código Civil; y considera quien aquí decide que dicha inspección judicial adminiculada a los documentos y afirmaciones efectuadas por las partes en el proceso han quedado demostrado que el local inspeccionado objeto del contrato de arrendamiento tenía mercancía expuesta en las áreas externas del local Así se decide.

…Omissis...

Como se observa, la arrendataria (hoy demandada) asumió contractualmente la obligación de no promover la mercancía que ofrecía en venta al público en las áreas comunes del Centro comercial, en tal virtud, estima este Tribunal que en conformidad con las argumentaciones fácticas que sostienen la demanda y la pruebas valoradas en el proceso quedó debidamente probado en autos que la arrendataria incumplió con su obligación legal y contractual establecida por las partes en la cláusula primera de la manera como fue estipulada en el contrato de arrendamiento, toda vez que quedó debidamente probado la exposición de mercancía en las áreas comunes del centro comercial, incumplimiento que con figura patentemente la causal de desalojo consagrada en el literal (b) del artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, y que conlleva a este órgano jurisdiccional a declarar la procedencia de la demanda elevada a su conocimiento. Así se declara”.

 

Que [c]omo se puede evidenciar de lo declarado por la recurrida, esta da por probado la existencia de las aéreas comunes del mencionado centro comercial, y que nuestra poderdante está ocupando con su mercancía dichas aéreas comunes, tal como lo afirma la parte actora”.

Que “la Ley de Propiedad Horizontal, en sus artículos 31 y 32, establecen como requisito para el funcionamiento de un centro comercial, la existencia del documento de condominio registrado, para que se determinen la existencia de aéreas comunes, documento público este que no consta en autos, y que la parte actora tenía la carga de promoverlo, porque es la base de su pretensión dichas normas señalan lo siguiente:

‘Artículo 31: Los Registradores Subalternos, Jueces y Notarios se abstendrán de protocolizar, autenticar o reconocer según el caso, los documentos de enajenación, gravamen, arrendamiento, comodato o cualquier otra clase de negociación que verse sobre las cosas comunes definidas en el artículo 5° de esta Ley que se encuentren dentro del área de un edificio destinado a ser vendido en propiedad horizontal, de acuerdo con el correspondiente documento de condominio. Cualquier operación celebrada en contravención a esta disposición es nula de pleno derecho sin perjuicio de las sanciones civiles a que haya lugar.

Artículo 32: No podrá registrarse ningún título de propiedad o de cualquier otro derecho sobre un apartamento si no se han cumplido las formalidades relativas a los planos arquitectónicos aprobados por los organismos correspondientes del inmueble y al condominio establecido en el artículo 26. No podrá enajenarse ningún apartamento sin haber obtenido previamente los permisos de habitabilidad, a) Las menciones correspondientes al Registro del Respectivo Documento de Condominio; b) La designación del apartamento, con expresión del área correspondiente, situación, número o letra que lo distinga, linderos y demás circunstancias que sirvan para hacerlo conocer distintamente; c) El porcentaje que represente el valor atribuido al apartamento en relación con el fijado a la totalidad del inmueble’”.

 

Que “[a]demás, el artículo 5 de la citada ley, señala cuáles son las aéreas comunes, lo cual no está probado en el presente proceso”.

“Artículo 5° Son cosas comunes a todos los apartamentos: a) La totalidad del terreno que sirvió de base para la obtención del correspondiente permiso de construcción; b) Los cimientos, paredes maestras, estructuras, techos, galerías, vestíbulos, escaleras, ascensores y vías de entrada, salida y comunicaciones; c) Las azoteas, patios o jardines. cuando dichas azoteas, patios o jardines sólo tengan acceso a través de un apartamento o local necesariamente serán del uso exclusivo del propietario de éste; d) Los sótanos, salvo los apartamentos y locales que ellos se hubieren construido de conformidad con las Ordenanzas Municipales. Si en dichos sótanos hubieren puesto de estacionamiento, depósitos o maleteros se aplicarán las disposiciones especiales relativas a los mismos; e) Los locales destinados a la administración, vigilancia o alojamiento de porteros o encargados del inmueble: f) Los locales y obras de seguridad, deportivas, de recreo, de ornato, de recepción o reunión social y otras semejantes: g) Los locales e instalaciones de servicios centrales como electricidad, luz, gas, agua fría y caliente, refrigeración, cisterna, tanques y bombas de agua y demás similares; h) Los incineradores de residuos y, en general todos los artefactos, instalaciones y equipos existentes para el beneficio común; i) Los puestos de estacionamiento que sean declarados como tales en el documento de condominio. Este debe asignar, por lo menos un puesto de estacionamiento a cada uno de los apartamentos o locales, caso en el cual el puesto asignado a un apartamento o local no podrá ser enajenado ni gravado sino conjuntamente con el respectivo apartamento o local. Los puestos de estacionamiento que no se encuentren en la situación antes indicada, podrán enajenarse o gravarse, preferentemente a favor de los propietarios, y, sin el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) de ellos, no podrán ser enajenados o gravados a favor de quienes no sean propietarios de apartamento o locales del edificio. En todo caso siempre deberán ser utilizados como puestos de estacionamiento. El Ejecutivo Nacional, mediante reglamento especial, podrá autorizar una asignación diferente a la prevista en este artículo, en determinadas áreas de una ciudad y siempre que las necesidades del desarrollo urbano así lo justifiquen. j) Los maleteros y depósitos en general que sean declarados como tales en el documento de condominio. Este puede asignar uno o más maleteros o depósitos determinados a cada uno de los apartamentos o locales o a algunos de ellos o uno de los apartamentos o locales o a algunos de ellos o uno de ellos. En tales casos los maleteros o depósitos asignados a un apartamento o local no podrán ser enajenados ni gravados sino conjuntamente con el respectivo apartamento o local; k) Cualesquiera otras partes del inmueble necesarias para la existencia, seguridad, condiciones higiénicas y conservación del inmueble o para permitir el uso y goce de todos y cada uno de los apartamentos y locales; l) Serán asimismo cosas comunes a todos los apartamentos y locales, las que expresamente se indiquen como tales en el documento de condominio, y en particular los apartamentos, locales, sótanos, depósitos, maleteros o estacionamientos rentables, si los hubiere, cuyos frutos se destinen al pago total o parcial de los gastos comunes”

 

Que “…cuando la recurrida da por probado, que nuestra mandante está ocupando un área común del centro comercial Liberty Center, no existiendo tal prueba, se infringe el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución, porque no existe dicha prueba y fue inventada por la recurrida, impidiendo así poder ejercer el control e impugnación de esa prueba si hubiese existido”.

Que “se infringe de forma clara, la Tutela Judicial Efectiva prevista en el articulo 26 eiusdem, porque en el presente caso la demanda interpuesta en contra de nuestra representada, al no estar probada, la recurrida debió aplicar el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por no existir plena prueba de la pretensión deducida, y por vía de consecuencia incurrió en un abuso de poder previsto en el artículo 139 de la precitada constitución, porque si bien es cierto que los jueces tienen el arbitrio de valorar todas las pruebas promovidas y evacuadas en un proceso, este arbitrio no se extiende a declarar la existencia de un medio de prueba no promovido ni evacuado en el presente proceso, por lo que estamos en presencia de una arbitrariedad, que hace que la sentencia de la cual se recurre, infringe el principio de la legalidad previsto en el artículo 137 eiusdem, y por vía de consecuencia la nulidad de la sentencia de la cual se recurre de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así expresamente solicitamos lo declare esta Sala”.

Que “[l]a recurrida, al valorar una inspección ocular extra-litem, promovida por la parte actora, declaró lo siguiente:

‘5.- Inspección extra-litem practicada en fecha ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el inmueble arrendado distinguido con el número y letra columna 5-PB, ubicada en la planta baja del Centro Comercial LIBERTY CENTER, a los fines de demostrar el incumplimiento por parte de la demandada; visto que dicho medio de prueba no fue impugnado por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, con lo establecido en los artículos 938 del Código de Procedimiento Civil y 1428 del Código Civil Así se establece. Considera quien aquí decide, que de dicha inspección adminiculada a los documentos y afirmaciones efectuadas por las partes en el proceso, han quedado demostrados los siguientes hechos que el inmueble se encuentra ubicado en el Centro Comercial LIBERTY CEN TER, nivel PB, columna 5-PB, que está constituido por una vitrina comercial; que el local está identificado con el N° 5 letra PB; que la subarrendataria es la ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO; que en el mismo se vende mercancía seca; y que fue observada mercancía exhibida o expuestas a la venta fuera de la vitrina de forma desordenada e indecorosa; y que la mercancía expuesta a la venta obstaculizaba la libre circulación de personas y de bienes, por encontrarse en un área común, así como también el acceso al sótano como se demuestra de los anexos marcados con las letras 2, 3, 4 y 5, que existe una carpa de color gris, que desluce el local, así como bancos plásticos en mal estados, los cuales son ubicados en la entrada del local 8 y 9 obstaculizando el acceso al mismo. Así se decide.

6.- Inspección Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, a fin de ser evacuada en el local comercial distinguido con las siglas Kiosco PB-5, ubicado en el nivel PLANTA BAJA que forma parte del edificio denominado JA, hoy CENTRO COMERCIAL LIBERTY CEN TER, situado en las esquinas de Corazón de Jesús a Coliseo de la avenida Universidad, Municipio Libertador del Distrito Capital; este Tribunal observa que pese a que dicho medio de prueba fue admitido por el Juzgado de la causa en auto de fecha trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017); el día quince (15) de enero de dos mil dieciocho (2018), la parte demanda renunció a la evacuación de dicha inspección, en virtud de ello, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide’.

 

En los informes en la alzada, se alegó e impugnó dicha inspección ocular extra-litem, en los siguientes términos:

“‘Ahora bien ciudadano Juez, los artículos 38 y 42 de la Ley Sobre el Derecho de Autor, copiados al pie de la letra señalan lo siguiente:

Artículo 38.- Las fotografías y las reproducciones e impresiones obtenidas por un procedimiento análogo, están protegidas en igual forma a las obras del ingenio señaladas en el artículo 1° de esta Ley. El derecho de fotógrafo y de sus derechohabientes se extingue a los sesenta años de la divulgación de la obra. No obstante, se extinguirá a los sesenta años de su realización si no hubiere sido divulgada durante ese período. Dichos lapsos se contarán a partir del primero de enero del año siguiente a la divulgación o a la realización, respectivamente.

Artículo 42.- Siempre que la ley no dispusiere otra cosa, es ilícita la comunicación, reproducción o distribución total o parcial de una obra sin el consentimiento del autor o, en su caso, de los derechohabientes o causahabientes de éste fin de la cita.

En consecuencia, en aplicación de las referidas normas, resulta claro que al consignarse las mencionadas fotos, sin la debida autorización de la persona quien tomó la foto, implica que estamos en presencia de una prueba ilícita en su adquisición, y así solicito a este tribunal lo declare.

Por otra parte, en el supuesto negado, de que este tribunal considere que dichas fotos son lícitas, es necesario señalar como una actividad normal de los comerciantes que movilicen la mercancía con fines de quitar el polvo, de ubicarlas para que los clientes puedan verlas; y ello en ninguna forma implica la comisión de un fraude procesal como lo invoca la parte actora’.

Por todo lo antes expuesto, solicitamos al tribunal que declare ilícito el mencionado escrito’”.

Que “[e]n relación a este alegato, en la cual se rechaza el presunto fraude procesal alegado por la parte actora, y se afirmó la existencia de una prueba ilícita, la recurrida omitió cualquier consideración al respecto, infringiendo así en el artículo 12 del Código de Procedimiento antes citado porque no decidió nada con respecto a lo alegado en el presente proceso e infringió igualmente el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, porque no existe decisión expresa positiva y precisa, sobre las excepciones o defensas propuestas en el presente proceso”.

Que “[e]n este orden de ideas, en jurisprudencia reiterada de las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia han señalado el vicio de incongruencia omisiva como un agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, y lo causa cuando existe una omisión de pronunciamiento como se está invocando actualmente.

Por lo expuesto reiteramos nuestra solicitud de que se declare nula la sentencia de la cual se recurre”.

Que “[e]n dicha inspección ocular, el mencionado notario dejó presuntamente constancia de lo siguiente:

‘PRIMERO: El inmueble se demuestra en el Centro Comercial Liberty Center. Nivel Planta Baja. Columna 5-PB. - AL SEGUNDO: El local identificado con el número 5, Letra PB, está constituido por una vitrina comercial.- AL TERCERO: El local se encuentra identificado con el numero 5, Letra PB,.- AL CUARTO: La persona que posee la posesión o la subarrendataria del local, es la ciudadana Jenny del Carmen Colmenares Briceño, AL QUINTO: En el local, se vende mercancía seca.- AL SEXTO: Se observó mercancía exhibida o expuesta a la venta fuera de la vitrina, desordenada, indecorosa. Comprobando el uso incorrecto del espacio. La cual se demuestra en el anexo marcado con la letra-1-.- AL SEPTIMO (sic) Y ULTIMO: (sic)  La mercancía expuesta a la venta, obstaculiza la libre circulación de personas y de bienes, por encontrarse en un área común. Así como también al acceso al sótano como se demuestra en los anexos marcados con las 2,3,4 y 5- Existe una carpa de color gris, que desluce el local, así como bancos plásticos en mal estados, los cuales son ubicados a la entrada del local 8 y 9…’”

 

Que  “[e]n relación a la citada inspección ocular extra-litem, debemos señalar lo siguiente:

1.-Dicha inspección ocular, la recurrida al valorarla le da pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, incurre en una falsa aplicación de la referida norma, la cual regula las inspecciones judiciales, y en este caso, dicha inspección ocular debe ser valorada de conformidad con los artículos 1.428 del Código Civil y el 938 del Código de Procedimiento Civil, y su regla de valoración es el articulo 507 eiusdem.

2.- En dicha inspección ocular, la recurrida le da pleno valor probatorio a mencionada inspección, porque dicho local, objeto de la inspección ocular le corresponde a la ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO, incurriendo así en una suposición falsa, porque le agregó a la mencionada acta menciones que no contiene, porque en ningún momento se identificó a persona alguna. Además la mencionada ciudadana no es parte en este proceso, ya que las partes en el mismo, son dos personas jurídicas. Con este proceder se infringieron los artículos 12, 475 y 507 del citado Código Procesal, al agregar en dicha acta menciones que no contiene y señalar que no fue impugnada dicha acta, resulta obvio que no fue impugnada en su oportunidad porque no fue notificada la representante legal de BISUTERÍA GREMAR.

3.- Siendo la Inspección ocular extra-litem evacuada sin la participación de la parte demandada en este proceso, BISUTERÍA GREMAR, no pudo ejercer el derecho a la defensa que es el de hacer observaciones en la evacuación de dicha prueba, todo de conformidad con el artículo 474 del mencionado Código Procesal y por ende, no puede tener ningún valor probatorio, y si a esto agregamos que no está probado el temor de que pudieran desaparecer señales o marcas en el inmueble, se puede concluir que la inspección no debe tener el valor de plena prueba.

4.-El artículo 1.428 del Código Civil, señala claramente que el Juez al evacuar dicha

prueba, no puede dar opiniones de carácter técnico. En tal sentido, al particular sexto de la citada inspección ocular la notario, señala que las mercancías exhibidas son desordenadas e indecorosas, y si aplicamos el concepto de lo que es decoro, se trata de un conjunto de cualidades que las hacen dignas de las circunstancias, lo cual conlleva que para determinar tal circunstancias se debe ser un diseñador de espacios y sí hacerlo así dicha inspección resulta ser no idónea e improcedente. Finalmente y como colofón de las violaciones de la citada inspección se determina que las mercancías obstaculizan las aéreas comunes, pero en un Centro Comercial existen múltiples aéreas comunes, como son, las escaleras mecánicas, baños y múltiples pasillos, lo cual indica que existe una indeterminación en los hechos en la referida inspección”.

 

Que “[d]ichos alegatos, no fueron analizados por la recurrida, incurriendo así en una incongruencia negativa, que si los hubiese analizado no le hubiese dado valor a dicha inspección ocular extra-litem”

Que “[e]sta omisión por parte de la recurrida, implica una violación del artículo 26 y 49 ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el 139 eiusdem”.

Que “[e]n efecto, la congruencia de la sentencia es una doble exigencia de la tutela judicial y de la prohibición de indefensión. Del derecho a la tutela judicial, porque la incongruencia omisiva, como ocurrió en el presente caso, equivale a no dar respuesta judicial a la cuestión planteada, y en definitiva a una denegación técnica de justicia”.

Que “[c]onstituye un requisito ineludible para la debida prestación de la tutela judicial, la congruencia entre el pronunciamiento judicial y el objeto del proceso, de modo que aquel ha de sujetarse a los límites con que éste ha sido configurado, pues en otro caso la actividad procesal podrá haberse desenvuelto con arreglo a las normas jurídicas y constitucionales, pero su resultado constituirá una efectiva denegación de la tutela en cuanto que lo resuelto no será realmente el supuesto planteado, sino un hipotético supuesto distinto, y en la medida en que el objeto del proceso por referencia a los elementos de la pretensión, partes, objeto y causa petendim, resulta alterado en el pronunciamiento judicial, la actividad en qué consiste la tutela habrá sido no satisfecha, y no porque la decisión judicial no sea acorde con la pretensión de la parte, sino porque no es congruente con ella, y ésta incongruencia planteada por la recurrida, implicó una modificación completa, sustancial y esencial del debate, porque no tomó en consideración en forma alguna los alegatos esgrimidos en el escrito de informes presentado. Igualmente, se infringe el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución, porque se violó el derecho a la defensa ya que no se tomó en consideración nuestros alegatos en relación a la inspección ocular extra-litem, porque en dicha inspección no fue notificada nuestra representada BISUTERIA GRAMAR 2020 C.A., le tomaron fotos sin autorización del autor, lo que implica una ilicitud en la prueba, se fijaron conceptos que corresponden a la materia de experticia, como es señalar que la mercancía es indecorosa, todos estos alegatos no fueron decididos por la recurrida.

Se infringió igualmente el articulo 139 eiusdem, por haber incurrido en un abuso de poder, si bien es cierto, que es un arbitrio de los jueces decidir sobre lo alegado por las partes, no es menos cierto que esta omisión de análisis de lo alegado, implica una arbitrariedad, lo que implica en una violación al principio de la legalidad previsto en el articulo 137 y 25 de la tantas veces citada constitución, implicando que se declare nula la sentencia de la cual se recurre como expresamente así lo solicitamos”.

Que “[s]eñala el profesor Humberto Cuenca, en su libro Curso de Casación Civil, tomo 1; lo siguiente:

‘Incongruencia.- la incongruencia, como vicio del fallo, es la desacertada relación entre los términos, litis y sentencia. Más sencillamente entendida, la incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y a sentencia que nuestro ordenamiento impone al exigir ésta que sea dictada ‘con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas’ (art. 162 c.p.c). en el proceso se integra una auténtica trilogía de elementos, personas, acciones y cosas, cuya unidad no puede destruir la sentencia. Entre la problemática planteada en la demanda y su contestación, por una parte, u la sentencia, por la otra, debe existir una relación de causa a efecto, considerada como una necesidad de congruencia. En la doctrina clásica la congruencia era la relación de causa a efecto entre las premisas y la conclusión del silogismo, pero esta idea escolástica de la sentencia ha sido abandonada por la ciencia procesal contemporánea (y. núm. 42). La doctrina española es rica en el análisis de esta figura, de tan amplios desarrollos y alcances tan extensivos, que bajo su concepción se incluye casi todos los vicios de la sentencia.

La demanda y la defensa son presupuestos básicos de la sentencia. Según un principio decisorio la aplicación de la ley tiene como condición legal los límites de la pretensión. Este principio se expresa de antiguo en el conocido aforismo: sententia debet ese con formis libello. La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1° Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2° Que haya valores constantes en la Htis para que no se alteren las lineas fundamentales de la controversia, y 3° Se mantenga firme la triple identidad (personas, acciones y cosas), que determina la inmutabilidad de la cosa juzgada.

La congruencia implica un doble sentido de garantía y de contención. De garantía, para que la sentencia sea el efecto de los alegatos y demostraciones de las partes, lo que da certeza y seguridad jurídicas a los planteamientos, y de contención, para delimitar el ámbito de la controversia de manera que no se excedan ni se menoscaben los elementos objetivos y subjetivos de la causa petendi’. (Fin de la cita, Humberto Cuenca, Curso de Casación Civil, tomo 1, 1992, Págs. 123-124)”.

 

Que  “[e]n el presente caso, tal como se ha expresado, la recurrida no tomó en consideración nuestros alegatos, incurriendo así en las violaciones constitucionales invocadas”.

Que “[p]or las razones que anteceden solicitamos a ésta honorable Sala declare con lugar el presente amparo constitucional, se sirva revocar la sentencia recurrida y ordenar se sentencie nuevamente la causa por otro Juez Superior con apego estricto a la Constitución”.

Que “[l]a recurrida, en relación a la inspección ocular extra-litem evacuada por la parte actora, pretendiendo evadir las limitaciones que le señala a dicha prueba el artículo 1428 del Código Civil, declara lo siguiente:

‘En efecto, este tema ha sido abordado por el Tribunal Supremo de Justicia el cual ha señalado que existe diferencia entre la figura de reconocimiento o inspección ocular/judicial prevista en el artículo 1.428 del Código Civil y la prevista en el artícu!o 1.429 de la misma ley civil sustantiva que prevé la inspección ocular/judicial extra-litem. La primera de las referidas disposiciones normativas consagra la inspección judicial como medio de prueba que puede promoverse durante el juicio, para hacer constar las circunstancias o e! estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales. La segunda (que es el caso que nos ocupa), por su parte, prevé la llamada inspección judicial extra-litem, pues como su nombre lo indica, consagra aquella prueba que puede promoverse antes del juicio o extra proceso, en los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo y con la finalidad de hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso de! tiempo. (TSJ.SCC. 9/5/2014. Sentencia n° 221. Expediente n° 744).

Como se indicó, el artículo 1.429 del Código civil establece la base legal de la solicitud bajo estudio e indica lo extremos que deben cumplirse, a saber, cuando pudiera sobrevenir perjuicio por retardo y con la finalidad de hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. A su vez, el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil constituye fundamento legal de este tipo de solicitudes en el marco de la jurisdicción voluntaria. Ciertamente este ha sido el criterio de nuestro Máximo Tribuna! al señalar que nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, para que la misma pueda considerarse válidamente promovida y evacuada, sin necesidad de ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del funcionario que aprecie por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho; en el caso de autos, considera quien aquí suscribe, que en modo alguno el traslado de la Notaria a los fines de evacuar la inspección conllevaba a dejar constancia de circunstancias que pudieran desaparecer con el tiempo, lo cual está dentro del marca normativo ya estudiado; razón por la cual, se declara sin lugar la impugnación realizada por la parte demanda y se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 938 del Código de Procedimiento Civil y 1428 del Código Civil, en cuanto a las declaraciones contenidas en ella. Así se decide’”.

 

Que “[d]e dicha declaratoria se evidencia, que la recurrida utiliza el procedimiento de retardo prejudicial para darle valor a las inspecciones oculares extralitem promovida y evacuada por la parte actora.

Y aplica el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, norma esta, que establece la existencia de un temor del estado de las cosas antes que desaparezcan señales o marcas, y ello implica que debió haber promovido prueba de ese temor fundado tal como lo establece el artículo 815 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no consta en autos, y por ende, dicha prueba fue promovida y evacuada violando el derecho de la defensa de nuestra mandante previsto en el artículo 49 ordinal 1 eiusdem, por darle valor probatorio a una prueba valorada en forma ilegal, infringiendo así por vía de consecuencia, la Tutela Judicial efectiva prevista en el artículo 26 eiusdem, porque se le da valor probatorio a una prueba valorada en forma ilegal y con este proceder se incurre en una arbitrariedad por abuso de poder, infringiendo así los artículos 139 y 25 de la Constitución, y por lo tanto debe ser declarada nula la sentencia de la cual se recurre”.

Que “[n]o ha cesado la violación de los derechos constitucionales que se declaran infringidos”.

Que “[l]a violación de los derechos constitucionales alegados, no constituyen una situación irreparable y si es posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida”.

Que no ha consentido “ni por acción u omisión en la violación de los derechos o garantías constitucionales que se invocan en el presente escrito”.

Que no ha recurrido “a otros medios judiciales ordinarios o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

Que no se trata en el presente caso “de una decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, y, no se encuentra pendiente de decisión otra acción de amparo constitucional”.

Que solicita “a esta Sala que declare con lugar la presente acción de amparo constitucional y nula la sentencia de la cual se recurre”.

 

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE AMPARO

 

El 08 de agosto de 2018, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decidió la demanda de desalojo en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO 

Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, este Sentenciador, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y a valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar el punto previo que se indica a continuación:

DE LO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA Observa este sentenciador que la parte actora, alegó, en la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, la confesión ficta de la parte demandada al no haber cumplió con la contestación de la demanda tal como lo establece nuestro Código de Procedimiento Civil. Sobre estos particulares el Tribunal de la causa, se pronunció de la siguiente manera: “…Ahora bien, es necesario para esta sentenciadora precisar en el presente caso, que las formas procesales dispuestas por el legislador constituyen fórmulas de modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, los cuales permiten el normal desenvolvimiento de los procedimientos establecidos, para dirimir las pretensiones de las partes. La observancia de esos trámites esenciales del procedimiento está directamente vinculada al principio de legalidad de las formas procesales. Por esa razón, no se le está permitido a los jueces de instancia relajar la estructura, secuencia y desarrollo del procedimiento, esto es precisamente, el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse dichos actos procesales, dado que las garantías del debido proceso, de defensa de las partes; y, el de tutela judicial efectiva atañen al orden público, y al Estado le corresponde, particularmente ser el garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso.

 Asimismo, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 15 consagra de forma expresa el derecho de defensa el cual constituye garantía constitucional inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso (ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se traduce en el ejercicio de recursos o medios procesales establecidos en la ley, la posibilidad de cuestionar, contradecir, alegar y probar los alegatos realizados o efectuados por la contraparte; teniendo los jueces, en consecuencia la obligación de garantizar el desenvolvimiento del proceso en conformidad con la ley del proceso y en igualdad de condiciones, así como el deber de otorgarle a ambas partes, los mismos lapsos y recursos procesales, siempre que por disposición de la ley o la naturaleza del acto no resultare contrario a la misma. Observa esta sentenciadora que en el presente caso, si bien es cierto, que la parte demandada en la oportunidad de comparecer al proceso, consignó escrito en fecha treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017) mediante el cual opuso cuestiones previas; no es menos cierto, que la parte demandada presentó su escrito de contestación de la demanda el día cuatro (4) de agosto de dos mil diecisiete (2017), es decir, dentro de los veinte (20) fijados por el Tribunal para dar contestación a la demanda, cuestiones previas que fueron decidas por este Tribunal posteriormente, en fecha diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

En este sentido se hace necesario para esta sentenciadora transcribir el criterio jurisprudencial de fecha cuatro (4) de de abril de dos mil trece (2013), emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, en el cual se estableció lo siguiente: “…Ahora bien, respecto a la contestación anticipada, esta Sala en sentencia de fecha 1 de agosto de 2006, caso: JESÚS ANTONIO PIÑERO ROMERO y otra, contra EDUARDO JOSÉ CAMACARO VÁSQUEZ y otra, estableció lo siguiente: “…Asimismo, en la sentencia transcrita anteriormente, ajustada a los principios constitucionales así como a los criterios jurisprudenciales asentados por este Alto Tribunal, y en resguardo de la uniformidad jurisprudencial, estableció que es “válida la contestación de la demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal. Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no de contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil”. Así, debe considerarse tempestiva la contestación anticipada a la demanda tanto en el juicio ordinario como en el juicio breve…”. Asimismo, esta Sala en sentencia de fecha ocho (8) de octubre de dos mil nueve (20099 caso: GUSTAVO ADOLFO PADRINO MAITA, contra ALMACENES FRIGORÍFICOS DEL CENTRO C.A (ALFRIO, C.A.), estableció lo siguiente: “…el presente fallo, se deduce que la contestación anticipada de la demanda, es un acto válido, en cualquier procedimiento, por lo que el juez no podrá declarar la extemporaneidad de la demanda.

En efecto, en el primer supuesto para que se configure la confesión ficta “…Si el demandado no diere contestación dentro de los plazos…”, que contempla el legislador en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, deriva de la tesis, cuando el demandado falte al emplazamiento o que consigne el escrito de contestación vencido el lapso o término, no obstante, en el caso in comento, la parte demandada presentó de forma anticipada la contestación de la demanda, en consecuencia, la recurrida debió considerar válida actuación generada por la parte accionada. En consecuencia, esta Sala confirma la validez de la contestación de la demanda anticipada o con antelación tanto en el juicio ordinario como en el juicio breve, toda vez, que la misma no causa desventaja o lesiones en los derechos conferidos al accionante, debido a que la conducta desplegada por el accionado lo que persigue es trabar la litis en el proceso, el cual de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”. Conforme a lo anteriormente expresado, al establecer pleno valor a la contestación de la demanda de forma anticipada, en el presente caso no podría declarase la confesión ficta, por cuanto se requiere la concurrencia de los tres (3) requisitos indispensables, vale decir, que el accionado no diere contestación a la demanda, que la misma no sea contraria a derecho y el demandado no aporte prueba alguna que le favorezca…”. De manera que en caso de la contestación de la demanda, cuando ésta es propuesta de forma anticipada, debe considerarse un acto válido, en cualquier procedimiento, por lo que el juez no puede, con base en ello, declarar su extemporaneidad. (Sent. S.C.C. de fecha 8-8-11, caso: ESTEIN ARIAS GARCÍA, contra ERIKA JAZMÍN MORA CHACÓN). Conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente transcrito, a criterio de quien aquí decide, tanto el escrito de oposición de cuestiones previas presentado de forma anticipada por la parte demandada en fecha treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017); como el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha cuatro (4) de agosto de dos mil diecisiete (2017), debe considerarse como válido, en virtud de haber sido consignados dentro de los veinte (20) días de despachos, siguientes a la constancia en autos de la citación de la parte demandada, en acatamiento al auto de admisión dictado en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017). Así se decide. Ahora bien, la figura de confesión ficta que contempla el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que nada probare que le favoreciera; y, c) Que la petición del demandante no fuere contraria a derecho; por lo que habiendo dado este Tribunal como válida la contestación realizada por los abogados JOSE ARAUJO PARRA, CARLOS CHACÍN GIFFUNI y NATHALY BASTIDAS RAMÍREZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A., en la persona de su Gerente General ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO, no se cumple con el primero de los requisitos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, siendo innecesario para esta Sentenciadora, analizar el resto de los mismos y como consecuencia de ello, debe declarar SIN LUGAR la confesión ficta alegada por la parte actora. Así se declara…”

Este Tribunal, para decidir acerca de este punto, observa: Como fue indicado, conoce este Tribunal de este asunto en segunda instancia, en virtud de la apelación interpuesta el día quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2.018), por el abogado CARLOS CHACIN GIFFUNI, suficientemente identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión definitiva dictada por el Juzgado Undécimo de Municipio, Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día (08) de mayo de dos mil dieciocho (2018), que declaró SIN LUGAR la confesión ficta alegada por la parte actora; CON LUGAR la demanda de DESALOJO interpuesta por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A, contra la sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A., en la persona de su Gerente General ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.245.049; ordenando a la parte demandada, sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A. en la persona de su Gerente General ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO, a hacer entrega a la parte actora, del inmueble arrendado identificado así un (01) local comercial (kiosco) distinguido con la letra y número Kiosco PB-5, ubicado en el Nivel Planta Baja y su respectivo deposito ubicado en la planta sótano, ambos del Edificio J.A hoy Centro Comercial “Liberty Center”, situado entre las esquinas de Corazón de Jesús a Coliseo, Av. Universidad, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital libre de personas y cosas en las mismas condiciones que fue recibido; y condenó en costas a la parte demandada, al haber resultado totalmente vencida, conforme a lo preceptuado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, en lo que se refiere al doble grado de jurisdicción, estableció lo siguiente: “…la prohibición de reforma en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia. El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal gracias al instituto de la adhesión a la apelación….sin embargo, acota el autos (Luis Loreto), que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no será de aplicación absoluta…”. 

Igualmente la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 143 del quince (15) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda; estableció lo siguiente: “… La doctrina y jurisprudencia nos enseñan que, el sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (Nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum, quantum apellatum). De suerte que, los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada…”.

Criterio que fue ratificado, en sentencia de la misma Sala, del dieciséis (16) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1.994), con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Trejo Padilla (Exp. 92-0799), en la cual se dispuso: “…En sentencia del 18/12-1986, esta Sala al pronunciarse sobre el límite de la apelación, sentó la siguiente doctrina que una vez más se reitera: «la apelación no tiene otro objeto que reformar o revocar por el superior de las decisiones que el apelante juzgue perjudiciales a sus intereses o aspiraciones que hayan sostenido en el juicio y cuyo reconocimiento solicitó al Tribunal. La parte apelada del fallo será la única que pase a conocimiento del Tribunal ad-quem, y el resultado de esa apelación no afectará naturalmente sino a los litigantes que hayan intervenido en el punto o proceso accionado, pues los aspectos o negocios no apelados habrán causado ejecutoria y el superior no tendrá sobre ellos jurisdicción alguna: son cosa juzgada. Consecuencia de estos principios generales en que el Juez Superior le está prohibido emitir una decisión más favorable al apelado y más desfavorable al apelante, es decir, le está prohibido la “Reformatio in Peius”.

En ese mismo sentido, en sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMENEZ, criterios reiterados por la misma Sala, en decisiones de fechas diez (10) de agosto de dos mil siete (2007) y veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), se dispuso lo siguiente: “…cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación….”. (Resaltado de esta Alzada)

De las sentencias antes transcritas, se desprende que el Juez de Alzada, tendrá únicamente el conocimiento de los puntos de la sentencia dictada por el a-quo, en lo que le es desfavorable al apelante. En otras palabras, si únicamente apela una de las partes, y la decisión resolvió distintos aspectos, no puede el Juzgado de segundo grado de conocimiento conocer los extremos del pleito consentidos por la parte que no impugnó el fallo.

En virtud del principio procesal de la Reforma en Perjuicio, de acuerdo con el criterio de nuestro Máximo Tribunal, lo peor que podría pasarle al apelante es que la sentencia recurrida, le fuere confirmada en todas sus partes y se le condene por las costas del recurso, si no media apelación o adhesión a la apelación de parte de los otros sujetos intervinientes en el proceso.

De modo pues, que esta Alzada, únicamente puede entrar a conocer los aspectos de la recurrida que lo desfavorecen, ya que, como se dijo, la demandante no apeló de la sentencia de primera instancia y tampoco se adhirieron a la apelación de su contra parte.

En ese sentido, revisada la decisión recurrida, se observa que los aspectos sometidos al conocimiento de este Tribunal, se circunscriben a el reexamen de la declaratoria CON LUGAR la demanda de DESALOJO interpuesta por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A, contra la sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A., en la persona de su Gerente General ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.245.049; a la condenatoria de la parte demandada, sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A. en la persona de su Gerente General ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO, a hacer entrega a la parte actora, sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A, del inmueble arrendado identificado así un (01) local comercial (kiosco) distinguido con la letra y número Kiosco PB-5, ubicado en el Nivel Planta Baja y su respectivo deposito ubicado en la planta sótano, ambos del Edificio J.A hoy Centro Comercial “Liberty Center”, situado entre las esquinas de Corazón de Jesús a Coliseo, Av. Universidad, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital libre de personas y cosas en las mismas condiciones que fue recibido; y a la condenatoria en costas a la parte demandada. 

Es por ello que, no puede este Sentenciador pronunciarse sobre la confesión ficta, ya que, como ha quedado establecido dicha parte se conformó con lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en ese sentido, ya que, no ejerció la correspondiente apelación, ni se adhirió a la de su contrincante. Así se establece. 

-VI-

DEL FONDO DE LO DEBATIDO

Resueltos el anterior punto previo de la forma antes indicada, pasa este Sentenciador a examinar la sentencia recurrida, en cuanto a lo sometido al conocimiento de la Alzada y a tales efectos, observa:

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el Juez Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en la cual bajo las siguientes premisas: 

“…El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo, y mediante un precio determinado que esta última se obliga a pagar aquella, de acuerdo con el artículo 1.579 del Código Civil.

En este orden de ideas, observa este Tribunal que las partes en el contrato de arrendamiento, ya valorado en el cuerpo de este fallo, en la cláusula primera establecieron lo siguiente: “Cláusula Primera: Queda igualmente la subarrendataria y sus dependientes, a observar una conducta cívica e intachable dentro del centro comercial, a no ingerir bebidas alcohólicas, ni en el local comercial ni en el Centro Comercial, a no colocar altavoces, ni aparatos musicales, a no utilizar productos inflamables como bombonas de gas doméstico dentro del local, asimismo queda igualmente obligada a no promover la mercancía que ofrece en venta al público en las áreas comunes del Centro Comercial”….”

De la redacción de la cláusula anteriormente transcrita que quedó convenido y fue la voluntad de los contratantes al celebrar el contrato, que la arrendataria quedaba obligada a no promover la mercancía que ofreciera en venta al público en las áreas comunes del Centro Comercial.

Ahora bien, aprecia esta Juzgadora que el artículo 1.159 del Código Civil vigente establece que “los contratos tiene fuerza de ley entre las partes no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causales autorizadas por la Ley”, este artículo es quizás uno de los fundamentos de más prosapia dentro de nuestro Código Civil y constituye el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. 

En los contratos por lo general basta el libre consentimiento legalmente expreso para que las partes se encuentren vinculadas por el contrato y obligadas a cumplir las prestaciones que de él emanen. El contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de Ley entre las partes, esto significa que es de obligatorio cumplimiento ésta, so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento; y en las diversas consecuencias que acarrean para las partes las variadas situaciones que pueden presentarse durante su vigencia.

En este orden de ideas, se mantiene que los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la Ley, es decir, el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena el artículo 1264 que reza: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas; lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada. El Juez, en caso de controversia condenará ineludiblemente al deudor a ejecutar la prestación, prescindiendo de criterio subjetivos que atemperen o mediaticen la ejecución de la obligación.

En el presente caso la parte actora demanda el desalojo aduciendo el incumplimiento de la parte demandada, al colocar mercancía en las áreas comunes de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 40 literal b del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, el cual establece:

“Artículo 40: Son causales de desalojo:

…omisiss…

b. Que el arrendatario haya destinado el inmueble a uso deshonesto, indebidos, en contravención con el contrato de arrendamiento, con las normas que regulen la convivencia ciudadana.

Ahora bien del análisis probatorio realizado por este Juzgado, quedó debidamente señalado que la parte demandada incumplió con la cláusula primera la cual le impedía promover la mercancía que ofrece en venta en las áreas comunes del centro comercial, hecho éste que quedó evidenciado por este Juzgado con la evacuación de la prueba de Inspección judicial solicitada en el presente juicio por la parte demandada. Así se declara.

En vista de lo anterior, demostrada como quedó la existencia de la relación contractual que da inicio a estas actuaciones; y como quiera que lo controvertido en el presente juicio es la demostración del cumplimiento o no de la clausula (sic) primera establecida por las partes en el contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012), el cual quedó anotado bajo el Nº 59, Tomo 28 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria, donde quedó establecido la prohibición a la parte demandada a no promover la mercancía que ofrece en venta al público en las áreas comunes, y siendo que de las deposiciones de los testigos promovidos al no aportar ningún elemento nuevo, al dar respuestas muy genéricas, las cuales no comprobaban lo debatido fueron declarados inconducentes; y por cuanto de la evacuación de la prueba de Inspección judicial solicitada por la parte demandada, se constató el incumplimiento de dicha clausula (sic), al verificarse la exposición de la mercancía en las áreas comunes del centro comercial; teniendo dicha inspección judicial valor de plena prueba respecto de los hechos comprobados por el Juez, esto es que el Juez debe sentenciar de conformidad con lo constatado en dicha Inspección Judicial, considera quien aquí decide que la demanda por desalojo que da inicio a estas actuaciones, debe prosperar, en derecho. En consecuencia se declara con lugar la demanda intentada por la parte actora, con expresa condenatoria en costas del proceso, a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida. Así se declara.

En consecuencia, deberá ser ordenado en el dispositivo de este fallo la entrega del inmueble arrendado. Así se establece. 

-V- 
DISPOSITIVO

Por las razones y consideraciones antes expuestas, este Juzgado Décimo Primero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 

PRIMERO: SIN LUGAR la confesión ficta alegada por la parte actora. 

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de DESALOJO interpuesta por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A, contra la sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A., en la persona de su Gerente General ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.245.049.

TERCERO: Se ordena a la parte demandada, sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A. en la persona de su Gerente General ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO, a hacer entrega a la parte actora, sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A, el inmueble arrendado identificado así un (01) local comercial (kiosco) distinguido con la letra y número Kiosco PB-5, ubicado en el Nivel Planta Baja y su respectivo deposito ubicado en la planta sótano, ambos del Edificio J.A hoy Centro Comercial “Liberty Center”, situado entre las esquinas de Corazón de Jesús a Coliseo, Av. Universidad, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital libre de personas y cosas en las mismas condiciones que fue recibido.

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, al haber resultado totalmente vencida, conforme a lo preceptuado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

Ante ello, el Tribunal, observa:

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constituidos de su pretensión, y a la parte demandada probar los hechos modificativos, impeditivos o de extinción de la obligación demandada; igualmente establece el artículo 1354, del mismo texto legal lo siguiente “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionado, la cual tiene justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de perderlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez, o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones sino que constituyen cargas procesales.- 

En el caso de autos consta de las actas procesales que la parte actora promovió junto a su libelo y en el lapso de prueba los siguientes medios probatorios:

1.- Copia simple del poder otorgado por el ciudadano ABRAHAN LEVI de nacionalidad Argentino, de este domicilio y titular de la cédula de identidad de Nro. E- 82.166.968, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A., a los abogados LEOPOLDO JOSÉ MICETT CABELLO, DARRY ARCIA GIL, JUAN PABLO SALAZAR y JOSÉ ALEJANDRO PÉREZ RODRIGUEZ, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 50.974; 41.527; 98.464; 127.891, respectivamente; autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de Julio de 2015, el cual quedó asentado bajo el Nro. 9, tomo 127, folios 42 hasta 44, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. La referida copia simple no fue impugnada por la parte actora, en la oportunidad respectiva, razón por la cual, este Tribunal, por tratarse de una copia simple de instrumento público, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le atribuye valor probatorio conforme a los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil; en cuanto a que el ciudadano ABRAHAN LEVI de nacionalidad Argentino, de este domicilio y titular de la cédula de identidad de Nro. E- 82.166.968, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A., y fue la persona que le concedió poder a los abogados LEOPOLDO JOSÉ MICETT CABELLO, DARRY ARCIA GIL, JUAN PABLO SALAZAR y JOSÉ ALEJANDRO PÉREZ RODRIGUEZ, para actuar como apoderados en la presente causa. Así se decide.

2.-Original de contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L, C.A., y la sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020 C.A., autenticados ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de septiembre de 2013, el cual quedó asentado bajo el Nro. 28, tomo 39 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; a los efectos de demostrar la existencia de la relación contractual y el incumplimiento por parte de la arrendadora de la cláusula primera de contrato. El referido medio de prueba es un documento público, conforme a lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado por los funcionarios capaces de otorgarles fe pública y con las solemnidades establecidas para este tipo de instrumentos, y por cuanto el mismo no fue tachado de falso, este Tribunal le atribuye valor probatorio, a tenor de los previsto en los artículo 1.359 y 1.360 del Código Civil, en cuanto a los hechos que se refiere que la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L, C.A., dio en arrendamiento a la sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020 C.A., un local comercial ubicado en el Nivel Planta Baja y su respectivo deposito ubicado en la planta sótano, distinguido con la letra y numero Kiosco PB-5, ambos del edificio denominado J.A, hoy CENTRO COMERCIAL LIBERTY CENTER, situado en las esquinas de Corazón de Jesús a Coliseo de la Avenida Universidad; Municipio Libertador del Distrito Capital; y que fue expresamente pactado por las parte en la cláusula primera que la arrendataria quedaba obligada a no promover su mercancía de venta al público en las áreas comunes del Centro Comercial. Así se decide.

3.- Notificación judicial practicada por la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), en la sede Avenida Universidad Esquina de Corazón de Jesús a Coliseo Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, edificio J.A, hoy Centro Comercial Liberty Center, nivel Planta Baja columna 5 P.B., a los efectos de demostrar que la parte demandada había sido debidamente notificada que debía cumplir con el contrato de arrendamiento y que se había practicado una inspección extra litem en fecha 30 de septiembre de 2015. Este Tribunal visto que dicho medio de prueba no fue impugnado por la contra parte en su oportunidad legal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al hecho que se refiere que la mencionada notaría se traslado a practicar dicha notificación que fue recibida la notificación por la Gerente General de la parte demandada ciudadana JENNY DEL CARMEN COLMENARES, que dicha ciudadana la recibió y leyó el contenido de la misma donde se le notificaba debía respectar y hacer cumplir el contenido de lo pactado en el contrato a lo cual se había comprometido; que en fecha 30 de septiembre de 2015, se había practicado una inspección donde se había dejando constancia de la cantidad de mercancía que invadía el área común se negó afirmarla. Así se decide. 4.- Inspección extra- litem practicada en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), por la Notaría Pública Sexta de Caracas del Municipio Libertador del Distrito Capital; en la sede Avenida Universidad Esquina de Corazón de Jesús a Coliseo Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, edificio J.A, hoy Centro Comercial Liberty Center, nivel Planta Baja columna 5 P.B.; observa que dicho medio de prueba fue impugnado por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente; aduciendo que el notaría se había excedido de los límites solicitados por la parte actora; que las declaraciones realizadas era contradictoria entre sí, y en ella se había determinado un hecho técnico lo que implicaba según el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil que la misma era impertinente o no idónea; no comprobándose en forma alguna el temor fundado de que desaparecieran rastros, señales o marcas para dejar constancia de unos hechos, razón por la cual era ilegal. Este Tribunal, observa:

El artículo 1.429 del Código Civil el cual reza: “…En los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo, los interesados podrán promover la inspección ocular antes del juicio, para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo…”, Como se observa, la inspección judicial extra-litem tiene sus diferencias marcadas con la judicial propiamente dicha, la cual está consagrada en el artículo 1.428 del Código Civil y se evacúa dentro de un juicio ya instaurado.

En efecto, este tema ha sido abordado por el Tribunal Supremo de Justicia el cual ha señalado que existe diferencia entre la figura de reconocimiento o inspección ocular/judicial prevista en el artículo 1.428 del Código Civil y la prevista en el artículo 1.429 de la misma ley civil sustantiva que prevé la inspección ocular/judicial extra-litem. La primera de las referidas disposiciones normativas consagra la inspección judicial como medio de prueba que puede promoverse durante el juicio, para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales. La segunda (que es el caso que nos ocupa), por su parte, prevé la llamada inspección judicial extra-litem, pues como su nombre lo indica, consagra aquella prueba que puede promoverse antes del juicio o extra proceso, en los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo y con la finalidad de hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. (TSJ. SCC. 9/5/2014. Sentencia n° 221. Expediente n° 744).

Como se indicó, el artículo 1.429 del Código Civil establece la base legal de la solicitud bajo estudio e indica lo extremos que deben cumplirse, a saber, cuando pudiera sobrevenir perjuicio por retardo y con la finalidad de hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. A su vez, el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil constituye fundamento legal de este tipo de solicitudes en el marco de la jurisdicción voluntaria. Ciertamente este ha sido el criterio de nuestro Máximo Tribunal al señalar que nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, para que la misma pueda considerarse válidamente promovida y evacuada, sin necesidad de ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del funcionario que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho; en el caso de autos, considera quien aquí suscribe, que en modo alguno el traslado de la Notaria a los fines de evacuar la inspección conllevaba a dejar constancia de circunstancias que pudieran desaparecer con el tiempo, lo cual está dentro del marco normativo ya estudiado; razón por la cual , se declara sin lugar la impugnación realizada por la parte demanda y se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 938 del Código de Procedimiento Civil y 1428 del Código Civil, en cuanto a las declaraciones contenidas en ella. Así se decide. 

5.- Inspección extra-litem practicada en fecha ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el inmueble arrendado distinguido con el número y letra columna 5-PB, ubicada en la planta baja del Centro Comercial LIBERTY CENTER, a los fines de demostrar el incumplimiento por parte de la demandada; visto que dicho medio de prueba no fue impugnado por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, con lo establecido en los artículos 938 del Código de Procedimiento Civil y 1428 del Código Civil. Así se establece.

Considera quien aquí decide, que de dicha inspección adminiculada a los documentos y afirmaciones efectuadas por las partes en el proceso, han quedado demostrados los siguientes hechos que el inmueble se encuentra ubicado en el Centro Comercial LIBERTY CENTER, nivel PB, columna 5-PB, que está constituido por una vitrina comercial; que el local está identificado con el Nº 5 letra PB; que la subarrendataria es la ciudadana YENNY DEL CARMEN COLMENARES BRICEÑO; que en el mismo se vende mercancía seca; y que fue observada mercancía exhibida o expuestas a la venta fuera de la vitrina de forma desordenada e indecorosa; y que la mercancía expuesta a la venta obstaculizaba la libre circulación de personas y de bienes, por encontrarse en un área común, así como también el acceso al sótano como se demuestra de los anexos marcados con las letras 2, 3, 4 y 5, que existe una carpa de color gris, que desluce el local, así como bancos plásticos en mal estados, los cuales son ubicados en la entrada del local 8 y 9 obstaculizando el acceso al mismo. Así se decide.

6.- Inspección Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, a fin de ser evacuada en el local comercial distinguido con las siglas KIOSCO PB-5, ubicado en el nivel PLANTA BAJA que forma parte del edificio denominado J.A, hoy CENTRO COMERCIAL LIBERTY CENTER, situado en las esquinas de Corazón de Jesús a Coliseo de la avenida Universidad, Municipio Libertador del Distrito Capital; este Tribunal observa que pese a que dicho medio de prueba fue admitido por el Juzgado de la causa en auto de fecha trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017); el día quince (15) de enero de dos mil dieciocho (2018), la parte demanda renunció a la evacuación de dicha inspección, en virtud de ello, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

7.- Copia simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria inscrita por ante el Registrador Mercantil Segundo (A), en fecha tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016) bajo el Nº 19, Tomo 294-A Sgdo, a los fines de demostrar a la parte demandada la cualidad del ciudadano ABRAHAM LEVI, Presidente de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L; este Juzgado visto que la referida copia simple no fue impugnada por la parte demandada, en la oportunidad respectiva, siendo que se trata de la copia simple de instrumento público, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le atribuye valor probatorio conforme a los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil; en cuanto a las personas que ejercen su representación, siendo el ciudadano ABRAHAN LEVI, Presidente de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A. Así se decide. 

Por otro lado, observa este Tribunal que la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda y en el lapso de prueba, promovió los siguientes medios probatorios:

1.-Original de instrumento poder otorgado por la ciudadana JENNY DEL CARMEN COLMENARES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.245.049, actuando en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A., a los abogados JOSE ARAUJO PARRA, CARLOS CHACIN GIFFUNI y NATHALY BASTIDAS RAMIREZ, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.802, 74.568 y 232.749 respectivamente; otorgado por ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017) el cual quedó asentado bajo el Nro. 28, tomo 06, folios 125 hasta 127, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. El referido documento es un documento público, conforme a lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado por los funcionarios capaces de otorgarles fe pública y con las solemnidades establecidas para este tipo de instrumentos, y por cuanto el mismo no fue tachado de falso, este Tribunal le atribuye valor probatorio, a tenor de los previsto en los artículo 1359 y 1360 del Código Civil, en cuanto a que la ciudadana JENNY DEL CARMEN COLMENARES, actuando en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A., le otorgó poder a los abogados JOSE ARAUJO PARRA, CARLOS CHACIN GIFFUNI y NATHALY BASTIDAS RAMIREZ, para actuar como apoderados en la presente causa. Así se decide. 

2.- Copia simple de escrito de inició de procedimiento interpuesto ante el Ministerio del Poder Popular para Industria y Comercio, a solicitud de la abogada NORELIS CARRUYO, Inpreabogado N° 224.076, apoderada judicial de la sociedad mercantil BISUTERÍA GREMAR 2020, C.A, con el objeto de demostrar que se había solicitante ante dicho ente un procedimiento en contra de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A., por el aumento del canon de arrendamiento; este Tribunal desecha dicho medio de prueba por no estar en discusión en la presente causa los hechos que se pretende probar. Así se establece. 

3.- Inspección judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, practicada en el edificio J.A Centro Comercial Liberty Center, esquina de Corazón de Jesús a Coliseo de la avenida Universidad, Municipio Libertador del Distrito Capital, por el Juzgado de la causa en fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018), donde se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente: Que el inmueble estaba ubicado en la planta baja del edificio, debajo de la escalera mecánica que no podía dejar certeza de las medidas que habían entre el local PB-05; que a simple vista se podía aproximar como un metro entre uno y otro; que no se veía ninguna columna; que en el local donde se encuentra constituido observaba que había mercancías en las áreas externas del local; observa este Tribunal que dicho medio de prueba que la parte actora solicitó no se le otorgara valor probatorio a lo que resultaran de dicha inspección judicial promovida por los apoderados judiciales de la parte demandada debido a que la misma estaba siendo manipulada fraudulentamente y estaba viciada porque carecía de veracidad al querer verle al Tribunal hechos falsos. 

Observa este Tribunal que el fraude alegado por la parte demandada se encuentra en la evacuación del medio de prueba que se analiza, donde la parte demandante aduce la manipulación por parte de su contra parte de la inspección judicial al querer hacerle ver a la Juez del a-quo que no se estaba infringiendo el derecho reclamado con el procedimiento. 

Ahora bien, observa este Juzgado que en la evacuación de dicho medio de prueba, se puede evidenciar del acta que el apoderado judicial de la parte demandante estuvo presente al momento de la práctica de la misma, hecho que permite determinar que tuvo control de la prueba, por lo que mal pudiera denunciar un la existencia de un fraude procesal por parte de la parte demandada, al engañar al Tribunal de la causa, cuando no fue demostrado en dicho evacuación circunstancia que originaron su alegatos; por lo que resulta a todas luces improcedente tales alegaciones. Así se establece. 

En consecuencia, se le atribuye valor probatorio a la inspección analizada de conformidad con lo establecido en los artículos 472 del Código de Procedimiento Civil y 1428 del Código Civil; y considera quien aquí decide que dicha inspección judicial adminiculada a los documentos y afirmaciones efectuadas por las partes en el proceso han quedado demostrado que el local inspeccionado objeto del contrato de arrendamiento tenía mercancía expuesta en las áreas externas del local. Así se decide. 

4.- Prueba de Informe de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se oficiara a la empresa mercantil INVERSIONES TRINYTI, solicitando información sobre la existencia del documento de condominio del EDIFICIO J.A. Este Tribunal, observa que a pesar que la prueba fue admitida e instruida y gestionada, no consta en autos sus resultas, puesto que no fue recibida por la empresa, razón por la cual este Tribunal no tiene pronunciamiento alguno que emitir al respecto. Así se establece.

5.- Prueba de exhibición de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que la parte actora presentara el documento de condominio del edificio denominado J.A, hoy centro comercial LIBERTY CENTER, a los efectos de demostrar cuales son las áreas comunes; para lo cual consignó copia simple de contrato de arrendamiento suscrito entre el ciudadano ANTONIO CHAHINE NARA, titular de la cedula de identidad Nro. 6.556.505, en su carácter de Presidente de INVERSIONES TRINITY, C.A, representada por la ciudadana ISABEL ADELA CHAHINE RUIZ, titular de la cédula de identidad Nro. 6.401.518 (arrendadora) y el ciudadano ABRAHAN LEVI, titular de la cedula de identidad Nro. 82.166.968 (arrendatario), autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), bajo el Nº 12, Tomo 30, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; y copia simple del contrato de mandato de administración suscrito entre el ciudadano ABRAHAM LEVI (sub -arrendador) por una parte y por la otra, la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO (la administradora), autenticado por ante la Notaría Publica Trigésima Séptima del Municipio Libertador en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013), anotada bajo el Nro. 07, Tomo 63. Este Tribunal desecha dicho medio de prueba, al no haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

5.- Testimoniales de los ciudadanos ROBELT GONZALEZ, MARIA LOS SANTOS CARRUYO, YUDITH ANAYA, MARIA TERESA CARRASCO y ZULIMAR AZUAJE, titulares de las cédulas de identidad Nos V- 19.485.006, V 7-755.485, V- 14.656.908, V- 3.870.576 y V- 16.857.959 respectivamente; de los cuales solo rindieron declaración ante el Tribunal de la causa, en fecha diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018), los ciudadanos ROBELT GONZALEZ, ZULIMAR ANTONIA AZUAJE y MARIA LOS SANTOS CARRUYO, titulares de las cédulas de identidad Nos V- 19.485.006, V- 16.857.959 y V 7-755.485, de la manera siguiente:

El ciudadano ROBELT GONZALEZ, declaró: “…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si conoce de vista a la señora Jenny? RESPUESTA: Si. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga el Testigo si por el conocimiento que tiene, la señora Jenny es la encargada de un negocio de bisutería? RESPUESTA: Si. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si en las diversas oportunidades que ha pasado por el Centro Comercial Liberty Center, Nivel Mezzanina, por el local donde se vende bisutería la mercancía le ha impedido el paso peatonal? RESPUESTA: No.. Cesaron las preguntas, seguidamente se le concede la palabra a la representación de la parte actora a los fines que realizara sus repreguntas al testigo en deposición, quien hizo uso de tal derecho y procedió a realizar las siguiente repreguntas: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el Testigo si tiene conocimiento de que el falso testimonio esta penado por nuestro código penal venezolano, mediante sanciones de aprensión? RESPUESTA: No. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga el Testigo en vista de que conoce de vista a la ciudadana Jenny, si tiene alguna amistad con la misma? RESPUESTA: No. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga el Testigo si no conoce, ni tiene amistad con la señora Jenny, como tiene conocimiento del presente proceso, y por medio de quien? RESPUESTA: Soy comprador del C.C. Liberty, compro todo dentro del área y la doctora me contacto y me pregunto si podía ser testigo, soy comprador de todo el Centro Comercial, no solo de la ciudadana Jenny. CUARTA REPREGUNTA: ¿Diga el Testigo siendo tan delicado la declaración como tal en un proceso judicial, el se presta para declarar en el mismo, contactado por cualquiera persona, que le solicite en la calle? En este estado la apoderada judicial de la parte demandada objeta tal pregunta manifestando que no es cualquier persona, el es comprador habitual del Centro comercial, y por lo tanto fue llamado a Juicio como testigo, cuya oposición fue declara no ha lugar, motivo por el cual se procedió a formular la pregunta al testigo, a la cual respondió: RESPUESTA: No estaba en la calle cuando me contactaron, yo estaba en la tienda, la calle es fuera del local. QUINTA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo si los locales comerciales se encuentra en la vía pública o lo que entendemos como calle? RESPUESTA: Si. Están en una vía, pero de vía a calle, existe una diferencia, que me contacten en la calle es muy diferente. SEXTA REPREGUNTA: ¿diga el testigo, cuantas personas atienden en el local objeto de la presente demanda? RESPUESTA: No se, siempre me atiende una persona, yo solo voy a lo que necesito y no se cuantas personas hay en la tienda. SEPTIMA REPREGUNTA: ¿Diga el Testigo en que parte lo atiende la persona a que hace referencia? RESPUESTA: Dentro de la tienda. OCTAVA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento que dentro de la tienda no hay espacio físico para estar alguna persona? RESPUESTA: Si. NOVENA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo que distancia hay aproximadamente, entre la tienda objeto de la presente demanda y la tienda que se encuentra a mano derecha y a mano izquierda del mismo? En este estado la representación judicial de la parte demandada realiza oposición a la presente pregunta manifestando que el testigo no puede o no debe saber exactamente que distancia existe entre las mencionadas tiendas, ya que nadie va a un centro comercial a medir la distancia entre una tienda y otra, oposición declara no ha lugar, motivo por el cual se le procedió a efectuar la pregunta al testigo a lo cual respondió: RESPUESTA: No se. Cesaron las preguntas…”

La ciudadana ZULIMAR ANTONIA AZUAJE, declaró: “… PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si conoce de vista a la Señora Jenny? RESPUESTA: Si. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si por el conocimiento que tiene la Señora Jenny es la encargada de un Negocio de Bisutería? RESPUESTA: Si. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si las veces que usted ha transitado por el Centro Comercial Liberty Center, Nivel Mezzanina, por el local donde se vende bisutería la mercancía le ha impedido el paso peatonal? RESPUESTA: No. Cesaron las preguntas. Seguidamente se le concede la palabra a la representación de la parte actora a los fines que realizara sus repreguntas a la testigo en deposición, quien hizo uso de tal derecho y procedió a realizar las siguiente repreguntas: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento que el falso testimonio esta penado por nuestro código penal con sanciones de aprensión? RESPUESTA: No. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo como se contactó y supo de este procedimiento, para actuar como testigo en el mismo? RESPUESTA: A mi me contacto la abogada. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo en que lugar la contacto la abogada? RESPUESTA: En el Centro Comercial. CUARTA REPREGUNTA: ¿Diga el Testigo si frecuenta el Centro Comercial y diga la dirección exacta del mismo? RESPUESTA: Si. Ahí en el mismo Centro, siempre frecuento el Centro Comercial Liberty Center, esta en la Avenida universidad. QUINTA REPREGUNTA ¿Diga el testigo a que se debe su frecuencia en el centro comercial Liberty? RESPUESTA: porque trabajo de vendedora. SEXTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si tiene interés en el presente proceso? RESPUESTA: Solo que se haga justicia. SÉPTIMA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo cual es el Nro. Del local objeto de la presente demanda? En estado la apoderada judicial de la parte demandada, se opone a la presente pregunta, manifestando que solo se deben establecer situaciones de hecho, cuya oposición fue declarada no ha lugar, motivo por el cual se procedió a efectuar la mencionada pregunta. RESPUESTA: Nro. 5. OCTAVA REPREGUNTA: ¿diga la testigo y de un aproximado del metraje que separa, el local comercial, objeto de la presente demanda, con los locales paralelos que se encuentran a sus lados: RESPUESTA: a la derecha, eso es solo un cuadrito, de metros no te sabría decir…”.

La ciudadana MARIA LOS SANTOS CARRUYO, declaró: “...PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si conoce de vista a la señora Jenny? RESPUESTA: Si. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga el Testigo si por el conocimiento que tiene la Señora Jenny es la encargada de un Negocio de Bisutería? RESPUESTA: Si. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si en las diversas oportunidades que ha transitado por el Centro Comercial Liberty Center, Nivel Mezzanina, por el local donde se vende bisutería la mercancía le ha impedido el paso peatonal? RESPUESTA: No. Cesaron las preguntas. Seguidamente se le concede la palabra a la representación de la parte actora a los fines que realizara sus repreguntas a la testigo en deposición, quien hizo uso de tal derecho y procedió a realizar las siguiente repreguntas: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento a su edad de que declarar y hacer falso testimonio en juicio es un delito, tipificado en el código penal venezolano? RESPUESTA: Si. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si tiene algún vinculo familiar con la apoderada judicial de la parte demandada, aquí presente? RESPUESTA: Si. Somos primas hermanas. Cesaron las preguntas…” 

Respecto a la prueba testimonial de la ciudadana MARIA LOS SANTOS CARRUYO, este Tribunal la desecha del proceso, de conformidad con lo establecido con los artículos 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, al haber manifestado la testigo en su declaración tener un vínculo consanguíneo con la apoderada judicial de la parte demandada, ser primas hermanas. Así se decide.

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos ROBELT GONZALEZ y ZULIMAR ANTONIA AZUAJE, este Juzgado, conforme a los establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, observa que los testigos fueron debidamente juramentados y manifestaron no tener impedimento alguno para declarar, a pesar de no haberse señalado ni la edad, ni la profesión, ni ninguna otra circunstancia que ayudara a este Tribunal en el examen de los mismos, a tenor de lo previsto en la norma señalada. No obstante a ello, considera quien aquí decide que no se evidencia que los mismos tuvieran conocimiento cierto y directo de los hechos y si bien se puede apreciar que estaban diciendo la verdad, no aportan nada al proceso, razón la cual se desecha. Así se establece.

Analizadas los medios probatorios de la manera antes indicada, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 40 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en su literal b el cual establece, lo siguiente: “Artículo 40.- Son causales de desalojo: …omisiss… b. Que el arrendatario haya destinado el inmueble a usos deshonestos, indebidos, en contravención con el contrato de arrendamiento o las normas que regulen la convivencia ciudadana. 

Se observa, que para que proceda el desalojo, fundamentado en el literal b del artículo 40 de la norma anteriormente transcrito, debe el arrendatario haber destinado el inmueble arrendado a uso deshonesto, indebido, en contravención con el contrato o con las normas que regulan la convivencia ciudadana. Así pues, esta causal de desalojo, se fundamenta en un incumplimiento imputable al locatario. 

Conforme a la anterior disposición jurídica, el desalojo ha sido concebido en la ley especial que rige a la materia Inquilinaria como la vía idónea y eficaz para terminar los efectos que derivan de un contrato de arrendamiento cuyo objeto lo constituye un bien inmueble destinado a uso comercial, siempre y cuando acontezcan cualesquiera de las causales taxativamente establecidas en dicha norma para su procedencia, la alegada por la parte demandante como fundamento de su demanda. 

Ahora bien, del examen efectuado al contrato de arrendamiento en mención, se aprecia, que las partes establecieron en la cláusula primera lo siguiente: “…Queda igualmente la subarrendataria y sus dependientes, a observar una conducta cívica e intachable dentro del centro comercial, a no ingerir bebidas alcohólicas, ni en el local comercial ni en el Centro Comercial, a no colocar altavoces, ni aparatos musicales, a no utilizar productos inflamables como bombonas de gas doméstico dentro del local, asimismo queda igualmente obligada a no promover la mercancía que ofrece en venta al público en las áreas comunes del Centro Comercial”. 

Señala el artículo 1.159 del Código Civil, lo siguiente:“Los contratos tiene fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”; Igualmente el artículo 1.160 del mismo texto legal establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”. 

La doctrina ha establecido que la coercitividad de los contratos deriva de la autonomía de la voluntad de las partes, partiendo de la premisa que el contrato es un acto jurídico bilateral formado o constituido por el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto jurídico de interés común, o tal como lo establece el artículo 1.133 del Código Civil, es “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”; en el cual las partes se obligan recíprocamente.

Como se observa, la arrendataria (hoy demandada) asumió contractualmente la obligación de no promover la mercancía que ofrecía en venta al público en las áreas comunes del Centro comercial, en tal virtud, estima este Tribunal que en conformidad con las argumentaciones fácticas que sostienen la demanda y la pruebas valoradas en el proceso quedó debidamente probado en autos que la arrendataria incumplió con su obligación legal y contractual establecida por las partes en la cláusula primera de la manera como fue estipulada en el contrato de arrendamiento, toda vez que quedó debidamente probado la exposición de mercancía en las áreas comunes del centro comercial, incumplimiento que configura patentemente la causal de desalojo consagrada en el literal (b) del artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, y que conlleva a este órgano jurisdiccional a declarar la procedencia de la demanda elevada a su conocimiento. Así se declara. 

En vista de lo anterior, considera este Tribunal que debe ser declarada sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, y consecuencialmente, debe ser declarada con lugar la demanda que da inicio a esta actuaciones. Así establece.

-VII-

DISPOSITIVO

Por las razones y consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por el abogado CARLOS CHACIN GIFFUNI, Inpreabogado N° 74.568, apoderado judicial de la parte demandada Sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A., en contra de la sentencia dictada el ocho (08) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Queda CONFIRMADO el fallo recurrido sólo en cuanto a lo sometido al conocimiento de esta Alzada. 

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de DESALOJO interpuesta por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TANGO A.L., C.A, contra la sociedad mercantil BISUTERIA GREMAR 2020, C.A. En consecuencia se ordena a la parte demandada, a hacer entrega a la parte actora, del inmueble arrendado identificado como un (01) local comercial (kiosco) distinguido con la letra y número Kiosco PB-5, ubicado en el Nivel Planta Baja y su respectivo depósito ubicado en la planta sótano, ambos del Edificio J.A hoy CENTRO COMERCIAL “LIBERTY CENTER”, situado entre las esquinas de Corazón de Jesús a Coliseo, Av. Universidad, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital libre de personas y cosas en las mismas condiciones que fue recibido

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el expediente al Tribunal de origen, en la oportunidad correspondiente.

 

Iii

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

 

Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala la competencia para el conocimiento de las demandas de amparo constitucional contra las sentencias y demás actuaciones judiciales que dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo de las que emitan los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Y por cuanto, en el asunto de autos, la pretensión de tutela constitucional se intentó contra la sentencia definitiva que expidió el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 08 de mayo de 2018, esta Sala declara se declara competente para el conocimiento del amparo. Así se decide.

 

IV

De la admisibilidad de la demanda

Luego del análisis de la pretensión de amparo constitucional que fue interpuesta, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento con los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y encuentra que dicha pretensión satisface los mismos. Así se declara.

En cuanto a la admisibilidad de la demanda de tutela sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala aprecia, prima facie, que la demanda no está incursa en ninguna de esas causales.

 

V

de la medida cautelar

Aprecia esta Sala que al folio 12 del escrito libelar la parte accionante solicitó de conformidad con el artículo 585 en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 588 ambas normas del Código de Procedimiento Civil, que por vía cautelar innominada se oficie al Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, respecto del poder cautelar del Juez en el proceso de amparo constitucional, la Sala estableció en fallo n.° 156 del 24 de marzo de 2000 (caso: Corporación L’Hotels C.A.) lo siguiente:

“A pesar de lo breve y célere de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

Viene a ser la posible tardanza de la resolución del proceso de amparo, así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo. / (…)

Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.”

 

Así, después del análisis de las actas que conforman el expediente, la Sala pondera que en el caso concreto existe peligro de ejecución de la decisión accionada en amparo y en tal sentido a los fines de que no se haga irreparable la tutela constitucional peticionada, se acuerda  la suspensión de los efectos de la sentencia accionada en amparo que emitió, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 08 de agosto de 2018, hasta cuando esta causa sea resuelta. Así se decide.

En razón de lo anteriormente expuesto, el dispositivo de la presente decisión deberá ordenar la notificación de la parte señalada como agraviante, del Ministerio Público y de la tercera interesada, además de notificar del contenido de la presente decisión al tribunal que conoció en primera instancia del juicio que dio origen a la presente acción de amparo. Y así se decide.

Finalmente, para el cumplimiento expedito de lo aquí dispuesto se instruye a la Secretaría de esta Sala a que realice las notificaciones correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

 

VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:

1. ADMITE la acción de amparo constitucional que incoó el abogado José Araujo Parra, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Bisutería Gremar 2020, C.A. contra la decisión dictada el 08 de agosto de 2018, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la hoy accionante contra la sentencia dictada el 08 de mayo de 2018, por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que a su vez declaró con lugar de la demanda de desalojo interpuesta por Administradora Tango A.L., C.A. contra la hoy accionante en amparo, en consecuencia ordenó a la parte demandada hacer entrega a la parte actora, del inmueble arrendado identificado como un (01) local comercial distinguido con la letra y número Kiosco PB-5, ubicado en el nivel Planta Baja y su respectivo depósito, ubicado en la planta sótano, ambos del Edificio J.A. hoy Centro Comercial Liberty Center, situado entre las esquinas Corazón de Jesús a Coliseo, Av. Universidad, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, libre de personas y cosas en las mismas condiciones que fue recibido

2. ACUERDA medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la sentencia objeto de amparo hasta tanto se decida el fondo de la presente decisión.

3. ORDENA:

3.1. Notificar esta decisión al Juez del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, notificación que deberá acompañarse con copia de este auto y del escrito continente de la demanda de amparo, con la información de que podrá hacerse presente en la audiencia pública, cuyo día y hora serán fijados por la Secretaría de la Sala, para que exponga lo que estime pertinente acerca de la demanda de amparo constitucional a que se contraen las presentes actuaciones. Se le advertirá al notificado que su ausencia no será entendida como aceptación de los hechos que se le imputaron.

3.2 Notificar al Ministerio Público la apertura del presente procedimiento, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

3.3 Que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, notifique este pronunciamiento a la sociedad mercantil Administradora Tango A.L., C.A, parte demandante en el juicio de desalojo en el cual se emitió la decisión objeto de la presente acción. Después del cumplimiento con esta actuación, el referido Juzgado Superior informará inmediatamente sus resultas a esta Sala Constitucional.

3.4 Fijar la audiencia pública correspondiente dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la práctica de la última de las notificaciones que se están ordenando (lapso que debe entenderse como cuatro (4) días de conformidad con s. S.C. n.° 2197 de 23.11.07).

3.5 Notificar del contenido de la presente decisión al Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Para el cumplimiento expedito de lo aquí dispuesto se instruye a la Secretaría de esta Sala a que realice las notificaciones correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de Agosto de dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

El Presidente,

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

 

 

El Vicepresidente, 

 

 

ARCADIO DELGADO ROSALES

 

Los Magistrados,

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

 

 

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      Ponente

 

 

 

 

CALIXTO ORTEGA RÍOS     

 

 

 

 

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

 

 

 

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

 

La Secretaria,

 

 

 

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

 

 

 

18-0793

GMGA.