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SALA CONSTITUCIONAL
Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expedientes Nros. 05-2089/06-1128/07-0446
1.- El 13 de octubre de 2005, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados JOSÉ RAFAEL PARRA SALUZZO, OSCAR BORGES PRIM, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO ANTONIO SANTANA NUÑEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.179, 91.625, 98.424 y 98.837, respectivamente, actuando en su propio nombre y representación, contra el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005 (Exp. N° 05-2089).
El 18 de octubre de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.
El 11 de enero de 2006, la Sala mediante sentencia N° 3 se declaró: “1.- COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto (…) 2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada. En consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso. 3.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada ejercida por los recurrentes (…)”.
Realizadas las correspondientes citaciones, la representación judicial de la parte accionante el 1 de agosto de 2006, solicitó que “sea librado el cartel de emplazamiento”.
Mediante auto del 8 de agosto de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala ordenó notificar a la parte accionante y remitir copia certificada de la sentencia N° 1.238/06, a los fines de informarle de las nuevas normas procedimentales aplicables al presente procedimiento.
El 28 de septiembre de 2006, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se tramite “el emplazamiento de los interesados mediante cartel”.
El 9 de noviembre de 2006, se dejó constancia de la notificación de la parte recurrente del contenido del auto del 8 de agosto de 2006, antes señalado.
El 23 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación libró el correspondiente cartel y el 16 de enero de 2007, la representación judicial de la accionante retiró el cartel.
El 25 enero de 2007, la parte recurrente consignó en autos dicho cartel, el cual fue publicado en la edición del diario “El Nacional” del 24 de enero del mismo año.
El 14 de marzo de 2007, la abogada Alicia Flames de Marín, inscrita en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 41.626, en su condición de “apoderada judicial de la República” consignó instrumento poder que acredita su representación.
El 14 de agosto de 2008 y el 11 de febrero de 2009, la parte accionante solicitó a esta Sala continuara el trámite de la presente causa.
El 17 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación fijó la celebración del acto oral y público el 9 de julio de 2009.
El 9 de julio de 2009, el abogado Luis Beltrán González Vázquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.589, en su condición de representante judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó diligencia mediante la cual anexó “instrumento poder” y escrito contentivo de sus argumentos en contra del recurso de nulidad interpuesto.
En la misma fecha se celebró el acto oral y público, con la presencia de la representación judicial del Venezolano de Crédito, S.A, Banco Universal como parte actora (Exp. N° 06-1128), la Asamblea Nacional, la Procuraduría General de la República, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el Ministerio Público.
En la misma fecha de dicho acto, la Asamblea Nacional, la Procuraduría General de la República y la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) consignaron por escrito sus alegatos en relación a la presente causa, en tanto que la representante judicial del Ministerio Público, procedió de igual forma el 28 del referido mes y año.
2.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sala Constitucional el 25 de julio de 2006, los abogados Carlos M. Ayala Corao, José Ignacio Moreno Vale y Rafael J. Chavero Gazdik, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 16.021, 16.835 y 58.652, en su orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales de VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal, sociedad mercantil inscrita, el 4 de junio de 1925, en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 204, publicado en Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal N° 3.262, de 6 de junio de 1925, transformado en Banco Universal, cambiada su denominación social y modificados íntegramente sus estatutos, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el N° 11, Tomo 6-A-Pro., publicado en el diario La Religión del 26 de febrero de 2002, ejercieron acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 6 y 17 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005 (Exp. N° 06-1128).
El 22 de agosto de 2006 se dio cuenta en esta Sala y se designó ponente a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.
El 19 de diciembre de 2006, la Sala mediante sentencia N° 2.496 se declaró: “PRIMERO: COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto (…). SEGUNDO: ADMITE la acción de nulidad incoada. TERCERO: Se ACUMULA la causa contenida en el expediente Nº 06-1128 a la contenida en el expediente N° 05-2089, con el fin de que se dicte una sola decisión comprensiva de ambos procesos. En consecuencia, se suspende el curso de la causa N° 05-2089 hasta que la signada con el N° 06-1128 se encuentre en el mismo estado (…)”.
El 22 de febrero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala ordenó notificar a la parte accionante de la sentencia N° 1.238/06, a los fines de informarle de las nuevas normas procedimentales aplicables al presente procedimiento y el 8 de marzo de 2007, la parte actora se dio por notificada.
El 15 de marzo de 2007, se dejó constancia de la notificación de la parte recurrente del contenido del auto del Juzgado de Sustanciación del 22 de febrero de 2007, antes señalado.
Mediante decisión del 20 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación de la Asamblea Nacional, la Procuraduría General de la República, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el Ministerio Público.
El 25 de abril de 2007, se libró el correspondiente cartel.
Realizadas las correspondientes citaciones, el 3 de mayo de 2007, la representación judicial de la accionante retiró el cartel.
El 15 mayo de 2007, la parte recurrente consignó en autos dicho cartel, el cual fue publicado en la edición del diario “El Universal” del 10 de mayo del mismo año.
El 6 de junio de 2007, la abogada Alicia Flames de Marín, inscrita en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 41.626, en su condición de “apoderada judicial de la República” consignó instrumento poder que acredita su representación.
El 15 de abril de 2008 y el 23 de octubre del mismo año, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se fije la “audiencia constitucional” (sic).
El 17 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación fijó la celebración del acto oral y público el 9 de julio de 2009.
3.- El 23 de marzo 2007, se recibió en la Secretaría de esta Sala Constitucional, el escrito contentivo del recurso de nulidad por motivos de inconstitucionalidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el abogado ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, titular de la cédula de identidad N° 5.426.263 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.235, actuando en su propio nombre, contra las normas contenidas en los artículos 1 y 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005, “por contravenir el sentido, propósito y razón de varias disposiciones del texto fundamental” (Exp. N° 07-0446).
El 29 de marzo de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.
El 15 de mayo de 2007, la Sala mediante sentencia N° 909 se declaró: “PRIMERO: COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad (…). SEGUNDO: ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto y se ordena la aplicación del procedimiento establecido en sentencia 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”) (…).QUINTO: NIEGA la medida cautelar solicitada. SEXTO: Se ACUMULA la causa contenida en el expediente Nº 07-0446 a la contenida en el expediente números 05-2089 y 06-1128, con el fin de que se dicte una sola decisión comprensiva de dichos procesos. En consecuencia, se suspende el curso de la causas números 05-2089 y 06-1128, hasta que la signada con el N° 07-0446 se encuentre en el mismo estado (…)”.
El 31 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala ordenó notificar a la parte accionante de la sentencia N° 1.238/06, a los fines de informarle de las nuevas normas procedimentales aplicables al presente procedimiento y el 19 de junio de 2007, se dejó constancia de la notificación de la parte recurrente del contenido del auto antes señalado.
Mediante decisión del 3 de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación de la Asamblea Nacional, la Procuraduría General de la República, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el Ministerio Público.
En la misma fecha, se libró el correspondiente cartel.
Realizadas las correspondientes citaciones, el 4 de julio de 2007, la parte accionante retiró el cartel.
El 11 de julio de 2007, la parte recurrente consignó en autos dicho cartel, el cual fue publicado en la edición del diario “El Nacional” del 10 de julio del mismo año.
El 17 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación fijó la celebración del acto oral y público el 9 de julio de 2009.
El 8 de octubre de 2009, la Sala recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación, y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
1.- La parte recurrente fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “(…) el legislador mediante este instrumento crea una disposición que en definitiva comporta un delito, pero cuya conducta a realizar está sujeta, además de la Constitución, la ley y los Convenios suscritos por la república a cualquier otra norma que regule el régimen o sistema cambiario, lo que lleva a concluir que, el destinatario de la norma, o el eventual sujeto activo y/o agente de este potencial delito no conoce con exactitud que normas pueden estar vigentes para la supuesta comisión del delito, además el concepto de norma es muy amplio y eso implica decir que a, título de ejemplo, mediante providencia del Banco Central de Venezuela, Decreto Ley dictado por el Presidente, Resolución de CADIVI, etc., podría estarse inobservando una disposición que regule el sistema cambiario, y a los ojos del contenido de este artículo estarse delinquiendo, todo lo cual no corresponde con el contenido del artículo 49 ordinal 6° (sic) constitucional que consagra el principio de legalidad, el cual cabe acotar forma parte del debido proceso” (Negrillas del original).
Que “acerca de la violación que dicha remisión incierta hace del principio de estricta legalidad, quizá sea ilustrativo (…), remitirnos al aforismo que lo explica por sí mismo, el cual reza ‘nulum crimen nulla poena, nulla mensura, sine lege necesaria, scripta, estricta, publica certa et praevia’, lo cual en castellano traduce como ‘no hay crimen, ni pena, ni medida, sin ley necesaria, escrita, estricta, pública, cierta, conocida y previa’” (Negrillas del original).
Que “en armonía con la argumentación que se viene desarrollando, el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, no le puede asegurar a ningún justiciable el cumplimiento a cabalidad del principio-garantía antes descrito, por cuanto, cuando hace la incorrecta e inconstitucional remisión para estructurar como elemento constitutivo del tipo penal a cualquier ‘norma’ vigente que aplique para el régimen o sistema cambiario vigente para la fecha de la comisión del ilícito perseguido sencillamente se deshace de un requisito indispensable para que pueda sancionarse a alguien, cual es ‘que se trate de una ley preexistente y no de cualquier disposición de contendido normativo’” (Negrillas del original).
Que “(…) el riesgo manifiesto que comporta por parte de una ley penal, tener una especie de comodín, switch, disparador o como se quiera llamar, que haga posible flexibilizar, esta exclusiva competencia de la Asamblea Nacional, mediante el empleo de términos que vienen a formar parte de la estructura del tipo penal o del delito que prevé la ley en cuestión, tal es el caso de la expresión contenida en el artículo 6 de la Ley de Ilícitos Cambiarios que reza ‘o cualquier otra norma que regula el régimen de administración cambiario vigente a la fecha de la comisión del delito’” (Subrayado y negrillas del original).
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Que “de conformidad con lo establecido en el artículo 19 en sus apartes primero y décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos se aplique supletoriamente lo consagrado en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, concediéndose a tales efectos tal como lo ha denominado la doctrina y la jurisprudencia constitucional ‘medida de tutela constitucional preventiva o anticipativa’, lo que sería en un proceso ordinario una medida cautelar innominada, por cuanto pude quedar ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido de que cualquier particular vea lesionado sus derechos al debido proceso, mediante al irrespeto al principio de legalidad y de reserva legal antes descritos, pedimos (…) se SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS, HASTA TANTO SE RESUELVA LA PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD (...)” (Negrillas del original).
Que “en atención a lo anterior y a la tendiente que, debe probarse la apariencia de buen derecho, o la posición jurídica tutelable, en tal sentido, menesteroso nos parece recordar que el asunto aquí planteado versa sobre una cuestión de mero derecho y es en atención al principio iura novit curia, sobre la base del cual, consideramos (…) deberá resolverse tanto la presente demanda como el pedimento anticipado, apelando a la máxima de que ‘la existencia de las normas vigentes no están sujetas a prueba’”.
2.- La demanda de nulidad se dirige contra las disposiciones contenidas en los artículos 6 y 17 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005. En su libelo, los apoderados actores alegaron que, como operador cambiario y destinatario de la Ley impugnada, su representado VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal, tiene plena legitimación para intentar la presente acción y, al efecto, expusieron:
Que adicionalmente a los instrumentos legales que actualmente regulan el control de cambios en Venezuela, la Ley contra los IIícitos Cambiarios establece el marco normativo de los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones. Sin embargo, alegaron que las normas contenidas en los artículo 6 y 17 de dicha Ley vulneran los principios constitucionales de reserva legal en materia penal, de legalidad y tipicidad y la prohibición del bis in ídem, preceptuados en el artículo 49, numerales 6 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, adujeron que, según establece el artículo 6 de la Ley impugnada, “…las sanciones de multa como la de prisión de dos a seis años están referidas a un delito de contravención que incluye (además de la Constitución, la LCIC (sic) y los convenios suscritos por la República) a cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiara vigente a la fecha de la comisión del ilícito”. Destacaron que tales normas no han sido determinadas por el legislador, creando una gran incertidumbre que no cumple con las exigencias de la legalidad penal, pues “se permite la sanción, incluso con penas privativas de la libertad, por violación de conductas que son objeto de regulación mediante actos administrativos, es decir, actos de rango sublegal e incluso infralegal”.
Denunciaron que el referido artículo 6 de la Ley impugnada, establece una remisión genérica a normas administrativas, que conduce a una indeterminación legal del tipo penal. Dicha norma, según observaron, coloca a sus destinatarios ante la incertidumbre de no conocer con exactitud qué norma debe acatar para no incurrir en delito, específicamente cuando se establece como elemento que constituye el tipo penal la contravención de “cualquier norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito”.
Asimismo, consideraron que se deja abierta la posibilidad “de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso se estaría delegando –al régimen de administración cambiaria- la potestad normativa en materia de tipificación de delitos para que sea ejecutada mediante actos de contenido normativo, pero de carácter sublegal”. Que por consiguiente, la norma mencionada “…delega en blanco a organismos de la administración pública una materia indelegable, como es la materia penal que está sometida constitucionalmente a la reserva legal expresa”; y, siguiendo los criterios sostenidos por esta Sala Constitucional, en sentencias de 21 de noviembre (caso: José Muci-Abraham y otros) y 14 de septiembre de 2004 (caso: Alfredo Travieso Passios), destacaron que si bien el legislador pueda apelar a la colaboración de normas sublegales para regular la materia reservada, “esta colaboración no deja de ser técnica legítima, siempre que la ley establezca los parámetros y fundamentos y siempre que se mantenga dentro de esos límites que impone la propia ley…” (Resaltado y subrayado de los apoderados actores).
En este sentido, afirmaron que la Ley impugnada no estableció los parámetros ni fundamentos para la comisión del ilícito, ni delimitó previamente cómo y dentro de cuáles límites deben los organismos de la Administración Cambiaria, ejercer la potestad que les ha sido delegada para que éstos concreten, en normas administrativas, la conducta que constituye delito y la sanción correspondiente. Alegaron que cualquier limitación al derecho a la libertad debe provenir de la ley formal y nunca de un acto sublegal, salvo que la delegación a normas de rango inferior a la ley en materias reservadas determine los parámetros y orientaciones a los que debe supeditarse la regulación a ser efectuada por el órgano administrativo o “implique que tales normas vengan a complementar lo ya regulado legalmente”. Sólo se permite, en consecuencia, “la delegación por parte del legislativo en la potestad reglamentaria del Ejecutivo para el desarrollo, complemento o interpretación de la ley en aras de su mejor ejecución”.
Expresaron, igualmente, que el artículo 6 de la Ley impugnada, infringe el principio de tipicidad penal, establecido en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución, pues delega total y completamente a la Administración Pública la configuración del delito. Asimismo, denunciaron, atendiendo al criterio asentado por esta Sala Constitucional en sentencia de 19 de julio de 2005 (caso: Festejos Mar, C.A.), “que consagrar sólo la pena en la norma de rango legal no es suficiente para dar cumplimiento al principio de tipicidad, y que además contrario (sic) a derecho que sea la autoridad administrativa sancionadora que en cada caso concreto tipifique el hecho sancionable”.
Denuncian también la violación del principio de proporcionalidad, implícito en el principio de legalidad penal, dado que el artículo 6 de la Ley impugnada “hace mención a cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, sin diferenciar el carácter o la entidad ni de la norma ni de la violación a que se hace referencia”.
En relación con la norma contenida en el artículo 17 de la Ley impugnada, alegaron que ésta viola el principio non bis in idem, previsto en el artículo 49, numeral 7 constitucional, “al instituir una sanción administrativa (‘multa por el doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación’) a quienes hubiesen cometido los delitos previstos en el propio texto legal y cuyas sanciones son, la prisión (pena corporal) y precisamente ‘multa por el doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria’…”. En otras palabras, explicaron que las personas jurídicas que incurrieran en el ilícito previsto en el artículo 6 de la Ley impugnada serían sancionadas con multa por el doble del excedente en bolívares de la respectiva operación, y además se les impondría otra vez la misma multa con base en el artículo 17 eiusdem, con independencia de que se haya sancionado penalmente a la misma persona por los mismos hechos y fundamento.
Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de nulidad.
3.- La pretensión del actor se dirige a obtener la declaratoria de nulidad por razones de inconstitucionalidad de las normas contenidas en los artículos 1 y 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, por las razones siguientes:
Que los artículos 1 y 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios “expresan en resumen, la prohibición para los particulares de comercializar divisa o moneda extranjera por encima a 10.000 dólares americanos anuales; por sentido contrario, sería legal entonces, la comercialización de divisas por debajo de 10.000 dólares americanos en un año”.
Que “se trata entonces, de un control de cambio de divisas, que permite a los usuarios del régimen cambiario, solicitarle a CADIVI la aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas, para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en los Convenios Cambiarios entre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, donde se establece el régimen para la administración de divisas, siendo el tipo de cambio oficial actual de Bs. 2.150 por dólar”.
Que “es un hecho notorio y público que no todos los bienes y servicios están disponibles para solicitar ante CADIVI su autorización de adquisición de divisas al cambio oficial, o llamado igualmente legal o preferencial”.
Que “es un hecho notorio y público, la existencia del mercado paralelo o mercado negro, donde las personas comercializan sus divisas privadas y le asignan un tipo de cambio hasta la presente fecha siempre ha sido superior al cambio oficial, de libre albedrío y que bajo los lineamientos de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, representaría la comercialización legal paralela de divisas a CADIVI, entre particulares menor a $10.000 dólares anuales, y cuya paridad se fija espontánea y diariamente, tomando en cuenta varios factores, como la disponibilidad de divisas de los particulares, la rapidez o atraso de las autorizaciones de las divisas (CADIVI), las proyecciones de emisión de nuevos títulos, bonos o valores que el Gobierno ofrezca al mercado, (Bono del Sur y Bonos PDVSA); la estabilidad social e índice inflacionario, anuncios económicos, y la fijación paralela autorizada y legal que se cotiza diariamente en los llamados bonos CANTV”.
Que “en cuanto a esto último, dado que las operaciones en títulos valores están exentas de delito conforme dicho artículo 6 de la Ley, éste ha sido igualmente un mecanismo de fijación de una paridad de la divisa dólar, con los títulos o bonos CANTV”.
Que el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que “el ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la Ley”.
Que “los ilícitos económicos entendemos (sic) como el caso de la especulación, cuando valiéndose de maquinaciones dolosas, se altera el precio de las cosas, en exceciva (sic) proporción dada la situación general. El acaparamiento, como la restitución de los productos al mercado después de la escasez provocada y el consiguiente encarecimiento. La usura, cuando se pacta un pago que implica una ventaja notoriamente desproporcionada con lo que se recibe a cambio”.
Que “según reciente decreto presidencial N° 5.197 de fecha 16 de febrero de 2007, con rango, valor y fuerza de Ley publicado en Gaceta Oficial N° 38.629 del 21 de febrero de 2007, en su artículo 20, define el delito de acaparamiento cuando se restringe la oferta, circulación o distribución de productos sometido a control de precios para provocar escasez y aumento de los precios”.
Que “el artículo 1 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, objeto de impugnación y nulidad señala que la ley tiene por objeto de impugnación y nulidad señala que la ley tiene por objeto establecer los SUPUESTOS DE HECHO que constituyen ilícitos, y su artículo 6 dice que esos supuestos de hechos, es la mera comercialización de divisas por encima de un tope anual de 10.001 dólares. Le da la espalda a la Constitución siendo que constitucionalmente se establecen como ilícitos económicos, la especulación, usura, acaparamiento, y es así, porque cuando se incurre en la actividad especulativa, de usura o acaparamiento, es cuando se tipifica la mala fé, el dolo y la falta de ética, y se perjudica a los demás, al colectivo, por lo que dicha conducta sí debe ser severamente sancionada, pero no el simple hecho de que cualquier persona que tenga sus divisas comercialice con ellas”.
Que “es una incongruencia de dicha Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, cuando permite ejercer idéntica actividad pero por menos de $10.000 dólares al año. El ilícito económico que prevé la Constitución clara e inequívocamente, es la especulación, acaparamiento o usura, es decir, que dentro de la actividad de comercialización de divisas el ente privado especula con ello. Cómo si el mercado paralelo está es Bs. 3.800 por dólar un ente privado especula vendiendo sus divisas en Bs. 5.000 por dólar. Tipifica evidentemente el delito de especulación”.
Que por “ello el articulo (sic) 1 y 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, choca contra el artículo 114 de la Constitución Nacional (sic)”.
Que, además, los referidos artículos “choca[n] contra el artículo 112 de la Constitución, que dispone que todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las que establezcan las leyes”.
Que “el legislador tipifica en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios una conducta privada, que no afecta absolutamente nada, como es la comercialización de divisas. Castiga la comercialización de divisas por encima de 10.0001 (sic) dólares anuales, pero nada dice del verdadero problema, del núcleo del asunto, como es, la alteración de la paridad cambiaria en niveles excesivos, que es lo que comportaría la usura, la ganancia desbocada”.
Que “se emplea una investigación pública sobre quienes comercializan con dólares, pero no quienes especulan con el cambio de divisas. Se priva el desenvolvimiento de la personalidad, y se crea el temor de la sanción y penalidad, quien ejerza una actividad tan corriente, primaria, antigua, de elemental principio económico, como es el cambio de divisas. Y todo porque el legislador cuando sancionó la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, se olvidó de la Constitución y convirtió en delito la actividad comprar, vender, transferir, recibir divisas. Es decir, la actividad elemental de compra venta de mercancía, en este casos divisas, la convirtió en delito, como si las divisas fueran drogas”.
Que “los dos aspectos a cuya observancia debe acogerse cualquier limitación al libre ejercicio de la libre actividad economica (sic) son: el elemento objetivo: representación del principio de legalidad que rige los órganos del Poder Público y según las cuales dichas limitaciones deben estar previstas expresamente en la Constitución y por otro lado, el elemento teleológico, que obliga a fundar las limitaciones en el bienestar de la sociedad o interés social”.
Que “la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, tipifica como conducta delictiva el simple hecho de ejercer una actividad universal, antigua, primaria, elemental, como es la compra de divisas. (…) Entendemos cuando la conducta se cambia hacia la especulación, usura, acaparamiento, para obtener un beneficio que rompe el equilibrio y lesiona el derecho de los demás. Invocamos en concordancia con el artículo precedente 112 de la Constitución Nacional (sic), el artículo 299 eiusdem, que establece una verdadera declaración de principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección al ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad”.
Que el “principio constitucional de libertad económica, se desarrolla en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…) cuando en su artículo 6 numerales 2 y 4, señala entre los derechos de los consumidores y usuarios la adquisición de bienes en las mejores condiciones y protección jurídica de sus derechos e intereses económicos en reconocimiento de su condición de débil jurídico en las transacciones de mercado”.
Que “no hay duda entonces, que la simple actividad de comercialización de divisas no puede ser delictiva, cuando la Constitución lo que sanciona como delito es la especulación, usura; cuando la Constitución preve (sic) la libertad económica, limitada la conducta a no incurrir en los ilicitos (sic) económicos de acaparamiento, usura, especulación; cuando la legislación protege al individuo y usuario como débil jurídico en el desenvolvimiento de su actividad comercial, es en cuanto al desarrollo de su personalidad sin temor, a que una primaria y elemental actividad comercial, no sea temida por sanciones pecuniarias y de prisión”.
Que los artículos 1 y 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios chocan contra el derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “pues el hecho de no disponer privadamente de divisas como cualquier mercancia (sic) de bienes en uso, atenta contra el derecho de propiedad, y que las limitaciones por el interés general, no se corresponden con el caso que nos ocupa, pues el derecho de propiedad de disponer de divisas privadas, repetimos como cualquier otra mercancía, no puede ser objeto de delito”.
Que “por otra parte el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, de manera insólita señala en su encabezado: Quien en contravención a la Constitución, esta Ley, los Convenios suscritos por la República o cualquier otra norma que regule el regimen de administración cambiaria vigente a la comisión del ilícito…Aquí existe una evidente violación al principio de estricta legalidad, porque la palabra norma no remite a una ley preexistente, nullum crimen, sine lege. Así como también lesiona la reserva legal constitucional artículo 156 ordinal (sic) 32 que deja abierta que la norma sobre el régimen cambiario puede ser legislado (…) por el Banco Central de Venezuela, el Ejecutivo Nacional o cualquier organismo creado a futuro, para la regulación del régimen cambiario”.
En virtud de lo anterior, la parte actora solicitó que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios. Asimismo, solicitó, de conformidad con lo señalado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que se acuerde una medida cautelar referida a la suspensión de los efectos de la norma contenida en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios.
II
DEL ACTO ORAL Y PÚBLICO
La representación del Venezolano de Crédito, S.A, Banco Universal, señaló que con respecto a la nueva Ley contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial N° 39.879 del 27 de febrero de 2008, ratificó sus argumentos en torno a la nulidad del derogado artículo 17 eiusdem el cual fue reproducido en el artículo 22 de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios.
Igualmente, solicitó que como consecuencia del contenido de la Disposición Derogatoria Única de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios, solicitó a la Sala que conociera de la pretensión de nulidad del artículo 6 de la derogada Ley contra los Ilícitos Cambiarios, debido a la ultractividad de la norma consagrada por el propio legislador.
La representación judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sostuvo que se verificó el decaimiento del objeto en lo que se refiere a la nulidad del artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005.
Además, destacó que el artículo 17 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, no sólo se encuentra derogado, sino que éste no podría contravenir lo establecido en el artículo 49.7 de la Constitución, toda vez que su “naturaleza sancionatoria (…) va dirigido a personas jurídicas (…), mientras que el ámbito de aplicación del artículo 6, con el cual se hace comparación es aplicable a personas naturales”, por lo que solicita se declare “el decaimiento del objeto en el presente recurso (…), es por lo que solicito se declare sin lugar”.
La Procuraduría General de la República, aseveró igualmente que en relación al artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, operó el decaimiento del objeto por haber sido derogada la norma contenida en ella y modificada en la legislación vigente. En tanto que en lo que respecta al derogado artículo 17, ahora artículo 22 de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios, no se verifica vicio de inconstitucionalidad alguno, particularmente en lo que se refiere al contenido del artículo 49.7 de la Constitución, ya que el sujeto objeto de sanción son personas jurídicas a diferencia del artículo 6 de la derogada ley en la materia, por lo que se solicitó que fuesen declarados sin lugar los recursos de nulidad interpuestos y en consecuencia la constitucionalidad de los artículos 9 y 22 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios.
Por su parte, el representante del Ministerio Público planteó, que se produjo un decaimiento parcial del recurso de nulidad en lo que se refiere al derogado artículo 6 eiusdem, toda vez que existen denuncias que no se refieren a la violación del principio de reserva legal, cuyo contenido fue objeto de la denuncia fundamental en los recursos de nulidad interpuestos y su contenido en la norma vigente sí fue modificado. Además, consideró que en la reforma legislativa los artículos impugnados “ha sido (sic) reproducidos (….) sólo que no de manera igual en un sentido total, sino con numeración distinta, lo que conlleva a aseverar que dichas normas no salieron totalmente del ordenamiento jurídico, vigente, ni cesaron en consecuencia de manera general las presuntas violaciones constitucionales que se les imputa”.
Reseñó que en el expediente N° 05-2089, si bien operó el desistimiento tácito en virtud de que al haberse librado el cartel el “23 de noviembre de 2007” (sic), retirado el 16 de enero de 2007, publicado el 24 de enero 2007 y consignado el 25 de enero de 2007, debe conocerse el fondo de la causa por orden público.
Por último, solicitó que se ejerza el control concentrado de la Disposición Derogatoria Única de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, por violación del artículo 24 de la Constitución.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como puntos previos esta Sala debe abordar en primer lugar el alegato del Ministerio Público, según el cual operó el desistimiento tácito en el expediente N° 05-2089, en virtud de que al haberse librado el cartel el “23 de noviembre de 2007” (sic), retirado el “16 de enero de 2007”, publicado el “24 de enero 2007” y consignado el “25 de enero de 2007”; cuando lo cierto es que el 23 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación libró el correspondiente cartel, el 16 de enero de 2007, la representación judicial de la accionante retiró el cartel y el 25 enero de 2007, consignó en autos dicho cartel, el cual fue publicado en la edición del diario “El Nacional” del 24 de enero del mismo año.
Al respecto, esta Sala advierte que de conformidad con la sentencia N° 1.238/06 aplicable ratione temporis, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel el 23 de noviembre de 2006 y la parte accionante contaba con 15 días hábiles para su publicación, lapso que precluyó el 14 de diciembre de 2006 (Cfr. Sentencia N° 1795/2005) y no fue sino hasta el 16 de enero de 2007, que se verificó el retiro del mismo, aunado a que no es sino hasta el 25 de enero de 2011, cuando se consigna mediante diligencia la publicación del referido cartel en la edición del diario “El Nacional” del 24 de enero del mismo año, por lo que en el presente caso se verificó el desistimiento del recurso de conformidad con el párrafo undécimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los fallos de esta Sala Nros. 1795/2005 y 1.238/06 y, así se declara.
En orden a pronunciarse sobre el mérito del asunto planteado, la Sala advierte que el objeto del recurso de nulidad interpuesto son los artículos 1, 6 y 17 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005.
No obstante, como consecuencia de la reforma parcial de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.867 del 28 de diciembre de 2007, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.879 del 27 de febrero de 2008, el legislador: (i) mantuvo la numeración y contenido del artículo 1; (ii) generó una modificación del contenido del artículo 6 originalmente impugnado, ahora artículo 9 de la vigente ley y (iii) cambió la numeración del artículo 17, ahora artículo 22 manteniendo su contenido y alcance, al establecerse en las normas derogadas lo siguiente:
“Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones.
(…)
Artículo 6.- Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar (US$ 10.001,00) hasta veinte mil dólares (US$. 20.000,00), de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. Quien cometa el mismo delito descrito anteriormente a partir de veinte mil y un dólar (US$. 20.001,00) inclusive, de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras divisas, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. En todos los casos sin menoscabo de la obligación de reintegro o venta de las divisas que pudiera exigir el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable. Se exceptúan las operaciones en títulos valores.
Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa se le aplicará una multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.
(…)
Artículo 17.- La autoridad administrativa competente designada por el Ejecutivo Nacional en materia cambiaria, sancionará las personas jurídicas con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la operación, cuando en su representación, los gerentes, administradores, directores o dependientes, valiéndose de sus recursos sociales o por decisión de sus órganos directivos incurrieren en algunos de los ilícitos previstos en esta Ley.
Todo ello sin perjuicio de la obligación de venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela que se pudiera derivar del ilícito” (Ley contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005).
Por su parte, la legislación vigente establece que:
“Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones”.
(…)
Artículo 9.- Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiario y será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.
Quien en una o varias operaciones en un mismo año calendario, sin intervención del Banco Central de Venezuela, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera o reciba divisas entre un monto de diez mil dólares (US $ 10.000,00) hasta veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.
Cuando en el caso señalado anteriormente, el monto de la operación sea superior a los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa, la pena será de prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.
(…)
Artículo 22.- La autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaría, sancionará con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la operación a las personas jurídicas, cuando en su representación, los gerentes, administradores, directores o dependientes, valiéndose de los recursos de la sociedad o por decisión de sus órganos directivos incurrieren en algunos de los ilícitos previstos en la presente Ley” (Ley contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial N° 39.879 del 27 de febrero de 2008).
Al respecto, la Sala reitera que si bien la acción de nulidad debe incoarse respecto de textos vigentes, es posible mantener el interés en la sentencia, si fuese derogada o reformada la ley que contiene la disposición impugnada, en dos supuestos: (i) cuando la norma ha sido reproducida en un nuevo texto, con lo que en realidad sigue vigente y lo que ocasiona es el traslado de la argumentación de la demanda a esa otra norma; y (ii) cuando la norma, pese a su desaparición, mantiene efectos que es necesario considerar, como ocurre en los casos de la llamada ultraactividad -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 796/07-.
Respecto al artículo 1 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, se evidencia que el mismo ha sido reproducido en la vigente ley, lo cual en nada afecta la argumentación de los recurrentes en el recurso de nulidad interpuesto, por lo que esta Sala estima que se mantiene el interés en la sentencia de fondo. Así se declara.
En cuanto al derogado artículo 6 eiusdem, resulta claro para esta Sala que el contenido del mismo fue sustancialmente modificado por el vigente artículo 9 eiusdem, particularmente en lo que se refiere a las denuncias formuladas en torno a los posibles vicios de violación de la reserva legal y los principios de legalidad y tipicidad, denuncias sobre las cuales se verificó en un decaimiento del objeto, más aún si se toma en consideración que sobre normas de carácter excepcional en materia económica la Sala ya sentó su criterio en el fallo N° 794/11; lo cual resulta plenamente aplicable en el presente caso, ya que se produce una nueva regulación en el marco del ordenamiento jurídico sectorial vinculado al sistema monetario y cambiario. Sin embargo, al ser el referido artículo 6 objeto de denuncias relativas a la violación de la libertad económica y del derecho de propiedad (expediente N° 07-0446) que resultan trasladables a la vigente norma, constituyen circunstancias suficientes para mantener el interés en la sentencia, en lo que se refiere a las denuncias planteadas en ese sentido, en los términos que se expondrán infra. Así se declara.
Igualmente, en cuanto al artículo 17 eiusdem, se advierte que el mismo ha sido parcialmente reproducido en el vigente artículo 22 eiusdem, circunstancia que permite el traslado de la argumentación de la demanda a esa otra norma, por lo que esta Sala estima que se mantiene el interés en la sentencia de fondo. Así se declara.
Respecto al contenido de la Disposición Derogatoria Única, cuyo contenido establece que: “se deroga la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.272, de fecha 14 de septiembre de 2005. No obstante, los procedimientos y procesos que se encuentran actualmente en curso, serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, hasta tanto los mismos sean decididos”, la Sala advierte que el mismo no es objeto del presente proceso de nulidad, por los que se omite cualquier análisis en torno al contenido y alcance de la misma. Así se declara.
Por lo tanto, esta Sala pasa a conocer el fondo del asunto planteado en relación con los artículos 1, 9 y 22 de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios, en los siguientes términos:
1.- Inconstitucionalidad de los artículos 1 y 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios.
Los artículos 1 y 9 de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios, establece lo siguiente:
“Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones”.
(…)
Artículo 9.- Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiario y será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.
Quien en una o varias operaciones en un mismo año calendario, sin intervención del Banco Central de Venezuela, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera o reciba divisas entre un monto de diez mil dólares (US $ 10.000,00) hasta veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.
Cuando en el caso señalado anteriormente, el monto de la operación sea superior a los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa, la pena será de prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación”.
Ahora bien, las denuncias planteadas en torno a tales artículos, se circunscriben, se concretan, en afirmar que “la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, tipifica como conducta delictiva el simple hecho de ejercer una actividad universal, antigua, primaria, elemental, como es la compra de divisas. (…) Entendemos cuando la conducta se cambia hacia la especulación, usura, acaparamiento, para obtener un beneficio que rompe el equilibrio y lesiona el derecho de los demás. Invocamos en concordancia con el artículo precedente 112 de la Constitución Nacional (sic), el artículo 299 eiusdem, que establece una verdadera declaración de principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección al ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad (…) no hay duda entonces, que la simple actividad de comercialización de divisas no puede ser delictiva, cuando la Constitución lo que sanciona como delito es la especulación, usura; cuando la Constitución preve (sic) la libertad económica, limitada la conducta a no incurrir en los ilicitos (sic) económicos de acaparamiento, usura, especulación; cuando la legislación protege al individuo y usuario como débil jurídico en el desenvolvimiento de su actividad comercial, es en cuanto al desarrollo de su personalidad sin temor, a que una primaria y elemental actividad comercial, no sea temida por sanciones pecuniarias y de prisión”.
Además, se señaló que los artículos 1 y 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios chocan contra el derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “pues el hecho de no disponer privadamente de divisas como cualquier mercancia (sic) de bienes en uso, atenta contra el derecho de propiedad, y que las limitaciones por el interés general, no se corresponden con el caso que nos ocupa, pues el derecho de propiedad de disponer de divisas privadas, repetimos como cualquier otra mercancía, no puede ser objeto de delito”.
Sobre las denuncias formuladas debe reiterarse, que la labor de esta Sala Constitucional consiste fundamentalmente en mantener abierta la posibilidad de que en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidos los órganos del Poder Público, éstos cumplan con sus objetivos y tomen las decisiones pertinentes en la consecución de los fines del Estado, y una vez que hayan actuado o decidido, según sea el caso, controlar conforme a la competencia que la Constitución le atribuye, la correspondencia de dichas actuaciones con la norma fundamental.
Así, desde una perspectiva general puede afirmarse que el legislador tiene en materia económica una amplia discrecionalidad en cuanto al mérito y oportunidad de medidas económicas -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.444/2008-, aunado al hecho que no existen actos de los órganos que ejercen el Poder Público que puedan desarrollarse al margen del derecho, aislado de vinculaciones jurídicas. La regulación de la competencia del órgano, los principios constitucionales sobre los fines del Estado, sobre los derechos fundamentales, es lo que esta Sala ha denominado elementos jurídicos, que forman un entramado vinculante para una decisión que, aun siendo discrecional políticamente, no se desarrolla en este sentido al margen del derecho.
Ciertamente, el órgano legislativo como se señaló anteriormente, es indudablemente libre en los extensos límites de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para optar entre todas las posibles alternativas la vía de proceder que considere en cada caso más conveniente, así como el escoger las razones que mejor puedan justificar su elección, lo cual debe producirse igualmente en el marco de las razones que concreta y racionalmente permita la norma que le sirva de fundamento jurídico.
Por ello, las “(…) razones del Legislador han de ser, pues, coherentes con los fines a los que la norma legal ha de orientarse, es decir, susceptibles de explicar satisfactoriamente la adecuación a esos fines de los medios y las técnicas puestas en juego, su potencial aptitud, por lo tanto, para servir a los fines perseguidos, así como su capacidad para alcanzarlos sin imponer sacrificios innecesarios por excesivos. Deben ser también necesariamente razones consistentes con la realidad objetiva, con los hechos que constituyen el punto de partida de la decisión a adoptar, porque sobre los hechos ni el Legislador, ni nadie, como es obvio, puede reclamar poder de disposición alguno (…)”, por lo que comparte esta Sala que “(…) constituye arbitrariedad, en efecto, actuar «sin razones formales, ni materiales» (Sentencia de 19 de julio de 1982); la carencia de toda explicación racional (Sentencia de 29 de julio de 1982); el «capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales» (Sentencias de 11 de junio de 1987, 29 de noviembre de 1988 y 4 de julio de 1991); la «falta de justificación» y la «flagrante contradicción» interna («en el mismo sistema») de la norma (Sentencia de 22 de marzo de 1988); la contradicción con la naturaleza de la institución regulada (el Consejo General del Poder Judicial: Sentencia de 29 de julio de 1986); la falta de coherencia cuando los fines no se compadecen con los medios o la técnica legal empleados (Sentencia de 11 de junio de 1987) e, incluso, la falta de proporción entre los medios empleados y los fines perseguidos «cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza» (Sentencias de 23 de mayo de 1985, 11 de junio de 1987, 29 de noviembre de 1988 y 22 de abril de 1993) (…)” -Cfr. Tomas-Ramón Fernández. De la Arbitrariedad del Legislador, Una crítica a la jurisprudencia Constitucional. Civitas, Madrid 1998, p. 157-162-.
Por lo tanto, que el legislador en el ejercicio de sus funciones deba actuar bajo el principio de racionalidad o de no arbitrariedad, comporta que toda medida adoptada debe responder o ser idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece, lo cual en el caso del establecimiento del régimen de las reservas internacionales, encuentra entre otras restricciones a las ya señaladas supra, la de coadyuvar a promover y defender la estabilidad económica, evitar la vulnerabilidad de la economía y velar por la estabilidad monetaria y de precios, para asegurar el bienestar social -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 2/09- y, es desde ese marco conceptual, que es posible sostener respecto a las políticas económicas desarrolladas por el Estado que “existe un nivel donde la neutralidad estatal es simplemente imposible, ya que cualquiera que sea la actitud que asuma, el Estado se encuentra tomando partido a favor de una u otra forma de integración social, en defensa de tales o cuales valores” -Cfr. Gargarella, Roberto. Constitucionalismo y Privacidad, en Teoría y Crítica del Derecho Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos aires, 2009, T. II, p. 795-.
Ahora bien, esta Sala desde la sentencia 2.855/02 ha señalado que rige “en relación con las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, el principio normativo conservacionista, conforme al cual debe presumirse la constitucionalidad de los actos que aquellos emitan. De tal manera, que los actos públicos se presumen legítimos en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta (Cfr. Linares Quintana, Ob. cit. Pág. 583). Por ello, es imperativo establecer prima facie la correspondencia de los instrumentos normativos, que dictó el Legislador con la Constitución, y, desde la existencia de una ‘duda razonable’, proceder al cuestionamiento de su conformidad con ésta”.
El principio de la constitucionalidad de las leyes, que no sólo se limita a la afirmación formal de que la Ley se tendrá por válida hasta cuando sea declarada inconstitucional, implica además: la confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios constitucionales; la seguridad de que la ley no será declarada inconstitucional sino cuando exista insalvable contradicción con la Constitución; y siempre que existiendo la posibilidad de que la amplitud para interpretar la ley se preste a una inconstitucionalidad, hay que presumir que sea “razonablemente posible” que el legislador ha sobreentendido que la interpretación correcta será aquella que permita a la misma mantenerse dentro de los límites constitucionales -Cfr. García de Enterría, Eduardo, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, p. 96-.
En ese orden de ideas, esta Sala en sentencias Nros. 1.444/08 y 1.115/10 ha afirmado que la estructura argumentativa de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de medidas en materia económica, debe ser un “(…) discurso de gran estrictez racional, incomparablemente más riguroso que el exigido al legislador para justificar la legalidad de la restricción (…)”, ello debido a que siendo en economía imposible verificar con certeza, la viabilidad de hipótesis normativas generadas en modelos controlados, basta para el legislador acreditar que el medio elegido tiene una relación con el fin propuesto; así, la arbitrariedad quedaría descartada si se evidencia que con la restricción es posible (presunción) el logro del fin propuesto. En consecuencia, para que el juez pueda declarar la inconstitucionalidad de este tipo de normas se debe demostrar que el medio elegido es arbitrario, ya porque no tiene relación con el fin propuesto o porque su incidencia en la esfera de derechos y garantías de la sociedad afecta el núcleo esencial de los mismos vaciándolos de contenido -Vid. Bianchi, Alberto B. Control de la Constitucionalidad. t.I, 2 Ed., Abaco, Buenos Aires, p. 263 y Bakmas, Iván. Los Contratos y las Leyes de Orden Público, AdHoc, Buenos Aires, 2006, p. 125-.
Ahora bien, es en ese contexto normativo y jurisprudencial que la posibilidad que una revisión normativa de tal naturaleza proceda en esta sede Constitucional, debe sustentarse en criterios como los ya señalados en la comentada sentencia de esta Sala Nº 1.444/08, tomando en cuenta que desde el punto de vista constitucional “para que el Estado cumpla sus funciones en el campo económico se precisa, desde luego, que opere con arreglo a criterios técnicos; pero, de un lado, la decisión sobre los fines (…) cae más allá de la racionalidad técnica y, de otro, es ingenuo suponer que en la mayoría de los casos el instrumentario técnico esté en condiciones de proporcionar la única, mejor y, por tanto, indiscutida vía posible. Lo cierto es que las políticas económicas favorecen a unos intereses y lesionan a otros y que (…) en la mayoría de los casos, los costos de las soluciones dadas se reparten desigualmente entre los distintos grupos o estratos de la población” -Cfr. García-Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporáneo. Alianza, Madrid, 1990, p. 74-.
Ello, se debe a juicio de esta Sala a circunstancias de orden pragmático y de justicia social, en la medida que las normas y el ejercicio de la labor jurisdiccional no puede ser únicamente sustentada en criterios de orden técnico, que en muchos casos desconocen la dimensión del hombre como ser esencialmente social -solidarios y responsables en los términos del artículo 2 de la Constitución- y asumen indiscriminadamente parámetros preconcebidos que no responden a la historia y realidad de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, la jurisdicción constitucional no puede abstraerse de una concepción de la justicia que se corresponda con la estructura y necesidades básicas de la sociedad, teniendo como parámetro el Texto Fundamental. Así, comparte esta Sala el criterio según el cual “la justicia como imparcialidad se aplica a la estructura básica de la sociedad. Es una concepción para clasificar las formas sociales consideradas como sistemas cerrados. Alguna decisión respecto a estas nociones es fundamental y no puede evitarse. De hecho, el efecto acumulativo de la legislación económica y social es determinar la estructura básica. Además, el sistema social forja los deseos y aspiraciones que sus ciudadanos llegan a tener, y también determina, en parte, la clase de personas que quieren ser, y la clase de personas que son. Así, un sistema económico no es sólo un mecanismo institucional para satisfacer los deseos y las necesidades, sino un modo de crear y de adaptar los deseos futuros. El cómo los hombres trabajan en conjunto para satisfacer sus deseos presentes afecta los deseos que tendrán después, la clase de personas que serán. Estos aspectos son perfectamente obvios y han sido siempre reconocidos por destacados economistas tan diferentes como Marshall y Marx. Como los esquemas económicos tienen estos efectos, y deben tenerlos, la elección de estas instituciones supone una concepción del bien humano y de los proyectos de las instituciones para conseguirlo. Esta elección debe ser hecha sobre bases morales y políticas tanto como económicas. Las consideraciones de eficiencia no son sino una base de decisión y, a menudo, una base de decisión relativamente pequeña. Desde luego, esta decisión no puede ser afrontada abiertamente. Se puede tomar por omisión. A menudo asentimos sin pensar en la concepción moral y política implícita en el status quo, o dejamos que las cosas se resuelvan mediante las soluciones que ofrecen fuerzas económicas y sociales rivales. Pero la economía política debe investigar este problema, aun cuando la conclusión sea que es mejor dejar que el curso de los acontecimientos decida” -Cfr. Rawls, Jhon. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p. 244-.
Tales consideraciones, son incluso aplicables desde una perspectiva meramente económica del derecho, en la que se propugne en términos generales la “eficiencia del sistema”, ya que una variable fundamental en el ordenamiento constitucional vigente, es que tanto el modelo o sistema monetario y cambiario, no sólo debe estar en coordinación con la política económica general, sino que debe responder a los objetivos “superiores del Estado y la Nación” -artículo 318-.
Ciertamente, el constituyente al distinguir entre los conceptos de Estado y Nación, vinculó materialmente las medidas de política económica y del sistema monetario, no sólo a la consecución de simples metas estructurales -Estado- que reflejen desde un punto de vista estadístico la estabilidad de precios, la preservación del valor interno y externo de la unidad monetaria, sino a una materialización efectiva de las medidas que se asuman en ese ámbito, en el beneficio de la sociedad y, fundamentalmente, sobre la base de los mencionados principios de solidaridad y responsabilidad social -artículos 2 y 3 de la Constitución- con especial atención a los estratos menos favorecidos económicamente, ya que en términos generales el sistema socioeconómico se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, protección del ambiente y solidaridad, entre otros, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad, lo que implica elevar la calidad de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa, de consulta abierta y responsable -artículo 299 eiusdem-.
En la consecución de tales fines, una manifestación propia como la actividad normativa del Estado se exterioriza en el ámbito penal, como medidas legislativas que éste adopta para la tutela de los derechos fundamentales y los bienes constitucionales (Cfr. Santiago Mir Puig. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático del Derecho. Ariel, Barcelona, 1994).
Ciertamente, en el modelo de Estado Social el sistema jurídico penal ha de cumplir una misión política de regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes jurídicos reconocidos en el ordenamiento jurídico, así es clara la necesidad de otorgar a la pena, la función de prevención de los hechos (delitos) que atenten contra estos bienes. En ese contexto, la Corte Constitucional de Colombia, señala acertadamente que:
“El Derecho penal en un Estado social y democrático no puede, pues, renunciar a la misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla para la verdadera defensa de los ciudadanos y de todas las personas residentes en el territorio nacional. Debe, por tanto, asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos (Estado Social), entendidos como aquellos comportamientos que el orden jurídico califica como dañinos para sus bienes jurídicos fundamentales, en la medida en que los considera graves. Así, pues, un adecuado sistema de política criminal, debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. Siguese de ello, que la Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial.
La función de la pena debe examinarse en el momento estático de su descripción legislativa y en el dinámico de su efectiva aplicación. En el primero, la pena cumple una función preventiva (para que los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la imposición de sanciones), mientras en la segunda, la potestad punitiva del Estado se hace presente mediante la imposición de la pena en concreto, con la represión que implica castigar efectivamente, con el rigor requerido, aquellos delitos abominables” (Cfr. Sentencia Nº C-565/93).
Sobre la base de estas premisas, se debe apuntar que si bien en la República Bolivariana de Venezuela se asume que el ejercicio del ius punendi -y particularmente en el desarrollo de la actividad legislativa-, debe asegurar las garantías propias del Estado de Derecho, como las vinculadas a los principios de legalidad, irretroactividad de la ley, debido proceso y derecho a la defensa entre otros derechos fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, también se sostiene con igual grado de protección e incidencia, que el legislador penal -y los órganos vinculados con su implementación- debe alcanzar una protección suficiente a los derechos fundamentales y demás bienes constitucionales.
Por ello, es que se afirma acertadamente, que la tipificación del delito y la fijación de la pena es parte de la política o discrecionalidad legislativa, en tanto que a través del procedimiento de formación de leyes, en los cuales según se desprenda de las necesidades de la sociedad, puede identificarse un quehacer histórico en el cual se asumen o descartan distintas concepciones punitivas, que en el marco de la Constitución permitan el desarrollo de diversas tendencias de la política criminal.
Correlativo a los anteriores asertos, es la aceptación de que la facultad de establecer regulaciones punitivas, tales como las causas de exclusión de la responsabilidad penal o respecto a si una pena es suficiente en relación al delito para el cual se contempla, comportan un juicio de valor que normalmente sólo en los casos de manifiesta desproporción o de notoria irracionabilidad (tales como la prohibición de pena de muerte o de cadena perpetua), no escapa al ámbito de competencia de los jueces, por lo que en principio el legislador puede establecer o eliminar figuras delictivas, graduar las penas aplicables, determinar el género o la extensión de éstas, bajo criterios de atenuación o agravación de las conductas penalizadas, todo de conformidad con la valoración, examen y ponderación que se efectúe en torno de los fenómenos sociales y del grado de daño que ciertos comportamiento puedan a causar o llegar a causar en la sociedad.
Así, la posibilidad de afianzar la regulación estatutaria de derecho público que propende al logro de estabilidad monetaria del país mediante normas penales o sancionatorias, tal como lo recoge el artículo 1 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, se enmarca dentro de las competencias propias del Poder Público Nacional (artículo 156, numerales 23 y 32 de la Constitución) y no contraría disposición alguna del ordenamiento jurídico constitucional y, así se declara.
Partiendo de las anteriores consideraciones, el contenido del artículo 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios no vulnera el derecho a la libertad económica, ya que como bien señaló esta Sala -en un caso similar referido a la constitucionalidad de la restricción de la convertibilidad externa de la moneda-, “la garantía constitucional positivizada en el artículo 112 estriba en la libertad de decisión de las personas para dedicarse a las tareas, oficios o profesiones de su elección, sin que los Poderes Públicos puedan forzarlo a actuar en el mercado a través de una ellas con exclusión de cualquier otra. Por otra parte, es importante recalcar que la referencia al interés social como elemento estructural de la definición misma de la garantía de libertad de elección de la actividad económica y delimitación de su contenido, evidencia que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de esta garantía como mero ámbito subjetivo de libertad de optar por la ocupación económica que la persona quiere desempeñar, ya que tal libertad, en virtud de su contenido supraindividual o social, dadas las exigencias derivadas de la vida colectiva, está sometida a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos e intereses de terceros o el interés general, que responde a los principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución, de cuya eficacia normativa no es posible sustraerse” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.613/04).
Una de esas limitaciones puede -y debería- materializarse en el ejercicio del ius puniendi, en materias vinculadas con la estabilidad monetaria, ya que en ciertas circunstancias resulta necesario la imposición de sanciones o penas, que permitan garantizar la eficacia de las normas y decisiones técnico jurídicas dirigidas a lograr el mantenimiento de la estabilidad económica en general, consagrada como un fin del Estado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo puso de manifiesto esta Sala en la sentencia N° 794/11, al destacar como, para el constituyente, resulta particularmente relevante una intensa regulación en materia de delitos económicos, consideraciones que resultan igualmente aplicables en materia de sanciones administrativas, al señalar que:
“el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el resultado de una valoración conforme al cual se considera que la criminalidad económica, afecta a derechos fundamentales vinculados con la producción, distribución y consumo de bienes o servicios y, en definitiva a la calidad de vida en la sociedad, que requieren ser objeto de una penalización severa.
En su contenido normativo, el artículo 114 Constitucional da respuesta a la necesidad de poner fin a una actividad (conducta) considerada esencialmente perjudicial, a la paz social y a la consolidación del sistema económico, siendo una ‘contribución institucional clave a una empresa social más vasta, orientada a remover a la sociedad de la peculiar situación de crisis por la que atravesaba’ que en momentos de replanteamiento de la institucionalidad como las circunstancias que impulsaron la reforma constitucional en 1999, tenía como objeto resolver como ‘drama político-social fundamental’ -en lo que en la norma bajo análisis respecta-, la impunidad generalizada que caracterizó los delitos cometidos en la referida crisis de 1994, tomando en consideración que ‘en la Constitución no se encuentra la llave mágica capaz de resolver el problema en cuestión, pero al mismo tiempo se considera que allí reside parte de lo más importante que se puede hacer, colectivamente, en pos de un cambio’ (Cfr. Gargarella, Roberto. El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Algunas Reflexiones Preliminares, trabajo presentado para el Congreso Internacional 10° Aniversario de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 7 al 9 de diciembre 2009, T.S.J., Caracas, 2009, p. 2 y 3).
Los delitos económicos desde la Constitución, se conciben entonces como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico por ella establecido -vgr. Artículos 299 y 308 eiusdem-, al lacerar la confianza en dicho sistema o en alguno de sus sectores (bancario), afectando la existencia o normal desenvolvimiento de los agentes que participan en el mismo (usuarios o instituciones bancarias), en el ámbito reconocido por el propio texto fundamental -vgr. Artículo 112 eiusdem- o incluso de la sociedad en general respecto al efectivo goce de sus derechos fundamentales -vgr. Artículos 80 y 82 eiusdem- (…)”.
En concordancia con lo anterior, cuando el artículo 299 de la Constitución, define los elementos característicos del régimen socioeconómico del Estado y lo califica como una actividad a desarrollarse bajo principios tales como los de justicia social, eficiencia, productividad y solidaridad, los mismos son aplicables al desarrollo de la actividad del sector privado y público, lo cual coincide con el contenido y alcance del derecho de propiedad, el cual se somete “a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general” (artículo 115 de la Constitución).
Por ello, si bien todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia o ejercer el derecho de propiedad, existen prima facie limitaciones previstas en la Constitución como las ya señaladas, aunada a otras, como son la de que cualquier actividad económica debe estar dirigida a generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar la calidad de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa de consulta abierta y responsable.
De ello resulta pues, que en el sistema constitucional vigente ni el derecho a desarrollar actividades lucrativas ni el derecho de propiedad, constituye una posición o bien jurídico aislado sobre el cual se habilitan posteriores restricciones legales, sino más bien forman parte de la concepción del derecho a la libertad el cual no es absoluto, pues se encuentra definido en sus objetivos por el propio Texto Fundamental, por lo que el Estado no puede incidir en la actividad de forma tal que desconozca el derecho, pero los particulares tampoco pueden ostentar una tutela constitucional fuera de los límites que la propia Constitución establece en proporción o relación a su situación jurídica.
Así, en materia como la estabilidad monetaria y de la regulación cambiaria, los agentes que participan o se ven afectados directamente por las regulaciones estatutarias de derecho público que sobre la materia se dicten conforme a la Constitución y las leyes, no pueden pretender un derecho previo, fundacional o de mayor entidad a desarrollar actividades riesgosas y lucrativas (en materia económica), que sólo pueden ser limitadas sin afectar su núcleo esencial, ya que en ese ámbito fundamental se encuentran entidades jurídicas de igual valor (constitucionales), tales como -en general- la consecución del bien común y, particularmente la seguridad jurídica, solidez y sustentabilidad, del crecimiento de la economía, que habilita al legislador para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país, que en muchos casos comporta, la absoluta prohibición y ejemplar sanción de alguna de estas actividades, como por ejemplo la realización de actividades como la venta y compra de divisas que son consideradas en las actuales circunstancias como la negación del sistema de control de cambio instaurado, sin perjuicio que por motivos de interés general, puedan coexistir regulaciones sectoriales que permitan el manejo de divisas bajo condiciones particulares (vgr. Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera (SITME) y cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.641/11).
Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala desestima las denuncias de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios con fundamento en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
2.- Inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios.
El referido artículo 22 establece que “[l]a autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaría, sancionará con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la operación a las personas jurídicas, cuando en su representación, los gerentes, administradores, directores o dependientes, valiéndose de los recursos de la sociedad o por decisión de sus órganos directivos incurrieren en algunos de los ilícitos previstos en la presente Ley”.
Sobre el derogado artículo 17 de la Ley, se alegó que esta norma viola el principio non bis in ídem, previsto en el artículo 49, numeral 7 de la Constitución, “al instituir una sanción administrativa (‘multa por el doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación’) a quienes hubiesen cometido los delitos previstos en el propio texto legal y cuyas sanciones son, la prisión (pena corporal) y precisamente ‘multa por el doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria’…”. En otras palabras, explicaron que las personas jurídicas que incurrieran en el ilícito previsto en el artículo 6 de la Ley impugnada, serían sancionadas con multa por el doble del excedente en bolívares de la respectiva operación, y además se les impondría otra vez la misma multa con base en el artículo 17 eiusdem, con independencia de que se haya sancionado penalmente a la misma persona por los mismos hechos y fundamento.
Para determinar la legitimidad de la disposición transcrita, es menester señalar, que la hermenéutica jurídica y para el caso concreto, el análisis de la constitucionalidad de la norma transcrita, es una actividad que debe desarrollarse en su totalidad, lo cual comporta que la interpretación normativa debe realizarse enmarcada en el sistema global del derecho positivo, para así esclarecer el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del legislador.
Ello implica, “(…) tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse (…)”, así, el principio general de interpretación de la ley consagrado en el artículo 4 del Código Civil -conforme al cual, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador-, resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto legal -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.152/07-.
Conforme a lo expuesto, la Sala ha señalado que “(…) la interpretación jurídica debe buscar el elemento sustantivo que se halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, constituido por los principios del derecho que determinan lo que García de Enterría (Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Madrid: Editorial Cívitas, 4° edición. 1994. P. 29), denomina como ‘fuentes significativas’ del ordenamiento, esto es, lo que el iuspublicismo con Kelsen, por un lado, y Santi Romano por otro, teorizaron como una Constitución <en sentido material> distinguible de la <Ley constitucional> en sentido formal, como un condensado de reglas superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del ordenamiento jurídico. Así, la Constitución como expresión de la intención fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se constituye en lex superior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.152/07-.
De ello resulta pues, que la Sala al analizar la expresión jurídica legal o sub legal con el Texto Fundamental de acuerdo al principio de supremacía constitucional, debe tener presente que toda manifestación de autoridad del Poder Público, debe seguir los imperativos o coordenadas trazadas en la norma fundamental, como un efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran.
Precisado lo anterior, cabe destacar que el artículo 49.7 de la Constitución, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.
La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el principio de non bis in idem, comporta la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho, es de arraigo penal y “la traspolación de sus dos ámbitos (el sustancial y el procesal) al derecho administrativo sancionador ha ocasionado no pocas disfuncionalidades de las que apenas la doctrina y la jurisprudencia comienzan a dar cuenta; pues como se ha sostenido, los principios que rigen el ius puniendi del Estado en el Derecho Administrativo Sancionador ha sufrido adaptaciones que han modificado los escenarios que se perfilaron totalmente esclarecidos en el Derecho Penal, a más de doscientos años de advenimiento del principio de la legalidad penal con ocasión de la Revolución Francesa” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.266/08).
Por lo que para que se verifique una violación del principio non bis in idem, debe existir identidad de sujetos, de hechos y de fundamento jurídico. En época temprana, su ámbito de aplicación en el derecho administrativo sancionador fue en contraposición al derecho penal; sin embargo, en consonancia con lo que ha sido nuestra tradición republicana, la jurisprudencia de este Máximo Tribunal distinguió entre los bienes jurídicos afectados por una conducta antijurídica para afirmar que la responsabilidad civil, penal y administrativa, parten de intereses jurídicos distintos, de suerte que el establecimiento de esas responsabilidades con base en los mismos hechos no implicaba la trasgresión del aludido principio. Sin embargo, le ha correspondido a la Sala perfeccionar el mencionado precedente en el fallo N° 1636/2002, en el cual se indicó, lo siguiente:
“Unos mismos hechos que se imputan a una persona, como ya la Sala lo observó, pueden en principio originar sanciones disciplinarias y penales, pero para cumplir con el principio non bis in idem, debe evitarse una doble y coetánea persecución, debiendo darse preferencia a la persecución penal, ya que la sanción, con las penas accesorias, puede involucrar las penas disciplinarias, o resultar una cuestión prejudicial con relación a ellas, tal como lo previene la letra h) del artículo 239 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. Además que la administración no podría desconocer los hechos probados ante los órganos de la jurisdicción penal.
Por ello, si los hechos pueden ser calificados penalmente, el proceso disciplinario debe quedar en suspenso o perder sus efectos, de estar ya decidido, a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural, y tal desnaturalización -que tiene que ser evitada- que pueda provenir de razones dolosas, culposas o hasta de azar, debe ceder ante la posibilidad cierta de una persecución penal.
En el derecho común se ha evitado tal duplicidad mediante la institución de la prejudicialidad, donde impera la sentencia penal condenatoria, debido a sus efectos ‘adversus omnes’, sobre la de los tribunales civiles, laborales, etc.
Este principio también existe en materia disciplinaria, y no puede desnaturalizarse, aplicando primero el procedimiento sancionatorio y luego el penal. De allí que el artículo 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, ordene a los Consejos de Investigación, abstenerse de todo lo que puede significar decisión penal, aun en los casos que exijan medidas para restablecer la disciplina.
Ello se agrava si el procedimiento administrativo deroga un privilegio constitucional utilizable en el proceso penal posterior” (Resaltado del texto citado).
El criterio trascrito luego fue ratificado en el fallo N° 384/2003, consolidándose así la jurisprudencia de la Sala conforme a la cual, ciertamente, es posible que se establezca la responsabilidad penal y administrativa con base en los mismos hechos. En ese sentido, la sanción, como manifestación externa del ius puniendi de la Administración por el acaecimiento de una infracción administrativa:
“…es de diversa naturaleza. Fundamentalmente pueden ser las sanciones pecuniarias como la multa, o interdictivas como la suspensión, la destitución o la inhabilitación. Las pecuniarias recaen sobre el patrimonio del infractor, mientras que las interdictivas le restringen o impiden el ejercicio de ciertas actividades. Ahora bien, la técnica de establecimiento de sanciones administrativas indudablemente está restringida por el principio de non bis in idem, pero no se encuentra completamente anulada. De ordinario, la imposición de sanciones pivota entre ambas, el legislador escoge unas u otras como materialización del principio de correlatividad numérica de la sanción; sin embargo, el principio de correlatividad numérica de la sanción no es un principio absoluto, el legislador excepcionalmente puede prescribir varias sanciones interdictivas o también establecer sanciones pecuniarias con interdictivas para sancionar las mismas infracciones administrativas. Este escenario es el resultado de la ponderación realizada por el legislador respecto a cuál es el tipo de sanción que produce la aflicción necesaria para lograr el efecto represivo o disuasivo de la sanción. En este caso, el legislador concluye que la aflicción no se logra con la sanción única, ante lo cual añade una o varias sanciones, con el requerimiento para cumplir con el principio de non bis in idem de que sean de distinta naturaleza” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.266/08).
Indudablemente, lo expuesto no implica el desconocimiento del núcleo fundamental de este principio, que determina que dentro de la esfera estrictamente administrativa no es posible la imposición de dos o más sanciones de la misma naturaleza y del mismo o de distinto orden jurídico; ni dos o más procedimientos administrativos; pero ello no impide la multiplicidad de sanciones de distinta naturaleza (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.266/08).
Cabe señalar que respecto al artículo 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios en lo que se refiere al supuesto que establece por operaciones mayores veinte mil dólares de los Estados Unidos de América cuya pena es prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación, resulta claro que no se verifica la violación delatada; en tanto el artículo 22 eiusdem, claramente se dirige a la sanción de personas jurídicas de naturaleza administrativa, en tanto que el 9 eiusdem es de carácter penal, con lo cual, se sanciona a personas naturales, incluso si estas actúan por intermedio de una persona jurídica.
Bajo las consideraciones antes expuestas, resulta claro que al señalar el artículo 22 que la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, sancionará con “multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la operación” las personas jurídicas -ya que aclara que éstas actúan por medio de sus representantes legales- que “incurrieren en algunos de los ilícitos previstos en la presente Ley”, se impone una sanción por los mismos hechos tipificados en las diversas normas que integran la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, vale decir por ejemplo “la venta y compra de divisas por (…) monto[s]” inferiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América al margen del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados (artículo 6), supuesto que sería aplicable indistintamente a personas jurídicas o no, y que igualmente acarrearía como sanción “multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación”.
En ese contexto, la norma objeto de impugnación no resulta inconstitucional, en la medida que su justificación se encuentra en la imposibilidad de sancionar penalmente a personas jurídicas que realizan hechos tipificados como ilícitos y que sí pueden y deben ser objeto de sanciones, tal como se desprende de la lectura del último aparte del artículo 9 eiusdem. Así, la vigencia de la norma contenida en el artículo 22 eiusdem, resulta necesaria a los fines de lograr perfeccionar o integrar la norma sancionatoria, como ocurriría además del supuesto señalado en el artículo 9 eiusdem, con la infracción contenida en el artículo 10 eiusdem, que señala lo siguiente: “Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal”, con lo cual la sanción a las personas jurídicas que incurran en ese supuesto de obtención de divisas por medios fraudulentos, sólo sería posible a través de la aplicación del mencionado artículo 22 eiusdem.
Lo anterior no obsta, a que la Administración en la aplicación del ordenamiento jurídico estatutario de derecho público, pueda incurrir en violación de la garantía consagrada en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien sea por la imposición de dos o más sanciones de la misma naturaleza y del mismo o de distinto orden jurídico o dos o más procedimientos administrativos en ese sentido; circunstancia en la cual se verificaría una violación del principio non bis in idem tutelable no mediante el control concentrado de la constitucionalidad, sino por medio de las acciones y recursos que prevé el ordenamiento jurídico en relación al control de los actos y actividad desarrollada por la Administración Pública en los precisos términos que establece el artículo 259 de la Constitución respecto a la jurisdicción contencioso administrativa, la cual es competente para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
En ese contexto, la Sala reitera que en su labor jurisdiccional no puede asumir una interpretación que comporte un desconocimiento de las consecuencias de adoptar un criterio restrictivo de las instituciones constitucionales, que limiten injustificadamente el desarrollo normativo y la actividad que se produce en ejecución de aquélla, especialmente en materia económica en la cual la realidad que se pretende regular es esencialmente de naturaleza mutable, lo que en consecuencia exige una mayor amplitud en la concepción de los principios que ordenan el ordenamiento jurídico. Esto ha permitido afirmar a autores como Postner que “el juez y, por ende los abogados no pueden olvidarse del futuro. La decisión legal será un precedente que influya sobre la decisión de casos futuros. Por lo tanto, el juez debe considerar el impacto probable de fallos alternativos sobre el comportamiento futuro de la gente que realiza actividades que pueden originar la clase de accidentes que está conociendo (….). Por lo tanto, una vez que se expande el marco de referencia más allá de las partes inmediatas del caso, la justicia y equidad asumen significados más amplios de lo que es simplemente justo y equitativo entre este demandante y demandado. El problema se convierte en la determinación de lo que sea justo y equitativo para una clase de actividades, y no puede resolverse sensatamente sin tener en consideración el efecto futuro de las reglas alternativas sobre la frecuencia de los accidentes y el costo de las precauciones. Después de todo la perspectiva ex ante no es ajena al proceso legal” -Cfr. Postner, Richard A. Análisis Económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México 2007, p. 59-.
En ese sentido, respecto del artículo 22 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios debe asumirse en los términos antes expuestos la interpretación de la norma cuya nulidad se solicitó, la cual resulta congruente con el régimen jurídico sancionatorio a luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que su contenido sea conforme con los principios y garantías del Texto Fundamental. Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 22 eiusdem, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que resulta aplicable a las personas jurídicas por las infracciones contenidas en los artículo 9 último aparte y 10 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios o de manera autónoma sobre otros ilícitos, sin que sea procedente la imposición de dos o más sanciones de la misma naturaleza y del mismo o de distinto orden jurídico; ni dos o más procedimientos administrativos sobre los mismos hechos. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
1.- El DESISTIMIENTO del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de conformidad con el párrafo undécimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los fallos de esta Sala Nros. 1795/2005 y 1.238/06, por los abogados JOSÉ RAFAEL PARRA SALUZZO, OSCAR BORGES PRIM, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO ANTONIO SANTANA NUÑEZ, ya identificados, actuando en su propio nombre y representación, contra el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005 (Exp. N° 05-2089).
2.- El DECAIMIENTO PARCIAL DEL OBJETO del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido, respecto a las denuncias de violación del principio de tipicidad y reserva legal, del contenido del artículo 6 de la derogada Ley contra los Ilícitos Cambiarios.
3.- SIN LUGAR el recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 1, 9 y 22 de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial N° 39.879 del 27 de febrero de 2008, correspondientes a los derogados artículos 1, 6 y 17 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005.
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad sobrevenida de la Disposición Derogatoria Única de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios, propuesta por el Ministerio Público.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
El Vicepresidente,
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Los Magistrados,
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp. Nº AA50-T-2005-2089/06-1128/07-0446
LEML/