EN SALA CONSTITUCIONAL

     Exp. N° 12-0493

 

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 3 de mayo de 2012, el ciudadano JEAN PAUL ALFONSO SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.° 19.603.402, asistido por los abogados Alfonso Albornoz y Yudith Salazar Oca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.235 y 11.053, respectivamente; solicitó, ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la revisión constitucional de la decisión dictada por el extinto Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolita de Caracas el 17 de mayo de 1996, que: 1) declaró con lugar la apelación; 2) revocó la sentencia apelada; y 3) declaró sin lugar la demanda de inquisición de paternidad intentada por la ciudadana Judith Salazar Oca en representación del hoy solicitante por ser para entonces menor de edad contra el ciudadano Moisés Rojas Rossi.

En esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente a la Magistrada doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 11 de febrero de 2013, la abogada Judith Salazar solicitó pronunciamiento en la presente causa.

El 14 de febrero de 2013, esta Sala, a tenor de lo dispuesto en el único aparte del artículo 145 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó oficiar al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al cual le correspondió conocer las causas del extinto Juzgado Octavo de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas, para que remitiera a esta Sala Constitucional el expediente completo signado con el número 911835 (llevado por el referido Juzgado de Familia y Menores), actualmente AP51-V-2012-004705.

El 18 de marzo de 2013, fue recibido en esta Sala el oficio n.° 530, adjunto al cual se remitieron copias certificadas del expediente solicitado.

El 8 de mayo de 2013, se constituyó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 17 de octubre de 2013, en virtud de la licencia otorgada al Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se reconstituyó la Sala Constitucional de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Magistrado Juan José Mendoza Jover, como Vicepresidente, y los Magistrados: Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos, según consta del Acta de Instalación correspondiente.

El 22 de octubre de 2013 y el 7 de marzo de 2014, la abogada Yudith Salazar solicitó pronunciamiento en la presente causa.

En reunión del 5 de febrero de 2014, convocada a fin de la reincorporación a la Sala del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en virtud de haber finalizado la licencia que le fue concedida por la Sala Plena de este Máximo Tribunal para que se separara temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 11 de febrero de 2015, en Sala Plena se eligió la Nueva Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, quedando la Sala Constitucional constituida de la Siguiente manera: Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Arcadio Delgado Rosales, como  Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas Francisco Antonio Carrasquero López, Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover, ratificándose en la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán.

Por decisión de esta Sala Constitucional No. 829, del 29 de junio de 2015, se dictó decisión por medio de la cual se ordenó fijar una audiencia pública oral y  notificar, como testigos expertos, a funcionarios del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC). Asimismo, ordenó notificar a la Presidenta del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial,  a los ciudadanos Yudith Josefina Salazar Oca y Moisés Rojas Rossi, y al Ministerio Público.

El 19 de noviembre de 2015, tuvo lugar la audiencia acordada, a la que asistieron los notificados y se oyó la opinión de los expertos.

I

ALEGATOS DEL SOLICITANTE

Como fundamento de la solicitud de revisión planteada, el ciudadano Jean Paul Alfonso Salazar  alegó, lo siguiente:

 Que, “… el Juez de Alzada, cuya sentencia es objeto de petición de revisión, no dio validez de plena prueba, al informe heredo biológico, que concluyó con la probabilidad “bastante alta”, de la filiación paterna de Moisés Rojas Rossi. Cito textual parte del informe: ‘EL VALOR OBSERVADO PARA LA VEROSIMILITUD CONJUNTA ES BASTANTE ALTO, COMO ES LA POSIBILIDAD DE PATERNIDAD DEL SR. MOISES (SIC) ROJAS ROSSI SOBRE EL NIÑO JEAN PAUL ALFONSO”.

Que, “… contaba apenas con 1 año de edad, cuando [su] madre intentó la referida demanda y ahora teniendo 22 años de edad, [s]e h[a] mantenido sin la identidad paterna, teniendo una identidad incompleta…”

Que, “Invoc[a] el derecho de identidad, consagrado en la Constitución Nacional articulo (sic) 56…”

Que, “[e]l análisis del Juez, sobre el informe heredo biológico, debe llamar la atención a este honorable Tribunal en varios aspectos:

a)      En haber admitido inicialmente el informe heredo biológico como de ‘pleno valor’ (folio 340 de la sentencia) y seguidamente señalar lo contrario, al referir que el informe era apenas una simple presunción no concluyente (folio 342 de la sentencia).

b)      Que dicho informe no arrojó una certeza absoluta del 100% desde el punto de vista científico, sino que concluye señalando un alto índice de probabilidad de paternidad (fin de la cita) (sic) Esta es la naturaleza de esta prueba donde nunca alcanza el 100% pero cuyo porcentaje anotado es suficiente y concluyente en el señalamiento de paternidad. y (sic) c) que siendo una prueba única, no es suficiente para la convicción del Juez…”.

 

 

Que,  “… el Juez de Alzada, incumplió su elemental tarea de impartir justicia y su absoluto desconocimiento lo ratifica al señalar que ‘la prueba no tenía el 100% de probabilidad’ violando la Constitución y las leyes nacionales como la Ley Orgánica de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, (sic), las máximas de experiencias, la jurisprudencia nacional y toda una normativa internacional de protección de los derechos de los niños y adolescentes”.

Que, “… es violatorio a la Constitución y apartado del criterio de la Sala Constitucional en materia de derechos humanos, conforme el artículo 19 de la Constitución, el Juez de Alzada, [l]e cercenó el derecho de tener el apellido de [su] padre, de tener vínculos familiares que [lo] unen a su familia. Privar[l]e de la manutención que no tuv[o] por 18 años y de sembrar la posibilidad de duda a [su] progenitor. Al rechazo social, familiar y de amigos de [su] padre, pero sobre todo, el tiempo perdido e irrecuperable, de no tener el contacto de padre e hijo, en 22 años de [su] existencia”.

Que,  “[h]a tomado la decisión de presentar este recurso de revisión, por ser un derecho irrenunciable e imprescriptibilidad, (sic) y que gracias a esta Constitución, que permite la revisión de la sentencia de otros tribunales, pueda reivindicar el derecho de tener identidad paterna, probada con la única prueba idónea e indiscutible como lo es la heredo biológica, evacuada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), que en aquel entonces como ahora, sigue siendo el encargado de dar fe pública, sobre la investigación de la filiación biológica y evacuando la misma prueba única, para la inquisición de paternidad y el reconocimiento de la filiación”.

Que, “Por las razones expuestas solicit[a] se declare Con Lugar el presente recurso de revisión de sentencia, la cual acompañ[a] en copia certificada incluyendo la prueba de ADN heredo biológica y se [l]e ampare sobre el derecho a tener identidad paterna…”.

II

DEL FALLO CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

El 17 de mayo de 1996, el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó decisión estableciendo, lo siguiente:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Reprodujo el mérito y valor probatorio de los autos; promovió los testimoniales de los ciudadanos (…). Estos testigos fueron oídos luego de que el Tribunal de la causa acordara por auto de fecha 13 de Julio (sic) del 92 la reapertura del término probatorio, auto que fué (sic), revocado por decisión del Juzgado Superior Primero de Familia y Menores en fecha 20-01-93 al considerar que no estaban llenos los extremos del Artículo 202 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia tales testimonios se tienen como no evacuados y así se declara. Promovió igualmente la parte actora prueba de experticia para determinar la similitud y caracteres antropomórficos o morfológicos antropopineticos (sic) o funcionales paternos; semiológicos o patológicos, psicológicos entre la actora, el demandado y el menor JEAN PAUL. Estas pruebas no fueron evacuadas por lo tanto no hay materia sobre la cual decidir.

 

QUINTO: De oficio y por auto de fecha 30-03-93 el Tribunal de la causa ordenó se practicase a las partes y al menor los exámenes y experticias hematológicas y heredo-biológicas previstas en el Artículo (sic) 210 del Código Civil en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC). El resultado emanado de dicha institución cursa a los folios 254 a 257 de estas actuaciones el cual es denominado: informe sobre indagación de filiación biológica y es realizada por laboratorio de Genética Humana en base a muestras sanguíneas tomadas a los Ciudadanos (sic) MOISES ROJAS ROSSI; JUDITH SALAZAR y al niño JEAN PAUL ALONSO. Las conclusiones del informe se transcriben a continuación:

 

                                                    CONCLUSIONES:

‘No se excluyó la paternidad en 11 sistemas fenotípicos.

La verosimilitud de paternidad mínima del Sr. Moisés Rojas Rossi sobre el niño Jean Paul Alonso es de 60,1:1; equivalente a una probabilidad de paternidad de 0,98 sobre el niño Jean Paul Alonso.

El valor observado para la verosimilitud conjunta es bastante alto, lo es la probabilidad de paternidad del Sr. Moisés Rojas Rossi sobre el niño Jean Paul Alonso.

Siempre queda abierta la posibilidad de probar la exclusión, con pruebas adicionales; pero mientras más alto sea el valor de la verosimilitud obtenido, menor será la probabilidad de conseguirla; porque la probabilidad de exclusión es mayor 96% con el número de sistemas estudiados’

 

 

Este Tribunal le atribuye pleno valor a esta prueba al emanar de este Instituto de Investigación acreditado en la comunidad científica del país.

 

SEXTO: En los conflictos judiciales de Inquisición de paternidad deben ser atendidas tres normas rectoras del Código Civil, a saber:

 

Artículo 226 (…)

Artículo 210 (…)

Artículo 233 (…)

 

(…)

OCTAVO: En relación a la prueba hematológica sobre indagación de filiación biológica practicada en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) cuyas conclusiones fueron transcritas en este fallo, el (sic) constituye el único elemento probatorio en el presente caso para establecer la paternidad del Ciudadano (sic) MOISES ROJAS que al no arrojar una certeza absoluta del (100%) desde el punto de vista científico de su paternidad sino que concluye en un alto índice deprobabilidad (sic) de paternidad, ella no puede por sí sola servir de fundamento para establecer la filiación paterna del demandado.

En efecto si en el juicio se hubiesen aportado otras pruebas o indicios que contribuyeran a sustentar la supuesta paternidad, las conclusiones de la experticia hematológicas adquirieran mayor fuerza como presunción probatoria. Ahora bien tratándose (sic) de una prueba única debe ser apreciada por este Juzgado como una simple presunción no concluyente que por lo demás el grado de desarrollo de la investigación científico-genético no permite a la hora actual que el dictamen al arrojar un margen de exclusión, influya definitivamente en la convicción del juez y así se declara.

III

En mérito de las razones de hecho y de derecho precedentemente explanadas este Juzgado Superior Primero de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley declara CON LUGAR la apelación intentada por los abogados FERNANDO GUERRERO BRICEÑO y MARCELA A. ALIAGA GATICA, se revoca la sentencia apelada, se declara sin lugar la demanda de inquisición de paternidad intentada por la Ciudadana (sic)  YUDITH SALAZAR OCA contra el ciudadano MOISES (sic) ROJAS ROSSI.

 

III

INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por escrito presentado por el ciudadano Néstor Luis Castellano Molero, en su carácter de Fiscal Primero ante la Sala Plena y las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuso su opinión en virtud de la solicitud de revisión interpuesta el 3 de mayo de 2012 por el ciudadano Jean Paul Alfonso Salazar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10° del artículo 336 del Texto Fundamental, en concordancia con los numerales 10° y 11° del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 1996 por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Moisés Rojas Rossi en contra de la sentencia proferida el 24 de mayo de 1995 por el suprimido Juzgado Octavo de Primera Instancia de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia sin lugar la demanda que por inquisición de paternidad había intentado la ciudadana Judith Salazar Oca en representación del hoy solicitante quien era un niño para la época.

En este sentido, procedió el aludido representante del Ministerio Público a realizar las siguientes consideraciones:

Que al “hacer un análisis de la solicitud de Revisión Constitucional, podemos aseverar por un lado, que nos encontramos en presencia de una sentencia definitivamente firme dictada por un Tribunal de Segunda Instancia de Familia y Menores, que conociendo en apelación la declara con lugar y consecuencialmente, declaró SIN LUGAR la demanda de inquisición de paternidad intentada por la ciudadana Judith Salazar Oca en representación del hoy solicitante Jean Paul Alfonso Salazar (por ser para entonces menor de edad) en contra del ciudadano Moisés Rojas Rossi, en virtud de que a su criterio, sólo existía en autos como una única prueba la hemotalógica biológica practicada, la cual al "...no arrojar una certeza absoluta (100%) ... sino que concluye en un alto índice de probabilidad de paternidad..." por si sola no sirve para establecer la filiación paterna del demandado”.

Que constató que “quien pretende impugnar esa decisión por esta vía extraordinaria, alega que dicho fallo atenta contra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los derechos humanos, cercenándole a su vez el derecho constitucional a conocer su identidad y filiación biológica, habida cuenta que, para declarar sin lugar la inquisición de paternidad demandada, desestimó la prueba de indagación biológica emanada de IVIC e idónea para esos fines, la cual brindaba una alta probabilidad de paternidad del ciudadano Moisés Rojas Rossi sobre el hoy peticionante, más aún si dentro de la misma sentencia en un primer momento ese Juzgador dio pleno valor a la citada prueba para luego desecharla”.

Que “a lo fines de verificar si son ciertos los vicios atribuidos por el solicitante a la sentencia cuestionada por esta vía, y si éstos a su vez configuran alguno de los supuestos de procedencia para que ese fallo sea revisado por vía constitucional y anulado consecuencialmente, pasaremos de seguidas a plasmar, de forma muy resumida la doctrina vigente acerca de la filiación paterna, de las pruebas idóneas para su demostración, su valor probatorio, la jurisprudencia existente en la materia, para posteriormente confrontarlas con el fallo atacado y determinar si se incurre en los vicios alegados…”

Seguidamente definió la filiación como la relación parental consanguínea entre los ascendientes y los descendientes, es decir, que se refiere a todos los eslabones de la cadena que unen a la persona con sus ancestros. En derecho, se le entiende en forma más estricta, como la relación que une al hijo con su padre y con su madre; o sea, el vínculo parental consanguíneo de primer grado en línea recta.

Refirió que “la filiación biológica sería el vínculo natural entre padres e hijos y se da siempre en todas las personas, pues todos los individuos somos necesariamente hijo de un padre y de una madre. En cambio la filiación jurídica es el vínculo de derecho existente entre padres e hijos, derivado de la relación biológica que supone la generación. Entonces la jurídica a diferencia de biológica, no existe siempre, ya que para que existan efectos jurídicos al hecho natural de la procreación, requiere su comprobación”.

Que por eso en el ámbito jurídico, es de suma importancia la filiación, toda vez que conjuntamente con el matrimonio constituyen dos pilares fundamentales de la rama del derecho civil; de allí su relevancia cuando se requiere demostrarla, para ello debe atenderse al hecho de que se trate de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio o según se deba probar la paternidad o la maternidad.

Que a este respecto, de la filiación derivan: el parentesco consanguíneo, la patria potestad, los deberes-derechos alimentarios, la vocación hereditaria ab intestato y el apellido, entre otros, y se clasificaría en filiación paterna y materna, según derive del padre o de la madre, debiéndose tratar separadamente.

De manera que, indicó que “la filiación depende esencialmente de su prueba y esta prueba variará si se trata de hijos nacidos dentro del matrimonio o fuera de él según deba probarse la paternidad o la maternidad; ésta última resultaría mas fácil ya que depende del parto (mater Semper certa est) y por ello es mas notable, por lo cual basta demostrar la identidad de la persona producto del parto de la mujer que se pretende por madre”.         

Que al contrario, “la prueba de paternidad, depende de la concepción y requiere demostrar las relaciones carnales del presunto padre con la madre que dio a luz y que tales relaciones tuvieron lugar en la época de la concepción, lo cual resulta un tanto cuesta arriba, si tomamos en consideración que a la par, se debería demostrar que esa fémina no tuvo relaciones sexuales con otros hombres. En definitiva, dicho enlace paterno puede probarse por expresa confesión del padre o como consecuencia de una sentencia judicial que la establezca”.

Que si el hijo es nacido dentro del matrimonio, el legislador no exige prueba de la filiación paterna, en virtud de que conforme lo previsto en el artículo 201 del Código Civil "...el marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación... ". Así las cosas, expresó que si el niño fue concebido dentro de la unión matrimonial se presume la paternidad del esposo y lo contrario debe probarse (iuris tantum), pero cuando se trate de hijos extramatrimoniales, tal condición o nace de la manifestación del progenitor, expresa o tácita, en el sentido de reconocer como hijo a determinada persona; o de una decisión judicial que así lo determine, que sería el caso que nos ocupa, donde se ha pretendido establecer la filiación paterna entre Jean Paul Alfonso Salazar (hijo putativo) y Moisés Rojas Rossi (presunto padre).

Que no obstante, cuando no existe reconocimiento voluntario (como en nuestro caso), Ia persona puede reclamar judicialmente su filiación paterna o materna (artículo 226 Código Civil). Dicha acción judicial puede ser intentada, en vida del hijo y durante su minoridad, por su representante legal; y en su defecto, por el Ministerio Público ó por los organismos encargados de la protección del menor. Luego que el hijo haya contraído matrimonio o alcanzado la mayoridad, la acción corresponde únicamente a él, (artículo 227 del Código Civil) tal y como lo está ejerciendo en este recurso extraordinario de revisión constitucional. Esta acción sobre la cual el hijo pretende se le reconozca como tal sobre un determinado sujeto se denomina inquisición de paternidad.

Que en estos conflictos de filiación, el Tribunal decidirá la filiación que le parezca mas verosímil, en atención a la posesión de estado y tomando en cuenta los medios de prueba establecidos (Art. 223 C.C.). Comprobada la misma, el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio, tiene los mismos derechos que el hijo nacido o concebido dentro del matrimonio ­con relación al padre, a la madre y a los consanguíneos de éstos.

Estimó necesario resaltar, que la acción de inquisición de paternidad de conformidad con lo previsto en el artículo 225 del Código Civil es imprescriptible si se intenta frente al padre (como es en el presente caso); no obstante cuando se intenta contra los herederos de éste, debe hacerse dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte. Para la comprobación de tal condición en el proceso judicial, se utilizan las experticias médicas que a partir de los años 60 con el descubrimiento de los grupos sanguíneos y el desarrollo de la genética, nos han permitido ubicarnos más cerca a la verdad. Tales medios de prueba a lo largo de los años han venido evolucionando conjuntamente con la medicina y la genética. Las primeras en ser utilizadas eran las pruebas hematológicas y el grupo sanguíneo, que no permitían establecer con certeza la paternidad. Luego a partir de 1950, se avanza en forma imponente y aparecen los sistemas M.N.Sa., Kell, Kidd, y Duffy.

Explicó que seguidamente Jean Dausset descubre los primeros antígenos de histocompatibilidad cuyo sistema se denominará H.L.A. que ganó el Premio Nobel de Medicina, al determinarse a través de los antígenos existentes en los linfocitos de la sangre, que en el sexto par cromosómico de las células nucleadas del ser humano, existen un conjunto de partículas antigénicas codificadas que se denominan genotipos y a su vez éstos se dividen en dos partes, una de las cuales se denomina haplotipo, y es invariable., lo cual significa que su análisis posee un poder de exclusión de aproximadamente el 95% y el de inclusión cercano al 100%, siendo esto un indicativo de lo certera que es esta prueba.

A mayor abundamiento (ya que la prueba que nos ocupa realizada en octubre de 1994 pareciera ser la denominada HLA) esta es una prueba que evalúa unas proteínas llamadas antígenos leucocitarios humanos presentes en sangre (HLA, por sus siglas en inglés), los cuales se encuentran en la superficie de casi toda célula en el cuerpo humano. Estos antígenos se encuentran en grandes cantidades en la superficie de los glóbulos blancos y le ayudan al sistema inmunitario a establecer la diferencia entre los tejidos corporales y las sustancias que no son de su propio cuerpo.

Que el ser humano tiene una pequeña serie de antígenos HLA que hereda de sus padres, los niños, en promedio, tendrán la mitad de sus antígenos HLA compatibles con la mitad de los antígenos HLA de su madre y la otra mitad compatible con los de su padre. Entonces, según la frecuencia con la que el haplotipo patemo pueda darse en el fenotipo (denominación que se da a las posibilidades matemáticas de combinación de genes en cada haplotipo para una población dada), será más o menos alta la posibilidad de que el progenitor putativo sea o no el padre biológico de ese individuo.

Al ser enorme las cantidad de genes, las combinaciones posibles de ellos son muy numerosas, por ello el resultado de la prueba depende de un doble análisis matemático, por un lado que la cantidad de antígenos (puesto que se trata de un número complejo de éstos) sea lo bastante numerosa para dar amplitud al estudio y su resultado y que además las tablas que hayan determinado la frecuencia con que ese haplotipo se repite en la población sean altamente confiables.

Indicó que para el caso que nos ocupa, el informe cursante en el expediente practicado el 10 octubre de 1994 por el Jefe de Laboratorio de Genética del IVIC, Dr. Sergio Arias, se practicó mediante exámenes de laboratorio en las tres personas (madre, niño y padre putativo) para estimar la verosimilitud a partir de las frecuencias de los genotipos envueltos en la prueba. Para interpretar su resultado, -tal y como consta en ese informe- si NO HAY EXCLUSIÓN CON NINGUNO DE LOS SISTEMA UTILIZADOS, significa que hay confianza, credibilidad y probabilidad relativa de que el padre putativo sea el biológico, tal y como ocurrió en nuestro caso, donde el referido peritaje concluyo: "...EI valor observado para la verosimilitud conjunta es bastante alta, como lo es la probabilidad de paternidad del Sr. Moises Rojas Rossi sobre el niño Jean Paul Alfonso...".

Consideró entonces el Ministerio Público, que visto el contenido de la prueba y la fecha en la que fue practicada, pareciera ser de la denominada HLA antes descrita, cuyo certeza si bien es muy alta no brinda un 100% de veracidad como las de ADN que actualmente se realizan. De todas formas, dado que en las actas consta que para la audiencia a realizarse en la Sala Constitucional fueron citados para oír su opinión en audiencia a expertos del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), incluyendo al perito que practicó el examen en este caso (Sergio Arias), será para ese momento que conozcamos fehacientemente la naturaleza de la indagación de filiación biológica realizada en el mes de octubre del año 1994.

Por otra parte, aseveró que, la prueba de ADN cuya aplicación es de data más reciente realizada con técnicas modernas de genética molecular. El ADN (ácido desoxirribonucleico) es la molécula que los seres vivos utilizan para almacenar su información genética. Todos los humanos tenemos por duplicado nuestro material genético, una de las copias la heredamos de nuestra madre y la otra de nuestro padre. Esto nos confiere nuestra individualidad pues incluso los hermanos (hijos de la misma madre y del mismo padre) no heredan exactamente la misma mitad de cada uno de sus progenitores (salvo en el caso de hermanos gemelos idénticos).

Que este peritaje puede realizarse con muestras de sangre o, para preservar la integridad física del individuo podría efectuase de un exudado bucal donde se recolectan células desescamadas de manera natural, existiendo también la posibilidad de obtener muestra adecuada de algún otro tejido como la raíz del cabello, o piezas dentales.

Para la determinación de la paternidad el examen se efectúa comparando los 15 marcadores genéticos (llamados microsatélites) del hijo con los del supuesto padre, y al menos una de las copias de todos y cada uno de los 15 marcadores debe coincidir con los del progenitor. Ese resultado del estudio de varios microsatélites se le conoce como Genotipo y éste resulta ser único para cada individuo, de la misma forma que lo son las huellas dactilares, por ello la probabilidad de error es de 1 en 1X10Ù8 (uno en cien millones), si además se analiza la sangre de la madre la probabilidad de error disminuye a 1 en 1X10Ù11 (uno en cien mil millones).

            Seguidamente, la representación del Ministerio Público citó jurisprudencia de este alto Tribunal relativa a este tipo de experticias y su valoración, señalando sus conclusiones al respecto, en los siguientes términos:

Que “la valoración procesal que tienen este tipo de pruebas para el caso que nos ocupa, sería el punto medular jurídico a conocer y verificar. En relación a la prueba de paternidad de ADN, la cual se viene realizando en nuestro país aproximadamente desde el año 2000, ha reflejado el Tribunal Supremo de Justicia que si bien la legislación establece la apreciación de las pruebas conforme al método de la sana crítica a menos que exista regla legal expresa para alguna, no resulta contrario a derecho que el sentenciador le dé valor de plena prueba a este tipo de peritaje en virtud de la certeza que brinda en cuanto a la filiación biológica”.

Que el tratamiento adecuado que debe otorgarse a ese tipo de peritajes especiales como medio de prueba, es el consagrado en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil y no la norma contenida en el artículo 1425 del Código Civil,"siendo que sería entonces una facultad que tiene el Juzgador para ordenar su práctica y nombrar a los expertos que la evacuen bien sea de oficio o a solicitud de parte”.

Que era “indispensable destacar que el propio artículo 210 del Código Civil, refiriéndose directamente a la filiación de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio prevé una libertad probatoria a los fines de su establecimiento, refiriéndose muy especialmente a las experticias hematológicas y heredo biológicas consentidas por el demandado”.

Que, “en sentencia 157 dictada por la Sala de Casación Social el 1 de junio de 2000, cuando ya comenzaba a aplicarse la prueba de ADN para los procesos filiatorios, se casó un fallo de oficio ordenándose practicar el aludido peritaje, dejando asentado la relevancia y trascendencia que ostenta este, aclarando que las pruebas anteriores a la de ADN (como creemos es la que nos ocupa) otorgan una presunción de gran valor al establecer el porcentaje de posibilidad de paternidad del demandado. Así mismo, se indicó que lo relativo a la filiación paterna es materia de orden público, siendo un derecho natural de rango constitucional”.

Que, “efectivamente, en otra decisión ese Máximo Tribunal refirió que la prueba por excelencia para la determinación de la paternidad es la prueba biológica del ADN, y citando la decisión dictada por la Sala Constitucional el14 de agosto de 2008, que interpretó los artículos 56 y 76 Constitucionales reafirmó la supremacía del derecho constitucional a la identidad que tiene toda persona y la preeminencia de la identidad biológica sobre la identidad legal, apuntando que la filiación puede establecerse con cualquier tipo de prueba incluyendo 105 peritajes hematológicos y heredo-biológicos que hayan sido consentidos por el demandado, precisando que de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador debe apreciar también en el ámbito probatorio cualquier indicio cuya gravedad o concordancia con otro prueba permita llegar a la verdad. Tales aseveraciones fueron vertidas en el fallo en cuestión”.

            Que “posteriormente, en el año 2012 la Sala Constitucional mediante sentencia 1235 de fecha 14 de agosto de 2012, conociendo en revisión constitucional anuló una sentencia de la Sala de Casación Social, ratificando que la determinación de la identidad de una persona es un asunto importantísimo y trascendental que además de un derecho constitucional es un derecho humano que debe ser garantizado por el Estado, siendo un asunto que concierne el orden público y se debe atender al Interés Superior del Niño, para lo cual cita otra vez el artículo 56 Constitucional, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño. Seguidamente, citando la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad vigente desde el año 2007, específica mente los artículos 28,12 29,13 30 y 31,15 puntualizó la importancia, relevancia y casi obligatoriedad de practicar la prueba de ADN a los fines de determinar la filiación biológica. Es tan así, que observa el Ministerio Público como en las normas antes citadas de dicha Ley especial del año 2007, se consagra la práctica obligatoria del peritaje de ADN en los casos de filiación, cuyo resultado de ser positivo en cuanto a la paternidad de un sujeto genera como consecuencia inmediata su inscripción en el Libro de Actas de Nacimiento del Registro Civil respectivo…”.

Que “en efecto, ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en incontables decisiones, que los asuntos referidos a la filiación de una persona son de orden público porque prevalece el interés social y están involucrados derechos de los niños y adolescentes los cuales tienen supremacía frente al interés individual, al ser garantías intransigibles, interdependientes entre sí e indivisibles (artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo cual viene corroborado por el artículo 8 de esa misma Ley donde se consagra el Principio del Interés Superior del Niño, conforme al cual cuando exista conflictos entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses, prevalecen los primeros, siendo de tal importancia la garantía constitucional de la identidad, la cual debe ser garantizada por el Estado con preeminencia sobre otros derechos”.

Agregó que “de todos las normas y criterios tanto doctrinarios como jurisprudencia les antes plasmados, podemos concluir sin lugar a dudas que”:

            Son innegables los avances que en materia de determinación genética han ocurrido luego de dictada la sentencia cuya revisión se solicita. Por lo que, admitida la solicitud de Revisión Constitucional, y visto que el punto medular de la macción (sic) le interesa al orden público, al cuestionarse el posible establecimiento de la filiación entendida como un derecho humano de primera categoría, se debe realizar todo lo concerniente a los fines de precisar si ciertamente le asiste o no al solicitante, partiendo del hecho de que, de ser positiva tal determinación, se le deben reconocer derechos tan importante como al de la identidad y al derecho de conocer a su madre y a su padre.

Las pruebas anteriores a la ADN, como parecería ser la efectuada en nuestro caso, otorgan una presunción de gran valor al establecer un altísimo porcentaje de posibilidad de paternidad, a diferencia de la actual prueba de ADN, que ostentan una gran relevancia y trascendencia para esos fines, por ello es considerada como la prueba por excelencia para la determinación de la filiación biológica. En estos procesos, el Juzgador al valorar las pruebas utiliza el método de la sana crítica y tiene libertad probatoria, de conformidad con lo pautado en el artículo 210 del Código Civil, así como el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual fue reafirmado en los artículos 28, 29, 30 y 31 de la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad vigente desde el año 2007, la cual otorga a la prueba de ADN importancia, relevancia y casi obligatoriedad de practicarse a los fines de determinar la filiación biológica, hasta el punto que su resultado cuando es positivo garantiza de forma inmediata la inscripción en los libros de Registro Civil, por ende se la da pleno valor a este tipo de peritaje al momento de ser apreciado por el sentenciador.

Los asuntos referidos a la filiación de una persona son de orden público porque prevalece el interés social sobre los intereses particulares, igualmente, tales garantías son intransigibles, irrenunciables e interdependientes entre sí. Ello se debe a la supremacía del derecho constitucional a la identidad que tiene toda persona y la preeminencia de la identidad biológica sobre la identidad legal, lo cual es considerado un asunto importantísimo y trascendental que además de un derecho constitucional, es un derecho humano que debe ser garantizado por el Estado, debiendo atenderse al Interés Superior del Niño, todo ello de conformidad con el artículo 56 Constitucional, los artículos 8 y 12 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Al aplicar todo lo plasmado al caso que nos ocupa tenemos que al encontramos en presencia de una sentencia dictada el 17 de mayo de 1996 donde un Tribunal de Segunda Instancia de Familia y Menores, declaró SIN LUGAR una demanda de inquisición de paternidad pues a criterio del Tribunal Superior solo existía en autos una única prueba hemotalógica biológica que no le otorgó una certeza absoluta para establecer la filiación paterna del demandado Jean Paul Alfonso Salazar, y no teniendo en quién opina una convicción absoluta del tipo certeza que brindaban dichas pruebas heredo biológicas en el año 1994, el Ministerio Público considera, en aras de obtener una justicia debida, que esa Sala Constitucional utilizando los poderes consagrados en el artículo 145 de la Ley que los rige,17 se ordene la práctica de una prueba de ADN entre los involucrados con el objeto de determinar con claridad, certitud y de una vez por todas, si entre Moises Rojas Rossi y Jean Paul Alfonso Salazar, existe algún vínculo biológico que los una.

Tal solicitud se funda en el hecho, de que con la experticia que fue realizada en su oportunidad y que fue valorada de forma disímil por dos órganos jurisdiccionales, se ha creado entre las partes intervinientes una confianza legítima a cada uno de sus intereses, siendo necesario acabar de una vez por todas con una diatriba que ha extendido por mas de veintidós (22) años, y que de manera indefectible ha afectado emocionalmente a los ciudadanos Moises Rojas Rossi y Jean Paul Alfonso Salazar.

Finalmente, una vez obtenidas las resultas de la nueva experticia ordenada, en caso de resultar positiva la filiación entre los ciudadanos Moisés Rojas Rossi y Jean Paul Alfonso Salazar (solicitante de esta revisión constitucional), al observar que estamos en presencia de una vulneración de derechos fundamentales y derechos humanos, como vimos supra ya que se trata de la garantías de la identidad que interesa el orden público, configurando una de las causales para procedencia de la revisión constitucional (Violación de derechos constitucionales) esa Sala Constitucional debería declarar HA LUGAR la revisión constitucional propuesta, y en atención a lo pautado en el artículo 35 ejusdem,18 para evitar dilaciones inútiles, subsane y establezca la filiación de ambos ciudadanos”.

IV

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Debe esta Sala referirse en primer lugar al alegato expuesto por la representación judicial del ciudadano Moisés Rojas Rossi, respecto a la necesidad de que la Sala analice la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la irretroactividad de las leyes para tramitar la presente solicitud.

En este sentido, es preciso señalar que, como es sabido, la potestad de revisión constitucional ejercida por esta Sala, con fundamento en las disposiciones jurídicas a que se refieren los artículos 334, 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supone de suyo una excepción a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que rigen los procesos judiciales, salvedad que se justifica por la posibilidad de impedir que surta efectos en el mundo jurídico una sentencia que adolezca de un vicio significativo, incompatible con los postulados fundamentales contenidos en el referido instrumento normativo, en los términos de la doctrina a que hace referencia el fallo de esta Sala núm. 93 del 6 de febrero de 2001, caso: Corpoturismo.

Observa esta Sala que si bien, tal como lo señaló en la sentencia núm. 829 del 29 de junio de 2015, dictada en el presente caso, existe una limitación ratione temporis a esta potestad, derivada de la oportunidad en que el fallo cuya revisión se solicita fue dictado, esto es, antes de la vigencia de la Constitución de 1999, la misma resulta subsanable, como se expuso en dicha ocasión, si se pondera la inmutabibilidad de la cosa juzgada, que se erige como absoluta ante una situación que comporta una negación de principios y garantía constitucionales, reconocidas incluso en los Tratados Internacionales de protección de derechos humanos, como es el caso del principio pro homine, al que se hará referencia con mayor detalle luego, y el principio de supremacía constitucional, que supone la necesidad de realizar una aplicación directa e inmediata de la Constitución para la protección de los derechos fundamentales.

En este caso, como se expuso en el referido fallo núm. 829, el bien jurídico cuya tutela se pretende es de tal entidad, que exige una protección constitucional efectiva, que se expresa en la posibilidad y necesidad para las personas de conocer sus orígenes; la satisfacción de su derecho a investigar la paternidad y la garantía de su derecho a conocer su identidad biológica, dispuesto en el encabezamiento del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, advierte la Sala que la protección del derecho que en definitiva se reclama ostenta una especial relevancia, desde el punto de vista ontológico, en consideración al principio pro homine, pues se trata de un bien jurídico de carácter abstracto e inherente a la persona humana, que atiende a sus valores y su dignidad, y a su especial condición de afectos y aptitudes frente a la sociedad, que puede definirse como el status del individuo frente al Estado y las demás personas; circunstancia ésta ponderada por este órgano jurisdiccional y considerada predominante a los efectos de proceder a la revisión de una sentencia o cualquier otro acto que menoscabe o disminuya su fuerza y eficacia.

En efecto, el principio pro homine funciona así como un criterio hermenéutico que exige una interpretación a favor de las personas y comporta la necesidad de acudir a la norma más amplia o realizar la interpretación más extensiva hacia la condición humana y plantea que ante una posible antinomia entre normas jurídicas, deba aplicarse aquella que presente un mayor beneficio al individuo.

Del mismo modo, el principio de la irretroactividad de las leyes, no se infringe, como fue también alegado por la representación del tercero interesado, en virtud de que la irretroactividad, que supone que las leyes, lato sensu, rigen a partir de su entrada en vigencia, sin que puedan aplicarse a situaciones pasadas. Al respecto la Sala observa que ya la derogada Constitución de Venezuela de 1961, establecía en su artículo 75:“La ley proveerá lo conducente para que todo niño, sea cual fuere su filiación, pueda conocer a sus padres…”, disposición constitucional que sirvió de marco para la regulación legal relativa a la inquisición de paternidad, con fundamento en la cual se siguió el juicio donde se produjo la sentencia objetada. Sin embargo, es el cambio cualitativo y el reconocimiento que en la actualidad el derecho a la investigación de la paternidad comporta – distinguido hoy como un derecho humano- lo que hace que su vigencia se mantenga de manera imprescriptible e inderogable, toda vez que es el caso que hasta la presente fecha el solicitante aun permanece sin tener la certeza de su identidad biológica, de conocer sus orígenes y su familia paterna, de tal manera que no es cierto como lo afirma esa representación que el principio de irretroactividad pueda ser un obstáculo para el reconocimiento e imperio de un derecho fundamental para el ser humano.

De tal manera que, para favorecer el principio de supremacía de la Constitución y el aludido principio, la cosa juzgada y la irretroactividad de la ley, deben ceder, y con éstos su fin último, la seguridad jurídica y cualquier disposición o interpretación que haga nugatorio aquéllos.

En atención a tales postulados, debe esta Sala señalar que bajo la concepción asumida por este mismo órgano de manera incipiente, en sentencia núm. 1309 de 1° de noviembre de 2000, dejó establecido que la atribución de esta Sala de prestar “…la tutela constitucional en su máxima intensidad, al punto de constituirse en el máximo intérprete y garante de la Constitución, al tiempo de ser el ente rector del aparato jurisdiccional respecto a su aplicación…”; que, “… del análisis del conjunto de normas que contiene el Capítulo I del Título VIII de la Carta Magna, denominado ‘De la Garantía de la Constitución’, concluye esta Sala que dicha salvaguarda debe ser estimada en tanto institución jurídica que responde a los siguientes principios: democrático, republicano, de igualdad ante la ley, de seguridad jurídica, de regularidad de la actuación de los órganos del poder público y de supremacía constitucional, todos inherentes al denominado Estado Constitucional, caracterizado por la conexión entre los conceptos de democracia y Estado de Derecho, en su dimensión objetiva, y los derechos fundamentales, en su dimensión subjetiva”.

De tal manera que las potestades de la Sala Constitucional, como expresión orgánica de la institución de la garantía constitucional, y en desarrollo del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le atribuye garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; que la califica como el máximo y último intérprete de la Constitución deben dirigirse a velar por su uniforme interpretación y aplicación, sin que sea posible reducirlas “a parámetros materiales relativos al contenido de las diversas ramas en que se divide el derecho –criterio de afinidad-; ni objetivos vinculados, por ejemplo, al rango de los actos objetos de control, o subjetivos, atinentes a las personas, órganos u organismos a quienes se imputa un agravio al orden constitucional (idem).

Indicó igualmente este Supremo Tribunal en el aludido fallo, del 1° de noviembre de 2000, que “… la labor de la hermenéutica debe identificarse con la función que desempeña la Sala Constitucional, cual es, se insiste, la de vigilar y asegurar que el principio de supremacía constitucional permanezca incólume. Entonces, la labor que ejerza la Sala merced a los diversos medios de acercarse el interesado a ella, debe atender primordialmente a precisar si lo planteado afecta, en palabras de García de Enterría, la ‘[...] esencia misma de la Constitución, a la cuidadosa distribución de poder (o a las) correlativas competencias por ella operada [...]’, esto es: su implicación constitucional”.

Advirtió en este sentido esta Sala que, en su sentencia núm. 07/2000 había ilustrado de manera práctica tal doctrina, “enlazándola con el derecho a la tutela judicial efectiva sin formalismos enervantes”.

Tales conceptos esbozados en el citado fallo núm. 07 de 2000, sobre el cual se fue desarrollando toda la doctrina de esta Sala, reconoció la constitución del Estado venezolano como un Estado de derecho y de justicia, de acuerdo con la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que se expresaba en la subordinación de las formas a las cuestiones de fondo, y no al revés (artículo 257 de la vigente Constitución). En efecto, señaló esta última citada sentencia, cuanto sigue:

“Esto significa que en materia de cumplimiento de las normas constitucionales, quienes piden su aplicación no necesitan ceñirse a formas estrictas y a un ritualismo inútil, tal como lo denota el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo tanto, lo importante para quien accione un amparo es que su petición sea inteligible y pueda precisarse qué quiere. Tan ello es así, que el amparo puede interponerse verbalmente, caso en que lo alegado debe ser recogido en acta, lo que hace importante solo lo que se refiere a los hechos esenciales.

Consecuencia de esta situación, es que lo que se pide como efecto de un amparo puede no ser vinculante para el tribunal que conoce de la acción, ya que el proceso de amparo no se rige netamente por el principio dispositivo, porque si bien es cierto que el Juez Constitucional no puede comenzar de oficio un proceso de amparo ni puede modificar el tema decidendum, no es menos cierto que como protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país, tal como se desprende de los artículos 3 y 334 de la vigente Constitución, existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones, como tampoco sin extralimitaciones provenientes del objeto de sus pretensiones, ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el Estado de derecho y justicia que establece el artículo 2 de la Constitución vigente.

Consecuencia, a su vez de tal principio, que se enlaza con el postulado contenido en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, es que para el juez del amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante (subrayado de la Sala)”.

 

 

De tal modo que esta Sala, como garante de los principios e instituciones constitucionales, tiene condicionada su actuación al plano más cercano posible de las personas a quien en definitiva sirve, ejerciendo la jurisdicción plena constitucional en aquellas circunstancias que lo ameriten.

            Valga citar la sentencia de esta Sala Nº 1309/2001, entre otras, que explica al derecho como una teoría normativa puesta al servicio de la política que subyace tras el proyecto axiológico de la Constitución y que la interpretación debe comprometerse, si se quiere mantener la supremacía de la Carta Fundamental cuando se ejerce la jurisdicción constitucional atribuida a los jueces, con la mejor teoría política que subyace tras el sistema que se interpreta o se integra y con la moralidad institucional que le sirve de base axiológica (interpretatio favor Constitutione).

Del mismo modo, encuentra esta Sala preciso, en observancia de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la progresividad de los derechos humanos, así como el restablecimiento del orden público constitucional prestar las garantías que sean necesarias al solicitante para satisfacer su pretensión frente al Estado, en el ejercicio de un derecho fundamental cuya tutela reclama. Valga citar en este sentido sentencia núm. 3.158 del 15 de diciembre de 2004 (caso Urbanización La Trigaleña C.A) en la que esta Sala expresó lo siguiente:

“Sin embargo, dispone el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:

 

‘El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.’

 

Dicho artículo impone la obligación positiva del Estado, a través de los órganos de Poder Público, de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos, así como el deber que tiene el Estado de contribuir a la observancia y realización de tales derechos.

En este sentido, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que menoscabe una garantía o derecho constitucional y, con ello, el orden público constitucional que altere la concepción de un Estado perfectible.

Por ello, este órgano jurisdiccional puede, en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República,  incluso de una de las Salas de este Máximo Tribunal, analizar dichas decisiones y dejar sin efectos dichas resoluciones judiciales, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.

Ahora bien, esta Sala Constitucional procederá, en el caso de autos, al restablecimiento del orden público constitucional que se transgredió con dos fallos preconstitucionales, vale decir, que se pronunciaron bajo la vigencia de la Constitución de 1961, por el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y por dicha Sala, por cuanto las mismas se pronunciaron en perjuicio al derecho y garantía fundamental del juez natural y, consecuentemente, al derecho constitucional al debido proceso.

(…)

            En consecuencia, esta Sala Constitucional, como máxima intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 335 eiusdem, anula la decisión que emitió el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 20 de septiembre de 1999 y el fallo de la referida Sala del 29 de ese mismo mes y año. En consecuencia, ordena a dicha Sala que expida nueva sentencia en el recurso extraordinario de casación con ocasión del juicio que, por cobro de honorarios, sigue Alfonso Rodríguez Pittaluga contra la Urbanización La Trigaleña C.A., una vez que el Presidente de la Sala haga la designación de ponente respectivo. Así se decide.”

 

            Del referido precedente se colige que ante la progresividad y el ejercicio irrenunciable de los derechos humanos, corresponde a esta Sala el deber de ser “guardián y garante del derecho positivo existente en protección de los derechos humanos de los particulares” pudiendo esta Sala Constitucional revisar un fallo que atente contra aquellos, a fin de salvaguardar el orden público constitucional y garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. 

Asumir esta concepción de la Sala, como tutora de los derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanos, le permite defender la integridad de los derechos humanos y fundamentales sobre los cuales se construye el entramado constitucional y fortalecer el principio de la tutela judicial efectiva prestando al justiciable la mejor garantía de justicia posible.

            Las referidas disposiciones jurídicas contempladas por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en la actual Constitución de 1999, obligan al Estado a tutelar a sus ciudadanos en el goce y ejercicio del derecho humano y fundamental a conocer sus orígenes.

Así, es importante para esta Sala dejar sentado que, el derecho a la identidad biológica es previo y fundamental para garantizar el derecho a la identidad legal (vid. sentencia núm.  901 del  27 de junio de 2012, caso: Carlos Alberto Leonardo Pizano), y el mismo reviste gran importancia en la vida de una persona, pues el conocimiento que tenga un individuo de este dato tan trascendental resulta esencial para su existencia, para su desarrollo integral, para su vida en familia y en sociedad, por ello, no cabe duda que constituye un derecho humano que ha sido establecido en los convenios de derechos humanos y en la Constitución, de allí que el Estado esté obligado a través de sus órganos administrativos y judiciales a garantizar de manera inmediata el ejercicio y disfrute de este derecho, que como ha expresado la Sala esta clase de derechos, inherentes a la persona humana, son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles. (Vid. Sentencia núm. 2240 del 12/12/2006).

Que, teniendo el derecho a la identidad la categoría de derecho humano fundamental el mismo ha sido garantizado por el Estado Venezolano, con la suscripción y ratificación de la Convención Sobre los Derechos del Niño, el 28 de agosto de 1990 la cual dispone la protección al derecho a la identidad estableciendo en el artículo 8 lo siguiente:  

“Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

 
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”

 

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, estipuló:

“Artículo 18. Derecho al Nombre

Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

Artículo 19. Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

 

De igual forma, el derecho humano a la identidad se encuentra previsto y reglado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 56 que establece:

“Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad”.

Como corolario de lo anterior, esta Sala Constitucional en interpretación y desarrollo de las normas transcritas, ha señalado en la referida sentencia núm. 1443 del 14 de agosto de 2008, que el artículo 56 “consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad”.

Que el referido derecho a la identidad, “no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona”. Así ha destacado la Sala en el aludido fallo núm. 1443 del 14 de agosto de 2008, que:

“….el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana.

En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.

Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial”.

 

En este sentido, en ausencia de un texto normativo de rango legal que adecúe el precepto constitucional relativo a la determinación de la filiación esta Sala debe delimitar, en obsequio a la aplicación directa del Texto Constitucional; en desarrollo del principio constitucional contemporáneamente aceptado, según el cual, las normas constitucionales son plenamente eficaces por sí mismas y de inmediata aplicación, sin que sea necesario textos legales que las desarrollen (como se reconoció en sentencia núm. 01 de la Sala, del 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán), la Sala estima que debe procurarse al solicitante la tutela judicial solicitada que, con base a las anteriores consideraciones y a los avances científicos de los estudios de la genética forense, le permita obtener la satisfacción de su derecho constitucional a conocer su filiación biológica, en obsequio y garantizar de los derechos humanos de éste. Así se decide.

Es este el espíritu que caracteriza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando preceptúa que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (artículo 2) y establece como fines esenciales del Estado “la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”  (artículo 3).

            La concepción que en la actualidad inspira al constitucionalismo moderno no solo permite sino que exhorta a excluir el carácter programático de las Constituciones y dar preeminencia al carácter normativo del texto constitucional y el desarrollo primordial y preferente de los derechos humanos, tutelando la efectividad o justiciabilidad del sistema de garantías, bajo la premisa de que la función jurisdiccional garantiza la vigencia de los derechos humanos y las libertades y por ende el Estado democrático, social, de derecho y de justicia.

Estima entonces esta Sala que una ponderación de las circunstancias planteadas y de los derechos constitucionales confrontados, permite concluir que no ha lugar a los alegatos referidos a la retroactividad de la ley, a  la institución de la cosa juzgada y el principio de seguridad jurídica frente a la aplicación directa e inmediata de los derechos humanos de la persona, por tratarse de un derecho fundamental, que en el orden jurídico posee preeminencia.

Del mismo modo, la búsqueda de la verdad como presupuesto indispensable de la justicia material exige una consecuente actuación de esta Sala, para la tutela del derecho a investigar la filiación y, específicamente, el derecho a investigar la paternidad, que posee el ciudadano Jean Paul  Alfonso Salazar. Así se establece.-

Ahora bien, observa esta Sala que el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa:

“Artículo 56.   Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

Todas las personas tienen derecho a ser inscritas gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación”.

Por su parte, el artículo, el artículo 226 del citado Código sustantivo preceptúa:

“Toda persona tiene acción para reclamar el reconocimiento de su filiación materna o paterna,  en las condiciones que prevé el presente Código”. 

Cabe destacar que la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha reconocido, mediante sentencia núm. 1.443 del 14 de agosto de 2008, que el artículo 56 “consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad”.

Indica, además, dicho fallo que este derecho “no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona”.

Igualmente estableció la citada decisión que “….el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana.

Que “este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial”.

Ahora bien, se observa que en la actualidad, los avances tecnológicos alcanzados a través de las llamadas pruebas científicas y heredo-biológicas, así como, más recientemente, las que estudian los sistemas de ADN, siglas que responden al Ácido Desoxirribonucleico, permiten decodificar la información genética de un individuo; y se practican con la finalidad de analizar su información hereditaria, de manera que en la actualidad resulta inconcebible que los seres humanos no puedan obtener con certeza este tipo de información vital.

En este sentido esta Sala ha reconocido, en sentencia núm. 2240 del 12/12/2006, respecto a la determinación de la filiación, cuanto sigue:

“… en principio, la representación legal del niño recaía en su madre, la llamada a velar por sus derechos e intereses, no obstante, no es menos cierto que la ciudadana Scarlet Carolina Torres Rivas, no demostró interés alguno en ejercer el derecho a la defensa que en todo estado y grado de cualquier procedimiento administrativo o judicial, le otorga la ley al niño. Ante tal actitud y por el litis consorcio que había en el presente asunto, resulta evidente que ha debido nombrarse un representante judicial que se encargara de velar por la defensa de los derechos del niño, a lo cual se encontraba obligado el juez de la causa.

Insiste la Sala, que no demostró la madre del niño interés alguno en defenderlo de la impugnación de la paternidad que ya había sido reconocida por el demandante en un juicio anterior, concretamente por inquisición de paternidad, incoado por la ciudadana Scarlet Carolina Torres Rivas, en el cual el Departamento de Microanálisis del Cuerpo Técnico de Policía Judicial rindió el siguiente informe: “No hay exclusión de paternidad biológica del ciudadano (...) con respecto al menor...”, (folios 15 y 16).

Indudablemente, que en el caso sub lite el juzgador de la primera instancia (y última), obvió buscar la verdad real, constituido como uno de los principios rectores que revisten la normativa procesal contenida en el capítulo relativo al procedimiento contencioso en autos de familia y patrimoniales, facultad que le está otorgada conforme a lo previsto en el artículo 450, letra j), de la Ley Especial que rige la materia, sin que se deba considerar que con ello el juzgador viola de forma alguna la imparcialidad de la cual debe encontrarse revestido todo juez.

La búsqueda de la verdad jurídica objetiva no compatibiliza con un juez desidioso, que deja de hacer aquello que en el área de la prueba debe hacer, ejerciendo en plenitud los poderes que la ley adjetiva le provee, con los límites y la prudencia de no lesionar la garantía de la defensa, como sostiene el tratadista Augusto M. Morello (“El juez ante la prueba”. La Prueba. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1991. p. 101).

Entonces, cabe preguntarse, si se viola la imparcialidad cuando se busca la verdad?. Como afirma el procesalista argentino Osvaldo Alfredo Gozaíni, el principio de igualdad quedaría indefenso si el juez obrara abusando de la discrecionalidad que obtiene, llegando a ser parcial y sin la debida distancia que caracteriza su gestión desinteresada, como también, se afirma, que el órgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto es, comprueba pero no inquiere, porque ésas son obligaciones del propio interés, empero “...tal rigidez debe instalarse en la distinción imperiosa entre fuentes y medios de prueba, porque unos responden a la disposición de las partes y otros son resortes exclusivos del órgano judicial...”. (Derecho Procesal Constitucional “El Debido Proceso”, Rubinzal – Culzoni Editores, p. 268).

Por ende, en el caso en concreto se desconoció el derecho que tiene el niño al apellido del padre, la garantía que el Estado otorga para investigar la maternidad y la paternidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

 

“Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Estos no contendrán mención alguna que califique la filiación” (Resaltado de la Sala).

 

Así, visto que los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente son inherentes a la persona humana, por tanto son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, conforme lo dispone el artículo 12 eiusdem, es por lo que esta Sala Constitucional anula la decisión dictada el 27 de octubre de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 9.

En consecuencia, se repone la causa al estado en que el Juez de Primera Instancia que resulte competente ordene la notificación del demandante, padre biológico del niño hasta tanto no se demuestre lo contrario, por expreso reconocimiento que el mismo hiciera en el juicio de inquisición de paternidad del cual fuera parte demandada y, del representante legal del niño, parte en causa y cuyo nombre se omite en ordenamiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo previsto en el artículo 461 eiusdem, y luego de constar en autos la última de las notificaciones, comience a correr el lapso para dar contestación a la demanda, continuando el procedimiento su curso conforme a lo dispuesto en el Título IV, Capítulo IV, Sección Segunda, de la mencionada Ley Orgánica. Así se declara”.

 

Ahora bien, importa a la ciencia jurídica la factibilidad de tales estudios genéticos, por cuanto su relevancia práctica en el campo de la determinación de la culpabilidad o su exoneración en los procesos penales y de la filiación en los procesos civiles (de familia), es muy elevada.

En efecto, en lo que atañe a los procesos civiles, para las relaciones familiares, el empleo de los estudios de los sistemas de ADN de la persona es vital para el establecimiento de la filiación y es el caso que, de la determinación de este extremo derivan importantes consecuencias jurídicas de diversa índole. Pero más allá de los resultados en el plano jurídico tenemos que el establecimiento de la filiación de una persona satisface una importantísima información sobre sí misma al cual tiene derecho, como un derecho inherente a la persona humana, pues le permite conocer sus orígenes, de dónde proviene y quiénes son sus parientes.

Véase, en este sentido, cómo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce en su artículo 56 el derecho de toda persona “a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos” y obliga al Estado a garantizar “el derecho a investigar la maternidad y la paternidad”.

En desarrollo de la transcrita norma jurídica, esta Sala en sentencia en núm. 1.235/ 2012, dejó sentado lo siguiente:

“…cabe destacar que, dicha prueba, conocida como prueba de ADN, siglas que responden a Ácido Desoxirribonucleico, constituye en la actualidad la prueba principal y fundamental para el establecimiento de la filiación, no obstante tratarse de un procedimiento judicial para el cual la Ley permite expresamente todo género de pruebas; se trata de una experticia científica muy sencilla, con un amplísimo margen de certeza para determinar o establecer la filiación de una persona con respecto a otra o descartar tal. La misma se encuentra disciplinada en nuestro ordenamiento como una prueba determinativa de la filiación, en el Código Civil (artículo 210), y, más recientemente, en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (artículo 27 y ss.).

Antiguamente, cuando no existía o era excepcional su práctica, uno de los elementos fundamentales para determinar la filiación de una persona era la posesión de estado. Del mismo modo, en otra época dicha prueba era valorada como una prueba que descartaba o excluía porcentualmente la paternidad. Sin embargo, los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que esta experticia sea cada vez más fidedigna e incuestionable, al tiempo que ha impuesto que se considere fundamental la práctica de la aludida prueba de ADN, la cual se concretiza a través de una experticia hematológica o heredo-biológica, cuando se discute la filiación biológica de una persona, siendo determinante dicho estudio para considerar a una persona descendiente (ascendiente) de otra.

En este estado, estima oportuno esta Sala referir la importancia que reviste la determinación de la filiación de una persona. Así, tenemos que el conocimiento que un individuo tenga de este dato tan trascendental resulta muchas veces esencial para su existencia, para su pleno desarrollo, para su vida en familia y en sociedad, por ello, no cabe duda que constituye no sólo un derecho constitucional sino un derecho humano, de allí que el Estado esté obligado a garantizarle de manera inmediata el ejercicio y disfrute de este derecho. Ha dicho esta Sala que esta clase de derechos, inherentes a la persona humana, por tanto son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles. (Vide Sentencia Núm. 2240 del 12/12/2006).

Como derecho humano se encuentra previsto y reglado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece

…omissis…

Del mismo modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, estipuló:

“Artículo 18. Derecho al Nombre

…omissis…

Artículo 19. Derechos del Niño

…omissis…

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa en su normativa con la finalidad de prestar la protección debida a los niños, niñas y adolescentes lo siguiente:

Artículo 7

…omissis…

Artículo 8

…omissis…

 

Impulsada por ese gran reconocimiento al ser humano en el orden interno e internacional, la Asamblea Nacional promulgó la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (publicada en la Gaceta Oficial No. 38.773, el 20 de septiembre de 2007), con el objeto de “establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria” (artículo 1).

En ese mismo sentido, esta Sala Constitucional, en interpretación y desarrollo de los preceptos transcritos, ha establecido por sentencia Núm. 1443 del 14 de agosto de 2008, que el artículo 56 ‘consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad’.

Que este derecho ‘no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona’. Así ha destacado la Sala:

‘….el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana.

En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.

Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial’

.

De tal modo que, la determinación del vínculo familiar que comporta una demanda como la planteada en el presente caso deba ser valorada y juzgada en acatamiento de los referidos principios, en la búsqueda de la verdad o primacía de la realidad y en la materialización de un derecho humano.

Ahora bien, establecida como ha quedado la importancia de la determinación de la filiación de una persona, que es el tema controvertido del pleito judicial de que trata la sentencia cuya revisión se solicita, advierte la Sala que, a los fines de garantizar el ejercicio de este derecho, el ordenamiento jurídico venezolano otorga a la persona interesada una acción a los fines de que a través de un proceso judicial tenga la posibilidad de inquirir la paternidad de aquel de quien presume es su padre. Tales normas se encuentran contenidas, como se indicó supra, en el Código Civil y, más recientemente, en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

…”.

 

Es importante destacar, en este sentido, que los estudios que se practican actualmente acerca de los sistemas de ADN de una persona, los cuales se han hecho cada vez más frecuentes y útiles a la ciencia forense, poseen una data muy reciente. Su hallazgo como instrumento indispensable dentro de esta área apenas se inició en la década de los 80, cuando un genetista británico descubrió que todos los seres vivos poseían un patrón específico de su ADN que permitía que a través de su genética facilitar la identificación de los individuos, útil a la genética forense.

Desde entonces los estudios de ADN han servido no sólo para los procesos penales en nuestro país, como fue destacado por la Sala de Casación Penal de este Supremo Tribunal al señalar: “…en el delito de violencia sexual la prueba de ADN ha cambiado el panorama probatorio penal, al aproximarse a niveles si bien no de certeza absoluta, sí de mucha seguridad jurídica en la identificación de los actores del hecho punible…” (vide sentencia núm. 291/2013), sino para determinar la filiación de una persona. De ello da cuenta la existencia de los diversos laboratorios existentes, como lo es la Unidad de Estudios Genéticos y Forenses y el Laboratorio de Genética Humana, que forman parte del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC); la División de Laboratorio Biológico (Área de Identificación Genética) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) y la División de Laboratorio de Investigación Genética de la Defensa Pública, instituciones públicas que prestan este servicio de investigación sobre la composición y la estructura genética de las personas, útiles a la determinación de la maternidad y la paternidad, conjuntamente con otras organizaciones privadas. 

Pero no siempre se estudió el ADN de las personas para determinar la filiación, sino que, a este tipo de pruebas le precedieron otro tipo de estudios, relativos al análisis de marcadores moleculares, como ocurrió en el caso de autos, donde se evidencia que con ocasión de la demanda de inquisición de paternidad incoada por la ciudadana Yudith Josefina Salazar Oca, en octubre de 1991, en representación de su hijo, demandó al ciudadano Moises Rojas Rossi, se produjo durante su tramitación, hace más de 20 años, de acuerdo con la tecnología de la época, un estudio de “indagación de paternidad biológica”, efectuado por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), del cual se desprende un resultado probable de verosimilitud de que el solicitante fuese hijo del demandado.

En este sentido aprecia esta Sala que dicho informe estableció:

INFORME DE LA EXPERTICIA SOBRE INDAGACIÓN DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA PRACTICADA A LOS CIUDADANOS MOISÉS ROJAS ROSSI, JUDITH SALAZAR Y A L NIÑO ALFONSO PARA LA EXCLUSIÓN EVENTUAL DE LA MISMA DEL CIUDADANO MOISÉS ROJAS ROSSI

La solicitud para la indagación de paternidad bio1ógica del ciudadano Moisés Rojas Rossi sobre el niño Jean Paul Alfonso, ordenada por la Jueza Octava de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripci6n Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dirigida al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) y referida a nuestro Laboratorio de Genética Humana para su ejecución, fue practicada sobre toma de muestras sanguíneas a los ciudadanos Moisés Rojas Rossi (C. I. No. 9.292.781), Judith Sa1azar (C. 1. No. 10.306.191), y al niño Jean Pau1 Alfonso, el día 10 de septiembre de 1994.   

Al conocerse los fenotipos del trío (padre putativo, madre e hijo) puede observarse la verosimilitud (=probabi1idad relativa de obtener los resu1tados observados de he.cho en madre e hijo) de los genotipos del padre bio1ógjco, posibilitándose la exclusión probabilística a priori de paternidad biológica de cualquier sujeto masculino de la población general así como la predicción de los fenotipos (y genotipos) eventuales del padre bio1ógico (y del putativo)

Cuando los caracteres con herencia mendeliana (los fenotipos) son conocidos mediante los exámenes de laboratorio pertinentes en las 3 personas involucradas (madre, niño y padre putativo), puede estimarse la verosimilitud (probabilidad relativa de obtener los resultados observados de hecho) a partir de las frecuencias de los genotipos envueltos en la prueba, en la población general de hombres, cuando de los exámenes realizados, no se ha podido excluir la paternidad

Es decir, que los resultados se comunican como una verosimilitud, o confianza (=credibilidad; probabilidad relativa) de que el padre putativo sea en efecto el biológico, cuando no se da la exclusión.

FENOTIPOS/GENOTIPOS EN PADRE MADRE E HIJO

	ABO	MNSs	CcEeD	Kk	aFyb	aJkb	ESD	GLO1	HP	ACP1	PI
HIJO	A	+-++	+++++	-+	+   -	-   +	1-2	1-1	2-2	B	M1M1
MADRE	A	++-+	+--++	-+	+   -	-   +	1-2	1-1	2-2	B	M1M1
PADRE	B	++++	-++-+	-+	+   +	-   +	1-2	1-2	2-2	B	M1S

 

Como se aprecia en el cuadro anterior, no hay exclusión con ninguno de los sistemas utilizados.

La verosimilitud de paternidad (conocidos los resultados de padre e hijo) es la probabilidad relativa de obtener los resultados observados de hecho, en relación a los que se hubieran obtenido con cualquier hombre de la población general, excluyendo los incompatibles con las mismas pruebas.

VEROSIMILITUD DE PATERNIDAD

Con los datos de la tabla y las frecuencias génicas de la población, la verosimilitud de paternidad mínima es de 60,1: 1; es decir, una probabilidad de paternidad de 0,98 sobre el niño.

CONCLUSIONES

1.      No se excluyó la paternidad en 11 sistemas fenotípicos.

2.      La verosimilitud de paternidad mínima del Sr. Moisés Rojas Rossi sobre el niño Jean Paul Alfonso es de 60,1:1; equivalente a una probabilidad de paternidad de 0,98 sobre el niño Jean Paul Alfonso.

3.      El valor observado para la verosimilitud conjunta es bastante alta, como lo es la probabilidad de paternidad del Sr. Moisés Rojas Rossi sobre el niño Jean Paul Alfonso.

4.      Siempre queda abierta la posibilidad de probar la exclusión, con pruebas adicionales; pero mientras más alto sea el valor de la verosimilitud obtenido menos será la probabilidad de conseguirla, porque la probabilidad de exclusión es > 96% con el número de sistemas estudiados.           

Altos de Pipe, 10 de octubre de 1994

Jefe del Laboratorio de Genética Humana

(Firmado y Sellado)

Al respecto, debe esta Sala referirse a las declaraciones rendidas por los expertos en la oportunidad de celebrarse la audiencia pública fijada por la Sala, a la que comparecieron funcionarios del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a quienes esta Sala ordenó notificar y explicaron la evolución en el campo científico que ha sido aplicada a las pruebas de filiación biológica y la utilización de marcadores moleculares en relación con dichas pruebas.

En este sentido, de las exposiciones efectuadas por el Licenciado Juan Manuel Núñez, Biólogo, Jefe de la Unidad de Estudios Genéticos y Forenses y por el Dr. Sergio Arias (de quien emanó el documento consignado), Médico, Asesor Genético Jefe del Laboratorio de Genética Humana, se evidenció que si bien ha habido una importante evolución de las técnicas empleadas en el campo científico, aplicadas a las pruebas de filiación biológicas, siendo el caso que las utilizadas para 1994 difieren en la actualidad, los sistemas empleados no han sido sustituidos  si no que a ellos se han sumados nuevos sistemas a ser analizados para la determinación de la filiación.

En este sentido, expusieron dichos expertos que las primeras evidencias o pruebas de filiación entre dos o más personas se establecieron con testimonios, documentos y parecidos físicos; estamos hablando de rasgos antropológicos, patológicos incluso psicológicos que se utilizaban desde hace muchos años, incluso antes de la edad media, cuando se consideraba este tipo de pruebas como indicativos de filiación entre dos o más personas. Sin embargo, la necesidad de técnicas o herramientas con mayor precisión, con mayor confiabilidad y que sean reproducibles hizo que se comenzaran a utilizar herramientas de biología  molecular.

Que la biología  molecular, a principios del siglo XX, se inicia con pruebas biológicas, o marcadores biológicos; que hacen referencia a regiones, o proteínas o tipos de elementos biológicos que están presentes directamente en el individuo o en los individuos respecto a los cuales existe la duda de la filiación y que permiten caracterizar o individualizar o incluso establecer si existe relación entre dos o más individuos.

Que los primeros marcadores biológicos que se comenzaron a analizar son los denominados marcadores moleculares, o marcadores de fenotipo, marcadores de expresión.

Explicaron entonces que el cuerpo humano está compuesto por proteínas; estas proteínas son diseñadas y producidas por las células, gracias a una serie de instrucciones que están contenidas en el ADN, en el genoma. Inicialmente en este tipo de pruebas no se hacía análisis directo del ADN, como se hace actualmente, si no que se analizaban proteínas, estructuras moleculares que vienen de un diseño que está incluido dentro del genoma. Posteriormente, se establecen marcadores biológicos genómicos o genéticos, a través de los cuales se evalúa directamente elementos dentro del genoma de las personas.

A través de estos marcadores, de inicio de siglo XX, se comenzaron a analizar componentes sanguíneos, es decir, elementos plasmáticos o eritrocitarios o leucocitarios,  es decir, elementos que estén libres en el plasma de la sangre o elementos que estén asociados a los eritrocitos los glóbulos rojos o leucocitos, los glóbulos blancos.

Ahora bien, del análisis concreto de la prueba efectuada en el caso de autos en fecha 10 de octubre de 1994, indicaron que la misma mantenía el mismo rigor científico, que si bien podía realizarse una nueva, con una nueva tecnología los resultados que se obtendrían no diferirían de los arrojados entonces.

De donde se desprende la importancia del estudio realizado y la verosimilitud de su resultado. Ahora bien, el resultado obtenido por el estudio realizado por el IVIC, a través del informe presentado a la Sentenciadora, fue desechado por un problema de valoración de la prueba, basado en la falta de adminiculación de ese resultado con otro elemento probatorio, que hiciera plena prueba del trascendental hecho planteado a través de la demanda, esto es, que probara fehacientemente la existencia de la filiación entre quien la reclamaba y aquel contra quien se dirigió aquella.

En efecto, la sentencia cuya revisión se solicitó expresó:

“En relación a la prueba hematológica sobre indagación de filiación biológica practicada en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) cuyas conclusiones fueron transcritas en este fallo, el (sic) constituye el único elemento probatorio en el presente caso para establecer la paternidad del Ciudadano (sic) MOISES ROJAS que al no arrojar una certeza absoluta del (100%) desde el punto de vista científico de su paternidad sino que concluye en un alto índice deprobabilidad (sic) de paternidad, ella no puede por sí sola servir de fundamento para establecer la filiación paterna del demandado.

En efecto si en el juicio se hubiesen aportado otras pruebas o indicios que contribuyeran a sustentar la supuesta paternidad, las conclusiones de la experticia hematológicas adquirieran mayor fuerza como presunción probatoria. Ahora bien tratándose (sic) de una prueba única debe ser apreciada por este Juzgado como una simple presunción no concluyente que por lo demás el grado de desarrollo de la investigación científico-genético no permite a la hora actual que el dictamen al arrojar un margen de exclusión, influya definitivamente en la convicción del juez y así se declara.

III

En mérito de las razones de hecho y de derecho precedentemente explanadas este Juzgado Superior Primero de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley declara CON LUGAR la apelación intentada por los abogados FERNANDO GUERRERO BRICEÑO y MARCELA A. ALIAGA GATICA, se revoca la sentencia apelada, se declara sin lugar la demanda de inquisición de paternidad intentada por la Ciudadana (sic)  YUDITH SALAZAR OCA contra el ciudadano MOISES (sic) ROJAS ROSSI” (destacado de la Sala).

 

Nótese entonces cómo razonó la Sentenciadora para desechar la pretensión. Por una parte, se refirió a la ausencia de otros elementos probatorios para que, conjuntamente con los resultados que arrojó la prueba científica, reforzaran la circunstancia que la parte actora pretendía demostrar, es decir, la filiación y, por la otra, la falta de certeza y de confiabilidad de la prueba heredobiológica.

Respecto al segundo aspecto, la Sala se ha referido suficientemente supra, por lo que quedó expuesto el alto grado de verosimilitud que eran capaces de ofrecer ese tipo de prueba y que en la actualidad se le otorga a las pruebas heredobiológicas; específicamente la realizada al solicitante, que para el momento de su realización era un niño, y el ciudadano Moises Rojas Rossi.

Lamenta la Sala que los resultados reflejados por la prueba científica no le hubiesen aportado suficiente confianza al Sentenciador. Sin embargo, deduce que ello encuentra su justificación en la circunstancia de que para el momento en que los resultaron se obtuvieron y se evaluaron y valoraron no se tenía la convicción de que los mismos bastaban por sí solos para establecer y declarar el parentesco reclamado, según se expuso.

Respecto al primer argumento, se referirá detenidamente esta Sala. Para ello quiere dejar sentado esta Sala que se entiende por filiación, siguiendo a la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal “…la relación inmediata de parentesco que existe entre el padre o la madre y el hijo. En cuanto a los padres, se denomina paternidad o maternidad y, en cuanto al hijo puede ser matrimonial o extramatrimonial”. Ha señalado dicha Sala que:

“…

Con respecto a la filiación matrimonial, la misma implica que el padre y la madre ya eran cónyuges entre ellos para la época de la concepción del hijo, determinándose un nexo de parentesco consanguíneo que relaciona simultáneamente al hijo con su madre y con su padre, por efecto del matrimonio que une a estos últimos, es decir, que el hecho mismo de la concepción o del nacimiento del hijo dentro del matrimonio de sus padres demuestra necesariamente la existencia de manera conjunta de la maternidad y la paternidad. La primera (maternidad), por el hecho absoluto y notable del parto de la madre y, la segunda (paternidad), por la presunción juris tantum, basada en el hecho que los esposos han cumplido el deber de cohabitación y la mujer el deber de fidelidad a su marido.

 

Dicha filiación matrimonial puede ser atacada a través de diferentes acciones judiciales, la ejercida con relación al elemento matrimonio: acción de impugnación del carácter matrimonial de la filiación o acción de impugnación a la legitimidad; las ejercidas con relación a la maternidad: acción de reclamación de estado, acción de impugnación de estado, acción de impugnación del reconocimiento materno y la acción de nulidad del reconocimiento materno y; por último, la ejercida con relación a la paternidad: acción de desconocimiento.

 

Ahora bien, con respecto a la filiación extramatrimonial la misma se trata del vínculo de parentesco consanguíneo que existe entre el hijo y su madre o entre el hijo y su padre, cuando dichos progenitores no eran cónyuges entre sí para la época de la concepción, ni del nacimiento del hijo, es decir, no hay vinculación probatoria alguna entre la maternidad y la paternidad, por no existir vínculo matrimonial entre los padres, la relación del hijo se establece separadamente con cada uno de sus progenitores y no resulta de la concepción ni mucho menos del nacimiento del hijo, sino del acto de su reconocimiento por la madre o por el padre. (Sentencia núm. 288 del 13 de marzo de 2008).

 

Ahora bien, aprecia esta Sala que, de acuerdo con el orden jurídico vigente que regula la determinación y prueba de la filiación de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, ésta se establece legalmente por declaración voluntaria del padre, o después de su muerte, por sus ascendientes, en los términos previstos en el artículo 230 del Código Civil (Vide artículo 209 del mismo instrumento).

Sin embargo, cuando no existe reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas,  incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado, según lo preceptúa el artículo 210 eiusdem, disposición normativa que, además, disciplina en gran medida el tema probatorio, no sólo al consagrar gran amplitud en materia de medios y establecer una presunción en contra del demandado, en caso de que se niegue a realizarse una prueba como las mencionadas, si no que además establece:

“Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda”  (destacado de la Sala).

En este sentido, aprecia la Sala que la posesión de estado de hijo a que se refiere la norma, consiste en una institución que implica una tradición histórica que predominante en la doctrina y la jurisprudencia, y que aun continúa vigente en nuestro ordenamiento jurídico, considerada fundamental para calificar a una persona como descendiente de otra.

En efecto, para el Código Civil vigente es determinante o demasiado importante que la prueba de aquel que pretenda el establecimiento de la filiación con respecto algún sujeto, demuestre lo que la doctrina denomina simplemente posesión de estado de hijo (nomen, tractatus y fama).

 Tal figura jurídica se encuentra regulada en el artículo 214 que sostiene: 

La posesión de estado de hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer. 

 Los principales entre estos hechos son:

            - Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre. 

            - Que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre. 

            - Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad. 

Se erige la posesión de estado como una presunción creada por el Legislador conforme a la cual aquél o aquella que goce o disfrute de los elementos a que la norma transcrita hace referencia, debe considerarse como hijo o hija de aquel con respecto al cual aparenta gozar de tal condición, indiferentemente de la realidad que acompañe tales circunstancias.

Corolario de ello es que la doctrina más tradicional señala sin timidez, justificada por los patrones sociales de la época a que pertenece, que “la posesión de estado implica ante todo una situación de hecho. Empleada la palabra en su sentido más amplio, puede decirse que posee, quien de hecho aparece como titular (séalo o no lo sea) de un derecho o de un atributo debido a que goza de las ventajas y soporta los deberes que normalmente goza o soporta el titular del derecho o atributo correspondiente” (destacado de la Sala).

Aprecia entonces esta Sala que la posesión de estado de hijo plantea simplemente una mera apariencia, que vincula familiarmente a una persona a otra, como su descendiente, sin que necesariamente exista entre ellos identidad biológica, situación que si bien atiende a expectativas de índole social, no satisface la verdad indiscutible o la realidad biológica.

            De tal suerte que, de acuerdo con la norma contenida en el artículo 210 del Código Civil, bastaría con que el actor demostrase suficientemente tales elementos para que pudiera tenerse como hijo del accionado. Desde luego que podrían considerarse hijos de éste cualesquiera que hubiese gozado de la posesión de estado, sin que importe si fue realmente fue concebido por el presunto padre; de donde se sigue que los criterios orientadores para el operador de justicia, a los fines de estimar una pretensión de inquisición de paternidad están dirigidos más a elementos de tipo social y o afectivos, de rasgos y tratos aparentes, que poco o nada tienen que ver con la verdad biológica, es decir, con el hecho cierto de la concepción.

Por lo demás, se aprecia entonces cómo el Legislador consagra una libertad probatoria para demostrar así, con cualquier género de pruebas, y de manera, y de manera específica y acumulativa aclara que dentro del material probatorio procedente se encuentran los exámenes o experticias heredobiológica, pero siempre acompañando o adminiculada a otras que parecen más relevantes.

Ahora bien, respecto a la valoración que debe dársele a tales elementos es preciso citar sentencia núm. 361 del 25 de julio de 2011 de la Sala de Casación Civil, que estableció cuanto sigue:

“…es preciso señalar que existen determinados medios de prueba considerados adecuados e idóneos para acreditar especiales hechos alegados por las partes, como ocurre con el caso específico de la prueba biológica de ADN, cuyo resultado objetivo o científico procura la certeza del juez sobre los puntos controvertidos. Además, cabe resaltar que, el margen de error que pudiera obtenerse de estos medios es mínimo, de allí que sus resultas sean tan confiables.

Por lo tanto, en virtud del contenido sustancial de las mencionadas pruebas biológicas, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de referirse a éstas como “...la prueba por excelencia...” para acreditar el parentesco consanguíneo o filiación. (Vid. Sentencia de fecha 24 de marzo de 2008, caso: Valentín Fuentes Pérez contra Román Arquímedes Fuentes Rodríguez y otros, Exp. 2007-000652).

En este sentido, resulta fundamental referirse al tratamiento de la filiación en nuestra Carta Magna. Así, el artículo 56 Constitucional establece:

(…) 

De la norma antes transcrita, se observa el reconocimiento y protección de los derechos de familia, específicamente el de filiación por parte del Estado. En Efecto,  la filiación es consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho fundamental de toda persona, y en resguardo de este derecho corresponde preliminarmente al Estado garantizar el derecho a investigar la paternidad y la maternidad”.

 

Asimismo, en ese mismo fallo dejó sentado:

Ahora bien, es preciso señalar que existen determinados medios de prueba considerados adecuados e idóneos para acreditar especiales hechos alegados por las partes, como ocurre con el caso específico de la prueba biológica de ADN, cuyo resultado objetivo o científico procura la certeza del juez sobre los puntos controvertidos. Además, cabe resaltar que, el margen de error que pudiera obtenerse de estos medios es mínimo, de allí que sus resultas sean tan confiables.

Por lo tanto, en virtud del contenido sustancial de las mencionadas pruebas biológicas, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de referirse a éstas como “...la prueba por excelencia...” para acreditar el parentesco consanguíneo o filiación. (Vid. Sentencia de fecha 24 de marzo de 2008, caso: Valentín Fuentes Pérez contra Román Arquímedes Fuentes Rodríguez y otros, Exp. 2007-000652).

En este sentido, resulta fundamental referirse al tratamiento de la filiación en nuestra Carta Magna. Así, el artículo 56 Constitucional establece:

 …omissis…

 De la norma antes transcrita, se observa el reconocimiento y protección de los derechos de familia, específicamente el de filiación por parte del Estado. En Efecto,  la filiación es consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho fundamental de toda persona, y en resguardo de este derecho corresponde preliminarmente al Estado garantizar el derecho a investigar la paternidad y la maternidad.

Al respecto, es preciso destacar la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: recurso de interpretación de los artículos 56 y 76 de la Carta Magna, introducido por el “Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente” (CNDNA), la cual estableció lo siguiente:

...Omissis...

De la interpretación constitucional parcialmente transcrita, se evidencia que la mencionada Sala desarrolló el contenido y alcance del derecho a la identidad de los ciudadanos, previsto en el referido artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y determinó la preeminencia de la identidad biológica sobre la identidad legal establecida en el Código Civil.

En este sentido, la Sala Constitucional expresó que es en virtud del resguardo de ese derecho de identidad y de la protección integral de la paternidad y la maternidad, que el artículo 201 del Código sustantivo consagra una presunción iuris tantum de paternidad matrimonial, pues tal presunción tiene una finalidad fundamentalmente social de protección al hijo y de la institución familiar. Por tanto, dicha norma no restringe el derecho del marido ni el derecho del padre biológico de intentar la acción de desconocimiento judicial o la acción de inquisición de paternidad.

Asimismo, la citada Sala consideró importante distinguir entre identidad biológica e identidad legal. Así, definió la identidad biológica como aquélla sobre la cual existe un vínculo consanguíneo entre el progenitor y su descendiente, es decir, el ascendiente y su hijo, por lo tanto con todos los avances científicos hasta ahora descubiertos expresa que “...resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica...”.

Asimismo, definió la identidad legal como aquella establecida mediante presunciones legales en las leyes patrias, o la que reconoce ciertos efectos jurídicos al consentimiento expresado por los cónyuges sobre sus hijos. En consecuencia, el artículo 56 Constitucional tiene como finalidad propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica, independientemente del estado civil de los ascendientes.

De tal manera que “...puede suceder que exista una concurrencia de filiaciones entre la legal y la biológica, no obstante, ello no constituye una afirmación absoluta, por cuanto puede suceder que no haya una concurrencia de identidades en un determinado ciudadano...”. Sin embargo se consolida “...la primacía de la identidad biológica sobre la legal siempre que exista una disparidad entre ambas y que exista un expreso consentimiento de las partes de instaurar el referido procedimiento...”.

Por su parte, el artículo 210 del Código Civil, contenido en el capítulo “...de la determinación y prueba de la filiación paterna...”, dispone:

 …omissis…

Como puede observarse de la norma supra transcrita, la filiación puede ser establecida con todo género de prueba, inclusive con los exámenes hematológicos y heredo-biológicos que hayan sido consentidos por el demandado. Así mismo, se establece una presunción grave en contra del sujeto requerido ante la negativa de colaborar materialmente en la evacuación de la prueba.    

En este sentido, los artículos 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil, contenidos en el capítulo referente a “las reproducciones, copias y experimentos” disponen: 

…omissis… 

De las normas supra transcritas, se observa que el legislador se refiere al examen científico de la persona o de su cuerpo cuando los elementos corporales son parte del juicio, en este sentido puede ser requerida su colaboración para hacer posible la reproducción, reconstrucción o experiencia.

De modo que, si es requerida la colaboración de la parte, y ésta se negare, el juez deberá intimarla a que la preste librando la boleta de notificación respectiva, es decir, se establece una carga para ella. Al respecto, es preciso advertir, que de ninguna manera es admisible la adquisición forzosa de la muestra, pero la conducta negativa de acceder, le señalará al juez las presunciones que a su prudente arbitrio le aconseje, inclusive debido a la pertinencia,  utilidad e idoneidad de la prueba para el proceso, pudiera entenderse “...como una exactitud de las afirmaciones de la parte que la pretenda hacer valer...”. Cabe agregar, que el juez debe velar en estos casos, por emplear los métodos de mayor resguardo y respeto a la persona humana.

Sobre el particular, la Sala Social de este Máximo Tribunal, mediante sentencia de fecha 3 de mayo del año 2000, reiterada el 18 de enero de 2011, caso: Yainy Esmylda Rico Salinas contra Joham Elí Quiñones Betancourt, R.C. Nro. AA60-S-2010-000237 estableció que “...Cuando la evacuación de la prueba depende de la voluntad de la persona sobre quien deba practicarse, no siendo posible forzarla al efecto, el juez está autorizado por la norma del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en caso de negativa de la misma a la evacuación, para sacar las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. Ello quiere decir que conforme a las circunstancias que rodeen la realización de la prueba y que puedan llevar a considerar no justificada la negativa, el juez presumirá que el objetivo perseguido con la misma ha quedado demostrado, porque aún cuando no ha querido el legislador dar carácter definitivo o determinante a esa presunción, no hay duda que a ello se propende como finalidad del dispositivo citado, el cual de otra manera carecería de sentido o efecto real... Por consiguiente, salvo qué consideraciones sobre extremos o circunstancias que debe analizar y ponderar y que en sana crítica justifiquen la negativa, el Juez debe presumir el resultado de la prueba en el sentido señalado; esto sin perjuicio de que otros elementos puedan modificar o contrariar los alcances probatorios que pretendan con ella...”.

Aún más, la jurisprudencia española es del criterio que dicha negativa puede implicar una valoración jurídica esencial en la determinación de la paternidad, y deberá cumplir con los siguientes elementos: ser injustificada, obstruccionista y reveladora de un expreso propósito de no comparecer al juzgado o ante los peritos para someterse a la prueba. De cumplirse estos elementos, debe admitirse dicha negativa como una presunción favorable al actor en el juicio de inquisición de paternidad. (Cámara Nacional Civil de España, Sala M, 8 de junio de 1993, Cit. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Nº 5, p.378). (Vid. Sentencia de esta Sala de Casación Civil de fecha  27 de agosto de 2004, caso: María de las Mercedes Sánchez contra Nubia Delfina Sulbarán de Salas y otros, Exp. N° AA20-C-2003-000799).

En esta oportunidad, resulta pertinente citar además el artículo 510 del Código Adjetivo, el cual dispone que “...Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos”.

En efecto, las presunciones o indicios hacen suponer al juez la ocurrencia o no de un hecho, es decir tal circunstancia coadyuva de manera objetiva al sentenciador para formarse convicción en el caso.                             

Una vez precisado lo anterior, la Sala estima fundamental en el presente caso, verificar si la tramitación de la prueba heredo-biológica promovida por los actores, se evacuó conforme a las normas especiales que la regulan”.

 

De allí que pueda asegurarse de manera inequívoca que, en la actualidad, con el aporte de los estudios científicos, la posesión de estado ha sido desplazada por la identidad biológica que se acerca más a la verdad como norte y principio de ser del derecho, de allí que resulta más relevante para el orden jurídico constitucional actual que se tutele al individuo en la investigación de su paternidad y o maternidad, y en la búsqueda de sus orígenes.

Importa la protección del sujeto, individualizado y no los cánones sociales, que hacían énfasis en el trato social que en la realidad que le circunda. Ello se debe a un cambio de paradigmas donde la protección de la persona desde la  familia, como ente social, ha cedido frente a la protección de la persona como ser humano.

Ello así, observa esta Sala que  la actuación judicial cuestionada, aun cuando la prueba heredobiológica  era verosímil, adminiculó sus resultados a otros elementos probatorios para que hicieran plena prueba de la relación filiatoria que proponían.

De manera que la juzgadora de entonces al considerar que no existía la certidumbre que en la actualidad se tiene de la verosimilitud de los resultados obtenidos a través de la experticia, emanada del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a pesar de la presunción importante de paternidad que de la misma se desprendía, aunado a ello  que la incorporación de dicha prueba al proceso regía para ambas partes, en obsequio al principio de la comunidad de la prueba, sin embargo, estimó que el ordenamiento no le autorizaba para decretar la relación de parentesco sin que se hubiese demostrado, a través de testigos u otros medios probatorios, la posesión de estado o, en su defecto, la convivencia de la madre con el presunto padre para la época de la concepción.

Estima entonces esta Sala que, no obstante esa ausencia de vicios aparentes en la actuación impugnada, la permanencia incólume de los efectos surtidos por el fallo, que condujeron en aquel momento a un resultado equívoco carente de sustento científico, y que hizo que se desestimara la pretensión, a pesar de que de la lectura actual de la experticia aun en aquel momento enunciaba lo contrario, aun más en la actualidad, no hacen honor a la justicia que reclama el solicitante y que el Estado debe satisfacer.

Sostener lo contrario, es decir, negar la filiación evidente entre el solicitante y su progenitor sobre la base de la existencia de la cosa juzgada, la irretroactividad de la Ley y la seguridad jurídica es dejar al justiciable en un estado de injusticia y frustración inconcebible, que no se ajusta a los presupuestos que cimientan nuestro Estado de Derecho y de Justicia y el respeto a los derechos humanos, contenidos en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 3 y 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se refirió antes.  

De no anularse tal fallo, sería como dejar desamparado a un ciudadano frente a un acontecimiento nuevo similar al que enfrenta un condenado en el proceso penal, cuando aparece algún elemento nuevo capaz de alterar el resultado que comprometió su culpabilidad y su libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite revisar el fallo injusto, por la aparición de una circunstancia que obligue su rectificación.

Observa esta Sala entonces que el informe sobre indagación de filiación biológica, emanado del Jefe de la Unidad de Estudios Genéticos y Forenses y al Dr. Sergio Arias, funcionario del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), constituye un elemento probatorio suficiente para considerar al solicitante como hijo del ciudadano Moisés Rojas Rossi, tal como quedó expresado en la audiencia celebrada por esta Sala, sin que sea necesaria la realización de una nueva prueba genética.

Por lo lo expuesto considera esta Sala Constitucional que ante la presunción de violación continuada del derecho que posee el solicitante de su derecho a conocer y determinar judicialmente su identidad y la tutela que el Estado debe prestar, en atención a la trascendencia que tiene para un individuo tal aspecto de su propia vida y que de la revisión de las actas del expediente donde se produjo la sentencia cuyo contenido se cuestiona, se desprende con claridad la filiación que se pretende, por tanto, es preciso  allanar al justiciable el acceso de obtener una sentencia resolutoria que se adecúe a los nuevos avances de la ciencia y a los nuevos postulados constitucionales.

Asimismo, estima esta Sala, a tenor de lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el proceso constituye un mecanismo para realizar la justicia y que este mismo instrumento normativo dispone en su artículo 335 que el Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación, que frente a las circunstancias anotadas, determinadas por los avances científicos y la tutela de los derechos humanos y la frustración del solicitante, de no haber obtenido la satisfacción de su derecho a conocer la identidad de su progenitor para establecer su filiación y vista la obligación del Estado de asegurar a todo ciudadano el ejercicio y disfrute de este derecho, siendo que los mecanismos jurídicos y científicos permiten en la actualidad determinar con certeza que se obtienen resultados fidedignos,  aplicando de manera inmediata y directa las garantías constitucionales contenida en el Texto Fundamental, en aras del principio de la tutela judicial efectiva y del aludido derecho humano, en vista de las particularidades del caso antes referidas, revisa y anula la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de mayo de 1996, que declaró con lugar la apelación intentada por los abogados Fernando Guerrero Briceño y Marcela A. Aliaga Gatica, y revocó la sentencia apelada, y sin lugar la demanda de inquisición de paternidad intentada por la ciudadana Yudith Salazar Oca contra el ciudadano Moisés Rojas Rossi y, en consecuencia, se declara firme la sentencia recurrida entonces, dictada por el suprimido Juzgado Octavo de Primera instancia de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas, el 24 de mayo de 1995. Así expresamente se decide.

En virtud de la anterior declaratoria y el reconocimiento efectuado al solicitante, esta Sala por cuanto con la presente decisión queda reconocida la filiación del ciudadano Jean Paul Alfonso Salazar con respecto al ciudadano Moisés Rojas Rossi, se limita a autorizar el ejercicio de los derechos que le corresponden como consecuencia del reconocimiento de dicha filiación, siendo absolutamente potestativo para dicho ciudadano regularizar su registro civil con todos las consecuencias legales que ello comporta, sin perjuicio del ejercicio de las acciones por daño moral que le corresponda. Asimismo, que eximido el solicitante, ciudadano Jean Paul Alfonso Salazar de la obligaciónes de asistencia y socorro previstas en los artículos 284 y 299 del Código Civil con su progenitor. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional que presentó el ciudadano Jean Paul Alfonso Salazar, asistido por los abogados Alfonso Albornoz Niño y Yudith Salazar Oca, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de mayo de 1996, en consecuencia, se declara firme la sentencia recurrida entonces, dictada por el suprimido Juzgado Octavo de Primera instancia de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas, el 24 de mayo de 1995.

Se AUTORIZA al solicitante, ciudadano Jean Paul Alfonso Salazar, el ejercicio de los derechos que le corresponden como consecuencia del reconocimiento de dicha filiación, siendo absolutamente potestativo para dicho ciudadano regularizar su registro civil con todos las consecuencias legales que ello comporta, sin perjuicio del ejercicio de las acciones por daño moral que le correspondan. Asimismo, queda eximido el solicitante, de las obligaciones de asistencia y socorro previstas en los artículos 284 y 299 del Código Civil con su progenitor

A tal efecto, se ORDENA NOTIFICAR a los ciudadanos Yudith Josefina Salazar Oca y Moisés Rojas Rossi y a la Presidente del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de la presente decisión.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado

            Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 22 días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Presidenta,

 

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

                           Vicepresidente,        

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

 

 

Francisco A. Carrasquero López

 

 

                                                                    Luisa EstelLa Morales Lamuño

 

 

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

 

 

                                                                           CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                                                                                                Ponente

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario,

 

José Leonardo Requena Cabello

 

 

 

Exp.- 12-0493

CZdM/