EN SALA ACCIDENTAL CONSTITUCIONAL

 

Exp. 14-0135

 

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

El 10 de febrero de 2014, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 49.220, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ y LEONARDO LUIS ATENCIO FINOL, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.698.154 y 4.750.342, en ese orden, presentó demanda de amparo constitucional conjuntamente con solicitud cautelar provisionalísima y denuncia subsidiaria de fraude procesal, contra la sentencia que dictó el 4 de diciembre de 2013, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 13 de febrero de 2014 se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

El 10 de abril de 2014, mediante sentencia N° 262, esta Sala admitió la presente demanda de amparo constitucional y negó la medida cautelar solicitada.

Los días 23 de abril, 19 de mayo, 11 y 20 de junio, 3 de julio de 2014, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su condición de autos, solicitó se fijara la audiencia constitucional y consignó recaudos relacionados con la causa primigenia.

El 23 de junio de 2014, compareció ante la Secretaría de esta Sala la abogada Jasmín Flores Valdez, inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 77.791, actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Loania Delgado Sánchez y Mateo Manuel Baylina, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.120.621 y E-81.988.219, respectivamente, y consignó escrito en la cual solicitan se notifique a la Procuraduría General de la República.

El 15 de julio de 2014, compareció ante la Secretaría de esta Sala la abogada Jasmín Flores Valdez, en su condición de autos y consignó escrito en el cual exhortó al Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se aparte del conocimiento de la presente causa.

El 28 de julio de 2014, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su condición de autos, consignó escrito rechazando las peticiones de la abogada Jasmín Flores Valdez.

El 29 de julio de 2014, compareció ante la Secretaría de esta Sala la abogada Jasmín Flores Valdez, en su condición de autos consignó escrito en el cual exhortó a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se aparte del conocimiento de la presente causa.

El 1 de agosto de 2014, el Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, presentó escrito mediante el cual se inhibió del conocimiento de la presente causa.

Los días 4 y 8 de diciembre de 2014, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su condición de autos, consignó escrito solicitando se fije la audiencia y anexó recaudos relacionados con la presente causa.

El 10 de diciembre de 2014, se declaró con lugar la inhibición presentada por el Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López y se convocó a la Magistrada Suplente Francia Coello González.

Los días 26 de enero, 10, 17 y 26 de marzo y 7 de abril  de 2015, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su condición de autos, consignó escrito solicitando se fije la audiencia.

El 14 de abril de 2015, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su condición de autos, consignó escrito solicitando se convoque nueva Sala Accidental, ello como consecuencia de la designación por la Asamblea Nacional de la Doctora Francia Coello González como Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 17 de abril de 2015, se reasignó la ponencia al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 23 de abril de 2015, se convocó al Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, actuando en su condición de Primer Suplente.

El 28 de abril, 29 de julio y 17 de septiembre de 2015, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su condición de autos, consignó escrito solicitando se fije la audiencia.

El 21 de septiembre de 2015, se constituyó la Sala Accidental previa convocatoria del Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, actuando en su condición de Primer Suplente.

Los días 23 de septiembre y 1 de octubre de 2015, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su condición de autos, consignó escrito solicitando se fije la audiencia.

El 9 de octubre de 2015, compareció ante la Secretaría de esta Sala la abogada Jasmín Flores Valdez, en su condición de autos y consignó escrito.

El 12 de noviembre de 2015, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su condición de autos, consignó escrito solicitando se fije la audiencia.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO

El apoderado judicial de los actores fundamentó su pretensión de tutela constitucional sobre la base de los siguientes argumentos:

A modo de antecedentes del caso, refirió la existencia de dos juicios civiles, en ese sentido, expuso que “(…) el ciudadano MATEO BAYLINA (…) actuando en su condición de PRESIDENTE de la empresa CONSULTORA CODINSA DE VENEZUELA, C.A., procedió a interponer tres (3) demandas de cobros de bolívares contra empresas pertenecientes al GRUPO MOSCHELLA, específicamente VALORES E INMUEBLES DEL LAGO, C.A. e INVERSIONES 888, C.A.”. (Destacado del texto citado).

Que “…el ciudadano MATEO BAYLINA es padre de los hijos de la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ, siendo esta ciudadana la que procedió a presentar contra uno de [sus] defendidos, específicamente contra el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ, formal denuncia penal por estafa”.

Que “…[dos] (2) de esas demandas fueron interpuestas contra la empresa VALORES E INMUEBLES DEL LAGO, C.A., la primera por la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 93.174,75); y la segunda por la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 1.640.809,90)” (Destacado del texto citado).

Que dichas demandas “(…) fueron admitidas por los JUZGADOS PRIMERO y SEGUNDO, ambos de PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, tal y como consta de los autos de admisión de fechas 17 y 18 de diciembre de 2008…”.

Que la tercera demanda de cobro de bolívares “…fue interpuesta contra la empresa INVERSIONES 888, C.A., por un monto de VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON DIECISEIS CENTAVOS (sic) (Bs. F. 23.486.776,16)”, la cual fue admitida el 12 de enero de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Que “…quien funge como representante legal de las dos (2) empresas del GRUPO MOSCHELLA que fueron demandadas es [su] representado, el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ…”.

Que los tres juicios a través de los cuales eran tramitadas las demandas “…se extinguieron por efecto de la perención anual, tal y como consta de sendas sentencias dictadas por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fechas 03/08/2011 y 15/04/2011, y por la dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO de esa misma Circunscripción Judicial…”.

Que “… más adelante, cuando fundamente la denuncia subsidiaria de fraude procesal, solo me limitaré en esa parte a señalar que con la denuncia penal que fue interpuesta contra el ciudadano JOSÉ ANTONIO MOSCHELLA GONZÁLEZ, lo que realmente ha estado persiguiendo la denunciante es tratar de amedrentarlo para lograr por la vía penal, a través de la firma de un Acuerdo Reparatorio, lo que el padre de sus hijos no pudo lograr por la vía civil, lo que significa, que esa denuncia no fue interpuesta porque realmente la denunciante asuma de manera plausible que [su] defendido pueda estar incurso en el delito de estafa, sino que lo tratado es de sorprender la buena fe la VINDICTA PÚBLICA y de los TRIBUNALES PENALES, para lograr así una injusta acusación y el inicio de un fraudulento juicio penal por estafa, apara (sic) sí tratar de extorsionar legalmente a [su] defendido para que firme un acuerdo reparatorio y conseguir así el pago de las colosales cantidades de dinero que presuntamente las empresas representadas por [su] defendido le adeudan a la empresa CODINSA DE VENEZUELA, C.A.”.

Luego, según siguió narrando, la ciudadana Loaina Delgado Sánchez presentó denuncia penal ante la Vindicta Pública, de la cual se extraen las siguientes premisas:

Que “…el delito de estafa se estaba cometiendo en relación al uso irregular de dos (2) créditos comerciales otorgados por BANESCO y CORPBANCA por la cantidad de CINCO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000.000,00) -hoy CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.000.000,00)-, y por CUATRO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000.000,00) –hoy CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.000.000,00)-; y en relación a un crédito al constructor otorgado por BANESCO por SETENTA Y NUEVE MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 79.000.000.000,00) –hoy SENTENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 79.000.000,00)-, ya que estando el dinero disponible para ese crédito, nunca fue tomado por el Sr. MOSCHELLA para no pagarle a la sociedad mercantil BACR 2004, S.A.”.

Que “…la denunciante antes de adquirir el 35% de las acciones de la empresa INVERSIONES 888, C.A., el GRUPO MOSCHELLA había firmado un ACUERDO MARCO y una PROMESA BILATERAL DE PERMUTA con la UNIVERSIDAD DEL ZULIA, donde ésta se comprometía a entregar a ese grupo económico terrenos de su propiedad para la construcción del parque residencial CIUDAD COLORAMA, con lo cual se habían comprometido bienes del Estado, presuntamente sin dar cumplimiento al respectivo procedimiento legal para poder realizar tal operación…”.

Que “… los préstamos y ventas de las accionase que fueron realizados por el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA, eran con la finalidad de poder obtener la propiedad de los terrenos de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA, en presunta coalición o concierto con el ciudadano LEONARDO LUIS ATENCIO FINOL, RECTOR de esa Universidad Nacional, para la construcción del proyecto de viviendas CIUDAD COLORAMA, configurándose así el delito de peculado doloso propio…”.

Que “…correspondió inicialmente a la FISCALÍA DÉCIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA conocer de la denuncia penal que la ciudadana LOAINA DELGADO SÁNCHEZ realizó contra [su] defendido, el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ; daño inicio la investigación signada con el alfanumérico N° 24F-1811-08…”.

Que producto de sus investigaciones, la preindicada Fiscalía “… concluyó que los hechos denunciados no revestían carácter penal, por cuanto el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ demostró con la documentación contable pertinente, que los dos (2) créditos comerciales que fueron otorgados por BANESCO y CORPBANCA para la construcción de la obra por las cantidades de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.000.000,00) y por CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.000.000,00) respectivamente, habían sido invertidos para tales fines, lo cual fue avalado por experticia contable realizada por peritos adscritos al CICPC; demostrando igualmente que era falso lo dicho por la denunciante en relación al crédito al constructor otorgado por BANESCO, en cuanto a que estando el dinero disponible proveniente de ese crédito, nunca fue tomado por él para no pagarle a la sociedad mercantil BACRA 2004, S.A., ya que si bien es cierto que ese crédito fue aprobado, nunca estuvo disponible, por cuanto BANESCO e INVERSIONES 888, C.A., tal y como se evidencia de documento protocolizado en fecha 10/06/2011 ante el REGISTRO PÚBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, anotado bajo el N° 39, folio 162, Tomo 19 del Protocolo de Transcripción del año 2011 (…) no se materializó la liquidación o desembolso del dinero objeto del préstamo, por cuanto ambas partes de mutuo y amistoso acuerdo decidieron rescindir el mismo…”.

Que “… la VINDICTA PÚBLICA, con base en el artículo 318, numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a solicitar el sobreseimiento de la causa; correspondiéndole conocer de la referida solicitud de sobreseimiento, por efecto de la distribución, al JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA (…) y luego de celebrada la Audiencia Oral, mediante sentencia N° 3.206-10, de fecha 28/10/2010, de manera sorprendente declaró sin lugar el sobreseimiento solicitado por el MINISTERIO PÚBLICO, en el asunto principal No. VP02-P-2010-000724, por la presunta comisión del delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ordenando remitir las actuaciones a la FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA JURISDICCIÓN DEL ESTADO ZULIA, para que mediante pronunciamiento motivado ratificara o rectificara la petición fiscal…”.

Que el 19 de enero de 2011 “…la FISCALÍA SUPERIOR DEL ESTADO ZULIA, mediante Resolución N° 000-11, procedió a confirmar la decisión N° 3.206-10, dictada en fecha 28/10/2010 por el JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, RECTIFICANDO el sobreseimiento de la causa que había sido solicitado inicialmente por la FISCALÍA DÉCIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA, en cuanto y en tanto se mantenía la investigación en relación a la presunta comisión del delito de estafa endilgado a [su] defendido, el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ; pero adicionalmente, ordenando acumular esa investigación con la que estaba siendo instruida por la FISCALÍA DÉCIMO SEGUNDA en relación a la presunta comisión del delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, imputado al ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ y LEONARDO LUIS ATENCIO FINOL, quien para el momento en que ocurrieron los hechos denunciados penalmente, fungía como RECTOR de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA…”.

Manifestó que, luego de practicadas las diligencias pertinentes por el Despacho Fiscal antes indicado, se concluyó que “(…) los hechos denunciados no revestían carácter penal, es decir, que estaba ausente el elemento de tipicidad en los hechos denunciados e investigados; razón por la cual, y con base en el artículo 318, numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 28/02/2013 procedió a solicitar el sobreseimiento de la causa a favor de [sus] defendidos…”.

Que el conocimiento de esa segunda solicitud de sobreseimiento “…correspondió al mismo JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, quien mediante sentencia N° 827-13, dictada en fecha 26707/2013, decretó el sobreseimiento de la causa a favor de [sus] defendidos, en virtud que los hechos imputados no eran típicos, todo ello de conformidad con el artículo 300, numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que “…el abogado ADALBERTO JOSÉ PULGAR GONZÁLEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ, ejerció formal recurso de apelación, correspondiéndole su conocimiento y tramitación a la SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, quien la admitió por auto de fecha 23/10/2013; realizando en fecha 19/11/2013 la Audiencia Oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal; y declarando con lugar la apelación mediante la sentencia N° 036-13, publicada en fecha 04/12/2013, siendo esa decisión contra la cual se interpone la presente acción de amparo constitucional”.

Luego de transcribir el texto del acto jurisdiccional impugnado y el cumplimiento de los presupuestos procesales que condicionan la admisión de la pretensión de tutela constitucional, el apoderado judicial de los accionantes denunció:

Que “…la manera en que la Corte agraviante justificó su decisión de anular el acto conclusivo de sobreseimiento y de reponer la causa penal al estado que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpliese con su deber constitucional y legal de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, viola el valor “justicia” previsto en el artículo 2 de la CRBV y el postulado del artículo 257 eiusdem, ya que no es cierto lo afirmado por la Corte Agraviante de que el Ministerio Público haya incumplido con el deber que le impone el artículo 285.3 del Texto Constitucional, conclusión errada a la que llega, por cuanto en la sentencia aquí accionada se incurrió en los vicios de inmotivación y silencio de pruebas, los cuales por sí solos son de tal gravedad, que son capaces de afectar la validez de esa decisión; lo que significa, que la sentencia accionada descansa sobre hechos falsos, es decir, sobre la base de una mentira, no sobre la verdad material acreditada en el expediente, produciendo por vía de consecuencia directa una violación de sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso; lo que en fines prácticos se traduce en el hecho, que la única decisión ajustada al derecho que podía tomar esa Corte era la de ratificar la solicitud de sobreseimiento…”.

Que “…cuando la Corte de Apelaciones agraviante revocó la sentencia dictada por el a quo que había decretado el sobreseimiento a favor de ellos, por adolecer, según su dicho, del vicio de inmotivación, no podía reponer la investigación penal sin antes verificar con gran detalle, si el Ministerio Público había realizado o no una investigación exhaustiva, y en el caso que concluyese que la misma no había sido exhaustiva, estaba obligado a señalar cuáles eran las investigaciones y actuaciones que habían dejado de efectuarse y cuáles eran las que debían efectuarse, tal y como lo ha señalado esta Sala Constitucional, por ello la sentencia impugnada es inmotivada y lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. Por el contrario, como la vindicta pública acreditó en autos que sí había realizado una investigación exhaustiva de los delitos que les habían sido imputados, la Corte Agraviante no tenía más opción que la de confirmar el acto conclusivo de sobreseimiento presentado por ese despacho…”.

Que “…hay una violación a la tutela judicial efectiva, ya que al reponer la causa penal al estado de que el Ministerio Público investigara exhaustivamente los hechos denunciados, so pretexto de que la investigación no había sido exhaustiva, cuando en realidad sí lo había sido, se erige en una reposición a todas luces innecesaria e inútil, causando dilaciones indebidas; produciéndose también una invasión intolerable en las potestades constitucionales del Ministerio Público como titular de la acción penal, las cuales se erigen a su vez en una verdadera garantía constitucional…”.

Que “…se incurrió en silencio de pruebas, lo cual se traduce en una inmotivación del fallo que por cuarta vez produce violaciones de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ya que la Corte agraviante, sin explicar siquiera el por qué de ello, silenció todo análisis de las pruebas obtenidas en la investigación penal, que de haber sido valoradas y tomadas en cuenta, esa Corte no tenía más opción que la de ratificar la solicitud de sobreseimiento efectuada por el titular de la acción penal…”.

Finalmente, también se denuncia la violación de las garantías constitucionales previstas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al someterlos a una exagerada investigación penal por más de cuatro años y medio, degenerándose dicha investigación en un “antiproceso que se consume a sí mismo en planeamientos de índole procesal que le impide avanzar y que vive para su propia autosatisfacción, en vez de estar al servicio del derecho sustantivo y de la verdad material, lo que genera situaciones de índole palioprocedimentales…”.

Que “[antes] de proceder con mayor detalle a fundamentar las violaciones de los derechos constitucionales de [sus] defendidos a la defensa y al debido proceso que produce la decisión de la CORTE AGRAVIANTE de separar ambas investigaciones penales, consideró pertinente explicar con más profundidad el por qué [afirman] que ambos delitos, el de estafa y el de peculado doloso propio, son delitos conexos; así como debemos explicar también el por qué el MINISTERIO PÚBLICO, a pesar que no existe una sola norma en el Código Orgánico Procesal Penal que de manera expresa mencione que pueda acumular investigaciones [aunque tampoco exista una norma que se lo prohíba], puede hacerlo, lo que se explica por la teoría de las competencias implícitas como excepción atenuada del principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Carta Magna; lo que significa que en ese aspecto la sentencia aquí impugnada violenta el principio de la unidad del proceso…”.

Denunció, y explicó, el por qué los delitos de estafa y de peculado doloso propio que se le imputan a sus defendidos son delitos conexos, lo que permitía que la Vindicta Pública acumulara ambas investigaciones y al negar la Corte de Apelaciones agraviante esa posibilidad, produjo una violación del principio de la unidad del proceso. Conforme a los supuestos de hecho contemplados en los numerales 2 y 4 del artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, hay delitos conexos por cuanto “…tanto en lo que concierne a la presunta comisión del delito de estafa y a la presunta comisión del delito de peculado doloso propio; ambos son imputados a una misma persona, este es, a [su] defendido el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ, con lo cual es evidente que se está en presencia del caso de delitos conexos según el numeral 4° (sic), siendo irrelevante para el supuesto de conexidad que aquí se examina, que los hechos de circunstancia, modo o lugar que envuelvan a ambos delitos sean los mismos o no, estén conectados o no…”.

Asimismo “[también se está] en presencia del caso de delitos conexos según el numeral 2°, ya que en los términos en que la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ formuló su denuncia penal de estafa en contra del Sr. MOSCHELLA, esa ciudadana afirmó que los préstamos y ventas de las acciones que fueron realizadas por él [delito de estafa], eran con la finalidad de poder obtener los recursos económicos necesarios para hacerse con la propiedad de los terrenos de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA, en presunta coalición o concierto con el ciudadano LEONARDO LUIS ATENCIO FINOL, RECTOR de esa Universidad Nacional, para la construcción del proyecto de viviendas CIUDAD COLORAMA [delito de peculado doloso propio]; con lo cual es evidente que para la denunciante la estafa fue el medio para cometer el delito de peculado doloso propio, es decir, ambos delitos estarían íntimamente interconectados entre sí, y no como equivocadamente afirmó la CORTE AGRAVIANTE para justificar su decisión de separar ambas investigaciones, en cuanto a que los hechos que eran objeto de las mismas eran distintos; incurriendo esa CORTE en una incongruencia cuando afirmó que la circunstancia de que tales préstamos y ventas de acciones las realizase el Sr. MOSCHELLA para lograr obtener la propiedad de los terrenos de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA para la construcción de un proyecto de viviendas llamado CIUDAD COLORAMA, no podían ni debían resultar en mezclar ambas investigaciones; pues las víctimas eran totalmente distintas así como los hechos que constituían ambas investigaciones; cuando lo cierto es que no se trataba de hechos distintos, sino relacionados entre sí; sin importar si las víctimas eran totalmente distintas o no, ya que el supuesto de conexidad de delitos previsto en el numeral 2° (sic) no condiciona su procedencia a que las víctimas sea las mismas, sino a que se cometan delitos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecución, para asegurar al autor o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad; siendo que, [insiste] en ello, la denunciante manifestó en su denuncia que el presunto delito de estafa que en su contra cometió el Sr. MOSCHELLA, fue para obtener los recursos para adquirir los terrenos que eran propiedad de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA, lo que originó que [sus] dos (2) defendidos hayan sido imputados por presuntamente estar incursos en el delito de peculado doloso propio…”.

Que “…no [se les] escapa que el artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien permite decretar acumulación de causas por delitos conexos, es al Tribunal que previno primero, no al MINISTERIO PÚBLICO. Sin embargo [son] del criterio que cuando la causa penal está en la fase preparatoria, la cual constituye el inicio del juico penal ordinario, fase ésta que está determinada por la investigación penal que es sustanciada por la VINDICTA PÚBLICA, en el caso que ante varias FISCALÍAS se están llevando a cabo averiguaciones separadas, pero en relación a delitos conexos, la FISCALÍA que previno primero, esto es, la que realizó el primer acto de investigación, puede perfectamente solicitar al FISCAL SUPERIOR o éste de oficio puede hacerlo, que ordene la acumulación de todas las investigaciones…”.

El agravio se concreta, en criterio del defensor privado de los actores en que “…esa decisión coloca sobre la espalda del Sr. MOSCHELLA la intolerable carga de tener que defenderse en dos (2) investigaciones penales separadas, que forzosamente tienen que estar acumuladas para evitar la posibilidad que la VINDICTA PÚBLICA pueda emitir actos conclusivos contradictorios, ya que ambas investigaciones versan sobre hechos íntimamente ligados e interconectados entre sí, al estar referida sobre la presunta comisión de delitos conexos que son imputados todos ellos a [su] defendido, todo lo cual produce una gravísima violación de sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso; produciendo también un resquebrajamiento del principio de unidad del proceso penal, lo cual impide, de ser el caso, que el MINISTERIO PÚBLICO en un único y solo acto conclusivo pueda solicitar el sobreseimiento de [su] defendido con relación a todos los delitos que le han sido imputados, lo que atenta por vía de consecuencia contra los principios procesales de economía, eficacia y eficiencia procesales, vistos los mismos como elementos configuradores del derecho al debido proceso; todo lo que [le] conduce a solicitar que la presente acción de amparo constitucional sea declarada con lugar, y por ende el aspecto de la sentencia que aquí se impugna, sea anulada, esto es, que se anule la decisión de la CORTE AGRAVIANTE de separar las dos (2) investigaciones que son sustanciadas en contra de [su] defendido…”.

Denunció que “…el modo en que la CORTE AGRAVIANTE justificó su decisión de anular el acto conclusivo de sobreseimiento y de reponer la causa penal al estado que el MINISTERIO PÚBLICO, como titular de la acción penal, cumpliese con su deber constitucional y legal de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, fue dictado en grave violación del valor superior ‘justicia’ previsto en el artículo 2 de nuestra Constitución, del cual emerge, conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, que el fin principal y último del proceso es la búsqueda de la verdad material, como una única manera que el proceso pueda erigirse en una herramienta para la realización de la justicia, ya que es falso de toda falsedad que el MINISTERIO PÚBLICO no haya realizado una investigación exhaustiva de los hechos por los cuales [sus] defendidos fueron imputados por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de estafa y de peculado doloso propio; aunado a que la sentencia aquí accionada en este aspecto adolece de los vicios de inmotivación y silencio de pruebas…”.

El defensor privado también se explanó en algunas consideraciones relativas al por qué los hechos por los cuales fueron denunciados sus defendidos no revisten, en su criterio, carácter penal, lo cual ha debido ser analizado por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia produciéndose así el vicio de inmotivación de la sentencia. Así, precisó que “[en] relación al delitos de estafa, la FISCALÍA DÉCIMO SEGUNDA pudo constatar de las distintas pesquisas que realizó, entre las cuales estaba una experticia contable, que quedó plenamente establecido que el Sr. MOSCHELLA procedió a devolver y con el pago de intereses, a los opcionantes compradores de inmuebles ubicados en CIUDAD COLOROMA, los aportes que éstos pagaron por la opción a compra de esos inmuebles…”.

Que “…en relación al delito de peculado doloso propio, la FISCALÍA DÉCIMO SEGUNDA pudo constatar de las distintas pesquisas que realizó, entre las cuales estaban las declaraciones rendidas por los miembros del CONSEJO UNIVERSITARIO de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA, quienes manifestaron que ciertamente habían aprobado por unanimidad el acuerdo que permitió la negociación con los terrenos propiedad de esa Universidad Nacional a través de una permuta, mediante el cual autorizaron suficientemente al ciudadano RECTOR para ese momento, el Dr. LEONARDO LUIS ATENCIO FINOL, para la suscripción de la respectiva permuta. Asimismo, les fue tomada la declaración a los miembros de la COMISIÓN ESPECIAL nombrada por la propia UNIVERSIDAD DEL ZULIA para investigar esa negociación, quienes declararon que lo que había sucedido es que esa operación de permuta estaba viciada de nulidad absoluta, por cuanto no se dio fiel cumplimiento al procedimiento administrativo para que operara dicha autorización y disposición de los terrenos de esa Universidad conforme al ACUERDO MARCO suscrito entre la misma y la empresa INVERSIONES 888, C.A.; concluyendo la VINDICTA PÚBLICA que era totalmente legal y totalmente posible que dichos acuerdos entre una Universidad Nacional y particulares se realicen, solo que debía cumplirse el respectivo procedimiento administrativo para que se aprobaran los acuerdos que comprometan bienes de la comunidad universitaria. Es por ello que, a decir del MINISTERIO PÚBLICO, quedaba demostrado en actas que en el presente caso simplemente hubo un error administrativo sin ánimo de cometer delito alguno, con respecto a la disposición de los terrenos de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA…”.

Luego de describir algunos oficios administrativos y normas de la Ley de Universidades y de la Ley contra la Corrupción, concluyó que “…se evidencia que la autonomía universitaria comprende la administración eficiente de su patrimonio; que la autoridad suprema de cada Universidad residen en su CONSEJO UNIVERSITARIO; que son atribuciones del CONSEJO UNIVERSITARIO autorizar la adquisición y enajenación de los bienes de la Universidad y la celebración de contratos; y que el CONSEJO UNIVERSITARIO de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y Legales autorizó al RECTOR a suscribir un CONVENIO MARCO, que involucraba una operación prevista en nuestra legislación [como lo es el contrato de permuta], ha ser (sic) celebrada con la empresa INVERSIONES 888, C.A., cuyo principal accionista es el Sr. MOSCHELLA; y aquí [se pregunta] ¿Cuál es el delito y cómo se perfecciona?...”.

Que “… así como aquellas personas que se dicen víctimas de un delito, les puede ser conculcado su derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el MINISTERIO PÚBLICO desestima la denuncia o solicita un sobreseimiento del imputado sin haber verificado los actos de investigación pertinentes y exhaustivos para verificar sí los hechos denunciados existen, sucedieron o configuran delito; teniendo la víctima el derecho de accionar en amparo constitucional en tales casos, para que el JUEZ CONSTITUCIONAL constriña al MINISTERIO PÚBLICO para que cumpla su deber de realizar una investigación exhaustiva, anulando el acto de sobreseimiento , tal como lo hizo esa Sala en sentencia N° 1.335/2011; MUTATIS MUTANDI, ello también opera a la inversa en relación al imputado, es decir, que aquellas personas que han sido imputadas por estar presuntamente incursas en la comisión de hechos punibles, también se les viola su derecho a una tutela judicial efectiva, cuando el MINISTERIO PÚBLICO al realizar ciertamente una investigación exhaustiva en la que se determina con absoluta precisión y veracidad que los hechos denunciados no existen, no sucedieron o no configuren delito, solicitando el sobreseimiento, el cual posteriormente es anulado por LA CORTE DE APELACIONES, sobre la falsa premisa que la investigación no fue exhaustiva; también el imputado [que en el caso de marras son mis defendidos], tiene el derecho de accionar el amparo constitucional ese tipo de situaciones, para que el JUEZ CONSTITUCIONAL declare que la investigación si fue exhaustiva y constriña a la CORTE DE APELACIONES para que cumpla con su deber de ratificar el sobreseimiento que ha sido solicitado conforme a derecho, todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad, el cual es uno de los objetivos fundamentales del proceso penal…”.

Insistió en la violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la sentencia accionada, según aduce, está viciada de inmotivación, toda vez que la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia “…de manera genérica e imprecisa expresó que las investigaciones realizadas por la VINDICTA PÚBLICA con ocasión de las denuncias incoadas contra [sus] defendidos, no habían sido exhaustivas, sin fundamentar el por qué de ello, razón por la cual la misma adolece del vicio de inmotivación, lo que produce una violación de sus derechos a la tutela judicial efectiva…”.

Denunció que la reposición decretada es a todas luces innecesaria e inútil, pues el Ministerio Público fue exhaustivo y prolijo en sus diligencias de investigación, ello como otra trasgresión del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 Constitucional.

También imputó al fallo accionado el vicio de silencio de pruebas, el cual se concretó en la falta de valoración de los siguientes elementos:

Que “…en lo que concierne al delito de estafa, la VINDICTA PÚBLICA procedió a tomar declaraciones a todos los involucrados, ordenando la realización de una experticia contable, con la cual quedó demostrado que el Sr. MOSCHELLA procedió a devolver a los opcionantes compradores de inmuebles ubicados en CIUDAD COLORAMA, las cantidades de dinero que éstos pagaron por la opción a compra de esos inmuebles, más los intereses, siendo evidente que él no obtuvo ningún provecho injusto para sí o para otro con perjuicio ajeno; ergo, no hay estafa; siendo le (sic) caso que la CORTE AGRAVIANTE silenció todo análisis de esas probanzas, sin explicar siquiera el por qué no las valoraba…”.

Que “…en relación al delito de peculado doloso propio, la FISCALÍA DÉCIMO SEGUNDA pudo constatar de las distintas pesquisas que realizó, entre las cuales estaban las declaraciones rendidas por los miembros del CONSEJO UNIVERSITARIO de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA, quienes manifestaron que ciertamente habían aprobado por unanimidad el acuerdo que permitió la negociación con los terrenos propiedad de esa Universidad Nacional a través de una permuta, mediante el cual autorizaron suficientemente al ciudadano RECTOR para ese momento, el Dr. LEONARDO LUIS ATENCIO FINOL, para la suscripción de la respectiva permuta con la empresa INVERSIONES 888, C.A., propiedad del Sr. MOSCHELLA, declaraciones éstas que no fueron valoradas por la CORTE AGRAVIANTE…”.

Aseguró también que el órgano jurisdiccional presuntamente agraviante “…no valoró el contenido del ‘ACUERDO MARCO PARA LA CONSOLIDACIÓN DE UNA ALIANZA ESTRATÉGICA SOCIOECONÓMICA ENTRE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA Y EL SECTOR PRIVADO INMOBILIARIO’; como tampoco apreció el contenido del oficio N° CU-5321, de fecha 20/10/2005, dirigido por la Secretaría del CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA al RECTOR de esa Universidad, en el que consta que se la había notificado al RECTOR que el CONSEJO UNIVERSITARIO, en su sesión ordinaria celebrada el 19/10/2005, aprobó la propuesta del DESARROLLO SOCIAL Y COMERCIAL para un sector del Lote ‘B’; aprobando igualmente que en el resguardo de los terrenos del Lote ‘B’, sería responsabilidad del GRUPO EMPRESARIAL MOSCHELLA; como tampoco valoró el contenido del oficio N° CU-5719, de fecha 03/11/2005, dirigido por la SECRETARÍA DEL CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA al RECTOR de esa Universidad, en el que consta que se le había notificado al RECTOR que el CONSEJO UNIVERSITARIO, en su sesión ordinaria celebrada el 02/11/2005, lo había autorizado para suscribir el convenio marco entre la UNIVERSIDAD DEL ZULIA e INVERSIONES 888, C.A. del GRUPO EMPRESARIAL MOSCHELLA; sin explicar el por qué no las valoraba…”.

Que “…la CORTE AGRAVIANTE, al ordenar la reposición de la investigación penal, no constató si los actos de investigación plasmados en el expediente penal, permitían llegar a la conclusión de que, fueron agotadas todas las diligencias necesarias para concluir la investigación y que no existía ninguna otra posibilidad de incorporar otras. Así pues, era imprescindible para la CORTE AGRAVIANTE verificar si, durante los más de cuatro (4) años que había durado la investigación, se habían realizado todas las actuaciones pertinentes, y de no considerarlo así, esta CORTE estaba obligada a indicarle a la VINDICTA PÚBLICA cuáles eran las diligencias adicionales que tenían que realizarse en la búsqueda de la verdad, cuestión ésta que no hizo, por lo que es evidente que se violó la autonomía del MINISTERIO PÚBLICO, ya que ciertamente la investigación realizada por la misma sí había sido exhaustiva…”.

Con relación a las pretendidas situaciones “palioprocedimentales” que genera el fallo impugnado, manifestó que éste debe ser anulado “… por haber violado las garantías constitucionales previstas en los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna, al someter a [sus] defendidos a una exagerada investigación penal por más de cuatro años y medio (4 ½), degenerándose dicha investigación en un antiproceso que se consume a sí mismo en planteamientos de índole procesal que le impiden avanzar y que vive para su propia auto-satisfacción, en vez de estar al servicio del derecho sustantivo y de la verdad material, lo que general situaciones de índole palioprocedimentales, al revocarse por segunda vez y de manera irracional, arbitaria e injusta, una solicitud de sobreseimiento realizada a favor de [sus] defendidos, y lo que es peor, sobre la base de hechos falsos, y si lo anterior fuera poco, teniéndose que defender ahora el Sr. MOSCHELLA ante dos (2) FISCALÍAS distintas, y en lo que concierne al Sr. ATENCIO, sin poder acceder a la investigación del delito de estafa en la cual pudieren obtenerse elementos de convicción que incidan en la investigación del delito peculado (sic), ante la conexidad existente entre ambos delitos, vista la decisión de la CORTE AGRAVIANTE de separar las investigaciones, lo cual les hace más difícil el ejercicio de sus derechos a la defensa; y lo más triste ciudadanos Magistrados, Habiendo demostrado el MINISTERIO PÚBLICO en forma fehaciente y contundente que [sus] dos (2) defendidos no estaban incursos en hechos tipificados como delitos…”.

Luego de enunciar el cúmulo de elementos documentales que acompañan su escrito de amparo, conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió prueba de informes, a fin que esta Sala solicite a la Fiscalía Superior del Estado Zulia “… que informe sobre cuáles fueron las diligencias de investigación que realizaron tanto la FISCALÍA DÉCIMO CUARTA como la FISCALÍA DÉCIMO SEGUNDA DEL ESTADO ZULIA por la presunta comisión de los delitos de estafa y de peculado doloso propio imputados a los ciudadanos ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ y LEONARDO LUIS ATENCIO FINOL; informando qué conclusiones arrojaron esas diligencias…”.

Solicitó a esta Sala Constitucional que “…envíe a la FISCALÍA SUPERIOR DEL ESTADO ZULIA a los fines de que rinda la información y las copias que le son requeridas, [solicita] con sumo respeto que se le advierta a ese despacho que no podrá excusarse para rendir los informes requeridos y remitir las copias solicitadas, en el hecho que el expediente contentivo de esa investigación se encuentre en poder de alguna FISCALÍA subalterna, ya que perfectamente puede solicitarle el o los expedientes respectivos, a los fines de rendir la información y copias que aquí le son solicitadas…”.

Requirió que dicho medio de prueba sea admitido en el propio auto de admisión del amparo y su evacuación sea practicada mientras se fija la celebración de la audiencia constitucional en el presente caso.

Indicó que el objeto de la prueba es la de “…demostrar el error de juzgamiento que cometió la CORTE AGRAVIANTE cuando fundamentó su decisión sobre la premisa falsa que la investigación que le fue seguida a [sus] defendidos por esos delitos no había sido exhaustiva, cuando realmente sí lo fue, siendo uno de los aspectos que originan las violaciones de los derechos constitucionales de [sus] defendidos denunciados en este escrito…”.

Como petición cautelar, solicitó la suspensión temporal de los efectos jurídicos de la sentencia N° 036-13 dictada el 4 de diciembre de 2013 por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mientras dure el juicio de amparo constitucional.

Pidió, conforme al artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que, en caso que la ciudadana Loania Delgado Sánchez se haga parte en el juicio de amparo constitucional, sea condenada en costas.

Subsidiariamente, demandó por fraude procesal a la denunciante en el juicio penal primigenia, esto es, a la ciudadana Loania Delgado Sánchez.

Con tal propósito, manifestó que en el “…supuesto negado que la acción de amparo constitucional interpuesta en este escrito sea declarada inadmisible o improcedente in limine litis o sin lugar; de conformidad con lo previsto en los artículos 11, 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los criterios vinculantes establecidos por esa Honorable SALA CONSTITUCIONAL, en sentencia de fecha 04/08/2000, caso ‘Hans Gotterried Ebert Dreger’; de manera subsidiaria y a todo evento [denuncia] que la sentencia identificada al inicio de este escrito, fue producto de un grosero, evidente, palmario y flagrante FRAUDE PROCESAL razón por la cual [solicita[ que por esta vía se declare la INEXISTENCIA de la sentencia N° 036-13 dictada en fecha 04/01/2013 por la CORTE AGRAVIANTE la cual fue sorprendida en su buena fe por la apelante, es decir por la ciudadana LOANIA DELGADO SÄNCHEZ y su abogado” (Destacado del texto citado).

En ese sentido, adujo que la ciudadana Loania Delgado Sánchez “(…) ha procedido a poner una denuncia penal en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO MOSCHELLA GONZÁLEZ, manifiestamente temeraria, dolosa e infundada, a sabiendas de que él nunca la estafó, ya que todo el problema se reduce a una presunta deuda de dinero que la denunciante considera que empresas representadas por el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ le adeudan a la empresa CONSULTORA CODINSA DE VENEZUELA, C.A., con respecto a la cual el padre de sus hijos, el ciudadano MATEO BAYLINA, funge como su PRESIDENTE, con ocasión de las negociaciones celebradas entre ellos para la construcción del urbanismo ‘CIUDAD COLORAMA’ y de otros proyectos urbanísticos, lo cual coloca el acento del problema en una situación de estricto derecho civil o mercantil. En efecto, ya hemos visto que el padre de los hijos de la denunciante instauró tres (3) causas civiles de cobro de bolívares en contra de empresas cuyo representante legal es el Sr. MOSCHELLA, siendo que una de esas demandadas se basa en presuntas deudas pecuniarias producidas con ocasión del proyecto ‘CIUDAD COLORAMA’ y la denuncia de estafa se basa en el manejo irregular por parte de [su] defendido de los préstamos bancarios otorgados para la ejecución de esa obra, y como quiera que todas esas causas civiles le fueron declaradas perimidas, lo que ha hecho esta ciudadana es darle ribetes criminales a unos hechos constitutivos en todo caso de una presunta deuda comercial, para así tratar de conseguir por la vía penal lo que no pudo conseguir el padre de sus hijos, el Sr. MATEO BAYLINA, por la vía civil; llevando así al Sr, MOSCHELLA a un juicio penal a amedrentarlo y amilanarlo con esa situación, con el úncio objeto de obligarlo a suscribir un Acuerdo Reparatorio a su favor, logrando de esa manera el cobro de esas pretendidas acreencias…”.

II

DEL FALLO ACCIONADO

La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró con lugar el recurso de apelación incoado y anuló el acto conclusivo presentado por el representante del Ministerio Público, tomando en consideración lo siguiente:

“…En relación al primer punto plasmado en el escrito recursivo, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado que el recurrente plantea que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación y contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en pacífica y reiterada jurisprudencia que cuando se alega este motivo no debe hacerse en bloque, es decir conjuntamente, sino en forma separada, explicando por qué existe falta de motivación y por qué existe contradicción en la motivación, pues los dos vocablos anotados tienen significado distinto, por lo que en este punto no se encuentra fundada la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 445 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que: ‘ …El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…’. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 18 de Octubre de 2000 y 13 de Abril de 2000.

… Omissis…

No obstante, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada ha revisado el fallo impugnado para saber si se encuentra ajustado a derecho:

En el recurso interpuesto por el Abogado ADALBERTO PULGAR, apoderado de la ciudadana LOAINIA DELGADO SANCHEZ, expuso como primer motivo la falta de motivación por cuanto el Juez de instancia incurre en un error al igual que el Ministerio Público, cuando realizó la solicitud de sobreseimiento por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y que el mismo es cometido en perjuicio de la ciudadana LOAINIA DELGADO SANCHEZ, cuando para los conocedores del derecho es claro que ese delito, se encuentra tipificado en una ley especial y es contra el patrimonio público, es decir, el Estado Venezolano, y no en perjuicio de una persona natural y jurídica, situación ésta, que fue manifestada en el tribunal antes que dictaran la decisión de la cual hoy se recurre y que fue ignorada por el jurisdiscente, incurriendo de esa manera en denegación de justicia.

Destacando el recurrente, en su escrito que el tipo penal que fue denunciado por la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ, fue el delito de ESTAFA, contenido en el Código Penal, artículo 462, en virtud de lo cual, surge una nueva interrogante a juicio del profesional del derecho: ¿DÓNDE QUEDAN LO DERECHOS COMO VÍCTIMA DE LA CIUDADANA LOANIA DELGADO SÁNCHEZ EN EL PRESENTE PROCESO?, cuando es el mismo Ministerio Público el que ha cambiado los sujetos procesales en el presente asunto, toda vez que la causa se inició por denuncia efectuada por la ciudadana LOAINIA DELGADO SÁNCHEZ, en contra del ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA, y en el escrito de sobreseimiento se observa que la víctima es el Estado Venezolano.

… Omissis…

Ahora bien, aclarado el punto referido a la víctima en los delitos de Corrupción, observa esta Alzada que en el proceso penal venezolano vigente de corte acusatorio, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que son atribuciones del Ministerio Público ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Así se tiene, que dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía vertical, que es distinta a la autonomía horizontal que tienen todos los jueces de la República.

En efecto, la autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía horizontal, típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa.

… Omissis…

De manera tal que, la Fiscalía del Ministerio Público ciertamente tiene autonomía para dictar el acto conclusivo al término de la investigación que considere cónsono con los resultados arrojados por las diferentes diligencias de investigación en los delitos de acción pública y delitos enjuiciables a instancia de la víctima.

Al respecto, es necesario establecer que en nuestra legislación, en cuanto a los modos de proceder y de acuerdo a la naturaleza de la acción, los delitos se clasifican en: Delitos de acción pública: son aquellos cuya persecución penal le corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal y procede de oficio a la investigación y posterior acusación si surgieren suficientes elementos que la hagan procedente; delitos enjuiciables previo requerimiento o instancia de la víctima: son aquellos que para ser enjuiciados, se necesita la denuncia de la víctima, prosiguiendo su trámite el Ministerio Público, de acuerdo a las normas establecidas para los delitos de acción pública y delitos de acción privada: son aquellos cuya persecución penal, le corresponde exclusivamente a la parte agraviada por el delito -víctima-, quien se constituye en el titular de la acción penal.

… Omissis…

Cabe señalar entonces, que en la jurisdicción penal prevalece el principio de oficialidad, antes tratado, donde el Estado asume la persecución de los hechos delictivos, castigando a sus autores (artículo 285. 4 Constitucional), no obstante, regir en la legislación patria dicho principio, por ser los delitos mayoritariamente de acción pública, es necesario aclarar que en ciertos delitos de acción privada, como lo son, los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, así como en los casos relativos a los delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada, sólo basta la denuncia por parte de la víctima, para que el Ministerio Público asuma el ejercicio de la acción, y en estos casos, el proceso se tramitará posteriormente conforme a las normas relativas a los delitos de acción pública, de acuerdo a lo previsto en los artículos 25 y 26 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera tal que compete al Ministerio Público, tanto recibir las denuncias, como realizar las investigación ordenando las diligencias necesarias, en virtud de que, estamos en presencia de un sistema procesal penal de corte acusatorio, donde de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado Venezolano a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, que vienen dadas por aquellos casos de delitos de acción privada perfectamente establecidos en la ley sustantiva penal.

Ahora bien, el recurso presentado por el abogado apoderado de la denunciante expone como punto central del mismo que la investigación fiscal iniciada en contra del ciudadano ANTONIO JOSE MOSCHELLA GONZALEZ lo fue por el delito de ESTAFA, pues la misma Fiscalia admite en su escrito que: ‘….la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ, manifestó ser la propietaria accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES CONSTRUCCIONES LODESAN C.A., y accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES 888 C.A., siendo que en fecha 27/01 /2006, se celebró una asamblea extraordinaria en el seno de la sociedad mercantil INVERSIONES 888 C.A., en la cual el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ, en su condición de propietario de 99 acciones nominativas, vendió el 35% de las acciones a la sociedad mercantil INVERSIONES y CONSTRUCCIONES LODESAN C.A., representada por la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ.. En fecha 20/03/2006 se inicio la construcción de Ciudad Colorama sin tener la propiedad del terreno, partiendo del compromiso del Grupo Moschella, de que no necesitaban la propiedad del terreno basado en el criterio de que iba a obtener financiamiento directo del banco o a financiar de sus propios recursos 100.000.000.000, 00 Bs., (cien mil millones de bolívares) ‘; investigación que no estaba aun concluida para dictar el acto conclusivo presentado, verificándose que lo denunciado por la ciudadana LOAINIA DELGADO SANCHEZ quien se dice víctima del imputado ANTONIO JOSE MOSCHELLA, como propietaria y accionista de la sociedad mercantil ‘Inversiones y Construcciones, LODESAN, C.A.’ y accionista de la empresa mercantil ‘Inversiones 888, C.A’, siendo que de esta última el mencionado imputado es propietario del 99% de las acciones y vendió el 35% de las mismas a la empresa ‘Inversiones LODESAN, C.A.’ en fecha 27 de enero de 2006, empresa que entregó a ‘Inversiones 888,C.C.’ la cantidad de bolívares 200.000.000,00 dinero este que se terminó, pues el imputado ANTONIO MOSCHELLA dijo que iba a obtener financiamiento directo del banco o a financiar de sus propios recursos 100.000.000.000, 00 Bs., (cien mil millones de bolívares). Por lo que se le hizo entrega de la cantidad de 200.000.000 Bs., y buscaron al ciudadano Antonio José Moschella para que inyectara más dinero al proyecto, siendo el caso que fue imposible localizarlo, por lo que en fecha 12/07/2006, el ciudadano Carmelo Moschella Camabuci le prestó la cantidad de 250.000.000 Bs., para liquidar al personal y paralizar la obra por falta de dinero; viéndose la denunciante en la necesidad de acudir con el ciudadano Antonio Moschella, donde determinaron que la única opción de financiamiento para continuar con el proyecto, era solicitar un crédito comercial, que permitiera construir un centro comercial, por lo que la obra se paralizó por falta de dinero desde el 13/07/2006 hasta el 28/01/2007 y mediados de diciembre de 2006, la entidad bancaria BANESCO les aprobó un crédito de 5.000.000.000 Bs., para construir un centro comercial, y poder realizar la permuta con la cual obtendrían la propiedad del terreno, permitiéndole acceder a un crédito al constructor. Produciéndose así un uso irregular de los recursos, y a decir de la denunciante en este acto se concretaría el delito de ESTAFA ya que Antonio José Moschella, en fecha 28/12/2006 desvía la cantidad de 1.000.000.000 Bs., de la cuenta corriente de Inversiones 888 C.A.; procedentes del crédito antes mencionado, reiniciando la construcción en fecha 28/01/2007, con la programación que se iban a gastar 1.000.000.000 Bs., mensuales y efectivamente los ingresos se cumplieron durante los meses de enero, febrero, marzo y en el mes de abril el ciudadano Antonio José Moschella se ausentó durante un mes y por la falta de su firma no se obtuvo el cuarto ingreso, hasta el día 14/05/2007, generando importantes pérdidas, concretándose el delito de ESTAFA. Cuando se encontraban en la espera del quinto ingreso para terminar la obra, se percataron por la entidad bancaria BANESCO, que ya había sido utilizado por Antonio José Moschella en el mes de diciembre de 2006 el dinero del préstamo. Así la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ denuncia que el imputado ANTONIO JOSE MOSCHELLA estafó a ‘Inversiones 888, C.A.’ y a ‘Inversiones LODESAN,C.A.’ pues con la promesa de la obtención de la propiedad de un terreno (ciertamente de la Universidad del Zulia y no de la empresa) el ciudadano Antonio José Moschella hizo uso irregular de los créditos que son adquiridos para la obra, es decir, cometió el delito de ESTAFA según la denunciante, con tales acciones.

Lo anteriormente expuesto son los hechos que denuncia la ciudadana LOANIA DELGADO SANCHEZ en junio de 2007 ante la Fiscalia del Ministerio Público y por lo cual se inicia la investigación signada N° 24-F14-1811-2008, solicitando la Fiscalia del Ministerio Público el sobreseimiento, el cual fue declarado sin lugar por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 28 de julio de 2010, y remitida la causa penal a la Fiscalía Superior del Estado Zulia, a fin de cumplir con lo previsto en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, es decir, para que ratificara o rectificara la solicitud, rectificando el Fiscal Superior su solicitud de sobreseimiento, remitiendo a otra Fiscalia la investigación a los fines de que la misma continúe por los hechos en los cuales presuntamente se cometió el delito de ESTAFA en contra de dicha ciudadana por parte del imputado ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA.

La Fiscalía Superior al rectificar la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Decimocuarta, en el entendido que rectificar el acto conclusivo resultaba continuar con la investigación por el presunto cometimiento del delito de ESTAFA siendo la víctima la ciudadana denunciante, distribuye la investigación en cuestión a la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico de esta Circunscripción que resulta ser una Fiscalía especializada en Corrupción, por cuanto ante dicha Fiscalía existe una investigación signada con el numero 24-F12-007-2011 seguida en contra del imputado ANTONIO JOSE MOSCHELLA GONZALEZ y del imputado LEONARDO LUIS ATENCIO FINOL por el presunto cometimiento del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de la Universidad del Zulia.

Ahora bien, que el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZALEZ se encuentre investigado por la negociación realizada entre éste y el imputado LEONARDO LUÍS ATENCIO FINOL para la construcción del parque residencial CIUDAD COLORAMA, siendo que de la investigación se desprende que se iba a ejecutar en terrenos propiedad de la Universidad del Zulia lo cual hace que exista la presunción del cometimiento del delito de PECULADO DOLOSO, en ningún momento podían ni debían relacionarse estos hechos, constitutivos de la investigación 24-F12-007-2011, con los hechos contenidos en la denuncia de la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ, con los hechos constitutivos del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO del cual presuntamente estaba siendo víctima la Universidad del Zulia, en otra palabras, la investigación 24-F14-1811-2008 y la investigación 24-F12-007-2011, fueron mezcladas, realizando un solo acto conclusivo, cuando la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ denunció o solicitó que se investigara al ciudadano ANTONIO MOSCHELLA GONZÁLEZ por haberla presuntamente estafado en las negociaciones entre su empresa INVERSIONES 888,C.A. y la empresa INVERSIONES y CONSTRUCCIONES LODESAN C.A., por los movimientos de capital que realizó, las actas de asamblea, las ventas de acciones y los préstamos bancarios, que realizó en presunta defraudación y detrimento de su persona.

Que tales préstamos y ventas de acciones las realizase el imputado ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA para lograr obtener la propiedad de los terrenos de la Universidad del Zulia en presunta coalición o concierto con el imputado LEONARDO LUÍS ATENCIO FINOL para la construcción de un proyecto de viviendas llamado CIUDAD COLORAMA, no podían ni debían resultar en mezclar ambas investigaciones, pues las víctimas son totalmente distintas así como los hechos que constituyen ambas investigaciones, aun cuando uno de los imputados de la investigación 24-F12-007-2011 fuese el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZALEZ, pues una persona puede ser investigada por cualquier número de denuncias y hechos, y realizarse tantos actos conclusivos como investigaciones se realicen en contra de ese imputado, lo que no debe hacerse en seguirle varios juicios, para el caso de que los actos conclusivos sean de acusación, se realizaran tantas audiencias preliminares como actos conclusivos e investigaciones se hayan realizado, pero se verificará un solo juicio.

Así, podemos observar que la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial no cumplió con su deber contenido en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión, toda vez que, al ostentar el monopolio de la acción penal, tenían la obligación de ejercerla (como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y realizar una investigación exhaustiva con el objeto de corroborar si lo denunciado por la ciudadana LOANIA DELGADADO SÁNCHEZ, quien se dice víctima de estafa o defraudación por parte del imputado ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ, razón por la cual no podía subsumirse en los delitos investigados en la investigación 24F12-007-2011 seguida contra de los imputados LEONARDO LUÍS ATENCIO FINOL y ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA, por la presunta asociación de estos para realizar la negociación de compra-venta de los terrenos de la Universidad del Zulia contenido en el documento registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de Maracaibo, bajo el número 2375, del 4to trimestre de 2005, denominado ACUERDO MARCO PARA LA CONSOLIDACIÓN DE UNA ALIANZA ESTRATÉGICA SOCIOECONÓMICA ENTRE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA y EL SECTOR PRIVADO INMOBILIARIO.

Así en cuanto al alegato esgrimido por el recurrente, relacionado a la insuficiencia de diligencias de investigación realizadas por cuanto la investigación cuestionada por la víctima y sus representantes legales; este Tribunal Colegiado, una vez analizado el recurso, así como los argumentos esbozados por el Juez a quo para proceder a declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, considera que, le asiste la razón al recurrente de autos, en virtud que, el pronunciamiento emitido por el Juez de Instancia, que declaró con lugar un sobreseimiento de conformidad a lo establecido en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no se había cometido delito con la acción ejecutada por los imputados, es decir, ni la ESTAFA en contra de la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ ni el PECULADO DOLOSO PROPIO en contra de la Universidad del Zulia, fue realizado en todo caso, sin hacer referencia alguna a la existencia de dos investigaciones existentes con delitos imputados distintos, ejecutados presuntamente ambos por ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ y LEONARDO LUÍS ATENCIO FINOL y las razones por las cuales ambas investigaciones debían concluir con un solo acto conclusivo, por cuanto a su parecer, el Representante Fiscal ya había presentado el acto conclusivo, limitándose a verificar las declaraciones de los miembros del Consejo Universitario de la Universidad del Zulia y sin realizar un estudio de las razones por las cuales LEONARDO LUÍS ATENCIO FINOL primero firmó el documento registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de Maracaibo, bajo el número 2375, del 4to trimestre de 2005, denominado ACUERDO MARCO PARA LA CONSOLIDACIÓN DE UNA ALIANZA ESTRATÉGICA SOCIOECONÓMICA ENTRE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA y EL SECTOR PRIVADO INMOBILIARIO para posteriormente presentarlo, y sin verificar si este acto era constitutivo o no de algún tipo penal tipificado en la Ley Contra la Corrupción.

… Omissis…

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses, existiendo violación del debido proceso cuando los ciudadanos que se dicen víctimas denuncian los hechos y el Estado a través del Ministerio Público no realiza los actos de investigación pertinentes para verificar si los hechos denunciados existen o se sucedieron o si configuran delito, en cada una de la investigaciones, en el caso que nos ocupa la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ, manifiesta en su denuncia varias situaciones y tiene derecho a obtener respuesta a cada uno de los planteamientos realizados, lo contrario violenta sus derechos constitucionales por cuanto no se le garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad el cual es uno de los objetivos del proceso penal.

Se colige entonces que en el ejercicio pleno de la acción penal y en aras de verificar si, realmente, los hechos denunciados se correspondían con los tipos penales imputados, el Órgano Fiscal debió ordenar la realización de todos aquellos actos de investigación que correspondían para la obtención de la verdad de lo denunciado por quien se dice víctima del ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ, ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ, por haberla presuntamente estafado en las negociaciones entre su empresa INVERSIONES 888,C.A. y la empresa INVERSIONES y CONSTRUCCIONES LODESAN C.A., por los movimientos de capital que realizó, las actas de asamblea, las ventas de acciones y los préstamos bancarios, todo lo cual el imputado de marras realizó en presunta defraudación y detrimento de su persona, ya que el Ministerio Público, debió velar para que la investigación se cumpliera a cabalidad, esto es, que se practicara de manera efectiva con la ayuda de todos los auxiliares de justicia adecuados. De manera que, al no existir una investigación exhaustiva por parte de la Representación Fiscal, los miembros de este Tribunal Colegiado precisan que la misma fue concluida indebidamente con base a la afirmación legal de que el hecho imputado no es típico, adicional a la increíble circunstancia de haber mezclado dos investigaciones sin expresar razones y motivos.

En razón a ello, esta Sala constata que la Fiscalía del Ministerio Público no dio razones y motivos en su solicitud de sobreseimiento para haber mezclado ambas investigaciones, ni el por qué el ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZALEZ, denunciado por la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ de haberla presuntamente ESTAFADO, resulta sobreseído no sólo del hecho denunciado por ésta, sino también del presunto cometimiento del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO conjuntamente con el ciudadano LEONARDO LUÍS ATENCIO FINOL, por unos hechos realizados por estos dos ciudadanos en una negociación para vender parte de terrenos propiedad de la Universidad del Zulia; igualmente se evidencia que el Juez no cumplió con el requisito de motivar razonada y lógicamente su sentencia, puesto que en la misma explica con cuales de las pruebas dio la razón a la solicitud fiscal de sobreseimiento de una manera ambigua, estableciendo por un lado que el imputado LEONARDO LUÍS ATENCIO FINOL si negoció los terrenos y por otro determinó que se trató de un ERROR ADMINISTRATIVO, lo cual a decir de la decisión recurrida quita la tipicidad al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, así trasladando la jurisprudencia y doctrina al caso in commento, quienes aquí deciden constatan de la lectura del fallo apelado que en el mismo ciertamente se narran unos hechos denunciados en relación a los terrenos de la Universidad del Zulia, pero nada se establece de los hechos denunciados por la recurrente de autos, lo cual surge de la lectura minuciosa de la sentencia interlocutoria accionada, declarando la falta de tipicidad, observándose que en cuanto a la solicitud fiscal de sobreseimiento de dos investigaciones, presentándolas como una sola causa, no fue analizado, y acreditar en base a ello los hechos que consideró no típicos o constitutivos de delito alguno, mencionándolo no obstante como “error administrativo”, evidenciándose en la parte mencionada como fundamentos de hecho y de derecho que la recurrida no estableció las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos denunciados por la recurrente ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ, dedicándose en esa parte a explanar sólo razones de derecho sin indicación de los hechos y así dictar el fallo correspondiente, lo cual es un requisito imprescindible para considerar motivada una decisión, por lo que incurrió en falta de motivación, trayendo como consecuencia que el presente recurso de apelación sea declarado CON LUGAR este primer motivo de denuncia.

Por lo tanto, al evidenciar quienes aquí deciden, que se incumplió el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el Estado está en la obligación de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, en razón de lo cual la decisión Nº 827-13, de fecha 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, SE ANULA, en consecuencia, se ordena la reposición de la causa penal al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados por la ciudadana LOANIA DELGADO SÁNCHEZ y contenidos en la investigación número 24F-14-1811-2008, separándola de la investigación número 24-F12-007-2011 seguida por presunto PECULADO DOLOSO PROPIO y donde se encuentra determinada como víctima La Universidad del Zulia, practicando todos los actos de investigación correspondientes, y concluya la fase de investigación fiscal en forma suficiente a los fines de que dicte oportunamente el acto conclusivo correspondiente, para cada investigación, por lo que se anula el acto conclusivo de sobreseimiento, dictado por la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público.

De tal manera que al existir falta en la motivación de la decisión recurrida, lo que se traduce en inmotivación, se vulnera la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, además de una violación flagrante del principio del debido proceso, preceptuado en los artículos 49 Constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que obliga forzosamente a esta Sala, a declarar CON LUGAR el primer motivo del recurso interpuesto y en consecuencia a declarar la nulidad de la decisión apelada, debiendo reponer la causa penal al estado que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes, y concluya la fase de investigación fiscal en forma suficiente a los fines de que dicte oportunamente los actos conclusivos en cada una de las investigaciones iniciadas, ordenándose remitir la causa a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y reponiendo la investigación 24F-14-1811-2008 al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, practicando todos los actos de investigación correspondientes, y concluya la fase de investigación Fiscal en forma suficiente a los fines de que dicte oportunamente el acto conclusivo correspondiente al ciudadano ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZALEZ, por los hechos denunciados por la ciudadana LOAINIA DELGADO SÁNCHEZ, así como en la investigación 24F-12-007-2011 seguida en contra de los imputados ANTONIO JOSÉ MOSCHELLA GONZÁLEZ y LEONARDO LUÍS ANTENCIO FINOL por los hechos consistentes en realizar un estudio de las razones por las cuales LEONARDO LUÍS ATENCIO FINOL primero firmó el documento registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de Maracaibo, bajo el número 2375, del 4to trimestre de 2005, denominado ACUERDO MARCO PARA LA CONSOLIDACIÓN DE UNA ALIANZA ESTRATÉGICA SOCIOECONÓMICA ENTRE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA y EL SECTOR PRIVADO INMOBILIARIO para posteriormente presentarlo, y sin verificar si este acto era constitutivo o no de algún tipo penal tipificado en la Ley Contra la Corrupción…”.

 

 

      IV

DE LA DECLARATORIA DE MERO DERECHO

Asumida como fue la competencia en sentencia N° 262 del 10 de abril de 2014, pasa esta Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

Al respecto, es necesario señalar que el pronunciamiento sobre la admisibilidad no limita las potestades decisorias del juez constitucional, en virtud de que éste puede, en atención a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto, emitir un pronunciamiento de fondo, si cuenta con la totalidad de las actas procesales o ésta se restringe a una cuestión de mero derecho que hacen factible el pronunciamiento, o por la concurrencia o existencia de una causa sobrevenida que habilite tal pronunciamiento.

Así, por ejemplo, en sentencia n.° 993 del 16 de julio de 2013, la Sala estableció con carácter vinculante criterio respecto a la procedencia in limine litis de la demanda de amparo constitucional, cuando el asunto discutido sea de mero derecho, en los siguientes términos:

“… por lo tanto, la exigencia de la celebración de la audiencia oral, a juicio de la Sala en realidad se justifica en aquellos procedimientos de amparo constitucional en los cuales debe oírse ineludiblemente a las partes intervinientes, lo que coincide además con lo señalado en el artículo 49.3 constitucional que establece: ‘[t]oda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso’. Sin embargo, en los casos en los cuales se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial, la Sala estableció que la falta de comparecencia a la audiencia oral del Juez o de los Jueces que dictaron la sentencia considerada como lesiva no significa la aceptación de los hechos, toda vez que el pronunciamiento judicial adversado se basta por sí solo para contradecir los alegatos plasmados en la solicitud de amparo, por lo que el derecho a la defensa de dichos funcionarios judiciales, en este supuesto, no se encuentra cercenado.

Reinterpretando estos conceptos de cara a la Constitución Nacional de 1961 y a la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debemos señalar que a diferencia de la derogada Constitución Nacional (1961) que concebía el amparo como una acción procesal conforme al artículo 49 que establecía: ‘[l]os Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la ley. El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida’; la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de considerar el amparo en su aspecto procesal como una acción, lo considera también como un derecho al señalar en el artículo 27, lo siguiente:

Todos tienen derecho a ser amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquéllos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

De modo que, es la inmediatez y el restablecimiento de la situación jurídica infringida lo que debe prevalecer en la ponderación con otros derechos constitucionales de igual rango como lo sería el derecho a la defensa.

Así pues, tanto la acción de amparo como el derecho al amparo llevan implícita la celeridad y el restablecimiento inmediato de la situación jurídica lesionada constitucionalmente, razón por la cual el artículo 27 constitucional, conforme con el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, refieren que la autoridad judicial competente tendrá la potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella; de allí que pueda o no hacerse exigible el contradictorio en el procedimiento de amparo, dependiendo ello del hecho de que el juez constitucional estime el procedimiento más conveniente para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida que es lo medular en la vía del amparo; si ello no fuese así, el amparo carecería de eficacia. Por lo tanto, cuando el mandamiento de amparo se fundamente en un medio de prueba fehaciente constitutivo de presunción grave de la violación constitucional, debe repararse inmediatamente, en forma definitiva, y sin dilaciones la situación infringida, sin que se haga necesario abrir el contradictorio, el cual, sólo en caso de duda o de hechos controvertidos, justificará la realización de una audiencia oral contradictoria. Si ello no fuera así se desvirtuaría la inmediatez y eficacia del amparo.

En efecto, existen situaciones de mero derecho o de tan obvia violación constitucional que pueden ser resueltas con inmediatez y sin necesidad del previo debate contradictorio porque se hace obvia igualmente la situación jurídica infringida; ¿por qué demorar entonces la restitución de los derechos constitucionales infringidos?

La Sala considera que el procedimiento de amparo constitucional, en aras de la celeridad, inmediatez, urgencia y gravedad del derecho constitucional infringido debe ser distinto, cuando se discute un punto netamente jurídico que no necesita ser complementado por algún medio probatorio ni requiere de un alegato nuevo para decidir la controversia constitucional. En estos casos, a juicio de la Sala, no es necesario celebrar la audiencia oral, toda vez que lo alegado con la solicitud del amparo y lo aportado con la consignación del documento fundamental en el momento en que se incoa la demanda, es suficiente para resolver el amparo en forma inmediata y definitiva.

Así pues, la Sala considera que la celebración de la audiencia oral en estos tipos de acciones de amparo constitucional, en las que se planteen la resolución de puntos de mero derecho, sería antagónico con lo señalado en el artículo 27 de la Carta Magna, que establece que: el ‘procedimiento de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella’ (destacado de este fallo); debido a que el Juez constitucional debe esperar, aun cuando cuenta con todo lo necesario en autos para dictar la decisión de fondo en forma inmediata, la celebración de la audiencia oral que no va a aportar nada nuevo a la controversia. Se trataría, entonces, de una audiencia inútil o redundante que crearía una dilación innecesaria en el procedimiento de amparo incompatible con su naturaleza.

Ejemplo de ello sería el caso en el cual se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial, firme, que condenó a un ciudadano a la ejecución de una pena de muerte o a cumplir una pena de prisión de cuarenta años. En estos supuestos, esperar la celebración de la audiencia oral para resolver el mérito de la controversia planteada, atentaría contra la posibilidad de la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, ya que bastaría, con la sola interposición del amparo y la consignación de la copia de la decisión adversada, que el Juez constitucional concluyera ipso iure, por tratarse el asunto de un punto de mero derecho, que toda condena de muerte o la aplicación de una pena que exceda de treinta años es contrario a lo que disponen los artículos 43 y 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De modo que, condicionar la resolución del fondo del amparo a la celebración de la audiencia oral sería inútil en aquellos casos en los cuales se intenta el amparo contra una decisión judicial por un asunto de mero derecho o de obvia violación constitucional, toda vez que ello ocasionaría la violación del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 eiusdem, que se concreta en materia de amparo constitucional en el artículo 27 ibidem, debido a que el Estado no garantizaría, en estos casos, una justicia ‘expedita’.

Por lo tanto, a pesar de que en anterior oportunidad la Sala, con base en la necesidad de celebrar la audiencia oral contradictoria, negó una solicitud de declaratoria de mero derecho en un procedimiento de amparo (vid. sentencia N° 988 del 15 de octubre de 2010, caso: Clarense Daniel Rusian Pérez), se impone en el presente caso un complemento de la sentencia N° 7/2000 y se establece, con carácter vinculante, que, en las demandas de amparos en las cuales se ventile la resolución de un punto de mero derecho, el Juez constitucional podrá, en la oportunidad de la admisión de la solicitud de amparo, decretar el caso como de mero derecho y pasar a dictar, sin necesidad de convocar y celebrar la audiencia oral, la decisión de fondo que permita restablecer inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Así se establece.

Ahora bien, la Sala, tomando en cuenta la anterior doctrina procede a verificar si, en el caso bajo estudio, lo alegado por la representación del Ministerio Público se refiere a la resolución de un punto de mero derecho y, a tal efecto, observa:

(…)

Ahora bien, la Sala precisa que el presente caso versa exclusivamente sobre un punto de mero derecho, esto es, sobre la aplicabilidad o no, en el proceso penal primigenio, de la prerrogativa del antejuicio de mérito establecida en el artículo 266.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no siendo necesario, a los fines de la resolución de fondo de la controversia, la convocatoria y sucedánea celebración de la audiencia oral, toda vez que lo señalado en la solicitud de amparo y el contenido del expediente penal original que consignó la parte actora, constituyen elementos suficientes para que la Sala se pronuncie inmediatamente sobre el fondo de la presente controversia, dado que las partes y los terceros involucrados no aportarían nada nuevo en esa audiencia oral. Además, la Sala destaca que parte de las actas del presente expediente constan todas las actuaciones originales (consignadas por la quejosa) de la causa penal primigenia, lo que permiten a esta máxima instancia constitucional, sin lugar a ninguna duda, decidir el amparo en esta misma oportunidad…”.

Ahora bien, con posterioridad a dicho fallo vinculante, esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 609, del 3 de junio de 2014 caso: Laurencio Grimón, declaró procedente in limine litis, una acción de amparo constitucional que había sido admitida previamente, en la cual no se había realizado la audiencia constitucional, visto que el asunto no requería del contradictorio para ser resuelto, a objeto de garantizar el restablecimiento efectivo de la situación jurídica infringida.

Así pues, en el presente caso, mediante decisión n.° 662 del del 10 de abril de 2014, esta Sala, admitió la presente acción de amparo constitucional que nos ocupa; pero, visto que en el caso concreto estamos en presencia de un asunto de mero derecho, ya que la denuncia versa sobre la existencia de una lesión de orden constitucional al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, producto de la decisión que dictó el 4 de diciembre de 2013, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declaró con lugar el recurso de apelación incoado y anuló el acto conclusivo de sobreseimiento que presentó el Ministerio Publico en su momento sin haber realizado un análisis de los hechos y sin indicar qué elementos probatorios o qué hechos debía seguir investigando el Ministerio Público antes de presentar el nuevo acto conclusivo, además de que acordó arbitrariamente separar las denuncias interpuestas, en el juicio penal que por estafa y peculado doloso propio, incoaron contra los quejosos los ciudadanos Loania Delgado Sánchez y Mateo Manuel Baylina, toda vez que lo señalado en la solicitud de amparo y el contenido de las actas cursantes en el presente expediente constituyen elementos suficientes para que la Sala se pronuncie inmediatamente, con prescindencia de la audiencia, sobre el fondo de la presente controversia, dado que las partes y los terceros involucrados no aportarían nada nuevo en el caso de existir esa audiencia oral. Así se declara.

     V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe esta Sala emitir pronunciamiento respecto al exhorto realizado por la Jasmín Flores Valdez, en el sentido de solicitar que la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se aparte del conocimiento de la presente causa.

Al respecto, es menester mencionar que en el procedimiento de amparo constitucional esta Sala en innumerables fallos ha sostenido que en los mismos no hay cabida a que las partes propongan incidencias, ello como consecuencia, de la naturaleza breve que caracteriza este tipo de procedimiento, tal como lo establece el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como con lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (vid. s. S. C. núms. 310/2001; 306/2002; 2261/2002; 2264/2002; 318/2003), en razón de ello, y siendo que es potestativo del Juez de amparo apartarse del conocimiento del mismo –si se encuentra en una causa legal para inhibirse, lo que no ocurre en el presente caso-, sin que las parte se lo impongan, evidencia la Sala que el exhorto planteado es totalmente temerario, motivo por el cual, se impone a la abogada  Jasmín Flores Valdez, la multa de cien unidades tributarias (100 U.T), conforme lo preceptuado en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se desecha tal solicitud. Así se declara

Precisado lo anterior, esta Sala evidencia que la presente acción de amparo constitucional tiene por finalidad la restitución de las situaciones jurídicas supuestamente infringidas como consecuencia de la decisión que dictó, el 4 de diciembre de 2013, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró con lugar el recurso de apelación incoado, anulo la decisión que dictó el 26 de julio de 2013, el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que había declarado con lugar la solicitud de sobreseimiento interpuesta como acto conclusivo por el Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, anuló el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público y repuso la causa al estado de que el Ministerio Público continuase con la investigación.

Por su parte, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de resolver el recurso de apelación planteado, sostuvo, entre otras cosas, que el fallo que dictó el juzgado de control incurrió en el vicio de inmotivación aunado a que el Ministerio Público debía seguir realizando una investigación exhaustiva de los hechos practicando todos los actos correspondientes para luego presentar el respectivo acto conclusivo.

Al respecto, esta Sala mediante sentencia N° 1891 del 15 de diciembre de 2011, (caso: Francisco Bielsa García), sostuvo lo que a continuación se transcribe:

“…De acuerdo con lo que fue referido, tras la denuncia o recibida la querella el Ministerio Público debe dar inicio, sin pérdida de tiempo, a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, sin embargo, tales diligencias no fueron llevadas a cabo por el Fiscal encargado del caso.

Así las cosas, y aun cuando era evidente la inactividad del Ministerio Público, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal resolvió acoger la solicitud fiscal de sobreseimiento de la causa que se le sigue al ciudadano Francisco Bielsa García por la presunta comisión del delito de hurto, así como también el archivo judicial de las actuaciones de la querella interpuesta por su cónyuge, por la supuesta comisión del delito de violencia patrimonial y económica.

La referida inactividad fue observada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de las víctimas, lo que motivó el decreto de la nulidad absoluta del acto conclusivo, así como de la decisión dictada por el juzgado de control que lo acordó, ordenando la remisión de las actuaciones al tribunal de origen para que luego fuera enviado a la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que realizara las diligencias de investigación conforme en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante señalar que el acto conclusivo -acusación, sobreseimiento o archivo fiscal- debe ser precedido de una investigación. En consecuencia, es evidente que esta inactividad del Ministerio Público -tal y como fue declarado por la Corte de Apelaciones- violentó los derechos de la víctima dentro del proceso.

En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.^ros 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas.

De manera que, al evidenciarse de actas violaciones de derechos constitucionales de las víctimas que alteran el orden público, es forzoso concluir que se encontraba ajustada a derecho la nulidad decretada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuya consecuencia es la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de que se efectúe la investigación correspondiente.

En consecuencia, esta Sala observa que la recurrida no ocasionó lesión alguna a los derechos derechos a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa de la parte actora, por cuanto cumplió con su obligación de subsanar una violación flagrante a los derechos fundamentales de las víctimas dentro del proceso penal que motivó el amparo, cuando declaró la nulidad del acto conclusivo y ordenó practicar una investigación conforme lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo transcurso, la parte actora, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa, para que el Ministerio Público arribe en un acto conclusivo con fundamento en la investigación realizada, conforme a las exigencias constitucionales y legales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. Así se decide…”.

De acuerdo al fallo parcialmente transcrito, se puede apreciar que las Cortes de Apelaciones pueden declarar la nulidad de la solicitud de sobreseimiento presentada como acto conclusivo por el Ministerio Público, cuando se verifique que en la investigación realizada haya ocurrido una inactividad por parte éste, quedando facultadas –las Corte de Apelaciones- de ordenar que se continúe con la investigación debiendo señalar cuáles hechos y qué actos debe continuar desarrollando el Ministerio Público para luego presentar el acto conclusivo a que haya lugar.

En el presente caso, se aprecia que la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de establecer que el fallo dictado el 26 de julio de 2013, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, había incurrido en el vicio de inmotivación, procedió en anular tanto la mencionada decisión que había declarado con lugar la solicitud de sobreseimiento así como también el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público por cuanto estimó por una parte que éste no podía acumular las denuncias incoadas contra los ciudadanos Antonio José Moschella González por el delito de estafa y Leonardo Luis Atencio Finol por el delito de peculado de uso, por no existir un vinculo entre las mismas, y que el Ministerio Público debía ahondar más en la investigación.

Al respecto, es menester destacar que el Ministerio Público al momento de presentar el respectivo acto conclusivo determinó que “…los hechos que esta Fiscalía investiga se fundamentan en la denuncia interpuesta por la ciudadana (…) en la construcción del parque residencial CIUDAD COLORAMA, siendo que de la investigación se desprende que los hechos hacen referencia a que la construcción de dicho parque residencial se iba a ejecutar en terrenos propiedad de la Universidad del Zulia. Como inicio a la presente investigación tenemos que  la misma se hace con ocasión a una denuncia formulada (…), quien manifestó que el ciudadano Mateo Manuel Baylina, accionista de la Constructora Bacar C.A., diseño (sic) el proyecto de conjunto residencial, obteniendo en el año 2005, el apoyo táctico y financiero por parte del Grupo Moschella para el desarrollo del proyecto denominado Ciudad Colorama, de igual forma manifestó ser la propietaria accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES y CONSTRUCCIONES LODESAN C.A., y accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES 888 C.A., quien expuso que en fecha 27/01/2006, se celebró una asamblea extraordinaria en el seno de la sociedad mercantil INVERSIONES 888 C.A., en la cual el ciudadano Antonio José Moschella González en su condición de propietario de 99 acciones nominativas, vendió el 35% de las acciones a la sociedad mercantil INVERSIONES y CONSTRUCCIONES LODESAN C.A., representada por la ciudadana Loania Delgado Sánchez donde la mencionada sociedad mercantil iba a desempeñar el papel del socio industrial. En fecha 20/03/2006 se inicio (sic) la construcción de Ciudad Colorama sin tener la propiedad del terreno, partiendo del compromiso del Grupo Moschella de que no necesitaban la propiedad del terreno basado en el criterio de que iba a obtener financiamiento directo del banco o a financiar de sus propios recursos 100.000.000.000,oo Bs (cien mil millones de bolívares). Por lo que se le hizo entrega de la cantidad de 200.000.000 Bs., para dar inicio a la construcción, al terminarse este dinero, buscaron al ciudadano Antonio José Moschella González, para que inyectara más dinero al proyecto, siendo el caso que fue imposible localizarlo, por lo que en fecha 12/07/2006 el ciudadano Carmelo Moschella Camabuci le prestó la cantidad de 250.000.000 Bs., para liquidar al personal y paralizar la obra por falta de dinero; viéndose en la necesidad de acudir con el ciudadano Antonio Moschella donde determinaron que la única opción de financiamiento para continuar con el proyecto, a solicitar un crédito comercial que permitiera construir un centro comercial y con ello obtendrían la propiedad del terreno y después sería factible acceder al crédito para la construcción de viviendas. Por lo que la obra se paralizo (sic) por falta de dinero desde el 13/07/2006 hasta el 28/01/2007 y a mediados de diciembre de 2006, la entidad bancaria BANESCO  les aprobó un crédito de 5.000.000.000 Bs., para construir el centro comercial y así poder consolidar la promesa bilateral de permuta entre inversiones 888 C.A, y la Universidad del Zulia; con el cual obtendrían la propiedad del terreno. Antes de adquirir el 35% de las acciones de inversiones 888, el grupo Moschella firmó un acuerdo marco y una promesa bilateral permuta con la Universidad del Zulia, donde esta se compromete a entregar un lote de tierras a Inversiones 888, recibiendo como contra parte la construcción de Mil Novecientos Cincuenta y Tres apartamentos, donde la comunidad universitaria iba a recibir el 15% de descuento, la construcción de un centro comercial, el embaulamiento de una cañada, la terminación del paseo Rafael Urdaneta, la terminación de un túnel existente en el terreno, y todo esto debía contar con la correspondiente habitabilidad para lograr la firma del acuerdo marco y la firma de la promesa bilateral, siendo que se comprometieron bienes del Estado en dicho acuerdo marco y promesa bilateral como es los terrenos donde se iba a construir el parque residencial Ciudad Colorama, presuntamente  sin darle cumplimiento al respectivo procedimiento legal para poder realizar negociaciones con bienes del Estado…”.

En tal sentido, se estimó que debía acumular ambas denuncias presentadas por cuanto la ciudadana Loania Delgado Sánchez refirió que el ciudadano Antonio José Moschella González, había supuestamente hecho un uso indebido de unos créditos bancarios para obtener de manera irregular unos terrenos propiedad de la Universidad del Zulia, donde se construiría el Parque Residencial Ciudad Colorama, en supuesto concierto con el ciudadano Leonardo Luis Atencio Finol, quien para ese entonces era Rector de la mencionada casa de estudio, dejando de cumplir con unos pagos a la sociedad mercantil Inversiones 888 C.A., cuyos accionistas son los ciudadanos Loania Delgado Sánchez y Antonio José Moschella González, realizó un uso indebido de los créditos bancarios otorgados y que con un supuesto concierto con el ciudadano Leonardo Luis Atencio Finol, Rector para ese momento de la Universidad del Zulia obtuvo la propiedad de los terrenos para la construcción del Parque Residencial Ciudad Colorama.

A tal efecto, se pudo determinar a través de la investigación que se llevó a cabo en el presente caso, que el Ministerio Público luego de una exhaustiva investigación, concluyó que los hechos que se imputaban no revestían carácter penal, toda vez que, se pudo determinar que los créditos bancarios otorgados fueron debidamente invertidos en los fines para los cuales fueron solicitados, siendo avalado por experticias contables realizadas por peritos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como también con toda la documentación que se aportó a la misma. De igual manera, se demostró que uno de los créditos bancarios que fue aprobado por la entidad Banesco y que fue denunciado también como que el mismo se utilizó indebidamente, al respecto se determinó que si bien dicho crédito fue aprobado el mismo nunca fue utilizado por el solicitante, es decir, nunca se materializó por cuanto ambas partes acordaron rescindir dicho crédito. En cuanto a la denuncia de peculado doloso propio se logró establecer a través de todas las declaraciones que se tomaron que ciertamente los miembros del Consejo Universitario de la Universidad del Zulia, aprobaron por unanimidad el acuerdo, mediante el cual autorizaron suficientemente al ciudadano Leonardo Luis Atencio Finol, para la suscripción de la respectiva permuta, evidenciándose en dichas deposiciones que sólo hubo un error administrativo, pero que es legal y totalmente posible que dichos acuerdos se realicen, concluyendo que no existió un ánimo de cometer hechos punibles respecto a la disposición de los terrenos. Adicionalmente, el Ministerio Público, pudo constatar como consecuencia de las experticias practicadas que a todos los opcionantes compradores del parque residencial se les devolvió sus respectivos aportes con sus intereses, no determinándose la participación accionaria de los denunciantes, así como el hecho de que la obra se haya paralizado.

En cuanto a la acumulación de las denuncia, el Ministerio Público determinó que era procedente por cuanto por un lado se denunciaba al ciudadano Antonio José Moschella González, por la presunta comisión del delito de estafa en el supuesto manejo fraudulento de unos créditos bancarios para la obtención de unos terrenos propiedad de la Universidad del Zulia y por la otra, se denunció a los ciudadanos Antonio José Moschella González y Leonardo Luis Atencio Finol, por la presunta comisión del delito de peculado doloso propio, en un supuesto concierto de ambos para la obtención de manera ilegal de los referidos terrenos.

Al respecto, aprecia la Sala que en la presente causa penal producto de unas controversias civiles las cuales fueron resueltas en su oportunidad, con lo cual, se evidencia que en el presente caso –penal- no surgirán nuevos elementos que sustenten la comisión de los delitos atribuidos tal como lo afirmó en su momento el representante del Ministerio Público cuando concluyó su investigación, con lo cual es evidente que no existe en el presente caso un pronóstico real de condena con lo cual es inútil continuar con una investigación en la cual no se pueda incorporar nuevos elementos que determinen una supuesta responsabilidad de los accionantes en los hechos punibles imputados.

De ahí que, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se extralimitó en sus funciones cuando anuló el acto conclusivo presentado por el representante del Ministerio Público y le ordenó continuar una investigación, sin siquiera señalarle cuales hechos o actos y cuales pruebas debía investigar, generando como consecuencia de ello, las violaciones delatadas a los quejosos.

De manera que, con fundamento a lo antes expuesto, esta Sala determina que la presente acción de amparo constitucional es procedente in limine litis y en tal sentido, se revoca la decisión dictada el 4 de diciembre de 2013, por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación incoado por el abogado Adalberto Pulgar, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Loania Delgado Sánchez, y se confirma la decisión que dictó el 26 de julio de 2013, el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que había decretado con lugar la solicitud de sobreseimiento a favor de los ciudadanos Antonio José Moschella González y Leonardo Luis Atencio Finol. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República  y por autoridad de la ley, declara:

1.- DE MERO DERECHO la resolución del presente amparo.

2.- PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional interpuesta.

3.- SE ANULA la decisión que dictó el 4 de diciembre de 2013, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación incoado por el abogado Adalberto Pulgar, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Loania Delgado Sánchez.

4.- Se CONFIRMA la decisión dictada el 26 de julio de 2013, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que había decretado con lugar la solicitud de sobreseimiento a favor de los ciudadanos Antonio José Moschella González y Leonardo Luis Atencio Finol.

5.- Se IMPONE a la abogada  Jasmín Flores Valdez, la multa de cien unidades tributarias (100 U.T), conforme lo preceptuado en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual será pagada a favor de la Tesorería Nacional, en cualquier institución receptora de fondos públicos nacionales debiendo acreditar ante esta Sala el pago mediante la consignación en autos del comprobante respectivo; todo sin perjuicio del derecho de descargo que tiene la sancionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 eiusdem.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

 

 

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Vicepresidente,

 

                   ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

 

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

 

 

 

 

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

                                                Ponente

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

  JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

 

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

 

 

El Secretario,

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

Exp. 14-0135

MTDP/